UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

Responsabilidad Civil por el Dao Ambiental en la Legislacin

Ecuatoriana

Tesis previa a la obtencin del Ttulo de:

ABOGADA

AUTOR:

Santander Roldan Lilian Soledad

Email: soledad_santander@hotmail.com

TUTOR:

Dr. Snchez Padilla Edwin Patricio

Septiembre, 2014

Quito

DEDICATORIA

A Dios, por bendecirme para llegar hasta donde he llegado, porque hiciste realidad este
sueo anhelado.

A mi madre, pilar fundamental en mi vida, les dedico todo mi esfuerzo, en

reconocimiento a todo el sacrificio puesto para que yo pueda estudiar, se merecen esto y
mucho ms.

A Franco, y Lorena mis queridos hermanos por ser mi apoyo Incondicional.

A mis hijos, quienes han sido la gua el camino para poder llegar a este punto de mi
carrera, por siempre darme su incondicional apoyo, siempre estar presentes con sus
palabras de aliento , nunca bajaron los brazos aun cuando todo se complicaba para que
yo tampoco lo haga quienes fueron sin duda la principal motivacin para la consecucin
de mi gran sueo , aunque tuvimos que separarnos por muchas noches este duro sacrificio
ha dado sus frutos y aunque la distancia nos separe queda gravado en mi corazn y en
este papel el profundo amor que por ustedes siento mi esfuerzo a mis hijos Carla y Pal ,
quienes son la luz de mis ojos. Los amo

Lilian Soledad Santander Roldan

ii

AGRADECIMIENTO

A la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR especialmente a la FACULTAD DE

JURISPRUDENCIA por darme la oportunidad de estudiar y ser una profesional, a mis estimados
maestros, que a lo largo de mi carrera me han transmitido sus amplios conocimientos y sus sabios
consejos.
A mi amiga Verito que me ha brindado desinteresadamente su valiosa amistad; gracias por ser la
sal que condimenta mi vida.
De manera especial al Dr. Edwin Patricio Snchez Padilla, mi tutor por su rectitud en su profesin
como docente, por sus consejos, que ayudaron a formarme como persona e investigador quien,
muy acertadamente y de la manera ms cordial y honesta sin egosmo alguno, transmitido sus
amplios conocimientos y sus sabios consejos quien, muy acertadamente, dirigi mi trabajo
investigativo.
Son muchas las personas que han formado parte de mi vida profesional a las que me encantara
agradecerles su amistad, consejos, apoyo, nimo y compaa en los momentos ms difciles de
mi vida. Algunas estn aqu conmigo y otras en mis recuerdos y en mi corazn, sin importar en
donde estn quiero darles las gracias por formar parte de m, por todo lo que me han brindado y
por todas sus bendiciones.

Lilian Soledad Santander Roldan

iii

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

iv

AUTORIZACIN DE LA AUTORA INTELECTUAL

APROBACIN DEL TUTOR DE TESIS

vi

APROBACIN DEL JURADO O TRIBUNAL

Los miembros del Jurado Examinador

RESPONSABILIDAD

CIVIL

POR

aprueban el informe de titulacin

EL

DAO

AMBIENTAL

EN

LEGISLACIN ECUATORIANA, para constancia firman.

___________________
PRESIDENTE

_________________
VOCAL

_____________
VOCAL

vii

LA

NDICE DE CONTENIDOS

DEDICATORIA ................................................................................................. ii
AGRADECIMIENTO ........................................................................................ iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD.......................................................... iv
AUTORIZACIN DE LA AUTORA INTELECTUAL ..................................... v
APROBACIN DEL TUTOR DE TESIS .......................................................... vi
APROBACIN DEL JURADO O TRIBUNAL ................................................ vii
NDICE DE CONTENIDOS ............................................................................ viii
NDICE DE TABLAS ........................................................................................ xi
NDICE DE GRFICOS ................................................................................... xii
RESUMEN EJECUTIVO................................................................................. xiii
ABSTRACT ..................................................................................................... xiv
INTRODUCCIN .............................................................................................. 1
CAPTULO I ...................................................................................................... 3
1.- EL PROBLEMA ............................................................................................ 3
1.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ................................................. 3
1.1.1 Ubicacin del problema en un contexto socio-cultural......................... 5
1.1.2 Delimitacin del Problema .................................................................. 5
1.1.3 Formulacin del problema ................................................................. 6
1.1.4 Evaluacin del problema .................................................................... 6
1.2 OBJETIVOS............................................................................................. 7
1.2.1 Objetivo general: .................................................................................... 7
1.2.2 Objetivos Especficos: ............................................................................ 7
1.3

Justificacin ............................................................................................ 8

CAPTULO II ....................................................................................................10
MARCO TERICO ...........................................................................................10
2.1 Fundamentacin Terica ..........................................................................10
2.1.1 Antecedentes de Estudio ....................................................................10
2.1.1.1 La responsabilidad ambiental .........................................................14
2.1.1.2 El Dao como Presupuesto de Responsabilidad ..............................34

viii

2.1.1.3. Responsabilidad Civil por el Dao Ambiental en el Cdigo Civil ..51

2.1.1.4 Reparacin ambiental ......................................................................69
2.1.1.5 Tutela jurdica constitucional de los derechos ambientales .............78
2.1.2 Antecedentes Histricos .....................................................................91
2.1.3 Fundamentacin Legal ......................................................................91
2.1.4 Fundamentacin Constitucional ........................................................94
2.1.5 Fundamentacin Doctrinaria .............................................................95
2.1.6 Definicin de trminos bsicos ...........................................................96
2.2 Hiptesis ..................................................................................................98
2.3 Variables: ................................................................................................98
2.4 Operacionalizacin de variables ...............................................................99
CAPTULO III ................................................................................................. 100
MARCO METODOLGICO ........................................................................... 100
3.1 Tipos de Investigacin ........................................................................... 100
3.1.1 Investigacin bibliogrfica ............................................................... 100
3.1.2 Investigacin de campo .................................................................... 100
3.1.3

Investigacin histrica ................................................................. 101

3.1.4 Investigacin descriptiva ................................................................. 101

3.2 Poblacin y Muestra ............................................................................... 101
3.3 Mtodos................................................................................................ 101
3.3.1 Mtodo Cientfico ........................................................................... 101
3.3.2 Tcnicas .......................................................................................... 102
3.3.3 Instrumentos .................................................................................. 102
3.4 Recoleccin de la Informacin ............................................................. 103
3.5 Procesamiento y Anlisis de la Informacin .......................................... 103
3.6 Formulario de la Encuesta ....................................................................... 104
CAPTULO IV ................................................................................................. 106
INVESTIGACIN DE CAMPO, RESULTADOS Y ANLISIS .................... 106
CAPTULO V .................................................................................................. 120
PROPUESTA................................................................................................... 120
5.1 JUSTIFICACIN ................................................................................. 120
5.2 Objetivos ................................................................................................ 121
5.2.1 Objetivo General .............................................................................. 121
ix

5.2.2 Objetivos Especficos ....................................................................... 121

5.3 Ubicacin Sectorial y Fsica .................................................................. 121
5.4 Mapa .................................................................................................... 122
5.5 Beneficiarios ......................................................................................... 122
5.6 Factibilidad ........................................................................................... 123
5.7 Descripcin de la propuesta ................................................................. 124
5.8 Fases del proyecto................................................................................ 127
5.8.1 Identificacin del problema ............................................................. 128
5.8.2 Cronograma de actividades .............................................................. 128
5.8.3 Presupuesto .................................................................................... 128
5.9 Impactos ............................................................................................... 129
5.10 Evaluacin .......................................................................................... 129
BIBLIOGRAFA.............................................................................................. 130

NDICE DE TABLAS

Tabla No. 1 ...................................................................................................... 106

Tabla No. 2 ...................................................................................................... 107
Tabla No. 3 ...................................................................................................... 108
Tabla No. 4 ...................................................................................................... 109
Tabla No. 5 ...................................................................................................... 110
Tabla No. 6 ...................................................................................................... 111
Tabla No. 7 ...................................................................................................... 112
Tabla No. 8 ...................................................................................................... 113
Tabla No. 9 ...................................................................................................... 114
Tabla No. 10..................................................................................................... 115

xi

NDICE DE GRFICOS

Grfico No. 1 ................................................................................................... 106

Grfico No. 2 ................................................................................................... 107
Grfico No. 3 ................................................................................................... 108
Grfico No. 4 ................................................................................................... 109
Grfico No. 5 ................................................................................................... 110
Grfico No. 6 ................................................................................................... 111
Grfico No. 7 ................................................................................................... 112
Grfico No. 8 ................................................................................................... 113
Grfico No. 9 ................................................................................................... 114
Grfico No. 10.................................................................................................. 115

xii

RESUMEN EJECUTIVO
RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO AMBIENTAL EN LA
LEGISLACIN ECUATORIANA

En el presente trabajo investigativo abordar el tema sobre la Responsabilidad Civil

por el Dao Ambiental en la Legislacin Ecuatoriana; como una obligacin delimitada
en el tratamiento de la responsabilidad por los daos ambientales, contribuyendo a
precisar la plataforma fundamental que debe soportar la construccin y operacin de un
rgimen de responsabilidad por el dao ambiental, como instrumento de prevencin, que
se crea y desarrolla para modificar el comportamiento de productores y consumidores en
relacin al uso y extraccin de recursos naturales, por actividades humanas. Enfocndome
de manera relevante en su importancia y en los retos que debe enfrentar en la actualidad
la aplicacin de conceptos e implicaciones de la responsabilidad por dao ambiental,
planteando para mi propuesta que el mecanismo de reparacin in natura se oficialice en
la Ley de Gestin Ambiental para obtener una mejor proteccin y garanta de los derechos
ambientales en nuestro pas.

PALABRAS CLAVES:

MEDIO AMBIENTE,
DAO AMBIENTAL,
RESPONSABILIDAD,
ACCIN DE PROTECCIN,
DERECHO AMBIENTAL

xiii

ABSTRACT

CIVIL RESPONSIBILITY FOR ENVIRONMENTAL DAMAGE IN

THE ECUADORIAN LEGISLATION
The current research work shall be addressed to the Civil Responsibility for
Environmental Damage in the Ecuadorian Legislation, as a specific obligation focused
to treat the responsibility for environmental damages. It is also intended to establish the
main platform to be managed with the construction and operation of the responsibility
for environmental damage, as a cautionary instrument, created and developed to modify
actions taken by producers and consumers in relation to the use and extraction of natural
resources by human activities. The work is mostly focused in the relevance and
challenges to be faced by the application of concepts and implications in the
responsibility for environmental damage. I have proposed to officially establish in the
Environmental Management Law an insitu repair mechanism, in order to obtain a better
protection and assure environmental rights in the country.
KEYWORDS:
ENVIRONMENT
ENVIRONMENTAL DAMAGE
RESPONSIBILITY
PROTECTIVE ACTION
ENVIRONMENTAL RIGHT

xiv

INTRODUCCIN
El objetivo esencial de esta investigacin es el delimitar el tratamiento que se le da
en el Derecho a la materia relativa al ambiente, haciendo nfasis especialmente en el
tratamiento de la responsabilidad por los daos ambientales.
De esta forma, la posibilidad de desarrollar una instancia procesal especializada
para la materia ambiental ha sido totalmente reconocida y/o aceptada en las diferentes
legislaciones, lo que ha permitido el progreso de todo un sistema de normas jurdicas a
nivel internacional y a nivel interno de cada pas. Por lo tanto, esta investigacin, intenta
precisar la plataforma fundamental que debe soportar la construccin y operacin de un
rgimen de responsabilidad por el dao ambiental, como instrumento de prevencin, que
se crea y desarrolla para modificar el comportamiento de productores y consumidores en
relacin al uso y extraccin de recursos naturales, por actividades humanas.
Desde esta perspectiva, la presente investigacin, se presenta como un tema
relevante, tanto por su importancia y los retos que debe enfrentar en la actualidad, su
aplicacin a nuestras condiciones; describiendo

la evolucin de los conceptos e

implicaciones de la responsabilidad por dao ambiental, en el marco del Derecho

Ambiental y la responsabilidad en general y que tratan de ponerse a tono con las nuevas
tendencias del desarrollo y con las nuevas formas de relaciones entre los seres humanos
y de estos con su entorno.
Proyectando a travs de un anlisis doctrinario el dao ambiental como
presupuestos de responsabilidad, considerando sus postulados y tendencias, de las formas
en que ha sido abordado y que recaen sobre el mismo.

La Constitucin del 2008 contempla por primera vez, la concesin de derechos a

la Naturaleza y en vista a estas consideraciones, se la considera, ya no slo como objeto
de proteccin sino tambin como sujeto de derechos, con mecanismos de proteccin
constitucionales que garantizan la reparacin ambiental como principal objetivo en el
caso de dao ambiental.

La presente investigacin busca evidenciar el dao ambiental y su reparacin

por medio de la responsabilidad civil en nuestro pas, propiciando el respeto de los
Derechos de la Naturaleza consagrados en nuestra Constitucin y la reparacin total de
los ecosistemas afectados que aseguren a las generaciones venideras una vida digna.

En el presente proyecto estudiar los siguientes captulos:

En el captulo uno: Se desarrolla el problema, planteamiento del problema,

formulacin del problema, preguntas directrices, objetivos generales y especficos,
justificacin.

El captulo dos tratar sobre el Marco Terico refirindose a los antecedentes de la

investigacin,

su

fundamentacin

terica,

fundamentacin

constitucional,

fundamentacin legal, formulacin de la hiptesis, la caracterizacin de las variables

tanto independiente como dependiente, y la definicin de trminos bsicos.

En el captulo tres: Se desarrolla la metodologa, determinacin de los mtodos a

utilizarse, diseo de la investigacin, poblacin y muestra, operacionalizacin de las
variables, tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos, validez y confiabilidad de los
instrumentos, caracterizacin de la propuesta.

En el Captulo cuatro a travs de una poblacin muestral, con la aplicacin de

tcnicas de investigacin como la encuesta indagar sobre las consecuencias del dao
ambiental y la factibilidad reparatoria del mismo en nuestra legislacin, describir los
resultados obtenidos de la aplicacin de las encuestas y realizar el anlisis e
interpretacin de los resultados, continuando con las conclusiones y recomendaciones de
mi investigacin.

Con esta informacin establecer en el siguiente captulo la propuesta sealando la

figura de la restitucin in natura como un mecanismo emergente para la reparacin del
dao ambiental.

CAPTULO I

1.- EL PROBLEMA

TEMA:
RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO AMBIENTAL EN LA LEGISLACIN
ECUATORIANA

1.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Los principios del Derecho Ambiental no han sido expresamente diseados para
esta perspectiva jurdica, sino que en la proteccin del ambiente se debe tener en cuenta
que todo el sistema jurdico y todos los principios del Derecho deben ser aplicables a l.

Existen dentro del sistema jurdico una serie de normas que no deberan ser
consideradas parte del Derecho Ambiental, ya que no fueron diseadas para ser aplicadas
a la solucin de problemas ambientales, tal es el caso del rgimen de responsabilidad, que
tiene como origen la teora de las obligaciones y proviene de principios del Derecho Civil.
Sin embargo, la vigencia de estos principios se extiende para ser aplicados a nuestros
problemas contemporneos; como normas que generan efectos ambientales en tanto que
se ocupan de elementos ambientales tales como los recursos naturales y contribuyen a
definir su rgimen jurdico.
El campo de aplicacin de estas normas con efectos ambientales es mucho ms
amplio: en todo lo no previsto por la legislacin en la materia, la proteccin del ambiente
queda integrado a este tipo de normas jurdicas como son las normas civiles, penales,
procesales y administrativas que concurren a disciplinar una serie de materias que
interesan al Derecho Ambiental, como es el caso de la propiedad privada, la
responsabilidad extra-contractual y la responsabilidad penal y la manera de hacer
efectivas tales responsabilidades, los procedimientos administrativos, entre otros.

La cuestin ambiental plantea as la necesidad de introducir reformas democrticas

al Estado, de incorporar normas ecolgicas al proceso econmico y de producir nuevas
tcnicas para controlar los efectos contaminantes y disolver las externalidades socioambientales generadas por la lgica del capital.

La conservacin del ambiente como un bien jurdico digno de tutela, la paralizacin

de las causas de degradacin ambiental, y la consagracin de los derechos de tercera
generacin, son cuestiones que actualmente tiene consecuencias econmicas visibles
dentro de los sectores productivos, porque los costos que habra que comprometer para
evitar esos deterioros o los que implican la reparacin de los daos, son montos que, en
varias legislaciones, deben ser justificados en la contabilidad que cada compaa lleva, o
como en el caso ecuatoriano, deben asignarse conforme las polticas de prevencin de
daos por actividades de riesgo que la autoridad ambiental establece, previo a la emisin
de las licencias ambientales.

Desafortunadamente las polticas de prevencin no hacen consideraciones

integrales, sino que se limitan a satisfacer intereses economicistas tanto de los afectados
como de los agentes daosos. La valoracin de los bienes ambientales deteriorados y la
respectiva cuantificacin econmica debe recoger adems de las prdidas patrimoniales,
todos los costos sociales, colectivos, sociolgicos, culturales, psicolgicos, esto es un
anlisis econmico de los daos al ecosistema que permite la cuantificacin desde una
proyeccin social y no meramente individual o empresarial.

Las polticas ambientales se perfeccionan en sus instrumentos para la prevencin

de los daos ambientales entre los que la doctrina menciona: estructuras normativas,
ecoimpuestos, privilegios tributarios, licencias ambientales (lmites tolerables de
contaminacin), creacin de mercados de derechos de contaminacin (titularizacin para
emisin de derechos de carbono), entre otros.

El reconocimiento del ambiente como objeto jurdico tutelado, es el primer paso

que los Estados han de dar para la creacin de un sistema de responsabilidad ambiental
que posibilite su reparacin conforme las bases epistemolgicas del Derecho Ambiental
porque las medidas preventivas y las acciones que este promueve, son tendentes a la
conservacin del espacio -natural que abarca la proteccin a cada uno de sus elementos
4

En general el proyecto pretende exponer que frente a todo dao existe una relacin
directa con la responsabilidad que le sucede. Tratndose del dao ambiental, el principio
es claro: quien contamina paga. Todo aquel que, por accin u omisin, contamina el
ambiente, tiene la obligacin de responder por los efectos ocasionados. Este es el
presupuesto bsico al referirnos al dao ambiental y sus consecuencias.

1.1.1 Ubicacin del problema en un contexto socio-cultural

El problema de la responsabilidad civil por el dao ambiental debe soportar un
rgimen de responsabilidad por el dao ambiental, como instrumento de prevencin, que
se crea y desarrolla para para modificar el comportamiento de productores y
consumidores en relacin al uso y extraccin de recursos naturales, por actividades
humanas, esto no solamente a nivel nacional sino regional.

Reconocer el contexto de destruccin ambiental, social y cultural de los pueblos

comunidades, pases, territorios y ambientes es lo que permite establecer y formular
ideas, principios, reglas y derechos que conduzcan a su contencin, detencin, lmite,
responsabilidad y solidaridad; stos no solamente requieren la consagracin formal sino
sobre todo proteccin y materializacin efectiva traducida desde polticas pblicas
alternativas concretas, por una parte y, por otra, y muy especialmente en el caso
ambiental, de claros cambios en comportamientos referidos al acceso, la apropiacin, a
la produccin, el intercambio y el consumo de aquellos que tienen la capacidad de
hacerlo, explotando, deteriorando y contaminando el ambiente y la vida de los dems
seres.

1.1.2 Delimitacin del Problema

Delimitacin del contenido

Campo: Jurdico
rea: Derecho Civil
Aspecto: La Responsabilidad Civil por el Dao Ambiental en la Legislacin
Ecuatoriana.

Delimitacin espacial

La investigacin se realizar en los Juzgados Civiles de Quito.

Delimitacin temporal
El trabajo de investigacin se desarrollar durante el ao 2014.

Unidades de Observacin

Juzgados Civiles
Procesos Judiciales en materia civil.
Procesos Judiciales en materia ambiental
Ministerio del Medio Ambiente

1.1.3 Formulacin del problema

Cmo se garantiza la proteccin constitucional y civil de los derechos ambientales
en el actual rgimen ecuatoriano?

1.1.4 Evaluacin del problema

Claro: El Problema es claro y conciso debe tomarse soluciones inmediatas con

respecto a los procesos de dao ambiental.

Evidente: Es prioritario actualizar los valores impuestos como multas por el dao
ambiental ocasionado para cumplir con la responsabilidad civil, viabilizando as en
mejores medidas una compensacin ya que no es factible la reparacin del dao
ocasionado.

Concreto: El problema ha sido redactado en forma corta, directa y precisa ya que se

pueden deducir las ideas principales.

Factible: La realizacin de la tesis es factible ya que no necesita de grandes

desembolsos econmicos sino de perseverancia y constancia.
6

Original: El problema es novedoso y no investigado en su totalidad, sino

parcialmente.

1.2 OBJETIVOS

1.2.1 Objetivo general:

Delimitar el tratamiento que se le da en el Derecho a la materia relativa al ambiente,

enfatizando en el tratamiento de la responsabilidad por los daos ambientales, para
contribuir al propsito de una proteccin hacia los derechos ambientales.

1.2.2 Objetivos Especficos:

Identificar y describir conceptos sobre la responsabilidad por dao ambiental.

Especificar los elementos del dao ambiental.

Definir las caractersticas y tipos de dao ambiental.

Analizar la responsabilidad civil por el dao ambiental, establecidas en el Cdigo

Civil.

Analizar el sistema de proteccin constitucional de los derechos ambientales.

Determinar las sanciones por daos ambientales

1.3

Justificacin

El dao ambiental, que en la actualidad sufre nuestro pas, ha sido causado por el
descuido, imprudencia y los malos hbitos higinicos del ser humano as como tambin
grupos empresariales irresponsables a los que no les ha interesado invertir o investigar en
nuevas formas de explotacin de recursos que no causen an ms deterioro ecolgico.
El Derecho Administrativo, es el que ms se relaciona e identifica con el tema
ambiental, con su ayuda el Estado conserva, defiende y protege el ambiente, sin embargo,
este pensamiento proteccionista no es suficiente pues le hace falta medidas excepcionales
capaces de parar la depredacin y el deterioro de la naturaleza es por esto que cuando se
presentan o suceden delitos que causan daos ambientales se acude al derecho penal como
ltima instancia, porque se lo ve slo como un apoyo, para que este haga cumplir las
normas jurdicas y las penas establecidas en la ley, as pues, muchos tratadistas reconocen
al derecho penal como un colaborador del derecho ambiental, el cual se encuentra previsto
de mtodos de precaucin o prevencin.

El dao ambiental est ntimamente relacionado con el desarrollo sustentable, para

los pases que han logrado a travs del tiempo y esfuerzo de sus pueblos alcanzar un
desarrollo econmico y mantenerse en l, se vuelve esencial tratar el tema ambiental. Se
puede decir que la falta de conciencia social sobre el ambiente nos ha llevado a destruir
mucha de su flora y de su fauna, adems, debido a la industrializacin, a la explotacin
de recursos renovables y no renovables, al menosprecio por la naturaleza y de las normas
legales reguladoras que no han permitido que el Estado pueda conciliar el desarrollo de
nuestro pueblo con un medio ambiente sano, por lo contrario se ha producido la
vulneracin e infringimiento de la ley causando la irresponsabilidad contra nuestro medio
ambiente.
Frente a esto es preciso que el Estado ecuatoriano aplique eficazmente la
legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto de las
vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales. Cooperando de una manera ms
decidida en la elaboracin de nuevas leyes sobre responsabilidad e indemnizacin por los

efectos adversos de los daos ambientales causados por actividades realizadas dentro de
su jurisdiccin o bajo su control.

Este trabajo investigativo al analizar el derecho ambiental y su responsabilidad en

general para encontrar la eficacia en la reparacin resarcitoria e indemnizatoria prevista
en la Constitucin y la Ley, tiene originalidad pues aunque existen otras investigaciones
similares, sta tiene un enfoque nico.

El presente trabajo investigativo y su propuesta tiene su importancia y utilidad

prctica porque estudiar la responsabilidad civil frente al dao ambiental y la eficacia
del principio de Reparacin Ambiental contemplado en la Constitucin y la Ley, el mismo
que no se puede cumplir en su totalidad y propondr una solucin a la poblacin para
minimizar el impacto ambiental causado por daos al ambiente.

Los beneficiarios de esta propuesta sern especialmente las personas afectadas y

todos los habitantes del Ecuador ya que de algn modo se prevendr y reducirn los daos
al ambiente.

CAPTULO II
MARCO TERICO

2.1 Fundamentacin Terica

2.1.1 Antecedentes de Estudio

El principio quien contamina paga, que se introduce en 1970 en Japn como
enmienda y es un lema desde 1975 en la Unin Europea (Alvarez, Carmona, Kaplan, &
otros., 1998, pg. 55), ha inspirado en la ltima dcada el desarrollo del Derecho
Ambiental. Su origen en el Derecho Internacional lo encontramos en los principios 22 de
la Declaracin de Estocolmo y 13 de la Declaracin de Ro.
En Estocolmo se estableca: Los Estados deben cooperar para continuar
desarrollando el Derecho Internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la
indemnizacin de las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales que las
actividades realizadas dentro de la jurisdiccin o bajo control de tales Estados causen a
zonas situadas fuera de su jurisdiccin.
En la Declaracin de Ro este principio se expresa de la siguiente manera: Los
Estados debern desarrollar la legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la
indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales.
Los Estados debern cooperar asimismo de manera expedita y ms decidida en la
elaboracin de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnizacin por
los efectos adversos de los daos ambientales causados por actividades realizadas dentro
de su jurisdiccin o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdiccin.

10

La exigencia del principio quien contamina paga, determina la inclusin de los

daos al ambiente, que no pueden ser acogidos bajo ninguna de las otras formas de tutela,
en el mbito general de la responsabilidad civil extra- contractual.

Por otra parte el cuerpo legal supremo, indica que las personas tienen derecho a un
hbitat seguro y saludable, lo que significa que es obligacin del gobierno central y de
los GADs, segn el actual Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonomas y
Descentralizaciones, cumplir las nuevas disposiciones garantistas de la Ley Suprema y
en consideracin de los derechos que asisten a todos los ecuatorianos y habitantes
extranjeros en el territorio nacional, tal como dispone el siguiente texto de la
Constitucin:

Art. 30.- Las personas tienen derecho a un hbitat seguro y saludable, y a una vivienda
adecuada y digna, con independencia de su situacin social y econmica.

De igual manera, en el mismo cuerpo normativo, se establece el derecho que tienen

las personas y los colectivos humanos en general, para disfrutar de una ciudad sana,
significando que debe tomarse las medidas cautelares para evitar todo tipo de
contaminantes como desechos txicos y hospitalarios, basura, humo de las fbricas, entre
otros, pero especialmente, los dos elementos que sern analizados y confrontados dentro
del presente trabajo de Tesis.

Adems es importante destacar que el Ecuador forma parte de varios convenios y

tratados internacionales entre ellos: Convenio para la Conservacin y Manejo de la
Vicua. Firmado entre Per, Bolivia, Chile y Ecuador en 1979, y adherido por Argentina.
Establece las normas y la cooperacin entre los cinco pases para la conservacin y el
aprovechamiento de la vicua y el comercio de sus productos.

El Ecuador suscribi y ratific el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, segn

consta en los Registros Oficiales No. 109 del 18 de Enero de 1993 y el 146 de 16 de
Marzo de 1993. El cual regula la conservacin y utilizacin sustentable de la
biodiversidad y sus componentes, y establece la participacin justa y equitativa en los
beneficios que se deriven de la utilizacin de los recursos genticos asociados,
reconociendo el derecho soberano que ejercen los Estados sobre sus recursos biolgicos.
11

El Estado ha suscrito y ratificado varios Convenios Internacionales relacionados

con la conservacin de la biodiversidad tales como la Convencin sobre el Comercio
Internacional de especies amenazadas de Flora y Fauna Silvestres.

Siendo el Ecuador uno de los pases de mayor biodiversidad del mundo, catalogado
como mega diverso, constituye una prioridad para el pas proteger su riqueza biolgica y
cultural asociada para las generaciones presentes y futuras, ante la preocupante y
considerable reduccin y perdida de la biodiversidad como consecuencia de determinadas
actividades humanas en el pas.

Para la Abogada Mara Jos Narvez lvarez de la Universidad Andina Simn

Bolvar en el ao 2008, en su tesis La Responsabilidad Civil Extracontractual por Daos
Ambientales y las Instituciones del Cdigo Civil, dice: La inversin de la carga de la
prueba a favor de la vctima de los daos, es lo que se denomina favor victimae que
consiste en la atribucin objetiva de responsabilidad civil mediante la creacin de
presunciones de causalidad y de existencia de culpa en el agente daoso, que posibilita la
satisfaccin del inters del perjudicado en el resarcimiento del dao. Bajo este rgimen,
quien ha sufrido el perjuicio debe probar el nexo causal entre el acto daoso y el dao
padecido mientras que es el causante del dao el que debe sobrellevar el peso probatorio
de crear en el juez el elemento de convencimiento que lo haga dictaminar en contra de las
presunciones legales; la falta de esta prueba le genera al agente daoso la obligacin de
resarcir y reparar los daos originados, ms an si estos se producen por el riesgo
implcito de la actividad contaminadora.

Este cambio en la actividad probatoria responde a dos principios: el de cooperacin,

que obliga a asumir la carga probatoria a aquella parte que est en mejores condiciones
de suministrar la prueba y contempla la cercana con los hechos de quien tiene el dominio
fctico de la situacin que es el agente daoso; y el de justicia, que libera del peso
probatorio a las vctimas de un dao ambiental en contraposicin a los detrimentos que
injustamente han recibido. La causa que podra quebrar la estructura probatoria es la
inexistencia del nexo causal entre la actividad que se reputa daosa, y el dao.

12

Christian Fernando Collaguazo Chalco de la Universidad de Cuenca del ao 2011,

en su tesis La responsabilidad por daos ambientales, sostiene que:
El modelo de desarrollo actual y el dbil

crecimiento econmico no est

acompaado del desarrollo social y Ambiental, esto se puede ver por qu en el Ecuador
no se ha podido salir del subdesarrollo, sino todo lo contrario se ha excluido algunas
formas de hacer efectiva la participacin ciudadana inclusive se ha excluido a esto los
programas y planes que se desarrollan en prevencin del sanciones e infracciones contra
el medio Ambienta y ante el alarmante y progresivo deterioro de las condiciones
ambientales Identificados y localizados en los distintos espacios geogrficos del pas, es
Fundamental la participacin ciudadana, como aquellas promovidas por la
Administracin de justicia penal administrativa o comn, como los juicios o audiencias
pblicas; y, las provenientes de la sociedad civil a travs de los diversos mecanismos de
procedimientos institucionales para lograr la insercin de normas o disposiciones
ambientales en abundancia en las cartas magnas para as logar un verdadero cuidado,
proteccin y difusin del cmo cuidar el medio ambiente.

Para la Abogada Mara Fernanda Pozo Carrera de la Universidad Central del

Ecuador, del ao 2013 en su tesis: La Carga de la Prueba establecida en la Constitucin
de la Repblica por Dao Ambiental que atenta el buen vivir en el Ecuador manifiesta:
Los gobiernos de turno y las instituciones encargadas de la proteccin al
ambiente no prevn, ni realizan un buen estudio sobre los factores ambientales, de
convivencia humana y del lugar

en donde se va a realizar determinada actividad

econmica, otorgando licencias ambientales sin medir el dao que puede ocasionar al
ecosistema. Lamentablemente ha sido difcil demostrar la responsabilidad del dao
causado al ambiente ya que el costo de las investigaciones, informes periciales y dems,
es demasiado alto, hecho que impide al afectado acceder a los mismos y establecer
responsables del dao ambiental.

En nuestro pas, se da importancia a la naturaleza a partir de la Constitucin de la

Repblica del Ecuador del 2008, convirtindola en sujeto de derechos y estableciendo
principios como: quien contamina paga, imprescriptibilidad de acciones ambientales y la
inversin de la carga de la prueba; pero no solo es necesario que se encuentren
13

establecidos en la Constitucin sino que se creen polticas estatales que permitan su

cumplimiento.

Debemos tener presente que responsabilidad civil es uno de los instrumentos ms

importantes del Derecho en el mundo actual. La vida nos presenta una serie de riesgos,
por lo que el ser humano y su patrimonio estn expuestos a sufrir daos, muchas veces
inevitables.

2.1.1.1 La responsabilidad ambiental

La pregunta sobre quin o quines son exactamente los responsables de la crisis
ambiental merece especial atencin, pues adems de permitir definir con claridad el grado
de responsabilidad por tales acciones ayuda a establecer en dnde es necesario actuar con
mayor inters para evitar, disminuir o acabar con las acciones destructoras del ambiente
y de los derechos de los humanos o de los no humanos, si fundamentamos ello
adecuadamente, tal es as que muchas de las actuaciones que hasta hace unos aos no
tenan recriminacin tica, hoy son consideradas como un atentado a la sostenibilidad de
la Tierra, ya que si se adicionan todas las actuaciones individuales desmedidas se est
ayudando al deterioro ambiental, social y humano.

Es as como de nuestra capacidad de previsin y conocimiento se puede derivar el

aumento de nuestras responsabilidades, y para resolver los problemas que hemos creado
se hace necesario anticiparse a ellos con imaginacin consciente para hacer frente a
nuestros desafos morales y polticos.

Gregorio Mesa en su obra Derechos ambientales en perspectiva de integralidad

manifiesta al respecto:
El principio de responsabilidad puede tener en las nociones kantianas las primeras
formulaciones modernas de un concepto amplio de humanidad, tanto en el sentido
de sentimiento de benevolencia, como en el de comunidad humana y
naturaleza humana, pues esa nocin arranca al hombre del determinismo de al
animalidad y lo predispone a superar a s mismo, y esa humanidad marca su

14

dignidad y lo hace capaz de experiencia moral y objeto de la ley moral (Mesa

Cuadros, 2013)

Esto nos dice que Kant admite que as como la especie humana est progresando
continuamente en cultura tambin debe progresar hacia el bien en cuanto que es el fin
moral de su existencia, y que, aunque este progreso puede quedar a veces interrumpido,
nunca puede ser detenido.

El debate sobre la responsabilidad tiene mltiples dimensiones, pero ella puede ser
asumida, por una parte, como una primera expresin de la responsabilidad generacional,
tanto por los humanos presentes como futuros, y por otra parte, con los otros seres no
humanos que es una responsabilidad de inter especies.

Para algunos autores, las razones para la proteccin ambiental han incluido una
concepcin del ambiente como fundamento existencial del ser humano, que permite
asegurar una mejor calidad de vida, donde proteccin social y proteccin ambiental van
de la mano, y como responsabilidad frente a las generaciones futuras.
El principio quien contamina paga, es un lema que se ha incorporado e inspirado
para el cuidado y desarrollo ambiental. Su origen en el Derecho Internacional lo
encontramos en los principios 22 de la Declaracin de Estocolmo y el 13 de la
Declaracin de Ro.
En Estocolmo se estableca: Los Estados deben cooperar para continuar
desarrollando el Derecho Internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la
indemnizacin de las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales que las
actividades realizadas dentro de la jurisdiccin o bajo control de tales Estados causen a
zonas situadas fuera de su jurisdiccin.

En la Declaracin de Ro este principio se expresa de la siguiente manera:

Los Estados debern desarrollar la legislacin nacional relativa a la
responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y otros
daos ambientales. Los Estados debern cooperar asimismo de manera expedita y ms
15

decidida en la elaboracin de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e

indemnizacin por los efectos adversos de los daos ambientales causados por
actividades realizadas dentro de su jurisdiccin o bajo su control, en zonas situadas fuera
de su jurisdiccin.

El esquema de la responsabilidad ambiental y la obligacin de reparacin del dao

ambiental y el principio de "quien contamina paga", adquieren un contexto distinto
ya que se deben fundamentar en instituciones jurdicas que se han ido desarrollando
para dar solucin a problemas distintos al ambiental, es por ello que estos temas se
deben de abordar primero a la luz de un sistema jurdico especfico y posteriormente
darle el anlisis el contenido ambiental (Alvarez, Carmona, Kaplan, & otros.,

1998, pg. 56).

La Comisin de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad de los Estados

pronunci que uno de los principios ms profundamente arraigados en la doctrina del
Derecho Internacional es el principio de que todo comportamiento de un Estado calificado
por el Derecho Internacional de hecho jurdicamente ilcito entraa en una
responsabilidad de dicho Estado.

Esta ha sido definida como la relacin jurdica automtica e inmediata que surge
entre el sujeto al que se le imputa un hecho ilcito y el sujeto que vio sus derechos
lesionados por ste. El primero tendra la obligacin de reparar los daos causados y el
segundo el derecho a reclamar la reparacin. Toda la doctrina est de acuerdo en lo que
respecta a la existencia de la obligacin de reparar los daos causados por el hecho ilcito.

El problema radica entonces en que, los Estados no tendran responsabilidad

alguna por el dao ambiental que se origine en ellos y proyecte sus consecuencias en otros
Estados, si no existe un tratado entre ellos que haya previsto el hecho de forma tal que la
ilicitud resulte de la violacin de aquellas normas o de un principio impuesto por la
costumbre.

Para que exista responsabilidad tienen que estar presentes ciertos elementos.
Algunos autores exigen solo dos: un comportamiento consistente en una accin u
omisin atribuible segn el Derecho Internacional al Estado y que a su vez este

16

comportamiento constituya una violacin de una obligacin internacional del

Estado. Otros autores exigen un tercer requisito: el dao. Entre el perjuicio
experimentado y el comportamiento que viola la obligacin internacional debe
existir

un

vnculo

de

causalidad

(Derecho

Ambientalhtml.rincondelvago.com/derecho-ambiental.html).

Nuestro marco jurdico ha establecido algunas vas mediante las cuales es posible
que los daos ambientales sean reparados tanto in natura, como patrimonial. En este
sentido se ha clasificado las infracciones ambientales en infracciones administrativas,
civiles y penales.

2.1.1.1.1 El derecho ambiental y la responsabilidad en general

Los derechos ambientales como un todo no tienen garantas jurdicas especficas;

sin embargo, es razonable pensar que las acciones populares en el nivel estatal seran el
mecanismo jurdico procesal mejor orientado a ese fin y aplicable a los distintos
derechos ambientales. En el mbito internacional subsiste el dficit de garantas exigibles,
aunque los tribunales de los sistemas regionales de derechos humanos han producido
algunas decisiones a favor de la proteccin de los derechos ambientales, pero
especialmente circunscritos o en conexin con otra clase de derechos fundamentales, ya
sea la salud, la vida, la proteccin de la vida privada o la integridad fsica y cultural de
pueblos indgenas.

El derecho a un ambiente sano o adecuado es entre los derechos ambientales el

que tiene mayores garantas establecidas. Entre las garantas de proteccin, Martn Mateo
clasifica de la siguiente manera:
las tcnicas y los instrumentos jurdicos, en medidas preventivas como
autorizacin, establecimiento de estndares, regulacin de las caractersticas de las
materias primas, homologaciones, imposicin de niveles tecnolgicos, evaluacin
del impacto ambiental, entre otras; medidas represivas como sanciones
administrativas, multas, suspensin de actividades, clausura de las instalaciones, y
penales; medidas disuasorias como arbitrios no fiscales, tasas, restricciones a la
importacin de bienes obtenidos en circunstancias que se estima conveniente

17

rectificar, o en la contratacin con empresas contaminantes; medidas

compensatorias, de tipo preventivo como: tasas de vertido, y tributos y recargos
fiscales de carcter finalista destinados a financiar instalaciones que eliminen o
atenen la contaminacin o de naturaleza reparadora como: tasas destinadas a un
fin especfico y fondos compensatorios; medidas estimuladoras, tratamientos
fiscales

favorecedores

para

las

empresas

que

adopten

dispositivos

anticontaminantes, subvenciones a fondo perdido y otorgamiento de subsidios;

instrumentos econmicos como:

tasas o impuestos ambientales, permisos de

emisin negociables, sistemas de caucin-reembolso, ayudas financieras y acuerdos

industriales, y tcnicas complementarias como educacin e informacin (Mateo,

1991, pg. 117).

Son tres las tareas centrales que tiene el Derecho Ambiental:

Consagrar y definir el contenido jurdico del derecho a un ambiente adecuado para

vivir.

Definir qu acciones o relaciones son consideradas (jurdicamente) como

generadores de impactos negativos significativos sobre el derecho a un ambiente
adecuado y que requieren de la regulacin legal del Estado.

Instituir y desarrollar los instrumentos jurdicos que permitirn alcanzar los

objetivos de desempeo ambiental establecidos, incluyendo las sanciones
jurdicas frente a las acciones u omisiones que los distintos actores (pblicos y
privados) tomen.

La primera tarea est vinculada con la incorporacin del derecho de las personas a
gozar de un ambiente sano, saludable o adecuado en las constituciones polticas, tratados
internacionales o en otros instrumentos jurdicos. Adems implica darle contenido a dicho
derecho, es decir, definir qu es exactamente un ambiente saludable.

La segunda tarea identificar las acciones que sern objeto de regulacin legal, por
implicar riesgos al goce del derecho al ambiente adecuado y por ser problemas que no
pueden ser resueltos sin la intervencin legal del Estado.

Finalmente, la ltima tarea implica generar los mecanismos legales que permitan
que los distintos actores involucrados en la gestin ambiental puedan asegurar el goce del
18

derecho al ambiente sano, incluyendo los mecanismos judiciales de proteccin de

derechos y los instrumentos de gestin ambiental.

De esta forma histricamente siempre ha existido una preocupacin sobre la

relacin entre el hombre y la naturaleza. Lo distinto de la cuestin ambiental
contempornea deriva de una concepcin "holstica" (todo incluido) que concibe el
ambiente como un sistema en el cual sus distintos componentes (vivos y no vivos)
generan en conjunto algo ms que la simple suma de sus partes (sinergia). Tambin se
percibe que existe una relacin entre la accin humana y el problema ambiental que
genera responsabilidad. El problema ambiental no es fruto de azar o de los caprichos de
la naturaleza, sino es un efecto (deseado o no) de las actividades del hombre. Por ello, es
posible regularlo.

El Derecho Ambiental regula por lo tanto relaciones humanas que tienen al

ambiente como campo de batalla, la lucha por la distribucin de los riesgos modernos. El
conocimiento y la percepcin sobre la naturaleza de dichos riesgos y los medios para
enfrentarlos han ido desde luego variando, pero en general se asume que existen ciertas
"condiciones ambientales mnimas" que hacen posible el desarrollo pleno de la persona
humana y que, en palabras de Amartya Sen, no reducen significativamente los "vectores
de desarrollo" personal, permitiendo la expansin de las libertades reales de que gozan
los seres humanos. Desde luego, existe discusin respecto a dichas condiciones y sobre
los mejores medios para alcanzarlas.

Dentro de nuestro sistema jurdico existen una serie de normas que no deberan ser
consideradas parte del Derecho Ambiental, ya que no fueron diseadas para ser aplicadas
a la solucin de problemas ambientales, tal es el caso del rgimen de responsabilidad, que
tiene como origen la teora de las obligaciones y proviene de principios del Derecho Civil. Sin
embargo, la vigencia de estos principios se extiende para ser aplicados a nuestros problemas
contemporneos; como lo establece BRAES (Braez, Manual de Derecho Ambiental

Mexicano, 1994, pg. 37), son normas que generan "efectos ambientales" en tanto que se
ocupan de elementos ambientales tales como los recursos naturales y contribuyen a
definir su rgimen jurdico.

19

La proteccin del ambiente queda integrado a este tipo de normas jurdicas como
son las normas civiles, penales, procesales y administrativas que concurren a disciplinar
una serie de materias que interesan al Derecho Ambiental, como es el caso de la propiedad
privada, la responsabilidad extra-contractual y la responsabilidad penal y la manera de hacer
efectivas tales responsabilidades, los procedimientos administrativos, etctera. Se trata de una
legislacin, de normas que tienen una relevancia ambiental casual (Alvarez, Carmona,

Kaplan, & otros., 1998, pg. 57).

Racionalidad del derecho ambiental.

A mediados del siglo XIX, comienza a delinearse el concepto que hasta la

actualidad existe sobre el ambiente, como comprensivo del comportamiento de los seres
vivos y de los factores externos que ejercen influencia sobre su conducta. Es decir, tanto
los seres vivos como los recursos de la naturaleza eran bienes que deban administrarse.
La Ecologa, fue revelando poco a poco que los seres vivos intercambiaban entre s, y con
el medio fsico, una red de complejas y variadas relaciones que lo abarcaban todo, es
decir, exista entre el hombre, los dems seres vivos y las cosas inanimadas, una ntima
interdependencia integral de un frgil y delicado equilibrio.
Surgieron corrientes conservacionistas extremas que preconizan que debemos
regresar al pasado porque todo lo que hacemos ocasiona dao; y otras moderadas
que promulgan que el acceso a los recursos naturales debe estar caracterizado por
la sostenibilidad y sustentabilidad. Frente a esto, los sectores polticos y
econmicos, principalmente, salieron en defensa de sus intereses hacindolos ver
como los intereses de todos. En este marco se generaron propuestas de diverso tipo
y en ese desorden, seala el autor, se levant un serio obstculo para determinar
con mayor precisin los intereses jurdicos que deban ser materia de tutela

(Biblioni, 2005, pg. 75).

Segn Morn, citando a R. Mateo, existe la necesidad de definir al ambiente para

sustantivar la materia que es objeto de este sector nuevo en el ordenamiento legal general.
Sin embargo Mateo, seala que:

20

en la estructura del Derecho hay un concepto tcnico jurdico de ambiente, pero

existe indudablemente otra nocin amplia, a veces incoherente aunque legal e
incluso constitucional de este concepto, lo que nos obligar en cada caso a
escudriar qu es lo que se quiere tutelar. Desde el naturalismo se adiciona la
utilizacin racional de los recursos naturales. El objeto del ambiente en sentido
amplio ser lo que el legislador quiera que sea. (Moran Sarmiento, 2007, pg.

345).

El tratadista Ivn Narvez, manifiesta que:

el proceso civilizatorio de la modernidad se ha fundado en principios de
racionalidad econmica instrumental que han moldeado las diversas esferas del
cuerpo social: los patrones tecnolgicos, la organizacin burocrtica y los aparatos
ideolgicos del Estado, seala tambin que la problemtica ecolgica cuestiona
los costos socio-ambientales derivados de una racionalidad productiva fundada en
el clculo econmico, en la eficacia de los sistemas de control y prediccin, en la
unificacin de los comportamientos sociales y en la eficiencia de los medios
tecnolgicos. (Narvez I. , 2004, pgs. 67,70).

La conservacin del ambiente como un bien jurdico digno de tutela, la

paralizacin de las causas de degradacin ambiental, y la consagracin de los derechos
de tercera generacin son:
cuestiones que dentro de la economa clsica no fueron consideradas, pero que
actualmente tiene consecuencias econmicas visibles dentro de los sectores
productivos, porque los costos que habra que comprometer para evitar esos
deterioros o los que implican la reparacin de los daos, son montos que, en varias
legislaciones, deben ser justificados en la contabilidad que cada compaa lleva, o
como en el caso ecuatoriano, deben asignarse conforme las polticas de prevencin
de daos por actividades de riesgo que la autoridad ambiental establece, previo a
la emisin de las licencias ambientales (Aguilar, 2009, pg. 174).

La estimacin de los bienes ambientales perjudicados y la respectiva cuantificacin

econmica debe recoger adems de las prdidas patrimoniales, todos los costos sociales,

21

colectivos, sociolgicos, culturales, psicolgicos, esto permitir la cuantificacin desde

una proyeccin social y no meramente individual o empresarial.

Al respecto Carlos Ghersi seala que:

Las polticas ambientales se perfeccionan en sus instrumentos para la prevencin
de los daos ambientales entre los que la doctrina menciona: Estructuras
normativas, eco impuestos, privilegios tributarios, licencias ambientales (lmites
tolerables de contaminacin), creacin de mercados de derechos de contaminacin
(titularizacin para emisin de derechos de carbono), entre otros. (Ghersi, 2012,

pg. 67)

La creencia de que el ambiente como objeto jurdico protegido, es el primer paso

que los Estados han de dar para la creacin de un sistema de responsabilidad ambiental
que posibilite su reparacin conforme las bases cognitivas del Derecho Ambiental porque
las medidas preventivas y las acciones que este promueve, tienden a la proteccin del
medio ambiente con todos sus elementos.

Responsabilidad en general.

Sobre la idea de la responsabilidad se fundan los cuatro principios en que el Tratado

de la Unin Europea fundamenta la accin de la Comunidad:

a) La accin preventiva;
b) La accin correctiva como prioritaria ante las degradaciones o daos ambientales;
c) "el principio contaminador-pagador", y
d) El principio de precaucin.

Esos principios se logran a partir del objetivo poltico que cree las condiciones
sociales y las bases jurdicas que obliguen al explotador que usa el ambiente a una
autorregulacin adecuada. Pues es una regulacin correcta de la responsabilidad la que
obrar sobre la conducta de aqul para desarrollar su accin preventiva, asumiendo los
costos ambientales de actividades precautorias a desarrollar. Por ello es necesario,
22

mientras no contemos con una ley que regule en forma general la responsabilidad
ambiental, ir desarrollando los principios en que ella debe basarse, segn los diversos
regmenes.

En principio, en la responsabilidad comn no se puede activar el mecanismo de la

responsabilidad si no existe un dao patrimonial o personal, determinado. Pero si
aplicramos este principio en todos los casos de daos ambientales no se conseguira la
finalidad prevista por la Constitucin que es la proteccin y restablecimiento del entorno
ambiental.

En tal caso, cualquier persona que sufra un dao directo en su ambiente, en el

entorno natural en el que desarrolla su vida, podr exigir su reparacin, primordialmente
por la va de la reparacin in natura. Tambin el Estado puede pretender la reparacin in
natura mediante la coaccin si el particular no cumple. Incluso reclamando indemnizacin
por los gastos irrogados con motivo de la actividad estatal para recomponer el ambiente.

Es necesario superar la idea arraigada de que el sistema de responsabilidad

extracontractual responde al binomio dao injusto igual a dao a la persona y a la
propiedad. Al lado de la proteccin de intereses tradicionales como la propiedad privada,
la integridad fsica, el honor o la intimidad, aparecen hoy como dignos de tutela otra serie
de bienes, quiz ms espirituales o incorporales, como el derecho al ambiente.
Se podra afirmar, que se trata de un derecho que se integra al patrimonio de todas las
personas, ya como derecho subjetivo, ya como inters legtimo. El otro problema que hay
que plantearse es acerca del sistema de responsabilidad que se debe adoptar para la
concreta finalidad resarcitoria que sta cubre en nuestro ordenamiento jurdico.
Quien contamina paga es el principio rector de esta responsabilidad; siendo la
base jurdica de la que parte todo el sistema de responsabilidad ambiental. Si preservar el
ambiente es efectivamente la finalidad principal que gua esta materia, deber adoptarse
un criterio objetivo para imputar directa y automticamente al agente causante del
perjuicio todos los efectos que se deriven de su actuacin, la indemnizacin de los daos
y perjuicios, la cesacin de los mismos, si se trata de daos continuados, y el
restablecimiento del entorno. Continuar afirmando, como principio, una responsabilidad

23

por culpa supone, en cierta medida, fomentar los desastres ecolgicos y los daos
ambientales.

Toms Hutchinson sostiene al respecto que:

Mientras el agente que lleva a cabo una actividad peligrosa o de riesgo no se vea
obligado directamente, salvo casos fortuitos o de fuerza mayor, a reparar los daos
que en su desarrollo ha producido al ambiente, es decir, para el caso de que se
produzca efectivamente el perjuicio, continuar sin adoptar las medidas necesarias
de prevencin y evitacin de los perjuicios, confiando probabilsticamente en su
exoneracin dado que, o bien ser el sujeto que haya sufrido el perjuicio quien tenga
a su cargo la prueba de la negligencia del operador-contaminador, o bien se llevar
a cabo una inversin de la carga de la prueba, en cuyo caso el agente contaminador
deber probar que puso toda la diligencia exigible en prever o evitar el evento
daoso (Hutchinson, 2011, pg. 33)

Esto conduce inevitablemente a sostener la efectiva objetivacin de la

responsabilidad porque, en el fondo, aunque partiendo de bases distintas, ambas posturas,
la objetivista y la subjetivista de la inversin de la carga de la prueba, sostienen el mismo
sistema de responsabilidad.

Especialistas del Derecho Civil al deliberar sobre la responsabilidad, emprenden

sus estudios definiendo lo que se entiende por la nocin responder, as Bustamante,
seala: que significa dar cada uno cuenta de sus actos (Bustamante, 1993, pg. 71).
Alessandri sostiene que en Derecho Civil la expresin responsabilidad no se define
por su fundamento que puede variar, sino por su resultado, es decir, por las consecuencias
jurdicas que el hecho acarrea para el autor (Alessandri, 2005, pg. 10). En este sentido un

individuo es responsable cuando est obligado a indemnizar un dao. En Derecho Civil

hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o dao sufrido
por otra.

24

La responsabilidad jurdica conceptualizada por Alessandri, se define como la que

proviene de un hecho o una omisin que causa dao a otro o que la ley pena por ser contraria al
orden social (Alessandri, 2005, pgs. 26,27).

A la responsabilidad la podemos clasificar en dos grandes grupos: la penal y civil.

Evidenciamos un caso de responsabilidad penal cuando el individuo ha violado o
transgredido un derecho que se encuentra amparado especficamente en una norma penal,
otros tratadistas dicen que este tipo de responsabilidad se manifiesta cuando el resultado
daino afecta a la sociedad en general. La responsabilidad ser civil, cuando por una
accin u omisin genera un dao a otra persona o a su patrimonio, lo que conlleva la
obligacin a cargo del autor de la accin o la omisin, de reparar las consecuencias
econmicas de ese perjuicio a favor de la vctima, es decir, de quien experiment esas
consecuencias daosas.

2.1.1.1.2 Elementos jurdicos de la relacin hombre-naturaleza

Para el autor Gilberto Gallopin son dos factores los que establecen la relacin
entre el hombre y la naturaleza: El conjunto de las acciones humanas que inciden sobre el
sistema ecolgico natural y el conjunto de efectos ecolgicos generados en la naturaleza y que
inciden sobre el sistema social (Gallopin, 1986, pgs. 161,168).

Este proceso de interacciones contiene una serie de elementos.

Desde la perspectiva de la sociedad dichos elementos son: 1) los sujetos que llevan
a cabo tales acciones; 2) las razones que los inducen a realizar esas acciones; 3)
los sujetos en los que inciden en trminos favorables o desfavorables los efectos de
las mismas acciones y 4) la manera como dichos efectos inciden en la sociedad.
Desde la perspectiva de la naturaleza tales elementos son: 1) la manera como las
acciones humanas afectan la naturaleza; 2) los elementos naturales afectados por
dichas acciones; 3) los elementos o funciones ecolgicas afectadas por la eventual
transmisin de los efectos generados por dichas acciones; 4) la manera como se
reorganiza la naturaleza de acuerdo con su lgica interna, lo que en definitiva la
llevar a generar ciertos efectos que incidiran en la misma sociedad de donde
nacieron las acciones que condujeron a un transformacin de la naturaleza.

(Alvarez, Carmona, Kaplan, & otros., 1998, pg. 58).

25

Desde el punto de vista jurdico, la relacin hombre/naturaleza, aparece en el

derecho a un ambiente adecuado, que todo hombre o persona tiene. Este derecho es la
expresin de una relacin jurdica ms personalizada que atiende a una situacin de
titularidad del derecho. El elemento hombre es la determinacin del sujeto titular, y el
elemento naturaleza, que en la relacin son los bienes o cosas. El binomio
hombre/naturaleza, desde el punto de vista ambiental, cobra un sentido diferente. El
elemento hombre es el sujeto del derecho, que puede ser o no titular del bien; sin embargo,
s es el beneficiario o afectado por lo que le ocurra al otro elemento. Por el otro lado de
la relacin, se encuentra el elemento naturaleza, que se ampla y transforma desde la
perspectiva ambiental, para convertirse de bienes o cosas susceptibles de apropiacin, a
bienes o cosas susceptibles de un disfrute colectivo; esto es, se convierten en bienes
ambientales, cuyo aprovechamiento o apropiacin no necesariamente se encuentra
vinculada al esquema de su titularidad.

La relacin hombre/naturaleza puede ser considerada la relacin jurdica

fundamental del Derecho Ambiental, entendindose:
como la que se origina por el reconocimiento de la dignidad del hombre, que es
consecuencia de su existencia; y ello en cuanto que todo ser humano debe ser
respetado por los dems como persona, no ser perjudicado en su existencia (la vida,
el cuerpo, la salud) y en un mbito propio del mismo, y que cada individuo est
obligado frente a cualquier otro de modo anlogo. (Alvarez, Carmona, Kaplan,

& otros., 1998, pg. 58)

La naturaleza puede adquirir diversas concepciones, como un bien a tutelar, como

un objeto a explotar, como objeto de aprovechamiento, como objeto de proteccin, es
decir, algo que es digno de ser tutelado en cuanto sirve a fines humanos. Sin embargo,
dentro del mismo presupuesto de hecho se debe tambin reconocer que el punto de
conexin de la relacin es dinmico y que la relacin es de interdependencia, en la que
ambos elementos de la relacin interactan.
El segundo presupuesto de la relacin jurdica es la determinacin de la ley o la
consecuencia jurdica que recae en la relacin de hecho, en este sentido podemos

26

decir que la relacin hombre/naturaleza se encuentra como contenido de mltiples

normas jurdicas, tanto las que pueden ser consideradas normas ambientales, como
aquellas normas jurdicas que slo inciden en ella de manera indirecta o marginal.

(Alvarez, Carmona, Kaplan, & otros., 1998, pg. 60).

2.1.1.1.3 La definicin de ambiente y la responsabilidad ambiental

Decir que el ambiente es un bien jurdico, es decir muy poco si tal afirmacin no va
acompaada de ulteriores precisiones.

Definicin de ambiente.

Segn el Diccionario el trmino ambiente significa:

Conjunto de elementos biticos y abiticos, y fenmenos fsicos, qumicos y
biolgicos que condicionan la vida, el crecimiento y la actividad de los organismos
vivos. Generalmente se le llama medio ambiente. Medio Ambiente comprende los
alrededores en los cuales la organizacin opera, incluye el agua, aire, suelo,
recursos naturales, flora, fauna, seres humanos, y su interrelacin. (Cordero,

2013, pg. 44)

Nuestra Ley ambiental, sigue esta orientacin y lo define como:

el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales, fsicos,
qumicos o biolgicos, socioculturales y sus interacciones en permanente
modificacin por la naturaleza o la accin humana, que rige la existencia y
desarrollo de la vida en sus diversas manifestaciones (Hidalgo, Crespo, &

Calvachi, 2008, pg. 4).

El ambiente como objeto de estudio jurdico

La preocupacin por el medio ambiente ha terminado por hacer prevalecer la

preocupacin de poner en vigencia normas tanto administrativas como penales que
impidan su deterioro, en razn del vertiginoso avance del desarrollo industrial y
27

tecnolgico que lo ha afectado tan grave, y tan grandemente, y de modo irremediable, en

muchos casos. Pero, el tema se presta a polmicas y enfrentamientos, a veces violentos,
entre aquellos que defienden de manera radical el ambiente y los que, sometidos
incondicionalmente a los principios fundamentales de la Economa, sostienen que el
desarrollo y mejoramiento de la calidad de vida de los seres humanos no tiene ni repara
en lmites de ninguna especie.

Superada la discusin relativa a la necesaria intervencin o no del Derecho y la

proteccin jurdica del medio ambiente, es evidente la necesidad de contar con una
coaccin jurdica que evite la destruccin progresiva del medio ambiente, precisamente
porque ste es, a la vez, el medio del crecimiento econmico en el que se ha de mantener
un indispensable equilibrio, que, de no haberlo, terminara con la propia existencia del
hombre por la destruccin de la naturaleza y el entorno en el que vive.

El Derecho est siendo sensible a esta nueva demanda social y est dando
paulatinamente respuestas jurdicas a las interrogantes ambientales. De entre todas ellas
quizs la de mayor relevancia terica es la que concibe el medio ambiente adecuado como
un derecho humano.

No es una simple alarma o exageracin por parte de ecologistas agrupados en

distintas organizaciones en todo el mundo que presumen que la destruccin del medio
ambiente puede tener una dimensin tal que amenace realmente el futuro del hombre
sobre la tierra. En este punto, hay que tomar conciencia de que la destruccin del bien
jurdico ambiente es obra no slo de vndalos sino del ciudadano comn. Lo realmente
grave es que es el ciudadano comn y corriente el que al estar preocupado por otras metas,
las ms de las veces de consumo o de lucro, que, en manera alguna, es consciente del
efecto nocivo para el ambiente de su negocio o consumo.

Conscientes de que la proteccin jurdica del medio ambiente es hoy una necesidad
universalmente reconocida, y si de lo que se trata es de conciliar el desarrollo con el medio
ambiente, reconociendo que es esta una tarea vital de las personas sensatas que viven en
esta poca de la historia de la humanidad, debemos admitir que el Derecho es el
instrumento apropiado, aunque no el nico, para establecer los mecanismos de
delimitacin de los intereses en conflicto y de proteccin del inters que deba predominar
28

en cada caso, estableciendo expresamente el mandato de utilizacin de medidas penales

para garantizar la proteccin ambiental y as responder a la necesidad, socialmente
sentida, de dar una respuesta contundente a las intolerables agresiones que sufre el medio
ambiente, mediante el Derecho Penal para responder al mandato constitucional de
proteger, efectivamente, al Medio Ambiente.

Teniendo presente que el Derecho Penal es esencialmente valorativo y en l, de

manera particular, est presente la ponderacin de bienes jurdicos, ms an si estn en
conflicto, el equilibrio entre los fines que persigue la economa y sus leyes en
contraposicin a los objetivos que persigue una efectiva proteccin y cuidado del medio
ambiente, tiene que darse en trminos estrictamente jurdico-polticos.

La responsabilidad ambiental
El principio de responsabilidad puede tener en las nociones kantianas las primeras
formulaciones modernas de un concepto amplio de humanidad, tanto en el sentido de
sentimiento de benevolencia, como en el de comunidad humana y naturaleza humana,
pues esa nocin arranca al hombre del determinismo de la animalidad y lo predispone
a superarse a s mismo, y esa humanidad marca su dignidad y lo hace capaz de
experiencia moral y objeto de la ley moral. (Mesa Cuadros, 2013, pg. 343).

Kant admite que as como la especie humana est progresando continuamente en

cultura, tambin debe progresar hacia el bien en cuanto que es el fin moral de su
existencia, y que, aunque este progreso puede quedar a veces interrumpido, nunca puede
ser detenido.

Par algunos autores, las razones para la proteccin ambiental ha incluido una
concepcin del ambiente como fundamento existencial del ser humano, que permite
asegurar una mejor calidad de vida, donde proteccin social y proteccin ambiental van
de la mano, y como responsabilidad frente a las generaciones futuras. En este ltimo
sentido Brown Weiss afirma que los problemas de equidad entre generaciones surgen de
acciones humanas persistentes y continuadas que han llevado al agotamiento, deterioro,
prdida, carencia o eliminacin de los bienes y recursos naturales, ambientales y

29

culturales, imposibilitando o haciendo ms difcil el acceso efectivo por parte de las

generaciones que estn por venir.

Se ha considerado que las actuaciones de la generacin presente incidirn positiva

o negativamente sobre las posibilidades reales para que las futuras generaciones puedan
gozar o no una vida digna de ser vivida. Los mayores peligros para las generaciones
futuras provienen de actividades humanas presentes, por ejemplo, de los residuos
radiactivos, la contaminacin qumica y bacteriolgica, de suelos, aire, aguas dulces y
saladas; la destruccin sistemtica de las selvas tropicales, con efectos sobre el clima y la
prdida irreversible de la biodiversidad; el empobrecimiento progresivo de las reservas
de agua dulce; los procesos de desertizacin y erosin; el incremento desbordado y
descontrolado de la poblacin mundial y, por ltimo, el desarrollo inusitado de la ciencia
biomdica, biotecnolgica y de la ingeniera gentica. Una adecuada respuesta a la
formulacin de la existencia de responsabilidad respecto a las generaciones futuras
precisar hasta dnde se es responsable, cules son las obligaciones generales y
especficas y qu clase de medidas (educativas, sociales, jurdicas y polticas locales y
globales, nacionales e internacionales) se deberan tomar para hacer respetar tales
obligaciones.

En el Derecho Ambiental la responsabilidad por el dao efectuado se define como:

la obligacin de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales,
por otro, la prdida causada, el mal inferido o el dao originado al ambiente.
Muchas veces debido a la carencia de normas especiales que se encarguen de
orientar la responsabilidad ambiental, se hace uso de normas "con efectos
ambientales (Alvarez, Carmona, Kaplan, & otros., 1998, pg. 81).

Es decir estos autores consideran que en todo aquello que no haya sido previsto
por la norma jurdica ambiental, se har una integracin del Derecho recurriendo a otra
clasificacin normativa, ya sea de tipo penal, civil, administrativa o procesal. Y es que
como la mayora de los principios que orientan al Derecho Ambiental no han sido
diseados especficamente para l, algunos consideran que simplemente se trata de
aplicarle a l principios ya existentes del Derecho y del sistema jurdico en general.

30

Para CARMONA, el punto de partida esencial para abordar la responsabilidad radica

en la objetivacin de la misma, es decir, ya no se toma en cuenta la culpa o la negligencia sino
el dao ambiental que se ha producido por no tomar en cuenta el riesgo que podra ocasionar al
patrimonio jurdico (Alvarez, Carmona, Kaplan, & otros., 1998, pg. 66).

En el Derecho Comparado, se suele hacer una distincin entre responsabilidad civil,

penal y administrativa. En el primer caso, las sanciones buscarn reparar, sustituir o
indemnizar daos y/o perjuicios en virtud de una obligacin. En el segundo caso, las
penales, suelen ser algunas privativas de libertad, acompaadas de la indemnizacin por
los daos civiles, apoyndose directamente en preceptos que sancionan una conducta
determinada o reprimen la desobediencia a mandatos de la administracin o de los propios
tribunales. En el tercer caso, las sanciones administrativas suelen dividirse en multas,
suspensin de actividades o, en extremo, la clausura definitiva de ciertas instalaciones.

2.1.1.1.4 Sistemas de responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina

Referente a la efectividad

sobre las leyes ambientales en Latinoamrica

la

Conferencia de Ro considera que:

existe una percepcin generalizada en orden a que la legislacin ambiental, en
todas partes del mundo, tiene un bajo nivel de aplicacin, lo que se explica
habitualmente por razones de orden fctico, principalmente por la falta de voluntad
de las autoridades polticas y administrativas llamadas a ponerla en prctica. Esta
preocupacin se refiere a los importantes problemas de aplicacin de la legislacin
ambiental (Braez, 1994, pg. 13).

El sistema tradicional

La forma esencial en que las legislaciones de los pases latinoamericanos tratan de

resolver los problemas derivados de la produccin de daos al ambiente son a travs de:
la aplicacin de las reglas jurdicas propias del Derecho Civil, del Derecho Penal
y del Derecho Administrativo, sin considerar que el bien jurdico protegido por el
Derecho Ambiental es diverso del que aqullos persiguen, as como tambin son
distintas las particularidades del dao ambiental. (Gonzalez, 2003, pg. 31).

31

La aplicacin del derecho administrativo

La mayora de los pases latinoamericanos, sancionan administrativamente las

conductas contrarias al ambiente, pero en algunos casos, a las sanciones administrativas
tradicionales se agrega la reparacin del dao ambiental. Es as como, en los ltimos
aos,
las transformaciones que ha sufrido el Derecho Administrativo en el mbito
ambiental, lo acercan mucho al Derecho Civil. As, el Derecho Administrativo
Ambiental busca no slo sancionar la infraccin del ordenamiento jurdico sino
tambin obligar al infractor a la reparacin del dao causado (Gonzalez, 2003,

pg. 32).

El derecho administrativo ha tenido tradicionalmente una misin de carcter

preventivo. Sin embargo, en su adaptacin al derecho ambiental , comienza a apreciarse
que en algunas legislaciones se trata de obtener la reparacin del dao ambiental a travs
de la imposicin de las sanciones administrativas como multas, clausura, arresto, entre
otros.

La aplicacin del derecho civil

En nuestra legislacin la justicia ambiental tiene dos enfoques: el uno relacionado

con la propiedad, que por efectos ambientales puede afectarse, por lo tanto hablamos de
la reparacin de daos ambientales a propietarios privados, as como de daos a la salud
de las personas; y por otro lado la justicia ambiental persigue un fin esencialmente pblico
referido a la proteccin de la naturaleza en s misma y en tanto esa proteccin interesa a
toda la sociedad y a las futuras generaciones.

La aplicacin del Derecho Civil referente al reclamo enmarca los aspectos

patrimoniales que deben repararse ya sea en relacin a las propiedades o a la salud de las
personas afectadas por un dao ambiental o respecto al patrimonio de la naturaleza en s
misma o en relacin a su patrimonio gentico; la sancin en materia civil se traduce en
32

un pago a favor de las vctimas o en acciones dirigidas a la reparacin integral de la

naturaleza.

En la mayora de los pases de Amrica Latina, las legislaciones ambientales tratan

de resolver el paradigma de la reparacin de los daos ambientales recurriendo solamente
a la aplicacin del Derecho Civil, como ocurre por ejemplo con Uruguay, Ecuador y
Mxico.
En otros pases, como Bolivia y Honduras la remisin al Derecho Civil se
acompaa de reglas procesales que buscan la proteccin de los intereses jurdicos
difusos. En algunos casos, por ejemplo en Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica,
y Chile se han incorporado tambin algunos principios relacionados con la
reparacin del dao ambiental, pero esto no significa que en esos pases se cuente
con un sistema completo y especficamente construido para afrontar el problema de
la responsabilidad por el dao ambiental (Gonzalez, 2003, pg. 37).

Es de destacarse el caso de la legislacin brasilea, en donde, la Ley de Accin

Pblica de Responsabilidad por Daos Causados al Medio Ambiente, al Consumidor, a
Bienes y Derechos de valor histrico, esttico y paisajstico, de 1985, se ocupa de regular
no solamente el tema relativo a la indemnizacin de los daos ambientales, sino tambin
el procedimiento a travs del cual se sustancia la accin por daos al ambiente, las
medidas precautorias que durante el mismo puede dictar el juez y la ejecucin de la
sentencia, a la cual se le atribuyen efectos erga omnes. Esa Ley tambin cre un Fondo
para la reparacin de daos ambientales, que se integra con recursos que provienen de las
indemnizaciones obtenidas mediante el procedimiento mencionado.

Otro modelo de las predisposiciones que presenta la legislacin ambiental en la

regin de Amrica Latina en materia de responsabilidad por el dao ambiental se
encuentra en la legislacin chilena, cuya Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente,
de 1994, incorpora una definicin de dao ambiental y se ocupa expresamente del
rgimen de la responsabilidad. Este ordenamiento establece un rgimen de
responsabilidad ambiental, especfica y diferente al regulado por el Cdigo Civil y frente
a la accin civil por daos crea a la accin ambiental.

33

La aplicacin del derecho penal

La incorporacin del Derecho Penal en la poltica ambiental se ha expandido en

Amrica Latina. Carlos Blanco nos dice al respecto que:
pocas dudas caben acerca de la legitimidad de la presencia de lo penal en los
temas ecolgicos. Tampoco es discutible la realidad de que la mayor parte de las
legislaciones modernas del mundo han normado sobre tipos penales que contemplan
acciones lesivas del medio ambiente", aunque, por otra parte, la Doctrina coincide
en que la poltica de proteccin del ambiente no puede, ni debe descansar
exclusivamente en el Derecho Pena l (Blanco, 1997, pg. 31).

Lo que debemos tomar en cuenta es que el Derecho Penal puede ofrecer una
alternativa a la reparacin del dao ambiental as:
tomando en consideracin su evidente carcter de ltima ratio, y su funcin
fundamentalmente preventiva antes que reparadora. En ese sentido, debemos
sealar que una simple revisin del Derecho Comparado muestra que varios
pases de Amrica Latina se han ocupado de legislar en materia de delitos
ambientales, ya sea en sus cdigos penales, en sus legislaciones ambientales o en
leyes especficas. (Gonzalez, 2003, pg. 44).

La idea de que el Derecho Penal puede ser complementario del Civil y del
Administrativo en el objetivo de establecer un sistema integral de reparacin de los daos
al ambiente se ha fortalecido porque, en los ltimos aos, el Derecho Penal Ambiental
comienza a alejarse de las sanciones represivas, para participar de la reparacin del dao
ambiental mediante el uso de penas alternativas e innovadoras, tales como la multa, la
restriccin de derechos, la publicidad de la sentencia, la reparacin del dao o los
servicios a la comunidad.

2.1.1.2 El Dao como Presupuesto de Responsabilidad

El Dao Ambiental y la contaminacin ambiental son frases que no se diferencian
en el mbito Jurdico, pero entrando al mbito penal, la contaminacin ambiental es
tipificada para designar el delito cometido al medio ambiente, mientras que la

34

denominacin de dao ambiental se confina al mbito de responsabilidad civil, por la

lesin al entorno, sus bienes o intereses ambientales.
El dao ambiental en general, est representado por la contaminacin ambiental,
que se define como todo cambio perjudicial en las caractersticas fsicas, qumicas
o biolgicas del aire, tierra o agua que puede afectar nocivamente la vida humana
o las materias primas. Introducir al ambiente cualquier ndole de factores que
anulen o disminuyan la funcin bitica. (Cafferatta, 2004, pg. 55).

El hecho de que si todo desarrollo industrial provoca siempre algn dao al

ambiente, la disyuntiva poltica resulta difcil resolver y por lo general se inclin la
balanza por la opcin desarrollista afectando la calidad de vida de la futura poblacin.

2.1.1.2.1 El dao ambiental

La Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relacin con la

prevencin y reparacin de los daos ambientales entiende por dao el cambio adverso
mensurado a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como
indirectamente. (Artculo 2 inciso 2 de la Directiva 2004/35/CE)

La Ley General del Ambiente de Argentina define dao ambiental como toda
alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio
de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. (Artculo 27 Ley General del
Ambiente de Argentina.)

No obstante, jurdicamente empieza a enfocarse el dao ambiental como aquel

impacto que las actividades humanas ocasionan al ambiente como consecuencia de la
generacin de residuos o desechos en los procesos de produccin y consumo; es decir,
como consecuencia de la contaminacin ambiental.

Desde el punto de vista de las ciencias ecolgicas, tenemos el criterio de Nelson

Cafferatta: se define la contaminacin como la "liberacin de sustancias que de manera directa

35

o indirecta, causan efectos adversos sobre el ambiente y los seres vivos (Cafferatta, 2004, pg.

57).

Desde una visin ms integral se entiende por contaminacin:

el agregado de materiales y energas residuales al entorno que provocan directa o
indirectamente una prdida reversible o irreversible de la condicin normal de los
ecosistemas y de sus componentes en general, traducida en consecuencias
sanitarias, estticas, recreacionales, econmicas y ecolgicas negativas e
indeseables (Ribera, 2008, pg. 72).

Se puede resumir entonces que dao ambiental es toda accin, omisin,

comportamiento, acto, que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente
algn elemento constitutivo del concepto ambiente (Gonzlez, 2001), o bien,

cualquier menoscabo o vulneracin de los bienes ambientales (dentro de los que

se comprenden tanto los recursos biticos como abiticos), del paisaje como
expresin figurada del ambiente y de la vida, salud y bienes de los seres humanos
que se producen como consecuencia de toda contaminacin que supere los lmites
de asimilacin y de nocividad que pueda soportar cada uno de estos. (Briceo,

2004)

Los daos ambientales causan perjuicio tanto al hombre, a su salud, a sus bienes a
sus actividades productivas, como tambin a la naturaleza.

Existe dao ambiental cuando una accin o actividad produce una alteracin
desfavorable en el medio ambiente o en algunos de sus

componentes. Los daos

ambientales quedan definidos por cuatro elementos: manifestacin, efectos, causas,

agentes implicados. Estos cuatro elementos sirven de referencia en el desarrollo de la
estructura para el anlisis de las implicaciones ecolgicas y econmicas relacionadas con
los daos ambientales.

Tambin podemos evidenciar que el dao ambiental es producto de conductas

humanas que contaminan o degradan el medio ambiente. La degradacin ambiental es la
36

disminucin o el desgaste de los elementos que componen el medio ambiente, como lo

son: la deforestacin, la extraccin de recursos naturales de una forma no sostenible,
modificacin del paisaje, modificacin del rgimen hdrico, quemas e incendios,
drenados y rellenos de ecosistemas acuticos, introduccin de organismos exticos, uso
inadecuado del suelo, etc.

En general, frente a todo dao existe una relacin directa con la responsabilidad que
le sucede. Tratndose del dao ambiental, el principio es claro: quien contamina paga.
Todo aquel que, por accin u omisin, contamina el ambiente, tiene la obligacin de
responder por los efectos ocasionados. El elemento que genera la obligacin de pago,
constituye la contaminacin, sin embargo, la contaminacin a la que se refiere el
principio, desencadenante de sus consecuencias, es la contaminacin o el dao
jurdicamente reprobable.
La Ley de Gestin Ambiental (LGA) define al dao ambiental como toda prdida,
disminucin, detrimento o menoscabo significativo de las condiciones preexistentes en el
medio ambiente o uno de sus componentes. Afecta al funcionamiento del ecosistema o a
la renovabilidad de sus recursos.

Podemos observar cmo esta definicin incluye el trmino significativo como

requisito para que la prdida, disminucin o detrimento de las condiciones
Para Betancor, no todo dao al ambiente hace surgir la responsabilidad y el
pago, circunstancia que a criterio del autor conduce a distinguir entre los
impactos insignificantes y lo, impactos realmente dainos, entendiendo que el
criterio que ha de servir para distinguir unos de otros es si tales impactos alteran el
equilibrio ambiental general y la capacidad particular de autorregeneracin y
reproduccin de los recursos. En igual sentido se refiere la LGA, la cual incorpora
como elementos de la definicin de dao ambiental la afeccin al funcionamiento
del ecosistema o la renovabilidad de los recursos. (Betancor, pg. 174)

Es de fundamental importancia el aspecto de que el derecho ambiental se relaciona

ntimamente con el dao al ambiente, y constituye el derecho a usar o gozar de los
recursos naturales como un derecho de los particulares desde la perspectiva del derecho
37

a la propiedad privada y como un derecho al desarrollo de la sociedad, al cual debe

propender el Estado.

Desde el mbito de la propiedad privada, un individuo que ostenta la propiedad de

un determinado recurso natural (p. ej. bosques), solo podr anteponer su facultad de libre
disposicin que le otorga el derecho a la propiedad frente al derecho general a vivir en
medio ambiente sano y equilibrado, siempre y cuando la disposicin del recurso no
implique un impacto ambiental que deba evitarse. En el evento de un impacto de esta
naturaleza, la Constitucin y los tratados sobre derechos humanos claramente
condicionan el ejercicio del derecho a la propiedad privada a su finalidad social, la misma
que no puede estar en contra del derecho general a un medio sano. El Estado, en ejercicio
de su soberana, podr ejercer las acciones que la legislacin le franquea para limitar el
uso del recurso (ej. programas de corta de rboles) o condicionarlo a la obtencin de
permisos o licencias que involucren la evaluacin de impactos ambientales. As, el poder
de polica del Estado interviene en la armonizacin del inters privado frente al inters
colectivo.

Respecto de la reparacin del dao, mucho se ha especulado respecto de la

posibilidad de que el principio de "quien contamina paga" constituya va libre para
contaminar siempre y cuando se pague por las consecuencias de esta contaminacin.
Otros afirman que se ha supeditado la proteccin del ambiente a un factor meramente
econmico. Entendemos que esta apreciacin prescinde de un principio fundamental
como lo es el de prevencin, imprescindible al momento de analizar el principio anterior.
En miras a proteger el medio ambiente, siempre se buscar prevenir y mitigar los daos,
para lo cual, el Estado goza del poder de polica al que nos hemos referido. Producido el
dao ambiental, a pesar de todas las medidas que hayan debido adoptarse para evitarlo,
entra en accin el principio de quien contamina paga, que no es sino el reconocimiento a
la responsabilidad que sobreviene al dao ambiental.

2.1.1.2.2 El hecho o conducta daosa

Este dao, es aquel que es generado por una accin u omisin humana que llega a
degradar o contaminar gravemente el medio ambiente. Es as como nos encontramos ante
38

un

comportamiento o conducta que deteriora, menoscaba o lesiona los elementos

constitutivos del ambiente.

Mario Pea nos da su criterio respecto a este tipo de conducta: Esa conducta
humana, activa u omisiva, puede ser voluntaria o involuntaria, dolosa o culposa. A la vez puede
ser realizada por el sujeto actuando por si, o por encargo de otro, ya sea persona fsica o
jurdica. (Pea, 2006, pg. 10).

Al respecto el numeral 98 de la Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica establece

El dao o contaminacin al ambiente puede producirse por conductas de accin u
omisin y le son imputables a todas las personas fsicas o jurdicas que la realicen.

El hecho daoso puede ser individual o colectivo, tanto desde un punto de vista del
sujeto o sujetos activos que lo producen, como por parte del o los sujetos pasivos que
sufren las consecuencias del mismo. De esta manera, el dao ambiental puede ser
generado por un nico sujeto, ya sea este fsico o jurdico o bien, por una pluralidad de
agentes, siendo por lo general de difcil determinacin el grado de responsabilidad de
cada uno de ellos.

Al mismo tiempo el dao ambiental adems de afectar los ecosistemas, la

biodiversidad, y la salud, en muchas ocasiones perjudica los derechos subjetivos de una
pluralidad de sujetos, los cuales pueden ser de fcil o difcil individualizacin,
dependiendo del tipo y gravedad del dao acontecido, siendo en la mayora de los casos
la comunidad como un todo la afectada, asistindole a todos y cada uno de los sujetos que
la conforman, legitimacin activa para actuar en su defensa, al verse quebrantar un inters
de naturaleza difusa.

Entre las causas que agravan esta situacin est que el ser humano, para satisfacer
sus necesidades fsicas y sociales transforma los elementos naturales en recursos naturales
esto, influenciado por la tendencia del capital de generar acumulacin y ganancias al ms
alto plazo, con el menor esfuerzo y con el menor costo, lo que est conduciendo a
situaciones crticas de depredacin de los recursos naturales y a niveles de contaminacin
intolerables del aire, agua y suelo, etc., adems el comportamiento social del hombre, que
lo condujo a comunicarse por medio del lenguaje que posteriormente form la cultura
39

humana, le permiti diferenciarse de los dems seres vivos. Pero mientras ellos se
adaptan al ambiente para sobrevivir, el hombre adapta y modifica ese mismo segn sus
necesidades.

Tambin hay que tener en cuenta que el acelerado progreso tecnolgico, por una
parte y el acelerado crecimiento demogrfico, por la otra, producen la alteracin del
medio, llegando en algunos casos a atentar contra el equilibrio biolgico de la Tierra. No
es que exista una incompatibilidad absoluta entre el desarrollo tecnolgico, el avance de
la civilizacin y el mantenimiento del equilibrio ecolgico, pero es importante que el
hombre sepa armonizarlos.

La conducta degradante o contaminante del ambiente puede ser tanto lcita como
ilcita. La licitud o ilicitud depende de su conformidad o no con el ordenamiento jurdico.
Se considera lcita, la conducta activa u omisiva, que se encuentra en concordancia con
el bloque de legalidad imperante, y por tanto, cuenta con el aval o permiso de las
autoridades correspondientes, pero que a pesar de ello, es generadora de daos, an
cuando no se sobrepasan los lmites establecido por la normativa administrativa o por la
autorizacin. Por otro lado, se considera ilcita aquella actuacin que violente el
ordenamiento, y por tanto, no cuente con los permisos de rigor otorgados por las
autoridades administrativas o judiciales, o bien, sobrepase los estndares mnimos de
tolerabilidad.

Al derecho ambiental no le interesa la licitud o ilicitud de la conducta que daa al

ambiente, sino nicamente el dao injusto acaecido sobre el entorno sin participacin de
las vctimas. De esta forma, en ambos supuestos, lo justo es que respondan por el dao
causado tanto el contaminador directo, por haber asumido el riesgo de su actividad, como
la Administracin por no haber prevenido suficientemente la causacin del dao mediante
la regulacin adecuada. La responsabilidad ambiental por hecho lcito encuentra asidero
jurdico en la doctrina del abuso del derecho, por medio de la cual, todo acto u omisin
que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice
sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, deber
necesariamente ser sancionado.

40

El dao ambiental puede recaer sobre bienes de naturaleza pblica o privada. En

el caso de nuestro pas las aguas territoriales, las costas, el espacio areo, la plataforma
continental, el zcalo insular, los recursos y riquezas naturales del agua del suelo y del
subsuelo, etctera, son bienes de dominio pblico. Por su parte, la flora y los recursos
forestales son de inters pblico. Lo anterior no obsta para que al mismo tiempo se vean
afectados derechos subjetivos como los son la vida o salud de los habitantes y sus
derechos patrimoniales.
La conducta degradante o contaminante del ambiente puede ser tanto lcita como
ilcita. La licitud o ilicitud depende de su conformidad o no con el ordenamiento
jurdico. Se considera lcita, la conducta activa u omisiva, que se encuentra en
concordancia con el bloque de legalidad imperante, y por tanto, cuenta con el aval
o permiso de las autoridades correspondientes, pero que a pesar de ello, es
generadora de daos, aun cuando no se sobrepasan los lmites establecido por la
normativa administrativa o por la autorizacin. Por otro lado, se considera ilcita
aquella actuacin que violente el ordenamiento, y por tanto, no cuente con los
permisos de rigor otorgados por las autoridades administrativas o judiciales, o bien,
sobrepase los estndares mnimos de tolerabilidad. (Moran Sarmiento, 2007,

pg. 12)

Al Derecho Ambiental no le interesa la licitud o ilicitud de la conducta que daa

al ambiente, sino nicamente el dao injusto acaecido sobre el entorno sin participacin
de las vctimas. De esta forma, en ambos supuestos, lo justo es que respondan por el dao
causado tanto el contaminador directo, por haber asumido el riesgo de su actividad, como
la administracin por no haber prevenido suficientemente la causacin del dao mediante
la regulacin adecuada.
La responsabilidad ambiental por hecho lcito encuentra asidero jurdico en la
doctrina del abuso del derecho, por medio de la cual, todo acto u omisin que por
la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice
sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, deber
necesariamente ser sancionado. De ah, que el uso anormal o excesivo de un derecho
no tiene que ser soportado, y el lmite del mismo es dado tanto por la normativa,
como por la costumbre, o bien por el criterio de tolerancia normal. (Pea, 2006,

pg. 12)
41

El dao ambiental tambin puede ser producto de una nica conducta, o bien, de
un conjunto de comportamientos efectuadas en varios o muchos puntos en el tiempo. De
esta forma, podemos calificar al dao como de continuado cuando es obra de un conjunto
o sucesin de actos, de un mismo o varios autores, en pocas diversas.
Si los efectos del dao ambiental continan en el tiempo, estaramos en presencia
de un dao permanente. Sera progresivo aquel que es fruto de una serie de actos
sucesivos, de una misma persona o de distintas, cuyo conjunto produce un dao
mayor que la suma de cada uno de los daos individualmente ocasionados; es lo
que los cientficos denominan procesos de saturacin. (Pea, 2006, pg. 13)

2.1.1.2.3 Elementos del dao ambiental

Entre estos elementos tenemos:

La existencia de un dao:

Su dimensin colectiva.- En el dao ambiental, no es posible hablar de una sola

vctima, ni menos identificarla, no hay vctimas individuales, puesto que el dao o
quebranto es de naturaleza colectiva. No son afectadas personas concretas, sino un
colectivo indeterminado de ciudadanos, o ms propiamente dicho, se afecta al medio
ambiente como tal o en general. El dao ambiental no se refiere a la lesin de
determinados bienes jurdicos individuales, sino que tiene que ver con la lesin de los
componentes del medio natural y sus interacciones, as por ejemplo, del dao causado al
clima, destruccin de la ozonsfera, que protege a la tierra de la peligrosa radiacin
ultravioleta, o al mundo vegetal o animal, entre otros. En conclusin es una alteracin de
la capacidad funcional de los ecosistemas.

Su carcter inmaterial, no patrimonial o moral.- El dao ambiental consistira

en la importancia econmica de la destruccin, de la alteracin del medio ambiente per
se y hacia la comunidad que deriva beneficios de los recursos ambientales los recursos
ecolgicos por parte de la colectividad afectada. Como puede apreciarse, se trata de un
concepto normativo de dao que, en lugar de fijarse en la lesin de bienes jurdicos
42

concretos, vincula la responsabilidad a la ejecucin de conductas ilcitas que producen

una alteracin del ambiente.

Su carcter perjudicial.- Consiste en adoptar un enfoque amplio, correspondiente

a una concepcin naturalista o real del dao. En este sentido, dao ambiental sera
cualquier alteracin del medio ambiente o de su integridad, es decir toda una perturbacin
-global, regional o local- del funcionamiento de los ecosistemas.

Su gravedad.- Como se sabe los daos ambientales son daos extremadamente

perjudiciales, inciertos, complejos, irreparables, permanentes, continuos, progresivos,
entre otros. De ah que probar que un dao es grave es casi tan difcil como probar el nexo
causal en los daos al ambiente, se necesitara varios estudios especializados, quiz aos
para evaluar el grave impacto causado por una determinada conducta, al ecosistema.

Su carcter irreparable.- Una caracterstica ms del dao ambiental es su

irreparabilidad en forma especfica o in natura. Esto favorece malentendidos cuando se
discute sobre si cierto rgimen de responsabilidad cubre o no dicho dao.

Que afecte al ambiente:

Dao por contaminacin.- La contaminacin es producto del dao ambiental. En

varios regmenes normativos existen conceptos distintos al de contaminacin, a saber, el
de emisin, escape, vertido, entre otros. Posiblemente sera poco acertado restringir el
concepto de dao ambiental de tal modo que no pudiese comprender casos de daos
causados de un modo distinto a la contaminacin.

Dao a la diversidad biolgica.- La desaparicin de una especie tiene una

repercusin no slo biolgica, sino tambin cientfica, cultural y econmica, sus
consecuencias suelen ser incalculables desde el punto de vista gentico. Se debe tener en
cuenta que la especie desaparecida puede ser desconocida, y que nunca se llegue a
conocer sus propiedades ni comprenderse su funcin dentro de un ecosistema. De all, la
importancia de su proteccin por el Derecho Ambiental.

Su carcter puro:

43

 El criterio de la titularidad.- Desde un punto de vista ecolgico, tan importante

puede ser el bosque de titularidad privada como las aves que no pertenecen a nadie. Por
ello, cabe preguntarse si la proteccin del ambiente realmente debe seguir dependiendo
del criterio de la titularidad, ya que los postulados clsicos en materia de derechos reales
no proveen una solucin satisfactoria a los problemas creados por los daos ambientales.
Los llamados derechos comunes.- Se trata de derechos definidos por la
costumbre, que garantizan a todos los ciudadanos la posibilidad de tener acceso a la
naturaleza, tratando de admitir que toda persona es titular de derechos que recaen sobre
los recursos naturales, sin distincin por motivo de su titularidad.
La segmentacin del ambiente.- El ambiente constituye un fenmeno complejo
pero unitario, en el que sus componentes se interrelacionan y dependen unos de otros. Sin
embargo, el tratamiento jurdico del ambiente, al menos en materia de responsabilidad
civil, suele conducir a una segmentacin o compartimentacin.

2.1.1.2.4 Caractersticas y tipos de dao ambiental

Si bien es cierto,
los perjuicios causados al ambiente deben cumplir con las caractersticas normales
del dao, pero tambin es un tipo de lesin que tiene ciertas particularidades o
caractersticas importantes que se evidencian en esta clase de dao por lo que a
continuacin se detallarn (Pea, 2006, pg. 13):

Incertidumbre

Los efectos sobre la salud y al ambiente causado por las alteraciones realizadas por
el ser humano son generalmente desconocidos y en algunas ocasiones imposibles de
conocer. De esta forma, se rompe con uno de los elementos caractersticos del derecho
de daos, por el cual, ste debe ser siempre cierto y no puramente eventual o hipottico.

Relevancia y alcances

44

El dao ambiental jurdicamente relevante es aquel que entra en la categora de

intolerable, por lo tanto, no es cualquier dao el que le interesa al Derecho Ambiental,
sino nicamente aquel cuya magnitud, importancia o relevancia es tal, que llega a afectar
necesariamente su objeto de tutela, sea la vida, la salud y el equilibrio ecolgico. En
cuanto a la magnitud este puede ser catalogado desde un punto de vista temporal o
espacial. Otros aspectos a tomar en cuenta respecto a la relevancia o significancia del
dao lo son: la fragilidad ecolgica, capacidad de renovacin del ecosistema, la unicidad
y representatividad de los recursos deteriorados, su complejidad, y el estado de
conservacin anterior.

Carcter difuso y expansivo

Se lo considera dao ambiental difuso, no solo por la dificultad que entraa

identificar a los agentes que lo causan, sino tambin, por la determinacin de los sujetos
que se encuentran legitimados para entablar acciones judiciales o administrativas ante los
rganos competentes, as como aquellos a los que puede alcanzar una posible
indemnizacin. Por otro parte, el dao ambiental puede llegar a ser expansivo en el tanto
su hecho generador crea efectos de tipo negativo, y en ocasiones estos llegan a convertirse
en nuevas causas generadoras de otro tipo de daos.

Dao concentrado y dao diseminado

El dao concentrado es aquel cuya fuente es fcilmente identificable derivado de

un suceso discreto o continuo, como por ejemplo la contaminacin de una superficie
definida de terreno.

Por su parte el dao diseminado o difuso, es aquel en donde existe una

multiplicidad de fuentes productoras del dao, esparcidas territorialmente, siendo su
identificacin e individualizacin de gran dificultad. Como ejemplo la contaminacin
ambiental que produce el efecto invernadero.

Dao continuado o progresivo

45

El dao continuado es aquel que es producto de un proceso dilatado en tiempo, y

por lo tanto su desarrollo no es consecuencia de una nica accin localizable en el tiempo.
Dao progresivo es aquel que es producto de una serie de actos sucesivos, cuya
conjugacin provoca un dao mayor que la suma de cada uno de los daos
individualmente generados por cada acto lesivo.

Dao biofsico y dao social

El dao biofsico se refiere a las afectaciones hechas en el entorno que ocasionan

un deterioro de las caractersticas propias del recurso natural. El dao social est
relacionado con las afectaciones a la sociedad y se manifiesta en la prdida de beneficios
derivados del recurso natural afectado. Los recursos naturales producen bienes y servicios
que son disfrutados por la sociedad, y el dao social se refiere a la prdida del disfrute de
esos bienes y servicios una vez que el dao destruy el recurso que los origina.

El dao moral ambiental de tipo colectivo

Al respecto el autor Jorge Galdos manifiesta: el dao moral colectivo consiste en el

atropello de intereses extra-patrimoniales plurales de un estamento o categora de personas,

cuya ligazn puede ser, esencialmente subjetiva u objetiva. (Galdos, 2011, pg. 25). En este

supuesto la naturaleza del bien categoriza el dao, ya que a partir de l se propagan los
efectos nocivos respecto de quienes disfrutan, usan o se benefician con el objeto
conculcado. La comunicabilidad de intereses concurrentes no deriva de los sujetos, sino
de un objeto pblico, cuyo dao expande sus efectos a una pluralidad de personas.

Debido a lo anterior, cuando se afecta ese bien de naturaleza colectiva, el dao

moral est constituido por la lesin al bien a s mismo, con independencia de las
repercusiones patrimoniales que tenga, y fundndose en que se lesiona el bien colectivo
en su propia existencia o extensin. De modo que el perjuicio inmaterial surge por la
lesin al inters sobre el bien de naturaleza extra-patrimonial y colectiva. El sujeto
afectado no lo es nicamente una persona fsica individual, sino un grupo o categora que
colectivamente y por una misma causa, se ve debido al menoscabo sufrido en el ambiente en que
se desarrollan. (Lorenzetti, 2011)

46

El dao moral colectivo sera entonces la disminucin en la tranquilidad anmica

y espiritual que sufre la comunidad en su totalidad, equivalente a lesin a intereses
colectivos no patrimoniales, causada por el dao acontecido contra el ambiente que lo
circunda. La caracterstica principal del dao moral colectivo es ser al mismo tiempo
personal y colectivo, pues lo sufren tanto la comunidad, como cada uno de los sujetos que
la conforman.
Si bien la legitimacin para accionar en defensa del ambiente, y por tanto, para
reclamar la recomposicin y la indemnizacin del mismo, corresponde a tanto al
Estado, como todos y cada uno de los sujetos de la comunidad afectada y a grupos
organizados, la titularidad en la pretensin resarcitoria en el caso del dao moral
colectivo, no es individual, sino nicamente grupal, y los montos obtenidos por
indemnizacin del dao moral colectivo le pertenecen a la colectividad como un
todo, la cual, dentro de sus prerrogativas podr analizar la forma de repartir las
sumas entre los sujetos que forman parte de la misma y que resultaron afectados por
el dao moral (Cafferatta, 2004, pg. 93).

2.1.1.2.5 Dao ambiental vs. Dao civil

El dao ambiental tiene una especificidad propia que lo distingue del dao civil
tradicional. El dao ambiental es aquel que afecta al ambiente o alguno de sus elementos,
incluyendo los daos sufridos por el hombre en su persona y sobre sus cosas a travs de
algn elemento del ambiente. Jurdicamente clasificamos el dao ambiental en dos
categoras: dao ambiental civil y dao ambiental colectivo.

Las caractersticas tpicas del dao ambiental son: irreversibilidad, carcter

colectivo o difuso, altsimo costo de la recomposicin, la insolvencia del irresponsable,
efectos de manifestacin tarda, desequilibrio de condiciones entre las partes.

El dao ambiental civil es aquel que sufre una persona sobre s misma o sobre sus
bienes patrimoniales a travs de un elemento del ambiente en estado de degradacin

47

Desde el punto de vista de Guido Alpa, el dao ambiental es un dao causado a un

inters colectivo carente de materialidad y de titularidad colectiva, mientras que el dao civil
constituye una afectacin directa a las personas o a sus bienes. (Alpa, 2003, pg. 25)

Se debe tomar en cuenta que muchas veces la produccin de un dao al ambiente

suele venir acompaado de la generacin de daos de carcter civil, cuando por ejemplo,
a consecuencia de una agresin al bien jurdico medio ambiente se afecta a la salud o a
los bienes de las personas; sin embargo, en un caso nos referimos al dao ambiental,
mientras que en el otro hablamos de lo que podemos llamar dao civil por influjo
ambiental.
La responsabilidad civil slo es aplicable a los efectos que el dao Ambiental puede
producir a las personas o a sus bienes, es decir al dao por influjo ambiental, pero
es de imposible aplicacin en tratndose de la reparacin de lo que hemos asumido
como dao ambiental puro, ya que en este caso nos referimos a una figura ajena a
cualquier connotacin personal, patrimonial o econmica. (Alpa, 2003, pg. 26).

El Programa de las Naciones Unidas para el Ambiente ha definido al dao

ambiental como un cambio que tiene un impacto adverso considerable sobre la calidad
de un particular ambiente o alguno de sus componentes, incluyendo sus valores utilitarios
y no utilitarios y su capacidad para soportar una calidad de vida aceptable y sustentable y
un equilibrio ecolgico viable.

Es decir, el dao ambiental es aqul que afecta a un bien jurdico diferente, a saber:
el bien jurdico ambiente o bien a la funcin que uno de sus elementos cumple dentro de
ste y no comprende los daos que como consecuencia de las afectaciones al ambiente se
provoque o trasladen al mbito de la propiedad privada o pblica.

En el Derecho Comparado latinoamericano esta diferenciacin no es siempre

clara. (Alpa, 2003, pg. 27).

Por ejemplo, la Ley chilena sobre Bases Generales del Medio Ambiente (1994)
seala que dao al ambiente es "toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo
significativo inferido al ambiente o a uno de sus componentes", sin embargo, como se ha
48

dicho antes la afectacin a algn elemento del ambiente puede constituir lo que
denominamos dao civil.

En Brasil, la Ley de Crmenes Ambientales Ley No 9.605, de 12 de febrero de

1998 se refiere en diversos preceptos al dao ambiental (artculo 40, artculo 58, I, artculo
54, numeral 3, artculo 17, artculo 14, II, artculo 28, I, artculo 20) pero tampoco define
a esta categora jurdica ni la distingue del dao civil tradicional.

En Costa Rica, la Ley Orgnica del Ambiente confiere a la Secretara Tcnica

Nacional Ambiental la funcin de "Atender e investigar las denuncias que se le presenten
en lo relativo a la degeneracin o al dao ambiental" (artculo 84, inciso c) y aunque la
Ley de Biodiversidad seala en su artculo 54 que "Cuando exista dao ambiental en un
ecosistema, el Estado podr tomar medidas para restaurarlo, recuperarlo y rehabilitarlo",
ninguna de esas leyes define a esa institucin.
En Cuba, la Ley No. 81 del Medio Ambiente de 1977 define al dao ambiental
como "toda prdida, disminucin, deterioro o menoscabo significativo, inferido al
ambiente o a uno o ms de sus componentes, que se produce contraviniendo una norma
o disposicin jurdica" (artculo 8).

En Nicaragua, en el artculo 5 de la Ley General del Ambiente y de los Recursos

Naturales, se define al dao ambiental como Toda prdida, disminucin, deterioro o
perjuicio que se ocasione al ambiente o a uno o ms de sus componentes.

De lo antes mencionado se deduce que en la mayora de los sistemas jurdicos

latinoamericanos se identifica al dao ambiental como el dao a los elementos que
integran el ambiente y como consecuencia de ello se pretende la aplicacin del Derecho
Civil, lo que resulta inapropiado.

2.1.1.2.6 Elementos para un rgimen de responsabilidad por el dao ambiental

Con base en los sistemas de responsabilidad por el dao ambiental analizados y

considerando la realidad jurdica, econmica, poltica, social y ambiental de la regin, se
plantearn a continuacin dichos elementos fundamentales. (Mendez, 2001, pg. 67)

49

a. Objetivos.- En trminos generales, y con independencia de otros objetivos que

en cada uno de los pases de la regin se considere importante incluir; un rgimen de
responsabilidad por el dao ambiental que debera estar dirigido a: (Mendez, 2001, pg.
68)

Restaurar los ecosistemas y recursos naturales daados: Esta deber ser la accin
primaria y el objetivo primordial de los regmenes de responsabilidad por el dao
ambiental que se establezcan en los pases de la regin. Siempre que sea posible
deber procurarse que el ecosistema vuelva al estado en que se encontraba antes de
producirse el dao.

Compensar a las vctimas de los daos ambientales: Siempre que se hayan

ocasionado daos a las personas o a sus bienes deber procurarse, adems de la
restauracin, el resarcimiento de stos considerando los perjuicios asociados por lucro
cesante. Esto es, todo aquello que las personas dejaron de percibir por la imposibilidad
de aprovechar el ecosistema o los recursos naturales derivados de ste; y por el tiempo
en que tal situacin se mantenga, adems de los daos directos ocasionados a los
bienes o a la salud de las personas.

Dar a los contaminadores un incentivo para que adopten decisiones ms

cuidadosas respecto del impacto ambiental de sus actividades: La promocin de
tecnologas limpias, as como la adopcin de estndares de calidad y de mecanismos
de prevencin del dao debern ser acciones constantes y permanentes junto al
desarrollo de un sistema capaz de internalizar las externalidades negativas de las
distintas acciones antrpicas.

b. Estructura y bases de un rgimen de responsabilidad por el dao

ambiental.- Describir la posible estructura, as como las bases jurdicas que den sustento
a un sistema de responsabilidad por el dao ambiental no es una tarea sencilla, en la
medida en que cada pas tiene sus propias normas y marcos institucionales con diversos
grados de desarrollo; sin embargo, Hubert sostiene que: del anlisis de los esquemas
legales de estos pases y de la forma en que los mismos abordan el tema de la responsabilidad y
el dao ambiental es posible inferir elementos comunes a todos ellos, considerando cinco
aspectos fundamentales: (Mendez, 2001, pg. 70)

50

mbito de aplicacin: En el marco del rgimen de responsabilidad ambiental se

entender el dao ambiental como la prdida o perjuicio significativo causado al
medio ambiente o a cualquiera de sus componentes naturales o culturales como
producto de la contaminacin por vertidos, emisiones, ruidos o desechos. Se entiende
por prdida o perjuicio significativo: aquella que expresamente es considerada as por
el ordenamiento jurdico, aquella cuyos efectos perduran en el tiempo o son
irreversibles y cuando adems afecta la salud de las personas o su calidad de vida.

Principios en los que debera sustentarse: El modelo de responsabilidad por el dao

ambiental que se plantea se debe sustentar en los principios ampliamente reconocidos
por la comunidad internacional, recogidas en diversos instrumentos jurdicos
internacionales firmados y/o ratificados por los pases y que constituyen fuente
primaria de Derecho tal y como ha sido reconocido por la doctrina jurdica ambiental.
Entre estos principios asumimos: el principio preventivo, el principio de traslado de
la carga de la prueba, el principio precautorio, la legitimacin activa mediante
intereses colectivos, el principio de participacin informada de la sociedad civil en la
gestin del ambiente, el principio quien contamina paga, el principio de
indemnizacin y compensacin, y, el principio de responsabilidad compartida pero
diferenciada.

2.1.1.3. Responsabilidad Civil por el Dao Ambiental en el Cdigo Civil

La definicin tradicional de Responsabilidad Civil, se identifica con un conflicto
entre dos personas, una de las cuales es titular del crdito y otra la que debe reparar el
dao. As, Henry Len y Jean Mazeaud definen al responsable como a la persona que
est obligada a reparar el dao sufrido por otra (Mazeaud Herny, 1960, pg. 167).

Estos autores enfatizan que la responsabilidad civil constituye una reparacin, una
sancin, que se produce cuando el dao inferido afecta a una persona privada, a diferencia
de la Responsabilidad Penal, la cual pena al dao inferido a la sociedad, y de
responsabilidad moral; que no necesita de accin u omisin que cause perjuicio. Enfocada
as la Responsabilidad Civil, se produce un vnculo de obligacin entre quien sufre el dao y
51

quien es identificado como el responsable del mismo, el primero se convierte en acreedor y la

segunda en deudora de una obligacin (Mazeaud Herny, 1960)

La manera como nuestra legislacin trata de resolver los problemas derivados de

la produccin de estos daos al ambiente es:
mediante la aplicacin de las reglas jurdicas propias del Derecho Civil, del Derecho
Penal y del Derecho Administrativo, sin considerar que el bien jurdico protegido por el Derecho
Ambiental es diverso del que aqullos persiguen y adems de que la constitucionalizacin del
derecho ambiental como un derecho humano fundamental le otorga la caracterstica de derecho
humano de proteccin ius cogens erga onmes, esto es derechos de aplicacin universal e
inminente a la naturaleza humana los mismos que se debe hacer efectivo a travs de la tutela
directa e inmediata de parte del Estado. (Guaranda, Acciones Jurdicas para establecer

responsabilidades por Dao Ambiental en el Ecuador, 2010, pg. 75)

2.1.1.3.1 La Tutela Ambiental

La tutela del ambiente:

puede darse en clave individual, patrimonialista y burguesa, como disciplina de la
propiedad, o bien con miras ms levantadas, en el mbito de los derechos de la
personalidad, como reconocimiento del inters de toda persona y de la colectividad
a gozar de un ambiente sano (Mosset Iturraspe, 2011, pg. 59)

La primera visin, que es la tradicional, se desarrolla a partir de las inmisiones

inmateriales, disciplina recogida en los cdigos decimonnicos, dentro de las relaciones
de vecindad, en la defensa de propiedad ajena, que se ve invadida o perturbada por el
humo, los olores, el ruido, la contaminacin, en aras de la sana convivencia.

La segunda ampla el mbito de proteccin ms all de la mera vecindad, del

derecho subjetivo a la tutela del propietario de al lado; pone de resalto un nuevo orden
de intereses supraindividuales, metaindividuales, que se considera equidistante tanto de
lo meramente privado como de lo pblico; por lo dems, a diferencia de la defensa de la
vecindad, la ecolgica no admite, como regla, mrgenes de tolerancia, deja de lado la
categora de los daos excesivos y alude derechamente a los ilcitos. Adquiere relevancia
52

manifiesta la conducta omisiva, al lado de la activa o positiva, como fuente de daos. Y

aparecen los intereses colectivos y los difusos, los de las asociaciones de tutela y los de
un ciudadano cualquiera en resguardo de un bien de todos, como es el medio ambiente
sano.

La segunda clave, propia del Derecho Ambiental en su actual estado o momento

de evolucin jurdica, requiere una profunda revisin del derecho de propiedad.

El sentido y alcances del derecho de propiedad, de usar, gozar y abusar, segn los
criterios clsicos, ocupa el centro del problema. Y es fcil comprenderlo. Si una persona,
dentro de los lmites de su predio, puede hacer lo que le conviene o viene en ganas, la
tutela del ambiente se vuelve imposible. Si invocando los derechos, emanados de la
titularidad de dominio sobre las tierras que se posee, se puede por ejemplo talar los
rboles, sin lmite alguno el ambiente carece de defensa eficaz.
La doctrina ambientalista destaca la necesidad de renovar o poner al da dos
conceptos fundamentales para la tutela del ambiente:

a) El concepto de propiedad, ahora caracterizado por su funcin social, y

b) El concepto de polucin, vinculado al uso nocivo de la propiedad.

Mosset Iturraspe define a la funcin social de la siguiente mantera:

El concepto de funcin social de la propiedad, tanto privada como pblica, ubicada
en zona urbana o rural, es inseparable del requisito, obligatorio o inexorable, del
uso racional, tanto de la propiedad en s como de sus recursos ambientales,
naturales o culturales que la integran. Se destaca que el uso de la propiedad debe
ser compatible con el bienestar social o general; que se trata de un derecho subjetivo
fuertemente vinculado a razones de inters pblico, adecuado a nuevas exigencias
sociales, a las nuevas circunstancias socioeconmicas de cada pas (Mosset

Iturraspe, 2011, pg. 63).

El concepto de polucin ambiental

53

La polucin ambiental es la degradacin de la calidad ambiental, resultante de

actividades que, directa o indirectamente, perjudican la salud, la seguridad o el bienestar de la
poblacin con reflejos daosos sobre la propia vida (Barreira Custodio); la polucin crea

condiciones adversas a las actividades sociales o econmicas; afecta desfavorablemente

al conjunto de seres vivientes de una regin determinada; arroja materias o energa en
desacuerdo con los patrones ambientales de normalidad.

La nocin de polucin, en toda su extensin, comprende la degradacin de todos

los recursos naturales o culturales integrantes del patrimonio ambiental, considerados
aislada o individualmente o de manera colectiva o en conjunto.

Se la suele clasificar:
a) Polucin degradadora de recursos naturales:
1) Polucin de las aguas: superficiales o subterrneas, continentales o martimas;
2) polucin del aire o atmosfrica;
3) polucin del suelo o del subsuelo;
4) polucin de agroqumicos en la agricultura, en los alimentos, en las bebidas en
general;
5) polucin por los residuos, las basuras, slidos, lquidos o gaseosos, en sus
diversos orgenes: urbana, hospitalaria. agrcola, industrial, mineral, radioactiva,
etctera;
6) polucin sonora o acstica: en contra del silencio;
7) polucin trmica;
8) polucin radioactiva o atmica;
9) otras especies de polucin, originadas en el progreso cientfico, econmico,
tecnolgico, en la explosin demogrfica, el mal uso de la propiedad, entre otros.

b) Polucin degradadora de los bienes integrantes del patrimonio cultural:

1) Polucin paisajstica o visual, la propia de los carteles de publicidad;
2) polucin que ataca o destruye, o al menos lo intenta, las creaciones cientficas,
artsticas o tecnolgicas;
3) polucin que afecta obras, documentos, edificios o espacios destinados a las
manifestaciones artstico-culturales, conjuntos urbanos, parques, sitios de valor
histrico, paisajstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, espeleolgico,
ecolgico, cientfico, en general;

54

4) polucin degradadora de los dems bienes del patrimonio cultural (Barreira

Custodio, pg. 126 y ss).

El acelerado avance de la ciencia y de la tcnica, propio de la era moderna postindustrial, trajo consigo adems de beneficios, una serie de nuevos riesgos para la
salud y el ambiente, a raz de la utilizacin de tecnologas que no permiten un control
absoluto, y que en ocasiones escapan a toda posibilidad de previsin, y por tanto, a
la imputacin culposa de sus consecuencias. (Pea, 2006, pg. 21)

A travs del uso del Derecho Civil se ha tratado de regular las crecientes disputas
engendradas por la proliferacin de la contaminacin y la degradacin del ambiente, sin
que sus institutos pudieran solventar tales conflictos. Por ello, ni las servidumbres, ni las
cargas o limitaciones legales impuestas a la propiedad, as como tampoco la
responsabilidad civil extra-contractual basada en la culpa, han logrado detener la debacle
ambiental que actualmente enfrentamos.
2.1.1.3.2 Responsabilidad civil

El elemento fundamental para la accin civil es el dao, algo que reparar o

resarcir, no hace falta que exista delito o infraccin.

La responsabilidad civil por daos ambientales implica que toda persona en apego
a la ley que realice una actividad u obra deber responder en caso de producir algn dao
que implique la salud de la poblacin, daos a la biodiversidad y el patrimonio de las
personas.

La responsabilidad civil es entonces, la obligacin de indemnizar al otro por el

dao que se le ha inferido por el cometimiento de un delito o cuasidelito.

Contractualmente debe atender a lo pactado en el contrato para ver si ha existido

el incumplimiento porque es importante incluir en los contratos las clusulas de
exoneracin, y especificar las garantas para cado caso concreto. Extracontractualmente,
es decir que se genera por los daos producidos a terceros de buena fe.

55

Para que exista la responsabilidad debe existir el nexo causal entre el dao y el
agente que lo ha causado, es difcil probar la responsabilidad del agente causante del
dao porque pueden haber sido varios los agentes de la contaminacin, para lo cual se
debe definir la cuota de participacin o la responsabilidad solidaria. En caso de existir
responsabilidad solidaria se puede exigir a uno solo de ellos la totalidad de la reparacin
y luego el deber repetir contra los dems causantes acreditando el nexo causal.

La responsabilidad civil puede generarse por acciones ilcitas por culpa o

negligencia, o por acciones lcitas, es decir cuando en una empresa a pesar de haber
cumplido con toda la normativa legal, se produzca un dao fortuito por el que tuviera que
responder. Si se produce un dao debe ser reparado, este es el tipo de dao de
responsabilidad civil objetiva. Si el dao hubiese ocurrido por caso fortuito o fuerza
mayor y hubiese sido imposible e inevitable de prevenir, la carga de la prueba le
corresponde al causante del dao quien debe demostrar que fue imposible de prevenir, en
ese caso sera exonerado de la responsabilidad.
La concepcin subjetiva de la responsabilidad, hoy en da ha experimentado
cambios que la llevan a que la responsabilidad se vuelva ms objetiva, por lo que permite
pensar que la responsabilidad civil no se basa exclusivamente en la idea de culpa del
sujeto que causa el dao, sino que por el contrario, se basa en la idea de peligrosidad o en
la posibilidad de generar un resultado daoso, que reviste en ciertas actividades, aunque
estn permitidas por el Estado.
Las consecuencias que se deriven de estas actividades si bien al productor de ellas,
le supone un beneficio econmico, a los sujetos ajenos a ellas, les sobreviene una
lesin o menoscabo de su patrimonio o tienen la incertidumbre de que un dao
aparezca. Por tal motivo Pascual Estevill define a la responsabilidad objetiva como,
"el instituto mediador entre el beneficio por el progreso y el perjudicado por ste"

(Narvez I. , 2004).

El Cdigo Civil Ecuatoriano como una de las leyes generales sustantivas, tiene
una relacin y aplicacin indirecta relativa al dominio del patrimonio de reas naturales
y la biodiversidad silvestre.

56

En su Libro Segundo de los Bienes y de su Dominio, Posesin, Uso, Goce y

Limitaciones, define en su Art. 618 Lo que es Dominio y en el Art. 604 lo que son Bienes
Nacionales.

El Cdigo Civil, en su articulado, hace referencia indistinta a la responsabilidad

civil. Es una obligacin civil que nace de un delito o cuasidelito que ha inferido un dao
a otro (art. 2184 C.C.); que puede imputarse cuando existe malicia o negligencia en el
accionar de otra persona (art. 2229 C.C.); que genera el deber reparatorio para quien
ocasion el dao (art. 2214 C.C.); y que da derecho para exigir su cumplimiento tanto al
causante del dao como a sus herederos (art. 1486 C.C.).

Al respecto Izquierdo Tolsada sostiene que:

la responsabilidad civil contractual es aqulla que se produce cuando, existiendo
una relacin obligatoria previa entre dos o ms partes, una de ellas incumple su
prestacin contractual y ello provoca daos a la/s otra/s; es decir, el dao se
produce cuando el otro, quien mantiene una relacin como acreedor o deudor
dentro de una relacin jurdica perfeccionada en un contrato, incurre en una accin
que en los trminos del contrato no deba cometer, o deja de hacer algo que si deba
(omisin). Extracontractual es, en cambio, la que surge cuando la obligacin
resarcitoria nace entre personas que no se encontraban previamente vinculadas por
un contrato o relacin anloga, o estndolo, el agente daoso genera consecuencias
negativas no previstas en la relacin contractual (Izquierdo Tolsada, 2001,

pgs. 78,79).

El incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato se denomina

responsabilidad contractual. El problema de la responsabilidad contractual es
fundamental en la ciencia jurdica porque la responsabilidad contractual y sus lmites han
durado desde Roma hasta nuestros das.

La importancia que genera la responsabilidad civil y el dao como elemento

inherente a ella, conlleva a que todos los autores que tratan el tema de la responsabilidad
civil extracontractual coinciden en sealar el extraordinario desarrollo que ha tenido esta
materia durante la poca contempornea; y en forma muy especial la presencia de un
57

nuevo dao como el dao generado al ambiente y la responsabilidad civil que genera en
ello.

Los problemas que plantea el tema ambiental pasan, como se sabe, por todas las
ramas jurdicas. Hay que llevar a cabo una regulacin multidisciplinaria y a nadie que se
adentre en esta cuestin se le escapa que los conflictos que origina son de todos los
rdenes, civil, penal, administrativo, constitucional o procesal.

En el campo de la responsabilidad se establecen conceptos jurdicos del ambiente

y del dao ambiental, de los problemas de la relacin de causalidad entre la conducta del
agente y el dao provocado, de antijuridicidad o ilicitud como requisito indispensable de
la responsabilidad tanto civil como administrativa, de legitimacin activa y pasiva en las
pretensiones indemnizatorias, de funcin que debe cumplir la responsabilidad pblica en
esta materia, los plazos de prescripcin de las acciones derivadas de la misma, de
posibilidad de acciones antes de que se produzca efectivamente el dao, de competencia
jurisdiccional, de restablecimiento del ambiente daado, de criterios de imputacin de la
responsabilidad, de responsabilidad de la Administracin cuando media autorizacin para
explotar actividades industriales peligrosas y su legitimacin procesal, de derecho a la
reparacin de los llamados "intereses difusos o colectivos", de las denominadas class
actions o acciones colectivas, de los fondos de indemnizacin o el seguro.

Las instituciones clsicas de la responsabilidad civil en los sistemas jurdicos que

mantienen el rgimen ecuatoriano en particular, procuran la defensa de los derechos
ambientales a partir de una concepcin patrimonialista; razn por la cual los instrumentos
normativos han sido diseados para proteger por separado cada uno de los elementos de
la naturaleza, asumidos como bienes especficos de tutela jurdica y en consecuencia
ignorando su funcin integral; hecho que dificulta la reparacin eficiente de los derechos
vulnerados por daos ambientales y an ms compleja la reparacin cuando se trata de
un dao ecolgico puro.

En relacin a la responsabilidad a nivel internacional, los Estados por los daos

ambientales supranacionales, el Principio 21 de la Declaracin de Estocolmo de
1972 estableci en trminos claros que: Conforme a la Carta de la Naciones
Unidas y a los principios del Derecho Internacional, los Estados tienen el derecho

58

soberano de explotar sus propios recursos y tienen el deber de actuar de manera

que las actividades ejercidas en los lmites de sus jurisdicciones o bajo su control
no causen dao al ambiente en los otros Estados o en las regiones ms all de su
jurisdiccin nacional

(www.contralorianaguanagua.gob.ve/LEYES/LeyesMercantil/nda.pdf.).

Cabe mencionar que la Comunidad Internacional, ha centrado su inters

primordialmente en los recursos naturales no renovables y entre ellos a los recursos
forestales, por tanto el manglar es de inters planetario.

El Derecho Constitucional Hispanoamericano que en su origen tradicionalmente

ha recibido la influencia del modelo norteamericano, en el asunto ambiental se aparta del
mismo y toma como ejemplo a Francia y Portugal que son los pases considerados
pioneros en ese tema. Ello puede deberse a que en la Constitucin de los Estados Unidos
de Amrica no se ha introducido una enmienda sobre al asunto ambiental, lo que no
significa que en ese pas no se encuentran debidamente tutelados los derechos de
proteccin del ambiente.

2.1.1.3.3 La responsabilidad contractual

La responsabilidad civil contractual nace por el incumplimiento de las obligaciones

generadas en una relacin jurdica que las partes -el autor del dao y la vctimavoluntariamente crearon con anterioridad al hecho productor de la responsabilidad. (Para
que la relacin jurdica previa pueda generar responsabilidad civil contractual debe
atender los requisitos establecidos en el articulo 1461 del Cdigo Civil y estar liberada de
vicios.)

El Cdigo Civil (artculo 1453) establece las fuentes de las obligaciones de

responder civilmente, tomando la tradicin romano-francesa, al establecer que las
obligaciones nacen ya del concurso real de voluntades ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga contractualmente y que cuando ste es ilcito es un delito o
cuasidelito.

59

La responsabilidad contractual, es la que proviene de una inejecucin de una

obligacin pre existente. Para que proceda es menester: a) Un contrato o al menos
una obligacin anterior; b) Que el dao sea causado por una de las partes en
perjuicio de la otra; y, c) Que el dao provenga de la inejecucin de ese contrato u
obligacin. (Pazmio, 2009, pg. 39)

Conforme a esta enunciacin se pueden observar dos grupos de teoras definidas:

de una parte, aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se ha
incumplido una obligacin proveniente de un contrato anteriormente celebrado; otras
teoras sostienen que se est frente a la responsabilidad contractual cuando se ha
incumplido una obligacin no solamente de un contrato, sino cuando se incumple una
obligacin derivada del vnculo jurdico anterior o de la ley.

2.1.1.3.4 Responsabilidad civil extracontractual

La responsabilidad civil contractual es aqulla que se produce cuando, existiendo
una relacin obligatoria previa entre dos o ms partes, una de ellas incumple su
prestacin contractual y ello provoca daos a la/s otra/s; es decir, el dao se
produce cuando el otro, quien mantiene una relacin como acreedor o deudor
dentro de una relacin jurdica perfeccionada en un contrato, incurre en una accin
que en los trminos del contrato no deba cometer, o deja de hacer algo que si deba
(omisin). Extracontractual es, en cambio, la que surge cuando la obligacin
resarcitoria nace entre personas que no se encontraban previamente vinculadas por
un contrato o relacin anloga, o estndolo, el agente daoso genera consecuencias
negativas no previstas en la relacin contractual. (Izquierdo, 1993, pg. 78)

Esta

responsabilidad civil extracontractual en nuestra legislacin adopta un

carcter sancionatorio-resarcitorio (patrimonial) que se fundamenta en las siguientes

reglas:
1) No hay responsabilidad sin culpa, 2) La lesin recaer sobre un derecho
subjetivo y 3) El dao producido generar efectos de menoscabo en el patrimonio

60

de otra persona. Estas reglas promueven que el perjudicado deba soportar un dao
que en su consumacin beneficia econmicamente al agente daoso y, se deje de
lado los intereses relacionados con los valores de la persona originndose un
sistema de proteccin a los intereses econmicos. (Narvez M. , 2008, pg. 52)

El Cdigo Civil, en su articulado, hace referencia indistinta a la responsabilidad

civil. Es una obligacin civil que nace de un delito o cuasidelito que ha inferido un dao
a otro (artculo 2184 del Cdigo Civil); que puede imputarse cuando existe malicia o
negligencia en el accionar de otra persona (artculo 2229 del Cdigo Civil); que genera el
deber reparatorio para quien ocasion el dao (artculo 2214 del Cdigo Civil); y que da
derecho para exigir su cumplimiento tanto al causante del dao como a sus herederos
(artculo'1486 del Cdigo Civil).

2.1.1.3.5 La responsabilidad civil subjetiva y objetiva

La responsabilidad subjetiva y objetiva sern las principales teoras que se discuten

como su fundamento. Es subjetiva, la que se funda en el dolo o en la culpa de una persona
y es objetiva la que se funda en el riesgo.

La responsabilidad subjetiva

La caracterstica principal

en este tipo de responsabilidad es que para el

establecimiento de sanciones por dao ambiental se necesita probar la existencia del dao,
la identificacin del sujeto responsable, el nexo causal entre el dao y el presunto autor
del mismo, y adems, es necesario demostrar que la accin con que obr dicho autor, se
realiz con dolo, culpa, o se debi a circunstancia que estuvieron fuera de su voluntad.
En otras palabras, deben conjugar tres elementos a saber: a) elemento objetivo: violacin del
ordenamiento jurdico; b) elemento subjetivo: voluntariedad del acto; y c) elemento externo o
material: el dao. (Guaranda, Acciones Jurdicas para establecer responsabilidades por

Dao Ambiental en el Ecuador, 2010, pg. 50)

61

Este sistema subjetivo ha provocado que en muchos casos los jueces o tribunales
de justicia por mucho que apliquen una responsabilidad de carcter objetivo, desestimen
las pretensiones de responsabilidad civil o patrimonial por daos ambientales inclusive
las acciones de remediacin y restauracin ambiental
debido a la falta de prueba del nexo causal entre la actividad y los daos
producidos e incluso caba la posibilidad de que aunque se probase la relacin
causal, si las leyes no determinaban lo contrario, la jurisprudencia, con carcter
general, prefera la indemnizacin al perjudicado que la reparacin en especie del
dao, sin garanta alguna de que dicha indemnizacin fuera a utilizarse en restaurar
los daos ambientales producidos. (Guaranda, Acciones Jurdicas para

establecer responsabilidades por Dao Ambiental en el Ecuador, 2010, pg.

51)

En el Ecuador este sistema de responsabilidad empieza a ser superado a partir de la

expedicin de la Constitucin del Repblica del ao 2008 en la que se establece como
elemento fundamental y expreso la responsabilidad objetiva por dao ambiental.

Responsabilidad objetiva
Segn el diccionario Jurdico de Cabanellas: La responsabilidad objetiva es la

determinada legalmente sin hecho propio que constituya deliberada infraccin actual del orden
jurdico ni intencionado quebranto del patrimonio ni de los derechos ajenos. (Cabanellas,

2003, pg. 352)

Los responsables de la afectacin tienen la obligacin de reparar el dao

originado, es decir, deben responder de forma directa e inmediata, sin que para ello se
necesite previamente una categorizacin que determine los grados subjetivos de su
responsabilidad. La responsabilidad objetiva tomo su importancia debido a que dentro
de la responsabilidad subjetiva el elemento principal para establecer la responsabilidad
por los daos tiene que ver con la existencia de la intencionalidad de causarlo, esto es,
que exista un nexo causal de culpa o dolo entre sujeto y dao ambiental por lo que el
juzgamiento no solo deba basarse en el dao objetivo ocasionado sino adems deba
tomar en consideracin si el sujeto responsable del dao tuvo la intencin de causarlo,
62

caso contrario no tendra la obligacin de reparar y muchos menos indemnizar los daos.
Dentro de la responsabilidad objetiva se presume la culpa del demandado

pues la

demostracin de la responsabilidad se centra exclusivamente en la ocurrencia de un dao

o de la produccin de un riesgo que causa un perjuicio o peligro no solo a la vctima sino
a toda la sociedad.

La Constitucin busca establecer un mecanismo para que los responsables de la

contaminacin atiendan todos los efectos que su accin u omisin ocasiona, que por lo
visto no slo se refleja en el dao eco sistmico sino que trasciende a los derechos de las
personas y el patrimonio pblico y particular.

Los sistemas de responsabilidad objetiva eximen de demostrar la existencia de

culpa, aunque eso no implica que no haya que probar la relacin de causalidad entre la
actividad del sujeto agente y el dao producido.
Se podra distinguir una responsabilidad objetiva absoluta" cuando ni tan
siquiera es necesario probar la existencia del nexo causal, hay una presuncin de
causalidad y ninguna posibilidad de excepciones o exoneraciones, de la
"responsabilidad estricta pura" en que sera necesaria la prueba del nexo causal
pero no existe posibilidad de exoneraciones y de la "responsabilidad estricta
relativa" en que adems de ser necesario probar la conexin causal, contempla la
posibilidad de establecer exenciones o exoneraciones. En el extremo opuesto estara
la responsabilidad subjetiva y ms all la "statutory inmunity" en que la norma
eximira de responsabilidad al autor del dao. (Guaranda, Acciones Jurdicas

para establecer responsabilidades por Dao Ambiental en el Ecuador, 2010,

pg. 53)

Es obvio que el mecanismo de responsabilidad objetiva se vaya imponiendo con

mayor nitidez cada vez, puesto que en trminos de justicia distributiva se asienta sobre
un fundamento slido y equilibrado, y tambin porque se trata de una modalidad que
facilita la efectiva reparacin del dao ambiental.

2.1.1.3.6 Efectos de la responsabilidad ambiental

63

Con la finalidad de proteger los derechos previos la reclamacin de sanciones

resarcitorias para sus agresores por va judicial se ha impulsado la creacin de
instrumentos legales en los ordenamientos jurdicos ecuatoriano y latinoamericanos, para
lograr una reparacin integral de todo dao.

Para comprender el alcance de la responsabilidad civil ambiental extracontractual

el ambiente puede ser subdividido en:
1) ambiente natural: Compuesto por, a) recursos naturales tiles para el hombre
(atmsfera, tierra y suelo, aguas, flora, fauna y yacimientos minerales, paisajes
naturales, energa primaria); b) fenmenos naturales (terremotos, sequas,
inundaciones, plagas vegetales, incendios de bosques, etctera) que pueden tener
consecuencias econmicas y sociales nocivas respecto de los cuales la legislacin
puede erigir normas preventivas; 2) ambiente cultivado: cuando el obrar humano
induce la produccin de la naturaleza (actividad agrcola, pecuaria, silvcola y
pisccola, etctera); 3) ambiente creado: el que ha sido construido por el ser humano
(produccin manufacturera, edificios, productos agroqumicos y farmacuticos,
alimentos, asentamientos humanos, medios de transporte) la accin u omisin
humana que recaiga sobre cualquiera de los ambientes enumerados puede
deteriorar el ambiente en perjuicio del hombre, por lo que toda la legislacin y
especficamente la ambiental deben adoptar normativas preventivas y correctivas, y
de control. (Narvez M. , 2008, pg. 52)

Ms all de la definicin de ambiente, tal como lo seala GONZLEZ, los

elementos constitutivos del ambiente pueden tener diferentes tratamientos desde la perspectiva
jurdica (Gonzalez, 2003, pg. 14): a) como bienes en s mismos (ambiente creado), b)

como bienes que desempean una funcin ambiental respecto de los otros con los que
interactan (ambiente cultivado) y; c) Como ambiente propiamente tal (ambiente natural).

Estos tratamientos se perfeccionan en las funciones de la responsabilidad civil

ambiental extracontractual que ha sumado a las funciones tradicionales, otras que
permitan el ejercicio de los derechos ambientales, de ah que sus funciones de la
responsabilidad civil tenemos (Narvez M. , 2008, pg. 14):

Funcin demarcatoria
64

Son las normas que limitan el principio del derecho privado "todo lo que no est
prohibido expresamente, est permitido" por la absorcin del principio "alterum non
laedere".

Funcin preventiva

Son el conjunto de medidas ex ante de que el dao ocurra, atendiendo al principio

15 de la Declaracin de Ro de Janeiro de 1992 que las consagra. Dentro de esta funcin
estn comprendidas tambin las medidas de advertencia a los potenciales agentes daosos
como las clausuras, multas u otras iniciativas que los Estados puedan asumir.

Funcin resarcitoria

Son las normas tendentes a la reparacin de los daos causados; esta funcin es
patrimonial y se traduce en la obligacin de responder por no haber actuado a la altura
del nivel de diligencia exigido en los regmenes de responsabilidad civil extracontractual
subjetiva; y es integral cuando la sociedad y el Estado permiten el desarrollo de ciertas
actividades lcitas, pero riesgosas o peligrosas y lesivas sin que deba demostrarse en todos
los casos la existencia de culpa, para tener el derecho a una indemnizacin en los
regmenes objetivos.

Nueva tendencia

La doctrina ha previsto que para el cumplimiento de sus funciones la

responsabilidad civil extracontractual cambie su fundamento, de dao ilcito a dao
injusto considerando las situaciones "merecedoras de tutela" que ensanchan el campo de
lo resarcible, reconociendo nuevos derechos que deben ser tenidos en cuenta para la
reparacin.

2.1.1.3.7 Instituciones y normativa para reparar el dao ambiental

65

Segn el art. 2214 del Cdigo Civil que seala que las fuentes del deber reparatorio
son los delitos y los cuasidelitos; su fundamento es la responsabilidad subjetiva; su
naturaleza jurdica es la /ex aquilia romana que data del ao 287 ac., que regulaba el
resarcimiento del dao causado injustamente a otro (damnum injuria datum), como
contravencin al principio "alterum non laedere", al herir o matar a un esclavo o a un
animal, o al destruir o menoscabar una cosa cualquiera. La indemnizacin era fijada en el
valor ms alto que durante el ao hubiera reunido el esclavo, animal o cosa. (Narvez M. ,

2008, pg. 68)

Dentro de la legislacin ecuatoriana, la institucin de daos y perjuicios es

reconocida por el artculo 2214 del Cdigo Civil y se perfecciona en el artculo 1572 que
incluye, como parte constitutiva de los daos y perjuicios, al dao emergente cuando el
dao ya se ha producido, y al lucro cesante que es la ganancia o rentabilidad que se deja
de percibir como consecuencia de ese dao.

Se ha manifestado que la finalidad suprema de todo sistema de responsabilidad,

no puede ser otra que obtener la reparacin del bien jurdico daado, pues esta reparacin
es el proceso jurdico prctico por el cual, a partir de la determinacin valorativa de un
bien que ha sufrido deterioro por un dao ambiental, el agente daoso debe indemnizar
efectivamente al o a los afectados.
La reparacin ambiental, aunque conlleva elementos propios de la reparacin civil
como el dao emergente, lucro cesante y dao moral, no son suficientes para
satisfacer los intereses, tanto particulares como colectivos, que se ven en detrimento
frente a la presencia de una dao ambiental porque son en esencia resarcitorias.
Requiere de la incorporacin de acciones reparatorias como la restitucin "in
natura", la suspensin de la actividad daosa y el dao moral concebido desde el
dao ambiental, luego entre de los elementos de la reparacin se establecen

(Narvez M. , 2008, pg. 69):

Dao emergente

La figura del Dao Emergente, referida como la indemnizacin de perjuicios en el

art. 1572 de nuestro Cdigo Civil, pretende reparar la prdida econmica ocasionada al
66

patrimonio del afectado que se ha visto deteriorado, menoscabado o destruido

materialmente por acciones u omisiones del autor, por lo que la desvalorizacin de su
patrimonio debe ser resarcida.

El dao emergente se indemniza con el resarcimiento econmico previamente

determinado de los bienes afectados a causa de aquel, o con el valor de los bienes
particulares que se vieron afectados por la presencia del dao ambiental. Cuando la
legislacin hace referencia a la indemnizacin de perjuicios se refiere al resarcimiento
econmico al que el autor del dao se obliga para con la vctima, o el tercero que repar
el dao, que se constituyen en sus acreedores, y son estos quienes deben exigir el pago al
deudor.

La existencia de una garanta financiera que cubra los daos al ambiente puede
realizarse mediante un seguro, o un fondo, es decir una reserva tcnica, una dotacin
contable para cubrir riesgos. Esta garanta econmica cubrir los daos que una actividad
industrial pueda causar sobre el medio ambiente, que a su vez es un instrumento vlido
para que las empresas que en el ejercicio de sus actividades causen daos al medio
ambiente se hagan cargo de su reparacin, y tomen las medidas necesarias con el fin de
prevenir cualquier impacto negativo.

Lucro cesante

El art. 1572 del Cdigo Civil aunque no define a la figura de lucro cesante lo
refiere como la indemnizacin de perjuicios, a la que tiene derecho quien haya sufrido el
detrimento en sus actividades lucrativas, y quien debe restituirlo en numerario es el autor
del dao.

El lucro cesante viene a ser el perjuicio econmico para los intereses propios de
una persona por la incertidumbre de lo que hubiera percibido el afectado de no haber
existido el incumplimiento de la obligacin de un tercero. La vctima que exige el
resarcimiento del lucro cesante, al tenor del artculo 1572 del Cdigo Civil, debe probar
la relacin causal entre el hecho daoso y la prdida de la ganancia que pudo haber
recibido si el dao no se hubiera producido.

67

Dao moral

El resarcimiento del dao moral es una sancin compensatoria que procura

subsanar el agravio contra el ofendido en su honra, moralidad, espiritualidad o en contra
de sus bienes extra patrimoniales.
El inciso primero del artculo 2231 del Cdigo Civil seala: ... podr tambin
demandar indemnizacin pecuniaria, a ttulo de reparacin, quien hubiera sufrido daos
meramente morales cuando tal indemnizacin se halle justificada por la gravedad
particular del perjuicio sufrido y de la falta.

El dao moral debe ser compensado por el autor del hecho que ha generado
trastornos psicolgicos, morales, o ha afectado los derechos personalsimos o subjetivos
en la persona agraviada.
El agravio moral se vincula al concepto de desmedro extrapatrimonial por lesin a
las afecciones legtimas, sentimientos personales, tranquilidad anmica, entre otros, sin
llegar a comprender a los simples trastornos, dificultades o perturbaciones, que abarcan
las vicisitudes o contrariedades propias de la vida social. El dao moral puede dividirse
en dos grandes zonas:
a) El agravio que revestira un matiz social, en la medida en que nace de las
relaciones de la persona en su ambiente o circunstancia fsico-temporal (honor,
reputacin, crdito, etc.) que es el que aqu nos interesa, y
b) Subjetiva, relacionada con las afecciones ntimas, convicciones y creencias.
Discutido est si el agravio moral puede extenderse a las personas jurdicas (Brebbia,
1981, pg. 183); tambin surge la pregunta: Puede haber agravios morales a
grupos humanos? Cabe sealar que en estos daos colectivos se lesiona un bien
colectivo -el ambiente- por lo que el dao moral est constituido por la lesin al
bien en s mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que pueda
tener. El perjuicio inmaterial surge por la lesin al inters jurdicamente protegido
sobre el bien, de naturaleza extrapatrimonial y colectiva (CCCom. de Azul, sala II,

1996)

La degradacin ambiental, por lo comn, no se circunscribe a una o varias personas,

sino que suele afectar indiscriminadamente, de un modo genrico o colectivo, a un grupo
68

social determinado. Siendo ello as, puede tocar en las afecciones legtimas, en la
tranquilidad anmica y espiritual de ese conjunto social al que se le ha degradado la
calidad de vida.
Ello se traduce en daos extrapatrimoniales ciertos. Debe acotarse que no son
daos exclusivos respecto de bienes propios sino desde el punto de vista de los
intereses de la colectividad, desde el momento que no hay un perjuicio personal
diferenciado sobre cada uno de los componentes del grupo, sino que los soportan
como miembros de ese grupo (Savatier, 1981, pg. 127).

Cabe sealar que al asumir el dao su calidad de cierto respecto a un grupo, puede
ser que no aparezca singularmente para sus miembros.

Por ello se ha llegado a sostener que existe un dao moral colectivo, diferente del
que pueden experimentar una o algunas personas en particular y que tiene ciertas
caractersticas singulares.
En primer lugar, el afectado es un grupo o categora que, colectivamente y por una
misma causa, sufre perjuicios extrapatrimoniales; en segundo, que deben producir
verdaderas incomodidades, alteraciones o sufrimientos, sin que sea necesaria una
prueba directa, desprendindose de las circunstancias del caso (Iturraspe, 1979,

pg. 473).

2.1.1.4 Reparacin ambiental

Se ha mencionado que la finalidad suprema de todo sistema de responsabilidad,
no puede ser otra que obtener la reparacin del bien jurdico daado, sin embargo la
reparacin del dao ambiental ofrece una serie de problemas que no pueden ser fcilmente
resueltos mediante la remisin a las normas del derecho civil, tpicamente reparador, ni
tampoco a travs del derecho pblico como en lo penal y administrativo, cuya misin ms
bien es preventiva.

La reparacin es el acto jurdico por el cual, una vez establecida la

responsabilidad, sea por el criterio objetivo o subjetivo, se ha de fijar la enmienda
69

correspondiente al valor del bien daado. Para ello previamente se solicita la valoracin
de los daos para fijar el monto de las indemnizaciones debidas.

Al respecto Narvez seala lo siguiente:

La reparacin ambiental es el proceso jurdico-prctico por el cual, a partir de la
determinacin valorativa de un bien que ha sufrido deterioro por un dao ambiental,
el agente daoso debe indemnizar efectivamente al o a los afectados, significando no
solo el resarcimiento pecuniario propio del ordenamiento civil, sino tambin la
restitucin de los ambientes ecolgicamente daados o deteriorados, a su estado
anterior. (Narvez Q. I., 2009, pg. 351)

En el sentido doctrinario se ha consensuado en que la reparacin ambiental

contempla lo siguiente:

La Reparacin, de acuerdo a las normas internacionales contempla las siguientes

dimensiones: a) restitucin, b) indemnizacin, c) rehabilitacin, d) medidas de
satisfaccin y, e) garantas de no repeticin, cada uno de ellos puede ser aplicado para
afectaciones ambientales y ms an cuando el derecho a un ambiente sano es parte de
los derechos humanos.

El sistema de reparacin ideal del medio ambiente es aquel que restituye las cosas,
objetos o bienes al estado anterior a aquel en que aconteci el dao. En doctrina se la ha
denominado a este tipo de reparacin Reparacin in natura o Reparacin quo ante,
siendo el trmino ms apropiado para denominar a este tipo de reparacin Restitutio in
pristinum, pues este ltimo vocablo, no solo abarca la restitucin de las cosas a su estado
anterior, sino que engloba la prevencin de futuros daos, gracias a la adopcin de medidas
correctoras. (Clark, pg. 196)

De esta forma, la restitutio in pristinum debe ser siempre la primera medida que
ha de procurarse cuando se produce un dao al ambiente, y nicamente cuando
dicha reparacin sea imposible de realizar, ya sea por la irreversibilidad del dao,
o bien, por un costo econmico desproporcionado e irracional, se aplicarn otras
formas de reparacin del entorno. (Clark, pg. 196)

70

Si bien es cierto, la reparacin in pristinum es la forma idealizada de reparar el dao

ambiental, la misma acarrea una serie de dificultades tanto en su planeamiento como en
su ejecucin, entre ellas: el margen de discrecionalidad con que generalmente se cuenta
a la hora de realizar las obras que recomponen el ambiente, o bien,
la de encontrar y armonizar los diferentes criterios tcnicos y cientficos sobre la
forma de llevar a cabo la reparacin, y por ltimo y la ms importante, la dificultad
que acarrea cualquier recomposicin al estado anterior de las cosas, por la falta en
muchas ocasiones, de conocimientos cientficos acerca de cmo era el entorno antes
del hecho acaecido. (Clark, pg. 196)

Todo dao ambiental genera daos biofsicos y sociales, esto implica

necesariamente una cuantificacin econmica.
La valoracin del dao en trminos econmicos acarrea siempre el problema de
otorgar valor a bienes que por lo general son pblicos y carecen de valor de
mercado, de igual forma, existen problemas para fijar las bases y parmetros con
los cuales fijar el valor de las indemnizaciones. (Robles & Rodriguez , 2013,

pg. 312)

De esta forma, se hace necesario evaluar los daos con el fin de conocer el valor
econmico de los recursos naturales y de los servicios dados a la comunidad por los
mismos, y que a la postre, se han disminuido o en cuanto al excesivo costo econmico
por la reparacin a realizar, nicamente cuando el costo econmico de la reparacin sea
realmente exorbitante, se proceder a otro sistema de reparacin que no sea en la
recomposicin ambiental en la fuente donde aconteci el dao.

Sucede en muchas ocasiones, que por las dificultades que entraan las
reparaciones in natura, el sujeto culpable no cuenta con capacidades tcnicas, cientficas
y econmicas para recomponer el ambiente a su estado natural.

Debido a ello, cobra importancia tanto la participacin estatal como la ciudadana

en la reparacin del ambiente, de esta forma, si bien el sujeto actor del dao no cuenta
71

con capacidad tcnica-cientfica para recomponer el dao acontecido, se le debe cobrar

los costos de reparacin, llamando a realizar la labor a cientficos, tcnicos y vecinos del
lugar donde aconteci el menoscabo ambiental. De esta forma tanto los particulares, el
Estado y Organizaciones No Gubernamentales ambientalistas se convierten en los sujetos
ideales para llevar a cabo la recomposicin de los daos ambientales, al poseer recursos
tcnicos, cientficos y econmicos necesarios para una verdadera labor de restitucin.

De igual forma, estos mismos sujetos antes mencionados, seran los encargados de la
recomposicin ambiental en los casos donde no pueda individualizarse ni identificarse al
sujeto productor del dao, siendo los gastos cubiertos ya sea por el Estado, instituciones
aseguradoras, o bien fondos de recomposicin del ambiente.
En el escenario de la identificacin de conceptos para abordar la problemtica de
dao ambiental, entre los principales conceptos que tienden a confundirse, encontramos:
reparacin, restauracin, rehabilitacin, remediacin y mitigacin, los cuales me permito
definirlos brevemente de acuerdo a lo estipulado por nuestra legislacin ambiental:

Restauracin: es el retorno a su condicin original de un ecosistema o poblacin

deteriorada

Rehabilitacin: es el conjunto de acciones y tcnicas con el objetivo de restaurar

condiciones ambientales originales o mejoradas sustancialmente en sitios contaminados
y/o degradados como consecuencia de las actividades humanas. Sinnimos: remediacin
ambiental, reparacin ambiental y restauracin ambiental.

Reparacin: La accin de reponer el medio ambiente o uno o ms de sus

componentes a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en
caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas. (Lemanz, 2013, pg. 112)

Remediacin: La remediacin ambiental, de acuerdo con un artculo en el sitio

web del Departamento de Qumica de la Universidad de Kentucky, es un procedimiento
para restaurar un ambiente contaminado a un estado que no es una amenaza para la salud
humana o de otras formas de vida.

72

Comnmente el termino reparacin ha sido utilizado para definir los aspectos

relacionados a las acciones que deben adoptarse para satisfacer derechos patrimoniales
de las personas que hayan sido afectados por un dao ambiental, mientras que la
mitigacin ha quedado comprendida para las acciones tcnicas tendientes a la
recuperacin prima fase de los ecosistemas afectados por un dao ambiental. Sin
embargo, las nuevas estructuras del derecho ambiental han considerado la necesidad de
incorporar mecanismos de recuperacin de los ecosistemas daados los cuales
contemplan conceptos diferentes a la reparacin.
En la constitucin en el art. 397, se contempla la reparacin integral, en un sentido
amplio, que incluye conocer la verdad de los hechos, la restitucin, indemnizacin,
rehabilitacin, garanta que no se repetir el hecho, y satisfaccin de los derechos
violados. Todos estos aspectos son perfectamente aplicables a la dimensin ambiental.
As mismo, en caso de dao ambiental, tambin se manda la reparacin integral,
restaurando

los

ecosistemas,

reparando

las

personas

afectas,

asignando

responsabilidades y ofreciendo precisiones para varios casos.

La reparacin ha sido concebida por algunos tericos como un proceso macro en el

cual estn incluidos dos elementos: la restauracin de la naturaleza y la indemnizacin a
las personas afectadas.

La reparacin es producto de un proceso sancionatorio, generalmente vinculado

a la esfera civil en donde la reparacin tiene que restaurar el medio ambiente daado,
es decir, sus elementos biticos daados, tanto elementos naturales como patrimoniales.
El alcance de la restauracin o reposicin del dao ambiental debera ir hasta que el
objeto vuelva al estado anterior al dao ambiental.

Es fundamental examinar ms detenidamente los alcances de la idea de reparacin

y en especial cuando es aplicada como una forma de compensacin a las personas
afectadas por un impacto ambiental.

En el caso especfico de la compensacin, una vez que se la acepta y se establece

una suma o una medida, hace que se asuma una solucin del problema, y desapareceran
las obligaciones entre el acreedor y el deudor. En palabras ms simples, pongamos el caso
73

de una empresa que contamina un ro, y que tiempo despus llega a un acuerdo de
compensacin mediante el cual paga cierta cantidad de dinero a las comunidades locales.
Esa medida puede resolver la situacin entre las personas, pero no necesariamente es una
solucin para los daos en los ecosistemas.

A su vez, tanto la compensacin como la indemnizacin se resuelven en la

prctica con multas y pagos en dinero. Por lo tanto ese camino termina legitimando y
aceptando un instrumento basado en la asignacin de un valor econmico al ambiente, y
esa monetarizacin es claramente antropocntrica en tanto est basada en la utilidad o
importancia para el ser humano.

Esto no quiere decir que la compensacin e indemnizacin sean malos

instrumentos, o que deben ser rechazados. El punto que se debe dejar en claro, es que esas
medidas tienen una utilidad en especial para solucionar los conflictos y daos entre los
seres humanos pero son insuficientes para asegurar la integridad y conservacin de la
naturaleza.

El caso de la restauracin merece un anlisis particular ya que aparece como un

derecho propio de la naturaleza. El concepto de restauracin tiene un uso bastante preciso
en ciencias ambientales, y est asociado a la ecologa de la restauracin. Se lo entiende
como el proceso de asistir en recuperar sistemas ecolgicos que han sido degradados,
daados o destruidos. (Lemanz, 2013)

Asimismo se distingue entre la rehabilitacin ecolgica con la reduccin del

deterioro, llevando los ecosistemas a una situacin de menor degradacin, mientras que
la restauracin en sentido estricto es volver al estado inicial silvestre o natural. A su vez
la rehabilitacin incluye la llamada remediacin ambiental, un instrumento aplicado en
varios pases, y que consiste en limpiar y recuperar sitios contaminados, o paliar los
efectos de accidentes ambientales.

La restauracin ambiental no tiene nada que ver con la llamada reparacin. Sin
embargo esos dos trminos fueron usados en el proceso de discusin constitucional en
Montecristi, y la cuestin volvi a reaparecer a considerar las implicaciones de la
constitucin y sus futuras leyes.
74

En sentido estricto, la reparacin alude en especial a medidas de compensacin

o indemnizacin que reciben personas o comunidades afectadas por impactos
ambientales. Los ejemplos tpicos son pagos en dinero que reciben personas o
comunidades por haber sido afectadas por un impacto ambiental. En ese caso, el sujeto
de la accin son las personas, mientas que la restauracin ambiental est enfocada a la
naturaleza.

Es importante lograr la reparacin ambiental de quienes han sufrido en su calidad

ambiental, y que puedan recibir compensaciones por ese dao. Pero el pago en dinero que
reciben las personas no implica necesariamente que la naturaleza ser restaurada a la
situacin previa al impacto ambiental.
En el artculo 43 de la Ley de Gestin Ambiental se seala:: el juez condenar
al responsable de los daos al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad
directamente afectada y a la reparacin de los daos y perjuicios originados...... al hablar
de la reparacin de daos y perjuicios no queda claro si son respecto de las personas o del
ambiente propiamente dicho. Lo cual nos muestra que debe existir una nueva definicin
que sea compatible con la Constitucin en el sentido de que al referirse a las acciones de
recuperacin de las zonas afectas deba concebirse como restauracin pues as lo
establecen los artculos 72 y 396, (Inc. 2) y 397 de la Constitucin que separa muy
claramente el concepto reparacin para las personas y restauracin para los ecosistemas.

2.1.1.4.1 Reparacin del dao ambiental por la va civil

La institucin de la responsabilidad civil establece una va por la cual la persona

perjudicada puede recibir una indemnizacin por el dao sufrido,
con la cual se hace frente solo a situaciones en las que es ms justo que el
responsable de la accin o incidente que origina el dao asuma los gastos
correspondientes porque ha habido cumpla imputable a l o porque pueden
imputrsele por otras razones las prdidas ocasionadas por el dao

(Comunicacin de la Comisin de las Comunidades Europeas al Consejo y al

Parlamento Europeo y al Comit Econmico y Social).
75

El reclamo por la va civil se refiere a los aspectos patrimoniales que deben

repararse ya sea en relacin a las propiedades o a la salud de las personas afectadas por
un dao ambiental o respecto al patrimonio de la naturaleza en s misma o en relacin a
su patrimonio gentico; la sancin en materia civil se traduce en un pago a favor de las
vctimas o en acciones dirigidas a la reparacin integral de la naturaleza.

La Ley de Gestin Ambiental seala a este respecto la siguiente regla: Art. 43.- Las
personas naturales, jurdicas o grupos humanos, vinculados por un inters comn y
afectados directamente por la accin u omisin daosa, podrn interponer ante el Juez
competente, acciones por daos y perjuicios y por el deterioro causado a la salud o al
medio ambiente, incluyendo la biodiversidad con sus elementos constitutivos.

Sin perjuicio de las dems acciones legales a que hubiere lugar, el juez condenar
al responsable de los daos al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad
directamente afectada y a la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados. Adems
condenar al responsable al pago del diez por ciento (10%) del valor que represente la
indemnizacin a favor del accionante.

Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la comunidad

directamente afectada o de constituir sta el total de la comunidad, el juez ordenar que
el pago, que por reparacin civil corresponda, se efecte a la institucin que deba
emprender las labores de reparacin conforme a esta Ley.

En todo caso, el juez determinar en sentencia, conforme a los peritajes ordenados,

el monto requerido para la reparacin del dao producido y el monto a ser entregado a
los integrantes de la comunidad directamente afectada. Establecer, adems, la persona
natural o jurdica que deba recibir el pago y efectuar las labores de reparacin.

Las demandas por daos y perjuicios originados por una afectacin al ambiente se
tramitarn por la va verbal sumaria.

Ral Braes, respecto a las acciones por dao ambiental en materia civil, aclaraba
que inclusive en estos casos en que tradicionalmente se debe demostrar el inters directo
76

de los demandantes, el acceso a la justicia ambiental por daos civiles debe ser abierta y
sin perjuicio de los intereses directos porque los daos ambientales corresponden a una
accin que va ms all de los intereses de los personalmente afectados.

En estos casos se generan daos individuales a la salud o a los bienes de las

personas, daos colectivos respecto a grupos de personas identificables o no y daos a la
nacin e incluso a la humanidad, cuando se afecta al desarrollo sustentable en relacin a
los derechos de las futuras generaciones, por lo tanto, el acceso a la justicia ambiental sin
perjuicio de los intereses de los directamente afectados est perfectamente justificado en
materia civil.

2.1.1.4.2 La reparacin in natura

En Amrica Latina las legislaciones de algunos pases se han inclinado por

establecer la prioridad de la reparacin in natura.

As, una revisin del derecho

comparado permite detectar la tendencia legislativa a ponderar este tipo de reparacin

sobre la compensacin monetaria en pases como Argentina, Cuba, Chile, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam y Mxico.

En Mxico la legislacin ambiental seala que la reparacin in natura consiste en

la restauracin del medio ambiente daado con el conjunto de actividades tendentes a la
recuperacin y restablecimiento de las condiciones que propician la evolucin y
continuidad de los procesos naturales. Otra ley del Distrito Federal establece que la
reparacin consiste en el restablecimiento de las condiciones anteriores a la comisin del
dao, es decir, en la restauracin.

Como podemos observar la solucin a este problema no es fcil, pues la

recomposicin del ambiente al estado anterior del dao exige disponer de criterios
cientficos capaces de calcular el grado de reconstitucin del medio ambiente daado, que
deben garantizar su aplicacin efectiva.

Al respecto Mercedes Campos manifiesta que:

77

La tendencia de la legislacin ambiental latinoamericana es reconocer la

preeminencia de la reparacin in natura, sin embargo, con excepcin de la
referencia incompleta que hace la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la
Proteccin al Ambiente de Mxico al caso de la contaminacin de suelos, en ninguna
de las legislaciones mencionadas, se establecen criterios para determinar en qu
consiste este tipo de reparacin (Campos, 2000, pg. 124)

En el caso concreto del ambiente, en donde primordialmente se trata de proteger el

ambiente en s mismo, la reparacin en especie deber buscarse con el mayor esfuerzo
posible. En la responsabilidad ambiental colectiva el ambiente es el que busca protegerse
y si bien es cierto que la responsabilidad civil tiene como objeto primordial lograr la
reparacin del dao en inters del individuo perjudicado, no lo es menos que la proteccin
del ambiente es una de las polticas que deben informar la legislacin positiva, la prctica
judicial y la actuacin de los poderes pblicos, y que todos, poderes pblicos y
particulares, tienen el deber de proteger el ambiente.

El que cause el dao ambiental ser objetivamente responsable de su

restablecimiento al estado anterior a su produccin, en caso de que no sea tcnicamente
factible, la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente.
Como puede apreciarse, la indemnizacin sustitutiva slo es subsidiaria si aqulla no es
tcnicamente factible.

Por otra parte, y no slo en el tema ambiental, ste es el modo ideal de reparar la
lesin, pues constituye un remedio ms eficaz que el resarcimiento, por cuanto suprime o
elimina materialmente la lesin, a diferencia de lo que ocurre cuando se proporciona al
acreedor un equivalente pecuniario.

2.1.1.5 Tutela jurdica constitucional de los derechos ambientales

La garanta primordial en materia de defensa de derechos es la accin de
proteccin, seguidas de otras especficas que tutelan determinados derechos como son el
hbeas corpus la libertad ambulatoria, el hbeas data el acceso a la informacin personal
y el acceso a informacin pblica, cuya denominacin determina su objeto.

78

Grijalva sostiene que:

No es que en lo ambiental exista una garanta jurisdiccional especfica, pues stas
no se diferencian en cuanto a materia sino en cuanto objeto o finalidad. De este
modo, la accin de acceso a la informacin pblica bien puede ser aplicada para
acceder a aquella que se encuentra en poder de entidades pblicas o privadas y que
tenga que ver con asuntos ambientales, al igual que el hbeas data si se trata de
informacin personal o relativa a los bienes del requirente, sea para acceder a ella
o bien para que se la rectifique o elimine. (Grijalva, Prez, & Oyarte, 2010, pg.

83)

La accin de amparo proceda si existan tres requisitos que se deban reunir de

modo simultneo y unvoco: acto u omisin ilegtima, violacin de un derecho
constitucional e inminencia de dao grave. La accin de proteccin tiene,
constitucionalmente y de modo general, los siguientes requisitos de procedencia: Acto u omisin
violatorio de derechos constitucionales (Grijalva, Prez, & Oyarte, 2010, pg. 84).

Como se observa, se han eliminado los siguientes elementos: la ilegitimidad del

acto u omisin y la inminencia de dao grave. En este mismo sentido, la accin de
proteccin contra particulares es mucho ms amplia que el amparo contra privados,
aunque hay requisitos adicionales que cumplir.

2.1.1.5.1 Responsabilidad Constitucional

Constitucionalmente existen disposiciones positivas y negativas en contra de los

gestores de la actividad ambiental que incluye sanciones en el mbito constitucional, entre
los que se destacan los sistemas de reparacin integral, medidas cautelares a nivel
constitucional y otros mecanismos que solo pueden interponerse en una accin de garanta
constitucional como la accin de proteccin, accin de incumplimiento, accin
extraordinaria de proteccin accin pblica de inconstitucionalidad y accin de acceso a
la informacin pblica.

79

La Constitucin de la Repblica del Ecuador, norma fundamental del Estado

Ecuatoriano, reconoce:

Art.14.- El derecho de la poblacin a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente

equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay.

Se declara de inters pblico la preservacin del ambiente, la conservacin de los

ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio gentico del pas, la
prevencin del dao ambiental y la recuperacin de los espacios naturales degradados.

Art. 15.- El Estado promover, en el sector pblico y privado, el uso de tecnologas

ambientalmente limpias y de energas alternativas no contaminantes y de bajo impacto.
La soberana energtica no se alcanzar en detrimento de la soberana alimentaria, ni
afectar el derecho al agua.

Se prohbe el desarrollo, produccin, tenencia, comercializacin, importacin,

transporte, almacenamiento y uso de armas qumicas, biolgicas y nucleares, de
contaminantes

orgnicos

persistentes

altamente

txicos,

agroqumicos

internacionalmente prohibidos, y las tecnologas y agentes biolgicos experimentales

nocivos y organismos genticamente modificados perjudiciales para la salud humana o
que atenten contra la soberana alimentaria o los ecosistemas, as como la introduccin
de residuos nucleares y desechos txicos al territorio nacional.

Lo ms importante de todo es que no podemos seguir impulsando y peor an

profundizando un modelo de desarrollo extractivista, basado en la explotacin del capital
natural, generando gran cantidad de pasivos ambientales, produciendo y enviando al
exterior materias primas y envolviendo al pas en el crculo de la pobreza. En este sentido,
las organizaciones que demandamos una Ley Minera que respete los derechos de la
naturaleza, de los pueblos Indgenas y comunidades, que no se abra camino a la gran
minera por su incompatibilidad con el rgimen de desarrollo alternativo, procuramos que
la Corte Constitucional siendo la Institucin del Estado encargada de resolver los
conflictos de derecho, atienda el clamor de quienes si creemos en un mundo sin metal
como materia prima y aplique el principio pro natura y pro derechos humanos que forman
parte del bloque de constitucionalidad de la Constitucin del Ecuador.
80

Es indudable que el gobierno debe hacerse una evaluacin para antes de tomar una
decisin que puede ser fatal para los ecosistemas remanentes de vida en el Ecuador,
teniendo como marco referencial el hecho de que nuestro planeta est envuelto en una
innegable crisis ambiental, alimentaria, energtica, econmica y moral. Debemos
entonces exigir un modelo basado en nuestras verdaderas necesidades de soberana
alimentaria, soberana energtica, acceso al agua sana y abundante, paz social y
solidaridad, que garantice una vida digna para las presentes y futuras generaciones.

Tambin en la Constitucin de la Repblica en su Artculo 14, al referirse as las

Constituciones citadas no se determina ni se cualifica la calidad, ni en qu consiste el
ambiente sano pues, al estar el medio en estado avanzado de degradacin no precisa si el
Estado limpiar el aire, descontaminar los ros y reforestar las reas de bosques
perdidos; o si el actual ambiente se toma como el idneo y se trata de preservar estas
condiciones ambientales. No se ha determinado cientficamente los parmetros de calidad
del medio en que nos desenvolvemos para establecerlo como idneo y poder implantar
las caractersticas del derecho al ambiente sano.
El Autor Loperena dice: El derecho al ambiente sano, est en usar y disfrutar de una
bisfera con determinados parmetros fsicos y biolgicos de modo que pueda desarrollarse con
la mxima plenitud nuestra personalidad. (Oscar, 2002, pg. 93)

El poder aportar al desarrollo de un sistema de produccin y de vida ecoeficiente es

una tarea en la que cada vez deben involucrarse la totalidad de sectores que conforman
nuestra sociedad. En tal sentido la relacin entre medio ambiente y produccin debe estar
sustentada en los principios de equidad, en los que confluyan en forma eficiente los
propsitos y el necesario desarrollo industrial y el sustento de un medio ambiente sano.

Con el nuevo modelo de estado constitucional de derecho y justicia, las personas

y funcionarios pblicos estn obligados primeramente a respetar y hacer respetar los
derechos reconocidos por la Constitucin, esto incluye tambin la obligacin
constitucional de asumir los efectos que produce la falta de respeto y cumplimiento de
los derechos en ella reconocidos, es decir de prevenir y sancionar los daos ambientales
as como de hacerse responsables por la reparacin y restauracin de los mismos,
81

incluidos la indemnizacin a los perjudicados y las sanciones que correspondan segn la

naturaleza de la infraccin. Es decir,
constitucionalmente ya existen obligaciones positivas y negativas en contra de los
gestores de la actividad ambiental que incluye sanciones en el mbito constitucional,
entre los que se destacan los sistemas de reparacin integral, medidas cautelares a
nivel constitucional y otros mecanismos que slo pueden disponerse en una accin
de garanta constitucional. (MJDH. Los Derechos Colectivos, pg. 360)

Por tanto, la responsabilidad ambiental en la medida que sea reconocida y dispuesta

en una accin constitucional, es una responsabilidad constitucional que puede incluir, eso
s, elementos de la responsabilidad civil, administrativa y/o penal.

2.1.1.5.2 Garantas jurisdiccionales aplicables

La importancia de la Constitucin como norma de aplicacin directa hace que los

mecanismos de acceso a la justicia constitucional tengan especial relevancia, entre ellos
la accin de proteccin, la accin por incumplimiento y la accin de acceso a la
informacin, que ofrecen oportunidades para defender los derechos de la naturaleza y el
derecho individual y colectivo a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado.

El siguiente artculo de la Constitucin define la accin de proteccin:

Art. 88.- La accin de proteccin tendr por objeto el amparo directo y eficaz de
los derechos reconocidos en la Constitucin, y podr interponerse cuando exista una
vulneracin de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad
pblica no judicial; contra polticas pblicas cuando supongan la privacin del goce o
ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violacin proceda de una persona
particular, si la violacin del derecho provoca dao grave, si presta servicios pblicos
impropios, si acta por delegacin o concesin, o si la persona afectada se encuentra en
estado de subordinacin, indefensin o discriminacin.

Esta accin puede interponerse en tres casos : (i) cuando existe vulneracin de los
derechos constitucionales por actos u omisiones de las autoridades pblicas no judiciales,
82

(ii) contra polticas pblicas en los casos que impliquen la privacin del goce o ejercicio
de los derechos constitucionales; y, (iii) en caso de violaciones de derechos que procedan
de personas particulares, cuando la violacin provoca un dao grave, por la prestacin de
servicios pblicos impropios, en actuaciones por delegacin o concesiones o si el afectado
se encuentra en estado de subordinacin, indefensin o discriminacin.

El procedimiento respectivo para la tramitacin de una accin de proteccin y

dems garantas jurisidiccionales est regulado en el artculo 86 de la Constitucin y en
la Ley Orgnica de Garantas Constitucionales y Control Constitucional.

Aunque el artculo 88 de la Constitucin respecto a la accin de proteccin no

tiene un carcter cautelar como el recurso de amparo de la Constitucin de 1998 que
buscaba la adopcin de medidas urgentes con el objeto de cesar, evitar la comisin o
remediar las consecuencias de un acto u omisin ilegtimos que violaran derechos
constitucionales o derechos establecidos en tratados internacionales, hay que sealar que
este vaco se suple con el contenido del artculo 87 de la Constitucin que posibilita la
aplicacin de medidas cautelares conjuntamente a las acciones de proteccin o de manera
individual.

Art. 87.- Se podrn ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de

las acciones constitucionales de proteccin de derechos, con el objeto de evitar o hacer
cesar la violacin o amenaza de violacin de un derecho.

La accin por incumplimiento est establecida en el artculo 93 de la Constitucin,

se la interpone ante la Corte Constitucional y busca garantizar la aplicacin de normas
legales, de sentencias y de informes de organismos internacionales de derechos humanos.

En el artculo 91 de la Constitucin se establece la accin de acceso a la

informacin para defender el derecho de los ciudadanos cuando el Estado haya denegado
expresa o tcitamente el acceso a la informacin pblica o cuando sta ha sido incompleta,
reservada o confidencial. Esta accin tiene importancia en materia ambiental frente a
algunos casos de denegacin por parte de las autoridades pblicas, cuando se les ha
solicitado la entrega de estudios de impacto ambiental con base en la Ley Orgnica de
Acceso a la informacin.
83

Principio in dubio pro natura.-

Este principio establecido en la Constitucin representa un nuevo paradigma

jurdico. Menciona que En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en
materia ambiental, stas se aplicarn en el sentido ms favorable a la proteccin de la
naturaleza (artculo 395 numeral 4 de la de Constitucin de la Repblica del Ecuador).
Esta disposicin rompe con el concepto antropocntrico del Derecho Ambiental y
nos sita en una categora biocentrista del Derecho. Al configurarse que en caso de
dudas de las normas se aplicar en el sentido ms favorable a la naturaleza, nos
coloca frente a una configuracin del derecho de la naturaleza como fase superior
del Derecho Ambiental, consistente en que las autoridades pblicas y
jurisdiccionales, deben aplicar el derecho a favor de la naturaleza por encima de
los dems derechos personales (Guaranda, 2011, pg. 101).

Aqu observamos que se presenta un problema debido a que segn los principios de
aplicacin del rgimen de los derechos humanos, existe el principio in dubio pro homine
el mismo que es interpretado que en caso de dudas o conflictos entre normas jurdicas,
las normas deben ser interpretados en el sentido que ms favorezcan a los seres humanos.

Ciertamente que al coalicionar los principios pro homine y pro natura, la sola
definicin o alcances de ambos conceptos no son suficientes, por lo tanto deben buscarse
respuestas en otros escenarios jurdicos como la ponderacin, proporcionalidad, integralidad de
la norma, necesidad, entre otros. (Guaranda, 2010, pg. 100)

Lo que parece estar claro, es que por su rango constitucional este principio debe
prevalecer frente a la normativa secundaria. As, en el caso de existir alguna duda o
conflicto entre las leyes, como por ejemplo, entre una ley de explotacin de recursos
naturales (petrleo, minera, biodiversidad) y las disposiciones constitucionales o leyes
secundarias posteriores sobre proteccin de la naturaleza, los funcionarios pblicos y
judiciales tienen que aplicar las normas que ms favorezcan a la naturaleza en el caso de
presentarse una colisin en la aplicacin de la norma, de tal manera que los derechos de
las personas y los derechos de la naturaleza sean de real y plena vigencia.

84

Este principio es de principal importancia para el litigio de casos ambientales pues

presume que an habindose obtenido una determinada concesin para explotacin de
recursos naturales, o habindose obtenido la respectiva licencia ambiental para realizar
las actividades extractivas de conformidad con la ley, si se evidencia el riesgo o la propia
existencia de una amenaza que pongan en peligro los derechos de la naturaleza sea por la
contaminacin de sus elementos ecosistmicos (agua, suelo, aire) o por otros impactos
que pudieran generar las actividades autorizadas, puede solicitarse a la autoridad judicial
la revisin de tal autorizacin que aunque haya pasado por un pro derechos de la
naturaleza, por lo cual sera perfectamente vlido la aplicacin de este principio.

Inversin de la carga de la prueba

El onus probandi (o carga de la prueba) es una expresin latina del principio
jurdico que seala quin est obligado a probar un determinado hecho ante los
tribunales.

El fundamento del onus probandi radica en un viejo aforismo de derecho que

expresa que "lo normal se presume, lo anormal se prueba". Por tanto, quien invoca
algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo ("affirmanti incumbit
probatio": a quien afirma, incumbe la prueba). Bsicamente, lo que se quiere decir
con este aforismo es que la carga o el trabajo de probar un enunciado debe recaer
en aquel que rompe el estado de normalidad (el que afirma poseer una nueva verdad
sobre un tema).
En el proceso penal a falta de pruebas, o si stas no demuestran la
culpabilidad del procesado deber estarse por su absolucin, por la mxima in
dubio pro reo. El que tiene la carga de la prueba en el proceso penal es el
acusador, ya que aquel al que se le imputa la comisin del delito goza de la
presuncin de inocencia, aunque puede presentar pruebas en su descargo. Si el
acusador es el agente fiscal por su carcter de imparcialidad, debe presentar tanto
las pruebas en contra como a favor del imputado.

En el proceso civil la carga de la prueba se establece en el inters de las

partes, para demostrar sus afirmaciones quien alega un hecho debe comprobarlo.
Quien tiene la carga de la prueba y no la produce, se perjudica, incluso perdiendo
el litigio.

85

En materia de obligaciones la carga probatoria de la existencia de la

obligacin le incumbe al actor, mientras el demandado debe probar su extincin.

Si se trata de hechos constitutivos de la relacin obligacional solo el actor

debe probarlo, por ejemplo, si se alega la existencia de un contrato; limitndose el
demandado a negarlo; pero probada la existencia del vnculo obligacional, el
demandado deber probar que se extingui por algn medio legal. Los vicios que
afecten

al

contrato

deben

ser

probados

por

quien

los

alega.

((http://derecho.laguia2000.com/derecho-procesal/la-carga-de-la-prueba))

La carga de la prueba determina lo que cada parte tiene inters de probar para obtener
xito en el proceso. Adems le dice al juez cmo debe fallar en caso de que esas pruebas falten.
Se manifiesta en diversas ramas del Derecho:

En el Derecho Civil: Se manifiesta principalmente en la prueba de la existencia de

una obligacin (que corresponde al acreedor) y en la prueba de la extincin de la
obligacin (que corresponde al deudor).

En el Derecho Tributario: En los procedimientos de aplicacin de los tributos quien

haga valer su derecho deber probar los hechos constitutivos del mismo.

En el Derecho Penal: La carga de la prueba es la base de la presuncin de inocencia

de cualquier sistema jurdico que respete los derechos humanos. Significa que para
toda persona se presume su inocencia hasta que se demuestre su culpabilidad. Es
una presuncin que admite prueba en contrario, pero en la cual lo relevante es que
quien acusa es quien tiene que demostrar la acusacin, es decir, el acusado no tiene
que demostrar su inocencia, ya que de ella se parte.

En el Derecho laboral: En los casos de despido la carga de la prueba recae tanto

en el trabajador, quien tiene que probar que las causas del despido lesionan sus
derechos, y tambin en el empleador quien debe acreditar que las causas de despido
fueron justas.

En el Derecho procesal: Se dice que quien tiene la titularidad de la carga de la

prueba es la parte que persigue los efectos jurdicos en funcin de los hechos que

86

sustentan su pretensin (Teora de Michelli - Teora de la Carga de la Prueba segn

el efecto jurdico perseguido por las partes); asimismo, dichos presupuestos deben
estar contemplados en la norma con la finalidad de que sean de aplicacin en el
proceso mismo. En caso contrario, la misma no se le aplicar, quedando sin sustento
su pretensin o defensa (Teora de Rosemberg - Teora Normativa). La carga de la
prueba durante el litigio tiene una doble dimensin: una carga de prueba formal, al
corresponder a las partes probar los hechos introducidos en sus alegaciones y una
carga de prueba material, al ofrecer al tribunal un criterio para resolver dudas
sobre medios probatorios desestimando las pretensiones segn corresponda a unos
u otros la carga de probar los hechos inciertos.

Determinacin de la carga de la prueba: Segn Percy Chocano Nez, la carga de

la prueba no puede ser predeterminada por la ley, sino que su distribucin se debe
basar en dos principios: el principio ontolgico y el principio lgico.

El principio ontolgico determina la carga de la prueba sobre la base de la

naturaleza de las cosas de modo tal que se presumen determinados hechos sobre la
base de las cualidades que generalmente tienen las personas, cosas o fenmenos y
en consecuencia debe probarse lo contrario; por ejemplo, si se presume la inocencia
de las personas es porque estas generalmente no cometen delitos y en consecuencia
lo extraordinario ser que s los cometan, siendo lo extraordinario lo que debe
probarse frente a lo ordinario, que es lo que se presume.

El principio lgico, por su parte, considera que es ms fcil probar las afirmaciones
positivas que las afirmaciones negativas, de modo tal que quien hace una afirmacin
positiva tiene que probar frente al que hace una afirmacin negativa (proponer lo
contrario es lo que se denomina prueba inquisitorial o prueba diablica). Ello
implica que en realidad la carga de la prueba no le corresponde a quien afirma un
hecho, sino a quien se encuentra en mejor capacidad para probar.
((http://derecho.laguia2000.com/derecho-procesal/la-carga-de-la-prueba))

Para determinar a cul de las partes le corresponde probar, es decir, tiene la carga
de la prueba, se siguen las siguientes reglas:

Las partes asumirn la carga de la prueba de los hechos constitutivos de sus

pretensiones.

87

El que afirma est obligado a probar, salvo en los siguientes casos:

1) Cuando la negacin envuelva la afirmacin expresa de un hecho;
2) Cuando se desconozca la presuncin legal que tenga en su favor el colitigante;
3) Cuando se desconozca la capacidad;
4) Cuando la negativa fuere elemento constitutivo de la accin.

Al momento de ofrecerse cada una de las pruebas, las mismas se deben de relacionar
con los hechos respectivos, de tal manera que en cada uno de los hechos, en la demanda
y contestacin debe de haber un sealamiento expreso en virtud del cual el juez pueda
saber qu hecho estas probando.

El Art. 114 del Cdigo de Procedimiento Civil dice: Cada parte est obligada a
probar los hechos que alega, excepto los que se presumen conforme a la ley.

Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por su
adversario.
La carga de la prueba es el peso que tienen las partes de activar las fuentes de
prueba para demostrar los hechos que fueran afirmados, de manera convincente en
el proceso, en virtud de los medios probatorios, y sirve al juez en los procesos
dispositivos como elemento que sustituye su conviccin ante prueba insuficiente,
incierta o faltante (Falcon, 2003)

Toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, esta frase, no hace
ms que resaltar que es el acusador el encargado de demostrar la culpabilidad del acusado
y no ste de demostrar su inocencia.

En materia medioambiental ocurre lo que en derecho se llama inversin de la carga

de la prueba, de acuerdo a lo establecido en la Constitucin de la Repblica del Ecuador
en su Art. 397 Nral 1 seala:
Permitir a cualquier persona natural o jurdica, colectividad o grupo
humano, ejercer las acciones legales y acudir a los rganos judiciales y
administrativos, sin perjuicio de su inters directo, para obtener de ellos la
88

tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar

medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el dao ambiental
materia de litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de dao
potencial o real recaer sobre el gestor de la actividad o el demandado.
(Constitucin Ecuador, 2008)

Es el propio titular de la actividad potencialmente contaminante el que debe

demostrar que la misma no afecta el medio ambiente.

En el derecho ambiental, no basta con reparar el dao causado, como lo hace el

ordenamiento jurdico tradicional, pues el derecho ambiental no es de carcter resarcitorio
sino preventivo, de nada sirve pues una indemnizacin monetaria cuando se contamina el
agua; la calidad de vida y la salud no tienen precio, por esta circunstancia el derecho
ambiental debe considerar con sumo cuidado las repercusiones que trae aparejado el dao
ambiental, por ello la necesidad de que los ordenamientos jurdicos contengan polticas
aplicables, totalmente rgidas y rotundamente detalladas, en cuanto a lo coactivo de la
norma, pues cuando se ha producido un dao al hbitat, en la mayora de los casos es
imposible volver las cosas al estado en que se encontraban antes del acontecimiento.

En la nueva Constitucin de nuestro pas acerca de los derechos que tienen

respecto del ambiente y la tutela de los mismos establece en el captulo sptimo de los
derechos de la naturaleza en el artculo 71 reconoce derechos a la naturaleza al decir que
la naturaleza tiene derecho a que se respete integralmente su existencia, mantenimiento y
regeneracin de sus ciclos vitales, estructura funciones y procesos evolutivos; y el inciso
segundo establece la generalidad en tutela del derecho:
toda persona o comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a la autoridad
pblica el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. De igual manera establece
el derecho de que tienen todas la personas al goce del ambiente y de las riquezas
naturales que le permitan el buen vivir, sin especificar en la redaccin si es un
ambiente sano o no (Amaya, 2002, pg. 93)

Cuando se trata de posibles daos al medio ambiente es importante adentrarnos

en el estudio de la prueba debe tener un particular tratamiento, en cuanto que la
89

naturaleza de la agresin no se compadece con los habituales anlisis probatorios. En

materia ambiental el Estado debe asegurar a los particulares el xito de las acciones
emprendidas y colaborar en materia probatoria supliendo el desequilibrio procesal.

El Estado debe garantizar el equilibrio procesal entre las partes a fin de viabilizar
el proceso judicial. Ello indica que mnimamente, el Estado deber soportar las cargas
que ordinariamente corresponderan a quien alega el dao y que bsicamente consisten
en pruebas tcnicas de elevado costo, usualmente vinculadas con demostraciones de
contaminacin en sus diversas expresiones. No puede el Estado admitir que un pleito
reclamatorio, se desestime o fracase por causa de una falencia probatoria causada por la
incapacidad econmica de los actores- denunciantes. Es en esta crucial instancia de la
defensa ambiental, en donde el Estado debe propender a la aplicacin de un principio de
discriminacin inversa.

En nuestro pas las acciones legales para perseguir y sancionar por daos
ambientales sern imprescriptibles.
Art. 397.- En caso de daos ambientales el Estado actuar de manera
inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauracin de los
ecosistemas. Adems de la sancin correspondiente, el Estado repetir contra el
operador de la actividad que produjera el dao las obligaciones que conlleve la
reparacin integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley
establezca. La responsabilidad tambin recaer sobre las servidoras o servidores
responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual
y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, el Estado se
compromete a:

1. Permitir a cualquier persona natural o jurdica, colectividad o grupo humano,

ejercer las acciones legales y acudir a los rganos judiciales y administrativos, sin
perjuicio de su inters directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia
ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan
cesar la amenaza o el dao ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre
la inexistencia de dao potencial o real recaer sobre el gestor de la actividad o el
demandado.

90

2. Establecer mecanismos efectivos de prevencin y control de la contaminacin

ambiental, de recuperacin de espacios naturales degradados y de manejo
sustentable de los recursos naturales.

3. Regular la produccin, importacin, distribucin, uso y disposicin final de

materiales txicos y peligrosos para las personas o el ambiente.

4. Asegurar la intangibilidad de las reas naturales protegidas, de tal forma que se

garantice la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones
ecolgicas de los ecosistemas. El manejo y administracin de las reas naturales
protegidas estar a cargo del Estado.

5. Establecer un sistema nacional de prevencin, gestin de riesgos y desastres

naturales, basado en los principios de inmediatez, eficiencia, precaucin,
responsabilidad y solidaridad (Constitucin Ecuador, 2008).

2.1.2 Antecedentes Histricos

El acelerado avance de la ciencia y de la tcnica, propio de la era moderna post
industrial, gener adems de beneficios, una serie de nuevos riesgos para la salud y el
medio ambiente. Se trat, mediante el uso del Derecho Civil, regular las crecientes
disputas engendradas por la proliferacin de la contaminacin y la degradacin del medio
ambiente, sin que sus institutos pudieran solventar tales conflictos. De ah nace la
imperiosa necesidad de adaptar o bien crear, un nuevo tipo de responsabilidad con el fin
de prevenir, sancionar y reparar el ambiente.

2.1.3 Fundamentacin Legal

La Constitucin de la Repblica del Ecuador del 2008, norma fundamental del
Estado Ecuatoriano, reconoce:

Art.14.- El derecho de la poblacin a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente

equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay.

91

Se declara de inters pblico la preservacin del ambiente, la conservacin de los

ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio gentico del pas, la
prevencin del dao ambiental y la recuperacin de los espacios naturales degradados.

Art. 15.- El Estado promover, en el sector pblico y privado, el uso de tecnologas

ambientalmente limpias y de energas alternativas no contaminantes y de bajo impacto.
La soberana energtica no se alcanzar en detrimento de la soberana alimentaria, ni
afectar el derecho al agua.

Se prohbe el desarrollo, produccin, tenencia, comercializacin, importacin,

transporte, almacenamiento y uso de armas qumicas, biolgicas y nucleares, de
contaminantes

orgnicos

persistentes

altamente

txicos,

agroqumicos

internacionalmente prohibidos, y las tecnologas y agentes biolgicos experimentales

nocivos y organismos genticamente modificados perjudiciales para la salud humana o
que atenten contra la soberana alimentaria o los ecosistemas, as como la introduccin
de residuos nucleares y desechos txicos al territorio nacional.
Art. 397.- Compromiso del Estado en caso de daos ambientales.-En caso de daos
ambientales el Estado actuar de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud
y la restauracin de los ecosistemas. Adems de la sancin correspondiente, el Estado
repetir contra el operador de la actividad que produjera el dao las obligaciones que
conlleve la reparacin integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley
establezca. La responsabilidad tambin recaer sobre las servidoras o servidores
responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual y
colectivo a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, el Estado se
compromete.

1.- Permitir a cualquier persona natural o jurdica, colectividad o grupo humano, ejercer
las acciones legales y acudir a los rganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de
su inters para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, concluyendo la
posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar las amenazas o el dao
ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de dao potencial
o real recaer sobre el gestor de la actividad o el demandado.

92

2.- Establecer mecanismos efectivos de prevencin y control de la contaminacin

ambiental, de recuperacin de espacios naturales degradados y de manejo sustentable de
los recursos naturales.

3.- Regular la produccin, importacin, distribucin, uso y disposicin final de materiales

txicos y peligroso para las personas o el ambiente.

4.- Asegura la intangibilidad de las reas naturales protegidas, de tal forma que se
garantice la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones
ecolgicas de los ecosistemas.

El manejo y administracin de las reas naturales

protegidas estar a cargo del Estado.

5.- Establecer un sistema nacional de prevencin, gestin de riegos y desastres naturales,

basado en los principios de inmediatez, eficiencia, precaucin, responsabilidad y
solidaridad. (Constitucin. Registro Oficial, 2008, 20 de octubre).

Todo dao al ambiente, adems de las sanciones correspondientes, implicar

tambin la obligacin de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las
personas y comunidades afectadas.

Cada uno de los actores de los procesos de produccin, distribucin,

comercializacin y uso de bienes o servicios asumir la responsabilidad directa de
prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daos que ha causado, y
de mantener un sistema de control ambiental permanente.

La Codificacin 2004-019 de la Ley de Gestin Ambiental con respecto al Dao

Ambiental manifiesta.- Es toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo
significativo de la condiciones preexistentes en el ambiente o uno de sus componentes.
Afecta al funcionamiento del ecosistema o a la renovabilidad de sus recursos.
Ley de Gestin Ambiental, Art. 43 dispone: .Sin perjuicios de las dems
acciones legales a que hubiere lugar, el juez condenar al responsable de los daos al
pago de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la
reparacin de los daos y perjuicios ocasionados. Adems condenar al responsable al
93

pago del diez por ciento (10%) del valor que represente la indemnizacin a favor del
accionante. Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la comunidad
directamente afectada o de constituir sta el total de la comunidad, el juez ordenar que
el pago que por reparacin civil corresponda se efecte a la institucin que deba
emprender las labores de reparacin conforme a esta Ley.

2.1.4 Fundamentacin Constitucional

En materia ambiental se presume la responsabilidad del agente porque
objetivamente se le hace responsable de la demostracin de la culpa o la causalidad, se
requiere entonces nicamente que se indique el dao y el nexo causal por parte de la
vctima, pero la prueba de la falta de culpa y de la inexistencia de causa y efecto le
corresponden al demandado mismo que a su vez no podr eximirse de responsabilidad
por haber actuado con suficiente prudencia y cuidado, pues los nicos eximentes de
responsabilidad para el demandado podran ser el caso fortuito y la culpa de la vctima
trasladndose as el nexo causal hacia circunstancias externas o hacia terceros, se aplica
en otras palabras el principio a dao causado, dao indemnizado.

El artculo 399 de la Constitucin del Ecuador regula este tema dentro del artculo
sobre la legitimacin genrica, es decir, el derecho de cualquier ciudadano para acudir a
los jueces competentes para demandar por daos ambientales aunque no se tenga inters
directo. La excepcin del inters directo se sustenta en el hecho de que lo que se reclama
son derechos colectivos o difusos que no corresponden solo a la vctima sino a todo el
conglomerado social. El numeral 1 de este artculo seala:
La carga de la prueba sobre la inexistencia de dao potencial o real recaer sobre
el gestor de la actividad o el demandado.

Esto implica que se establece una excepcin a la regla general de la presuncin de

inocencia que consta en el nmero 2 del artculo 77 de la Constitucin de Poltica del
Ecuador, cuando al tratar sobre los principios del debido proceso indica: Se presumir
la inocencia de toda persona y ser tratada como tal mientras no se declare su
responsabilidad mediante resolucin firme o sentencia ejecutoriada.

94

2.1.5 Fundamentacin Doctrinaria

Responsabilidad en general.- Especialistas del Derecho Civil al ensayar sobre la
responsabilidad, abordan sus estudios definiendo lo que se entiende por la nocin
responder, Jorge Bustamante, dice: que significa dar cada uno cuenta de sus actos
(Bustamante, 1993, pg. 71).

Alessandri, dice que en Derecho Civil la expresin responsabilidad no se define por

su fundamento que puede variar, sino por su resultado, es decir, por las consecuencias
jurdicas que el hecho acarrea para el autor (Alessandri, 2005, pg. 10). En este sentido
un individuo es responsable cuando est obligado a indemnizar un dao.

En Derecho Civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el
perjuicio o dao sufrido por otra. El tema da lugar a encontrarnos con una divisin de la
responsabilidad, la moral y la jurdica. La primera se presenta al momento de violar o
infringir las normas morales y cuyo resultado no se exterioriza, es un asunto del fuero
interno del individuo, que no genera consecuencias de ndole jurdico por no afectar a la
vida en sociedad, ni daar concretamente el patrimonio de otra persona.

La responsabilidad moral suscita un mero problema de conciencia, y como las

acciones y omisiones que la generan no causan dao a la persona o propiedad del otro, ni
perturban el orden social, quedan fuera del dominio del Derecho que solo regula actos
humanos que se exteriorizan. En cambio, estamos frente al segundo tipo de
responsabilidad, cuando a causa de una accin u omisin se genera un perjuicio a otra
persona o cuando el resultado de esos hechos son contrarios al orden social. La
responsabilidad jurdica conceptualizada por Alessandri, se define como la que proviene
de un hecho o una omisin que causa dao a otro o que la ley pena por ser contraria al
orden social.

La responsabilidad a su turno se clasifica en dos grandes grupos la penal y civil. Se

est frente a un caso de responsabilidad penal cuando el individuo ha violentado o
transgredido un derecho que se encuentra amparado especficamente en una norma penal,
otros tratadistas dicen que este tipo de responsabilidad se manifiesta cuando el resultado
daino afecta a la sociedad en general. La responsabilidad ser civil, cuando por una
95

accin u omisin genera un dao a otra persona o a su patrimonio, lo que conlleva la

obligacin a cargo del autor de la accin o la omisin, de reparar las consecuencias
econmicas de ese perjuicio a favor de la vctima, es decir, de quien experiment esas
consecuencias daosas.

2.1.6 Definicin de trminos bsicos

Biodiversidad.- Es el conjunto de organismos vivos incluidos en los ecosistemas
terrestres, marinos, acuticos y del aire. Comprende la diversidad dentro de cada especie,
entre varias especies y entre los ecosistemas.

Contaminacin.- Es la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o

combinacin, de ellas, en concentracin permanencia superior o inferior a las establecidas
en la legislacin vigente.

Control ambiental.- Es la vigilancia, inspeccin y aplicacin de medidas para mantener

o recuperar caractersticas ambientales apropiadas para la conservacin y mejoramiento
de los seres naturales y sociales.

Dao ambiental.- Es toda perdida detrimento o menoscabo significativo de la

condiciones preexistentes en el medio ambiente o uno de sus componentes. Afecta al
funcionamiento del ecosistema o a la renovabilidad de sus recursos.

Daos sociales.- Son los ocasionados a la salud humana, al paisaje, al sosiego pblico y
a los bienes pblicos o privados, directamente afectados por la actividad contaminante.

Derechos ambientales colectivos.- Son aquellos compartidos por la comunidad para

gozar de un medio ambiente sano y libre de contaminacin.

Desarrollo sustentable.- Es el mejoramiento de la calidad de la vida humana dentro de

la capacidad de carga de los ecosistemas; implican la satisfaccin de las necesidades
actuales sin comprometer la satisfaccin de las necesidades de las futuras generaciones.

96

Ecosistema.- Es la unidad bsica de integracin organismo ambiente, que resulta de las

relaciones existentes entre los elementos vivos e inanimados de un rea dada.

Fauna.- Conjunto de especies animales que habitan en determinados ambientes y

territorios.

Flora.- Conjunto de especies vegetales que pueblan determinados territorios y ambientes.

Gestin ambiental.- Conjunto de polticas, normas actividades operativas y

administrativas de planeamiento financiamiento y control estrechamente vinculadas; que
debe ser sujetadas por el Estado y la sociedad para garantizar el desarrollo sustentable y
una ptima calidad de vida.

Impacto ambiental.- Es la alteracin positiva o negativa del medio ambiente, provocada

directa o indirectamente por un proyecto actividad en un rea determinada.

Medio ambiente.- Sistema global constituido por elementos naturales y artificiales,

fsicos, qumicos, o biolgicos, socioculturales, y sus interacciones, en permanente
modificacin por la naturaleza o la accin humana, que rige la existencia y desarrollo de
la vida en sus diversas manifestaciones.

Preservacin de la naturaleza.- Es el conjunto de polticas, planes programa, normas y

acciones destinadas asegurara el mantenimiento de las condiciones que hacen posible el
desarrollo de los ecosistemas.

Proteccin del medio ambiente.- Es el conjunto de polticas, planes, programas, normas

y acciones destinadas a prevenir y controlar el deterioro del medio ambiente. Incluye tres
aspectos: conservacin del medio natural, prevencin y control de la contaminacin
ambiental y manejo sustentable de los recursos naturales. La proteccin Ambiental, es la
tarea conjunta del estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales del sector
privado.

97

2.2 Hiptesis

Con la garanta sobre la proteccin constitucional hacia los derechos ambientales se

conseguir obtener la responsabilidad civil en casos de dao ambiental?

2.3 Variables:

2.3.1 Variable Independiente.- Responsabilidad Civil por el dao ambiental

2.3.2 Variable Dependiente.- Reduccin del Dao Ambiental.

98

2.4 Operacionalizacin de variables

Variables

Dimensiones

Indicadores

Variable indepen-

Causas y

- Cientfica

diente:

Consecuencias

-Tcnica

tems

Tcnicas e

No.

Instrumentos

Observacin

- Metodolgica

Responsabilidad Civil

Ley

- Apoyo
- Aplicacin

por el dao ambiental

- Proteccin
Legal
Jurdica

Variable

Social

Causas

Encuesta-

civiles en trmite.

cuestionario

Consecuencias

Encuesta-

individuales y sociales

dependiente:

cuestionario

Entrevista-

generadas por la
irresponsabilidad hacia el

Aumento del Dao

Ambiental

dao ambiental
Econmica

Recursos que se pierden

por la desproteccin
jurdica en el Ecuador

Autora: Lilian Soledad Santander Roldan

99

Guin o Gua

CAPTULO III
MARCO METODOLGICO

3.1 Tipos de Investigacin

La presente Investigacin se desarrolla dentro del mbito Jurdico y tambin dentro

del mbito socio-econmico, socio-ambiental, por lo que tiene el carcter de cualicuantitativa, lo que implica que la metodologa y tcnicas a emplearse sern tanto
cualitativas como cuantitativas, con predominio de los aspectos cualitativos, y entre las
investigaciones a emplearse son:.

3.1.1 Investigacin bibliogrfica

Se usarn por la facilidad que otorgan en la descripcin y organizacin de los

libros y documentos a consultar para el mejor entendimiento del tema a tratar en esta
tesis.

3.1.2 Investigacin de campo

Para la investigacin de campo de esta tesis, se utilizar los siguientes mtodos:

Observacin,
Entrevista,
Encuestas

En esta investigacin predominar el mtodo de la encuesta en su mayora, siendo

sta una tcnica comnmente utilizada para recoger informacin en forma escrita, el cual
se vale de un cuestionario debidamente estandarizado y esquematizado, que busca
alcanzar datos que permitan conocer brevemente el alcance que ha tenido la
100

Responsabilidad Civil por el dao causado al ambiente a nivel nacional e internacional

en el ordenamiento Jurdico Ecuatoriano.

3.1.3 Investigacin histrica

En esta investigacin se ha encontrado muy pocos documentos en el internet

relacionados con el tema que estoy tratando sobre Responsabilidad Civil por el Dao
Ambiental en la Legislacin Ecuatoriana, a nivel nacional e internacional.

3.1.4 Investigacin descriptiva

En esta investigacin descriptiva se seala el impacto que se produce en la

aplicacin de la Responsabilidad Civil por el Dao Ambiental en la Legislacin
Ecuatoriana.

3.2 Poblacin y Muestra

La investigacin ser aplicada en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de

Pichincha a una muestra de treinta personas relacionadas con el tema en estudio, esto es,
diez Funcionarios de los Juzgados Civiles, diez Jueces de los Juzgados Civiles y diez
profesionales del Derecho.

3.3 Mtodos

Considero necesario utilizar los siguientes mtodos ms conocidos dentro de la

investigacin cientfica, para el desarrollo del tema planteado, stos son:

3.3.1 Mtodo Cientfico

Podemos concebir el mtodo cientfico como una estructura, un armazn formados
por reglas y principios coherentemente concatenados. Adems, este mtodo se ayudar
en la investigacin por sus cinco pasos principales que son la observacin, hiptesis,
experimentacin, teora y por ltimo la ley.

101

3.3.2 Tcnicas

3.3.2.1 Observacin

Esta tcnica se considera como una etapa del mtodo cientfico que posee un campo
especifico de actuacin, unas tcnicas apropiadas de control, para lograr el mximo grado
posible de objetividad en el conocimiento de la realidad (Ypez, pg. 69).

3.3.2.1 Encuesta
Es la tcnica que a travs de un cuestionario adecuado nos permite recopilar datos de
toda una poblacin o de una parte representativa de ella (Ypez, pg. 91).

En cualquiera de sus modalidades, consiste en la toma de datos que realiza

personalmente el investigador, de otra persona denominado el investigado, informante o
entrevistado (Ypez, pg. 76).

3.3.3 Instrumentos
Especficamente el estudio desarrollado se relacionar con la validez de los
contenidos que constituir el grado en el cual una prueba est en consonancia con los
objetivos de la investigacin. Se considerar adems la vinculacin de cada una de las
preguntas con el proceso de operacionalizacin de las variables de estudio. Para lo cual,
una vez con la informacin recolectada, se plantearn las preguntas, que constituirn la
encuesta a realizarse, obtenido el esquema de la encuesta, y con el inters de obtener
datos confiables, el instrumento ser sometido a evaluacin por medio de juicios de
expertos. Esta tcnica permite obtener la opinin de sujetos expertos en el tema de
estudio, lo cual posibilita la validacin del instrumento, ya que es sometido a juicio de
cada uno de los especialistas en las diferentes reas. Se validar el mencionado
instrumento incorporando las observaciones provenientes de catedrticos.

102

3.4

Recoleccin de la Informacin

Para el desarrollo de esta tesis me contact para realizarles la encuesta: con 10

operadores de justicia de los Juzgados Civiles de la ciudad de Quito, 10 jueces de la
Funcin Judicial, as como tambin con 10 profesionales del derecho que asisten a los
Juzgados Civiles en el rea especializada del Medio Ambiente, para analizar la necesidad
de estructurar una propuesta de reforma al tema de la Responsabilidad Civil por daos
ambiental vigente en la Legislacin Ecuatoriana.

3.5 Procesamiento y Anlisis de la Informacin

Procesamiento de datos: El procesamiento de la informacin se la realizar a

travs de la aplicacin de los mtodos de la tcnica de campo y documental.

Anlisis de la Informacin: El anlisis de la informacin obtenidos en el proceso

de investigacin se detallar en base a las estadsticas que deriven de las entrevistas y las
encuestas y para ello se requerir de la induccin y la deduccin, esta interpretacin se
realizar tomando en cuenta el problema investigado, el marco terico, los objetivos
planteados y las variables citadas.

103

3.6 Formulario de la Encuesta

Mi nombre es Santander Roldn Lilin Soledad y estoy realizando un estudio para la
Universidad Central del Ecuador, me interesa conocer su opinin sobre el tema de la
responsabilidad civil por dao ambiental. Su participacin es importante para lograr este
objetivo del estudio. Los resultados que obtenga sern confidenciales, no necesita darme
su nombre, ni datos personales. Esta encuesta no tiene ningn objetivo poltico, solo
requiero conocer lo que usted piensa respecto al tema.

Dgnese indicarme su opinin respecto a las siguientes preguntas:

1.- Conoce usted qu garantas establece nuestra constitucin con respecto a la

responsabilidad ambiental?
Si ___

No ___

2.- Cree usted que los sistemas de responsabilidad ambiental que figuran en nuestra
legislacin cumplen con su objetivo?
Si ___

No ___

3.- La conducta daosa en materia ambiental en nuestra poblacin es debidamente

sancionada?
Si ___

No ___

4.- Cree que se informa de manera oportuna y con brevedad temas del medio ambiente
para su proteccin y cuidado?
Si ___

No ___

5.- Usted considera que en la Ley de Gestin Ambiental se establece correctamente la

responsabilidad civil para reparar o restaurar el dao ambiental?
Si ___

No ___

6.- Est usted de acuerdo que los agentes causantes de contaminacin o de deterioro
ambiental respondan con dinero la reparacin del dao?
Si ___

No ___
104

7.- Es necesario implementar medidas para determinar los causantes de daos

ambientales?
Si ___

No ___

8.- Conoce usted de un mtodo eficaz para la reparacin y restauracin de daos

ambientales?
Si ___

No ___

9.- Considera usted que las multas que se establecen en la Ley de Gestin ambiental son
exageradas?
Si ___

No ___

10.- Usted confa en que los fondos recolectados por las multas que establece la Ley de
Gestin Ambiental son destinados a recompensar el dao ambiental?
Si ___

No ___

105

CAPTULO IV
INVESTIGACIN DE CAMPO, RESULTADOS Y ANLISIS
1.- Cree usted que las figuras jurdicas de lucro cesante y dao emergente no son
suficientes para satisfacer los intereses tanto particulares como colectivos frente a la
presencia del dao ambiental, porque no son en esencia resarcitorias?
Tabla No. 1
PARMETRO

FRECUENCIA

SI

PORCENTAJE

22

73%

NO

27%

TOTAL

30

100%

Grfico No. 1

Cree usted que las figuras jurdicas de lucro cesante y dao

emergente no son suficientes para satisfacer los intereses tanto
particulares como colectivos frente a la presencia del dao
ambiental, porque no son en esencia resarcitorias?

No
27%

Si
73%

Fuente: Base de datos de la investigacin 2014

Elaborado por: Santander Roldn Lilin Soledad

Interpretacin y Anlisis:

Segn el resultado de las encuestas en este tem el 73% afirmaron que si creen
que las figuras jurdicas de lucro cesante y dao emergente no son suficientes para
satisfacer los intereses tanto particulares como colectivos frente a la presencia del dao
ambiental, porque no son en esencia resarcitorias, mientras que el 27% respondi lo
contario.

De esta manera evidenciamos que es necesario instituir nuevas figuras jurdicas que
satisfagan los intereses de los afectados por daos ambientales.
106

2.- Cree usted que los sistemas de responsabilidad ambiental que figuran en
nuestra legislacin cumplen con su objetivo?
Tabla No. 2
PARMETRO

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

16

53%

NO

14

47%

TOTAL

30

100%

Grfico No. 2

Cree usted que los sistemas de responsabilidad ambiental que

figuran en nuestra legislacin cumplen con su objetivo?

No
47%
Si
53%

Fuente: Base de datos de la investigacin 2014

Elaborado por: Santander Roldn Lilin Soledad

Interpretacin y Anlisis:

De acuerdo a los resultados de la encuesta observamos que el 53% si cree que los
sistemas de responsabilidad ambiental que figuran en nuestra legislacin cumplen con su
objetivo, mientras que el 47% manifiesta que no cumplen con su objetivo.

Mediante esta pregunta se pudo constatar que los sistemas de responsabilidad

ambiental que figuran en nuestra legislacin carecen de una total aceptacin en cuanto al
cumplimiento de los objetivos, esto puede deberse a la deficiente aplicabilidad y eficacia
de los mismos para reparar y resarcir daos ambientales.

107

3.- La conducta daosa en materia ambiental en nuestra poblacin es debidamente

sancionada?
Tabla No. 3
PARMETRO

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

17

57%

NO

13

43%

TOTAL

30

100%

Grfico No. 3

La conducta daosa en materia ambiental en nuestra poblacin es

debidamente sancionada?

No
43%

Si
57%

Fuente: Base de datos de la investigacin 2014

Elaborado por: Santander Roldn Lilin Soledad

Interpretacin y Anlisis:

Segn los resultados de la encuesta realizada, el 57% manifiesta que la conducta

daosa en materia ambiental en nuestra poblacin si es debidamente sancionada, mientras
que el 43% opina que no.

Esto refleja la necesidad de aplicar con mayor rigor las sanciones establecidas en la
legislacin, frente a las conductas que generan daos ambientales, ya que estas no
solamente pueden causar daos a particulares sino daos de grandes magnitudes que
afectan a la colectividad en general.

108

4.- Cree que se informa de manera oportuna y con brevedad temas del medio
ambiente para su proteccin y cuidado?
Tabla No. 4
PARMETRO

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

24

80%

NO

20%

TOTAL

30

100%

Grfico No. 4
Cree que se informa de manera oportuna y con brevedad temas
del medio ambiente para su proteccin y cuidado?
No
20%

Si
80%
Fuente: Base de datos de la investigacin 2014
Elaborado por: Santander Roldn Lilin Soledad

Interpretacin y Anlisis:

De acuerdo a los resultados obtenidos de la encuesta, obtuve que un gran porcentaje

el 80% manifiesta que si cree que se informa de manera oportuna y con brevedad temas
del medio ambiente para su proteccin y cuidado, mientras que el 20% cree que no es as.
A travs de esta pregunta llego a la conclusin que aunque la informacin sobre
proteccin y cuidado al medio ambiente llega de manera oportuna y con brevedad, es
necesario tomar medidas urgentes para continuar en la bsqueda implacable de autores
annimos que provocan daos al ambiente.

109

5.- Usted considera que con la responsabilidad civil se consigue de manera

satisfactoria reparar el dao ambiental causado?
Tabla No. 5
PARMETRO

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

17%

NO

25

83%

TOTAL

30

100%

Grfico No. 5

Usted considera que con la responsabilidad civil se consigue de

manera satisfactoria reparar el dao ambiental causado?
Si
17%

No
83%
Fuente: Base de datos de la investigacin 2014
Elaborado por: Santander Roldn Lilin Soledad

Interpretacin y Anlisis:

Segn los resultados de la encuesta una gran mayora el 83% no considera que con
la responsabilidad civil se consigue de manera satisfactoria reparar el dao ambiental
causado, en tanto que el 17% si lo considera.

Se puede evidenciar que casi la totalidad reconoce que el dao causado al medio
ambiente es irreparable por la va econmica, sin embargo es una forma muy aceptada
de hacer cumplir la responsabilidad civil frente al dao ambiental causado para de alguna
manera restituir el deterioro causado.

110

6.- Est usted de acuerdo que los agentes causantes de contaminacin o de deterioro
ambiental respondan con dinero la reparacin del dao?
Tabla No. 6
PARMETRO

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

22

73%

NO

27%

TOTAL

30

100%

Grfico No. 6
Est usted de acuerdo que los agentes causantes de
contaminacin o de deterioro ambiental respondan con dinero la
reparacin del dao?

No
27%

Si
73%

Fuente: Base de datos de la investigacin 2014

Elaborado por: Santander Roldn Lilin Soledad

Interpretacin y Anlisis:

Segn los resultados de la encuesta en esta pregunta el 73%, si est de acuerdo que
los agentes causantes de contaminacin o de deterioro ambiental respondan con dinero la
reparacin del dao, mientras que el 27% opina que no est de acuerdo.

A pesar de que vemos que una gran mayora considera que si est de acuerdo que
los agentes causantes de la contaminacin o de deterioro ambiental respondan con dinero
la reparacin del dao, no hay que subestimar la opinin de un considerable porcentaje
que opina lo contrario, debido a que creen que no es suficiente el dinero que puedan pagar
porque el gran dao, piensan que no tiene precio o valor econmico.

111

7.- Es necesario implementar medidas para determinar los causantes de daos

ambientales?
Tabla No. 7
PARMETRO

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

25

83%

NO

17%

TOTAL

30

100%

Grfico No. 7
Es necesario implementar medidas para determinar los causantes
de daos ambientales?
No
17%

Si
83%
Fuente: Base de datos de la investigacin 2014
Elaborado por: Santander Roldn Lilin Soledad

Interpretacin y Anlisis:

Un significativo porcentaje de los encuestados el 83% manifiestan que si es

necesario implementar medidas para determinar los causantes de daos ambientales, en
tanto que un 17% opina lo contrario.
Esto quiere decir que es necesario buscar nuevas formas de poder dar
acertadamente con los causantes de daos ambientales, ya que segn reportajes continuos
sabemos que se desconoce quin los caus, impidiendo de esta manera que la justicia
acte oportunamente.

112

8.- Est de acuerdo en que se contemple una nueva figura jurdica llamada
restitucin in natura en la Ley de Gestin Ambiental para poder restituir el dao al
ambiente?
Tabla No. 8
PARMETRO

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

27

907%

NO

10%

TOTAL

30

100%

Grfico No. 8
Est de acuerdo en que se contemple una nueva figura jurdica
llamada in natura en el Cdigo Civil para poder restituir el dao
ambiental?
No
10%

Si
90%
Fuente: Base de datos de la investigacin 2014
Elaborado por: Santander Roldn Lilin Soledad

Interpretacin y Anlisis:

La totalidad de los encuestados el 90%, afirma que si est de acuerdo en que se

contemple una nueva institucin llamada restitucin in natura en la Ley de Gestin
Ambiental para poder restituir el dao al ambiente, mientras que un 10% afirma no estar
de acuerdo.

A travs de esta pregunta vemos que intentar la reparacin ambiental a travs de

una nueva figura no est por dems, el tema de la proteccin al medio ambiente no es
limitado, sus repercusiones nocivas no las sentimos nosotros ahora, pero si las
generaciones venideras de ah la importancia de hacer todo lo que est a nuestro alcance
para que se cumpla la restitucin del dao ocasionado.
113

9.- Considera usted que las multas que se establecen en la Ley de Gestin ambiental
son exageradas?
Tabla No. 9
PARMETRO

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

27%

NO

22

73%

TOTAL

30

100%

Grfico No. 9
Considera usted que las multas que se establecen en la Ley de
Gestin Ambiental son exageradas?
Si
27%

No
73%

Fuente: Base de datos de la investigacin 2014

Elaborado por: Santander Roldn Lilin Soledad

Interpretacin y Anlisis:

De acuerdo a los resultados de la encuesta realizada un 73%, considera que las

multas que se establecen en la Ley de Gestin Ambiental no son exageradas, mientras
que el 27% considera que si lo son.

Mientras el destino de las multas recaudadas no sean para beneficio del medio
ambiente no estara mal considerar que estas son exageradas, el Estado debera a travs
de los organismos designados garantizar la reparacin, la prevencin, la reforestacin,
proteccin ecolgica, aplicacin de normas ambientales y dems polticas necesarias para
cuidar, mantener, recuperar el medio ambiente.

114

10.- Usted confa en que los fondos recolectados por las multas que establece la Ley
de Gestin Ambiental son destinados a recompensar el dao ambiental?
Tabla No. 10
PARMETRO

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

24

80%

NO

20%

TOTAL

30

100%

Grfico No. 10

Usted confa en que los fondos recolectados por las multas que
establece la Ley de Gestin Ambiental son destinados a
recompensar el dao ambiental?
No
20%

Si
80%
Fuente: Base de datos de la investigacin 2014
Elaborado por: Santander Roldn Lilin Soledad

Interpretacin y Anlisis:

Segn los resultados de la encuesta en este tem el 80%, si confa en que los fondos
recolectados por las multas que establece la Ley de Gestin Ambiental son destinados a
recompensar el dao ambiental, mientras que el 20% no confa.

La gran mayora confa en que los organismos competentes para cuidar y proteger
el medio ambiente en nuestro pas se encuentran administrados por gente preparada, culta,
responsable que conoce y concientiza sobre la necesidad de recuperar nuestro hbitat
natural para el desarrollo sustentable y sostenible de los pueblos.

115

CONCLUSIONES

El dao ambiental es toda accin, omisin, comportamiento, acto, que

altere,

menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente algn elemento

constitutivo del concepto ambiente.

La conducta humana que afecta al ambiente puede ser tanto activa como omisiva,
voluntaria o involuntaria, dolosa o culposa, individual o colectiva, lcita o ilcita. A
la vez puede ser realizada por el sujeto actuando por si, o por encargo de otro, ya sea
persona fsica o jurdica. Puede provenir tanto de sujetos particulares como del
Estado y sus instituciones.

La responsabilidad ambiental por hecho lcito encuentra asidero jurdico en la

doctrina del abuso del derecho, por medio de la cual, todo acto u omisin que por la
intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice
sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, deber
ser sancionado. De ah, que el uso anormal o excesivo de un derecho no tiene que
ser soportado, y el lmite del mismo es dado tanto por la normativa, como por la
costumbre, o bien por el criterio de tolerancia normal.

Con el fin de regular el rgimen de responsabilidad civil por el dao y el deterioro

Ambiental con motivo de actos u omisiones en la realizacin de las actividades sern
responsables las personas fsicas, morales, o entidades pblicas que por s o a travs
de sus representantes, administradores o empleados generen dao, o deterioro
Ambiental, con motivo de sus actos u omisiones en la realizacin de actividades con
incidencia Ambiental.

La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la

salud y el medio ambiente causado por las alteraciones realizadas por el ser humano
son generalmente desconocidas y en algunas ocasiones imposibles de conocer. De
esta forma, se rompe con una de los elementos caractersticos del derecho de daos,
por el cual, ste debe ser siempre cierto y no puramente eventual o hipottico, pues,
tratndose del dao ambiental, es necesario nicamente la probabilidad futura en

116

grado de verosimilitud para determinar su existencia y tomar las medidas necesarias

con el fin de impedir sus efectos nocivos.

El dao ambiental jurdicamente relevante es aquel que entra en la categora de

intolerable, por lo tanto, no es cualquier dao el que le interesa al derecho ambiental,
sino nicamente aquel cuya magnitud, importancia o relevancia es tal, que llega a
afectar necesariamente su objeto de tutela, sea la vida, la salud y el equilibrio
ecolgico.

El dao ambiental es difuso, no slo por la dificultad que entraa identificar los
agentes que lo causan, sino tambin, por la determinacin de los sujetos que se
encuentran legitimados para entablar acciones judiciales o administrativas ante los
rganos competentes, as como aquellos a los que puede alcanzar una posible
indemnizacin.

El dao social est relacionado con las afectaciones a la sociedad manifiestas en la

prdida de beneficios derivados del recurso natural afectado. Los recursos naturales
producen bienes y servicios que son disfrutados por la sociedad, y el dao social se
refiere a la prdida del disfrute de esos bienes y servicios ya que el dao destruy el
recurso que los origina.

El dao moral colectivo consiste en la disminucin en la tranquilidad anmica y

espiritual que sufre la comunidad en su totalidad, equivalente a lesin a intereses
colectivos no patrimoniales, causada por el dao acontecido contra el ambiente que
lo circunda. La caracterstica principal del dao moral.

La reparacin del dao a que tienen Derecho las personas podr consistir en la
reparacin en especie del dao por deterioro Ambiental, el pago de los daos o
perjuicios; y el pago de los gastos en que haya incurrido para contener el dao por
deterioro Ambiental.

Quien interponga una accin civil, podr solicitar la reparacin Ambiental, y en su

caso el reembolso de los gastos en que haya incurrido para contener la agravacin
del deterioro Ambiental.
117

RECOMENDACIONES

Es obligacin del Estado establecer polticas de proteccin a la naturaleza y a la

biodiversidad de especies que en ella habitan.

Se deben frenar las tendencias del deterioro ambiental, y por otra parte, sentar las
bases para lograr un desarrollo sustentable, es decir asegurando la calidad de vida de
las futuras generaciones.

La definicin de un rgimen jurdico de responsabilidad por el dao ambiental en el

derecho latinoamericano es sin duda una tarea pendiente, pues aunque se aprecia una
cierta evolucin de las disposiciones normativas del derecho administrativo, penal y
civil con una orientacin en tal sentido, lo cierto es que en la mayora de los casos se
confunde la proteccin de los intereses jurdicos particulares o pblicos con la relativa
de los intereses ambientales que son de carcter colectivo.

La tarea pendiente no es sencilla y no se agota en la simple remisin a la aplicacin

de la teora de la responsabilidad sino que amerita una reestructuracin de los
cimientos jurdicos que soportan a la tutela del ambiente. Presupuestos fundamentales
para ello son: el reconocimiento del ambiente como un bien susceptible de tutela por
s mismo, diferencindolo de los elementos que lo conforman y, la distincin entre
las categoras jurdicas del dao civil y del dao ambiental, pues el primero se refiere
a la afectacin de intereses jurdicos individualizados, mientras que el segundo
trasciende a la esfera legal de la persona para insertarse en el mbito de la
colectividad.

En este sentido, si bien en las legislaciones de la Regin el concepto de ambiente ha

sido incorporado al orden jurdico y para su proteccin se han establecido mecanismos
preventivos similares a los vigentes en otros pases del mundo, sin embargo, no se
distingue entre ambiente y elementos que lo integran confundiendo con ello las
afectaciones al bien jurdico medio ambiente con las afectaciones al patrimonio de las
personas, pblicas o privadas.

118

Ante tal situacin, es indispensable tambin que se reconozca el carcter colectivo de

su titularidad, distinguiendo ese carcter de la apropiacin de los elementos de base
que lo conforman cuya apropiacin puede ser privada, pblica o comn, dependiendo
del elemento de que se trate.

La solucin al paradigma de la reparacin del dao ambiental amerita tambin la

caracterizacin, por parte del ordenamiento jurdico, de la figura del dao ambiental
como una institucin diferente a la del dao civil. Para tales efectos, la legislacin
ambiental debe definir claramente lo que se entiende por dao ambiental
distinguindolo de los daos civiles que por influjo de aqul, pueden trasladarse a las
personas o sus patrimonios.

Sin embargo, en la mayora de las leyes ambientales de Amrica Latina no se hace tal
diferenciacin, lo que ha llevado a confundir el tratamiento jurdico de las acciones
por daos al ambiente con las acciones derivadas de las afectaciones a los derechos
individuales de las personas.

La actual Constitucin y la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control

Constitucional, abarcan a la ponderacin, el sopesar derechos de la naturaleza y
Derechos Humanos. Los juzgadores deben entender que la ponderacin constitucional
conduce a la mayor efectivizacin de derechos, pero slo si es utilizada de una manera
adecuada.

119

CAPTULO V
PROPUESTA

5.1 JUSTIFICACIN
La pregunta sobre quin o quines son exactamente l o los responsables de la
crisis ambiental merece especial atencin, pues adems de permitir definir con claridad
el grado de responsabilidad por tales acciones ayuda a establecer en dnde es necesario
actuar con mayor inters para evitar disminuir o acabar con las acciones destructoras del
ambiente y de los derechos de los humanos o de los no humanos, tal es as que muchas
de las actuaciones que hasta hace unos aos no tenan recriminacin tica, hoy son
consideradas como un atentado a la sostenibilidad de la vida en la Tierra, ya que si se
adicionan todas las actuaciones individuales; como utilizar generalizadamente el vehculo
privado, consumir productos originados por un comercio injusto o producidos en
condiciones que violan los derechos humanos utilizando mano de obra infantil, salarios
pobres o en condiciones laborales deplorables, se est ayudando al incremento del
proceso de deterioro ambiental, social y humano.

Adems la contaminacin es, sin duda, un grave problema en todo el mundo. Est
originada por daos al ambiente como las descargas de desechos contaminantes al agua,
aire o al suelo causadas por muchas actividades domsticas e industriales.

La presente propuesta tiene como objetivo realizar un aporte a la disminucin del

dao ambiental, proponiendo se constituya oficialmente la reparacin

in natura en la

Ley de Gestin Ambiental, amparndonos en lo que establecen los Artculos. 66.- que
se reconoce y garantizar a las personas: (), literal 27, el derecho a vivir en un ambiente
sano, ecolgicamente equilibrado, libre de contaminacin y en armona con la
naturaleza, el Artculo. 14 en el cual Se reconoce el derecho de la poblacin a vivir en
un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen
120

vivir, (). Y el artculo 71 que menciona La naturaleza o Pacha Mama, donde se

reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y
el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos
evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a la autoridad
pblica el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.

La responsabilidad por daos ambientales es objetiva. Todo dao al ambiente,

adems de las sanciones correspondientes, implicar tambin la obligacin de restaurar
integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas.

Cada uno de los actores de los procesos de produccin, distribucin,

comercializacin y uso de bienes o servicios asumir la responsabilidad directa de
prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daos que ha causado, y
de mantener un sistema de control ambiental permanente.

5.2 Objetivos
5.2.1 Objetivo General
Proponer un mecanismo para mejorar la aplicacin de las Sanciones Reparatorias
interpuestas por Dao Ambiental.

5.2.2 Objetivos Especficos

Establecer criterios jurisprudenciales para reparacin y restauracin por daos

ambientales.

Emitir una propuesta para solucionar el problema de reparacin y restauracin por

daos ambientales.

Concientizar a la poblacin sobre la importancia de cuidar el medio ambiente, as

como tambin de denunciar la violacin de las normas establecidas para el cuidado y
proteccin del mismo.

5.3 Ubicacin Sectorial y Fsica

121

La presente investigacin se realizar en la ciudad de Quito. Pero beneficiar a todo

el territorio nacional.

5.4 Mapa

5.5 Beneficiarios

5.5.1 Beneficiarios Directos.

Con la propuesta de la incorporacin de la accin reparatoria: restitucin in
natura los beneficiarios directos serian la ciudadana en general, ya que se plantea una
medida resarcitoria en el sentido de arreglo de la cosa daada o mediante su sustitucin
por otra igual, y de esta manera se garantizara el cumplimiento de la responsabilidad por
actividades nocivas al medio ambiente.

Otros beneficiarios directos seran personas que han sido perjudicadas en su

patrimonio a causa de daos ambientales.

Es decir los beneficios que se recibirn son de carcter colectivo y a la vez

particulares.
122

5.5.2 Beneficiarios Indirectos.

Los beneficiarios Indirectos con el presente proyecto seran todos los Ecuatorianos,
ya que la reparacin y restauracin de los daos ambientales restituyen el derecho a una
vida sana a todo ciudadano.

Tambin un beneficiario indirecto sera el Estado que a travs de esta poltica

implementada

se ahorrar en gastos jurdicos disminuyendo considerablemente el

crecimiento desmedido de dao ambiental y se vera favorecido tanto econmicamente

como Jurdicamente ya que estaramos hablando de un estado que garantiza el derecho
individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado.

5.6 Factibilidad
Al hablar de factibilidad, me voy a referir a la disponibilidad de recursos
econmicos, humanos y tecnolgicos con los que se deben contar para la realizacin de
este proyecto.

El presente proyecto tiene la finalidad de dar una solucin a la responsabilidad civil

frente al dao ambiental, cuya finalidad es la reparacin del dao ocasionado al medio
ambiente. Por lo mismo creo que se deberan disponer de todos los recursos necesarios
para su aplicacin.
El art. 43 de la Ley de Gestin Ambiental seala que Las personas naturales,
jurdicas o grupos humanos, vinculados por un inters comn y afectados directamente
por la accin u omisin daosa podrn interponer ante el Juez competente, acciones por
daos y perjuicios y por el deterioro causado a la salud o al medio ambiente incluyendo
la biodiversidad con sus elementos constitutivos.

Sin perjuicio de las dems acciones legales a que hubiere lugar, el juez condenar
al responsable de los daos al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad
directamente afectada y a la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados. Adems
condenar al responsable al pago del diez por ciento (10%) del valor que represente la
123

indemnizacin a favor del accionante.

Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la comunidad

directamente afectada o de constituir sta el total de la comunidad, el juez ordenar que
el pago, que por reparacin civil corresponda, se efecte a la institucin que deba
emprender las labores de reparacin conforme a esta Ley.

En todo caso, el juez determinar en sentencia, conforme a los peritajes ordenados,

el monto requerido para la reparacin del dao producido y el monto a ser entregado a
los integrantes de la comunidad directamente afectada. Establecer adems la persona
natural o jurdica que deba recibir el pago y efectuar las labores de reparacin.

Las demandas por daos y perjuicios originados por una afectacin al ambiente,
se tramitarn por la va verbal sumaria.

5.6.1 Factibilidad Interna

La realizacin del proyecto de proponer que el cumplimiento de la normativa

jurdica sea tomada en cuenta dentro del procedimiento legal, es decir en la Ley de
Gestin Ambiental, permitir que los que sufren daos ambientales sean indemnizados o
resarcidos en sus bienes por medio de las instituciones, normativas

y acciones

reparatorias como son el dao emergente, lucro cesante y la restitucin in natura.

5.6.2. Factibilidad Externa

El Estado a travs de los Organismos Competentes, deber proporcionar a la

sociedad los lineamientos y orientaciones sobre el manejo y proteccin del medio
ambiente y de los recursos naturales.

5.7

Descripcin de la propuesta

124

La reparacin ambiental es el proceso jurdico prctico por el cual, a partir de la

determinacin valorativa de un bien que ha sufrido deterioro por un dao ambiental, el
agente daoso debe indemnizar efectivamente al o a los afectados. La reparacin
ambiental, aunque conlleva elementos propios de la reparacin civil como el dao
emergente, lucro cesante y dao moral, no son suficientes para satisfacer los intereses,
tanto particulares como colectivos, que se ven en detrimento frente a la presencia de un
dao ambiental porque son en esencia resarcitorias. Requiere de la incorporacin de
acciones reparatorias como la restitucin in natura, que se refiere en el sentido del
arreglo de la cosa daada o mediante su sustitucin por otra cosa igual.

En la Legislacin Ambiental la Reparacin in Natura consiste en la restitucin del

medio ambiente daado, entendindose por tal al conjunto de actividades que tienden a
la recuperacin y restablecimiento de las condiciones que propician la evolucin y
continuidad de los procesos naturales.

Si bien el objetivo de esta norma en nuestra Legislacin se ha podido ejecutar a

travs de las disposiciones referentes a los Delitos contra la gestin ambiental del Cdigo
Orgnico Integral Penal, propongo que esta norma deber prescribirse en la Ley de
Gestin Ambiental de manera explcita, ya que esta ley es especial para proteger al Medio
Ambiente, de esta manera creo que existir una mejor aplicacin socio-jurdica de la
misma.

Todo rgimen de responsabilidad ambiental debe basarse en los principios del

derecho ambiental Contaminador Pagador, Preventivo, Precautorio y Correccin
a la fuente. Su fin ser siempre preventivo, disuasorio, represivo y compensatorio,
obligando al contaminador o degradador a restaurar o indemnizar el dao causado.

Su efectividad estar sujeta a la clara identificacin del agente contaminador, a la

cuantificacin del dao acontecido, y al establecimiento del vnculo causa efecto entre
el dao ocurrido y el presunto agente creador del mismo.

El objetivo siempre ser asegurar la descontaminacin del ambiente daado, la

restauracin en la medida de lo posible a la situacin anterior al hecho daoso, y la

125

indemnizacin a los sujetos que sufran menoscabo tanto patrimonial como

extrapatrimonial en sus derechos subjetivos.

Lo ideal es que el mismo sistema abarque no solo los daos acaecidos contra el
ambiente incluyendo la biodiversidad, sino que tambin concomitantemente abarque los
daos tradicionales, aquellos que recaen sobre la esfera de los particulares, patrimoniales
y extrapatrimoniales, y que derivan del hecho degradador o contaminador del ambiente.

Cuando el dao es irreversible, o bien, el costo de la reparacin violenta los

principios de razonabilidad y proporcionalidad, se debe buscar otras formas

de

composicin del dao acaecido. Una de estas formas es la restauracin equivalente o

tambin llamada restauracin alternativa, la cual consiste en realizar obras componedores
del ambiente, ya no en el lugar o fuente donde aconteci, sino en otros ecosistemas que
si permitan la recomposicin de sus

elementos, y que igualmente se encuentran

degradados.

Todo dao ambiental produce daos biofsicos y sociales, esto implica

necesariamente una cuantificacin econmica. La valoracin del dao en trminos
econmicos acarrea siempre el problema de otorgar valor a bienes que por lo general son
pblicos y carecen de valor de mercado, de igual forma, existen problemas para fijar las
bases y parmetros con los cuales fijar el valor de las indemnizaciones.

El sujeto obligado a reparar el dao ambiental causado, es aquel por cuya conducta
aconteci el dao, de esta forma debe pagar las multas que se le impongan, cesar en su
comportamiento daino, y por ltimo, costear de su bolsillo la reparacin del dao
causado, incluyendo el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados a raz de su
conducta daina.

Tanto los particulares, como el Estado y las Organizaciones No Gubernamental

ambientalistas se convierten en los sujetos ideales para llevar a cabo la recomposicin de
los daos ambientales, al poseer los recursos

tcnicos, cientficos y econmicos

necesarios para una verdadera labor de restitucin. De igual forma, seran los encargados
de la recomposicin ambiental en los casos donde no pueda individualizarse ni

126

identificarse al sujeto productor del dao, siendo los gastos cubiertos ya sea por el Estado,
instituciones aseguradoras, o bien fondos de recomposicin del ambiente.
La creacin de un sistema reparatorio debera estar basado en los principios
preventivo, precautorio y de correccin a la fuente. El objetivo de la reparacin es
devolver el conjunto del medio ambiente a su estado bsico y compensar por las prdidas
provisionales en que se haya incurrido. La

reparacin se realiza rehabilitando,

sustituyendo o adquiriendo el equivalente de los recursos naturales daados en el lugar

originalmente daado o en otro diferente. Tambin implica la eliminacin de todo
perjuicio grave para la salud humana, tanto real como potencial.

Con el fin de establecer el tipo de medidas compensatorias del medio ambiente la

autoridad competente debe estudiar tanto la opcin de la recuperacin natural del paraje,
sin que intervenga directamente el ser humano para devolver los recursos o servicios
naturales a su estado bsico, as como tambin estudiar acciones directas para devolver
los recursos a su estado bsico de forma acelerada.

Para determinar el dao social se requiere conocer los beneficios sociales que se
dejaron de percibir con la afectacin del recurso natural y la evaluacin. Tambin es
necesario identificar actividades de restauracin necesarias para llevar a dicho recurso
natural a su estado de conservacin inicial y los costos asociados.

Generalmente se ha aceptado una

clasificacin econmica de los recursos

biolgicos y su diversidad de acuerdo con el beneficio que aportan a la sociedad. A pesar

de la existencia de muchas variantes de clasificacin se consideran imprescindibles: el
valor de uso de los recursos naturales y la biodiversidad, mismo que se subclasifica en
valor de uso directo y valor de uso indirecto, los valores alternos a este uso, los valores
para futuras generaciones y los valores referidos a un plano meramente tico.

5.8 Fases del proyecto

127

5.8.1 Identificacin del problema

La reparacin ambiental, aunque conlleva elementos propios de la reparacin civil como
el dao emergente, lucro cesante y dao moral, no son suficientes para satisfacer los
intereses, tanto particulares como colectivos, que se ven en detrimento frente a la
presencia de una dao ambiental porque son en esencia resarcitorias. Requiere de la
incorporacin de acciones reparatorias como la restitucin in natura, que se refiere en
el sentido del arreglo de la cosa daada o mediante su sustitucin por otra igual.

5.8.2 Cronograma de actividades

No. Actividades

1er mes

2do.mes

3er.mes

4to. Mes

5to. mes

1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Identificacin del
1 Problema

x x x

Recopilacin
2 bibliogrfica

x x

Recoleccin de
3 Informacin

x x

Diagnstico de la
4 situacin

x x

Diseo o formulacin
5 de la propuesta

x x x

6 Ejecucin del proyecto

x x x x x x

Seguimiento y
7 evaluacin

x x x

Elaborado por: Santander Roldn Lilin Soledad

5.8.3 Presupuesto
PRESUPUESTO
128

CONCEPTO

UNIDAD

VALOR

VALOR TOTAL

UNITARIO
MATERIAL

250.00

250.00

EQUIPOS

150.00

150.00

GASTOS VARIOS

600.00

600.00

IMPREVISTOS

200.00

200.00

TOTAL

1200.00

1200.00

POR SERVICIOS

Elaborado por: Santander Roldn Lilin Soledad

5.9 Impactos
De realizarse positivamente lo que planteo dentro de esta propuesta causara
impacto a nivel nacional ya que la restitucin in natura tiene como finalidad restablecer
el dao ambiental producido y frenar considerablemente el dao ambiental.

5.10 Evaluacin

Una vez que se ponga en marcha la ejecucin de la propuesta debe garantizarse su

fiel cumplimiento para evitar la mayor cantidad posible de daos al medio ambiente y as
contribuir a la proteccin y cuidado del mismo. Lla evaluacin del proceso y de los
resultados deber ser sistmica y continua antes, durante y despus del proceso de
ejecucin y desarrollo.

129

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