CONSIDERACIONES GENERALES

CAPTULO I

Consideraciones generales
sobre la separacin personal
y el divorcio vincular
La discusin se pierde en la noche de los tiempos. En la
antigedad, superada la primera etapa del instinto primitivo y a
medida que la luz y el raciocinio penetraron la mente de los
hombres ms esclarecidos de cada conglomerado social, de cada
nacin o Estado, la salvaguardia de la concepcin de la unidad y
la integridad de la familia, ya sea considerada con un criterio
estrictamente religioso, como ncleo econmico, o como ordenacin natural, ocup y preocup a socilogos, legisladores y
polticos. La simplicidad de las costumbres en la edad primigenia,
pudo no haber absorbido tanto la atencin y el inters de los que
de esta materia se ocupaban. Pero desde la edad propiamente
histrica, de que se tiene noticia, la idea de asegurar la solidez
del ncleo surge de la compulsa de textos y de inscripciones, de
leyes y de preceptos. Y como columna bsica de la familia, el
matrimonio, cualquiera sea la idea acerca de su naturaleza, ha
!

ALEX F. PLACIDO V. / DIVORCIO

merecido y merece conmovedora vocacin y el mximo inters

social: en el deseo de conservarlo en medio de la unidad y la
armona entre los intervenientes, procurando que el vnculo se
anude cada vez ms a travs de las generaciones, con las repercusiones felices sobre la salud fsica y moral de los descendientes, todos coinciden en que la estabilidad y la permanencia son
los factores decisivos en la materia.
La opinin de los autores, la de los conductores de pueblos y
moralistas, ha podido variar en una misma poca y en un mismo
ambiente, acerca de las formas ms conducentes para asegurar
dicha estabilidad y permanencia de la institucin matrimonial.
Pero, haciendo una justa concesin a la lealtad de
unos y de otros, puede aseverarse que tanto los partidarios de la indisolubilidad y perpetuidad del vnculo, como los abiertamente propulsores del remedio del divorcio, no han tendido sino a una sola direccin: afianzar y consolidar los lazos, para que el
casamiento responda a los objetivos tan amplios y
altos que la vida y los hombres le asignan.

1. La separacin personal y el divorcio vincular.

El matrimonio vlido termina generalmente con la muerte
fsica o presunta de uno o ambos cnyuges, por estar destinada a
perdurar hasta ese instante. Pero su decaimiento y disolucin
pueden ser anticipados. Situaciones de hecho determinadas adquieren relevancia jurdica para provocar esa anticipacin.
La separacin personal, que no disuelve el vnculo matrimonial, y el divorcio vincular, constituyen situaciones que la ley
prev, frente al conflicto matrimonial.

CONSIDERACIONES GENERALES

La separacin personal se limita a autorizar a los

cnyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos
readquiera la aptitud nupcial; en tanto que, tras el
divorcio vincular, los cnyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio.
Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto matrimonial la separacin personal y el divorcio vincular
pueden aparecer como soluciones alternativas o autnomas, o,
finalmente, puede ser la separacin de cuerpos una solucin previa al divorcio vincular.
En el derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la
tendencia a legislar autnomamente la separacin de cuerpos y
el divorcio, y, simultneamente, prever la conversin de la separacin personal en divorcio vincular. La separacin, institucin
heredada del derecho cannico medieval como remedio a los
matrimonios rotos sin llegar a la disolucin del vnculo, se ha
mantenido en los diversos Cdigos por el prestigio que ejerci
el Cdigo Civil francs que ha influido en todos ellos, y por la
necesidad de conceder una solucin para los matrimonios en
dificultades cuando los esposos tienen escrpulos de conciencia
para acudir al divorcio.
En el derecho de familia, al menos dentro de lo que podemos llamar la tradicin liberal, se ha profundizado un carcter
no autoritario de la legislacin, que no se manifiesta slo en la
eliminacin de las relaciones de subordinacin entre los miembros del grupo familiar, sino tambin en la renuncia a imponer a
los ciudadanos, diferentes en ideas y creencias, un modelo nico de moral familiar, ms all de las estrictas exigencias del
orden pblico. Es previsible, pues, que algunas personas estn
dispuestas a separarse personalmente, pero que no acepten inicialmente una peticin de divorcio vincular. De ah que se conserve la mera separacin personal como alternativa posible, aun!!

ALEX F. PLACIDO V. / DIVORCIO

que la separacin de cuerpos en cuanto impone un celibato a

quienes ya han vivido en matrimonio, pueda convertirse en una
situacin poco frecuente.
Nuestro Cdigo Civil regula la separacin de cuerpos y el
divorcio en forma independiente, admitiendo la conversin de
la separacin personal en divorcio vincular; pero impone la separacin de cuerpos como un paso previo y obligatorio al divorcio, cuando se invoca la causal de separacin convencional.

2. La separacin personal y el divorcio vincular como

sancin (por culpa) y como remedio (objetivo).
Segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio
slo pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y
prueba de hechos culpables, de uno o ambos cnyuges, hecha
efectiva en un proceso contencioso, y debe circunscribirse a las
causas taxativamente enumeradas por ley, como adulterio, abandono, injurias graves, etc. Si los hechos no fueren probados, el
juez debe desestimar la demanda, aun cuando existiere la evidencia de que la unin matrimonial est desintegrada. En sntesis: la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos
cnyuges, y, por ello, el divorcio implica una sancin contra el
culpable que se proyecta en los efectos: prdida o restriccin
del derecho alimentario, prdida de la vocacin hereditaria, etc.
La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar
la separacin personal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a uno de los cnyuges, o a los dos, si, no obstante, el
vnculo matrimonial est desquiciado y la vida en comn resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere
la tipificacin de conductas culpables: la separacin o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solucin al conflicto matrimonial (y no una sancin) tendente a evitar mayores
!"

CONSIDERACIONES GENERALES

perjuicios para los cnyuges y los hijos. Por esto, se acepta la

separacin personal o el divorcio vincular por peticin conjunta
de los esposos, en la que ellos estn dispensados de poner de
manifiesto las causas que motivan su peticin.
La concepcin del divorcio como sancin se basa en la idea
de que aqul se funda en uno o ms incumplimientos graves o
reiterados de los deberes conyugales imputables a uno de los
cnyuges, que se traduce en la frustacin de la finalidad del matrimonio, por lo que el otro cuenta con inters legtimo para demandar; si no fuera dable imputarle alguno de los incumplimientos aludidos que la ley denomina como causales faltara el
sustento mismo de la accin. La concepcin del divorcio como
remedio se sustenta en la trascedencia de la frustacin de la finalidad del matrimonio, en la ruptura de la vida matrimonial,
con prescindencia de si uno o ambos cnyuges son responsables
de ello, por lo que cualquiera de ellos tiene legtimo inters para
demandar.
La diferencia sustancial entre la concepcin del divorcio sancin y del divorcio remedio, reside en que
el primero considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio; mientras que el segundo entiende que el conflicto es, l mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de ese
conflicto.
Al respecto, se sostiene que la doctrina del divorcio-sancin atraviesa en la actualidad por serios aprietos. Los conceptos de culpable e inocente, son a todas luces insuficientes
para comprender las crisis de las parejas desavenidas. No logra
la aplicacin de estas categoras tradicionales otra cosa que agudizar los conflictos sin resolverlos, pues, instala a los esposos
en un campo de batalla, en un terreno de confrontacin, en el
que sacarn a relucir las miserias del otro, o terminarn inven!#

ALEX F. PLACIDO V. / DIVORCIO

tndolas para conseguir el divorcio. Este problema se agrava

con la forma adversarial y litigiosa como est diseado el proceso civil, en cuya atmsfera los interesados representan nada ms
que partes contendientes(1).
De otra parte, se afirma que la consagracin del divorcioremedio, altera radicalmente el fundamento de la institucin del
divorcio y representa una idea nueva del matrimonio y de la
familia. En la prctica asistimos al derrumbe del sistema del
divorcio-sancin por causas especficas y bien determinadas.
Sistema que estn en trnsito de abandonar numerosos pases.
Predomina la tendencia a la liberalizacin del divorcio que se
traduce en la adopcin del divorcio-quiebra o por causas objetivas descritas por ley, sin perjuicio de la custodia de los interses
sociales, de los cnyuges y de los hijos(2).
Tambin debe observarse que la regulacin del divorcio por
mutuo consentimiento no responde a una concepcin contractualista del matrimonio, se trata de una solucin al conflicto
conyugal que no recibe adecuada respuesta a travs del rgimen
del divorcio como sancin, por cuanto no necesariamente debe
mediar la comisin de hechos inculpatorios para que surja el
conflicto conyugal.

3. Los sistemas de separacin personal y divorcio vincular.

Los sistemas legislativos que siguen la tesis del divorcio
como sancin, que requiere la existencia de causas legales de
inculpacin de un cnyuge frente al otro, regulan las denomina-

(1)
(2)

!$

Carlos A. Ramos Nez. Acerca del Divorcio. Lima, Grfica Espinal E.I.R.L., 1990, pg.76.
Carlos A. Ramos Nez. Op. cit., pg. 79.

CONSIDERACIONES GENERALES

das causas subjetivas o culpables en forma taxativa; de tal forma que la pretensin de divorcio comprende la causal invocada.
Los sistemas legislativos que siguen la concepcin del divorcio
como remedio, que aprecian la frustacin de la finalidad del
matrimonio, admiten el acuerdo de los cnyuges evitando toda
inculpacin y, de otra parte, el propio hecho de la separacin
efectiva o cese de la convivencia, sin indagar sus motivaciones;
tratando, entonces, las llamadas causas objetivas.
Caben as dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de
un cnyuge, y objetivo, basado en la ruptura de la
vida matrimonial, constatada a travs del mutuo
acuerdo de los propios cnyuges o del cese efectivo
de la convivencia durante cierto tiempo.
Estos dos sistemas tan opuestos, cuya filosofa es contradictoria en un plano ontolgico, son tambin combinables y pueden informar a la vez una determinada ley, dando lugar a sistemas mixtos; aunque en ellos parece quebrarse su propia filosofa. Sin embargo, por razones sociolgicas, son frecuentes estos
sistemas mixtos.
Los sistemas mixtos son, a su vez, complejos, en los que se
conserva la posibilidad tradicional de la inculpacin, con la consecuencia de un cnyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin recproca reconvencional; y, se prevn causas no inculpatorias, con la consecuencia que cualquiera de los cnyuges est legitimado para demandar al otro. De otro lado, los efectos personales y patrimoniales del divorcio-sancin, pueden ser aplicables a quienes acuden a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo
de ese sistema.
Una revisin del derecho comparado permite apreciar lo siguiente:
!%

ALEX F. PLACIDO V. / DIVORCIO

a) Los sistemas que admiten el divorcio consideran ms que

el matrimonio civil, pero entre los que admiten la forma
religiosa, o bien admiten el divorcio en relacin con todo
matrimonio, cannico o civil (como Italia), o bien limitan la posibilidad del divorcio a los que lo celebren en
forma civil, rechazndolo para los que contraigan matrimonio cannico (como Portugal).
b) En cuanto a la ms o menos amplia intervencin de la
voluntad de los cnyuges, cabe distinguir:
1. Sistemas que admiten el divorcio por mutuo acuerdo
de ambos cnyuges (como Blgica, Alemania, Francia, Portugal).
2. Sistemas que admiten, adems del mutuo acuerdo de
los cnyuges, la existencia de una causa estimada legalmente como justificativa del divorcio. A su vez,
esta causa puede estar enunciada legalmente (como
Francia, Blgica, Suiza, Alemania), o confiarse al juez
su apreciacin, quien deber indagar si resulta imposible la continuacin de la vida conyugal (como Rusia, Polonia).
3. Sistemas que dan especial relieve a la separacin judicial como fase previa a la sentencia de divorcio,
pudiendo obtenerse fcilmente si la situacin de separacin se ha prolongado durante cierto tiempo (Alemania, Belgica, Francia).
4. Sistemas que ponen un lmite a la declaracin judicial de divorcio si ste ocasionara perjuicio a los hijos menores (pases socialistas).

!&

CONSIDERACIONES GENERALES

4. Los sistemas legislativos en materia de regulacin de

las causales de separacin personal y divorcio vincular.
Tambin se distinguen dos sistemas legislativos en materia
de regulacin de las causales de separacin personal y divorcio
vincular. Son ellos el de la determinacin y el de la indeterminacin de causas. El primero consiste en la enunciacin legislativa
de los hechos que pueden dar causa a la separacin personal y al
divorcio vincular; con ello se excluye todo otro motivo para el
mismo, y la enumeracin legal tiene, en general, carcter taxativo; en caso contrario, se estara en presencia de un sistema que
podra denominarse determinatorio atenuado.
El sistema no determinatorio o de indeterminacin de causas, valora como causales de separacin personal y divorcio vincular a todos lo hechos que, a criterio del juzgador, deben conducir a la declaracin del mismo, y en principio, admite tambin
el divorcio por consentimiento.
Se contemplan, pues, dos sistemas: el de causas determinadas, en el que a nivel legislativo se sealan
los hechos que pueden dar lugar a la separacin personal y al divorcio vincular, quedando excluido cualquier otro supuesto; y, el de indeterminacin de causas en el que a nivel legislativo se precisa genricamente que todo hecho que suponga la infraccin grave o reiterada de los deberes conyugales puede dar
lugar a la separacin personal y al divorcio vincular.
La implantacin del sistema del divorcio por causas determinadas responde a las ideas acerca del matrimonio como institucin perpetua por naturaleza, que slo admite el divorcio en
casos excepcionales, como solucin a situaciones irremediables.
Con ese criterio las leyes enumeran una serie de motivos
!'

ALEX F. PLACIDO V. / DIVORCIO

que constituyen la base para la pretensin y luego el fundamento para la sentencia. En ese sentido, se subraya el carcter taxativo de la enumeracin legal para desechar cualquier otro motivo susceptible de ser invocado para poner en ejercicio la accin
respectiva. Conforme con ese criterio riguroso se ha declarado
que no puede concederse el divorcio por causales distintas a las
enunciadas en la ley civil.
Sin embargo, no pueden desconocerse las decisiones
jurisprudenciales que se esfuerzan por completar el cuadro que
el legislador ha dejado con muchas lagunas, en virtud de que los
motivos enunciados en la ley no agotan, ni mucho menos, la
totalidad de posibilidades que la realidad ofrece. Ello ha ocurrido, eventualmente, en el derecho peruano y, con mayor incidencia, en el comparado. Es decir que, a pesar del propsito de reunir en la ley todos los principios que deban regir la separacin
personal y el divorcio, la regla de la determinacin sufre atenuaciones por efecto de la labor de los magistrados que procuran
morigerar los efectos inconvenientes de una excesiva limitacin.
Parece un poco temeraria una afirmacin como la referida a
la necesaria limitacin, si se tiene en cuenta la amplitud del concepto de injuria grave y, ahora con la reforma de la Ley N 27495,
de imposibilidad de hacer vida comn. Y es que las distintas
causales de divorcio que la ley distingue no son ms que otras
tantas variantes de una sola y fundamental: la injuria grave, que
ahora ha quedado desplazada por la imposibilidad de hacer vida
comn. Si a pesar del carcter que se adjudica a la enumeracin
de la ley, se reconoce que ella no hace sino caracterizar supuestos distintos de un concepto omnicomprensivo, puede admitirse
sin violencias la orientacin jurisprudencial que admite como
causales de separacin personal o de divorcio hechos que no
estn especficamente determinados en la ley, pero que renen
todos los requisitos de las causales enunciadas en cuanto a violacin de los deberes conyugales, ofensa a la dignidad del cn"

CONSIDERACIONES GENERALES

yuge e imposibilidad de continuacin de la convivencia.

Quiere ello decir que la enumeracin legal de las causas de
divorcio resulta desprovista de toda utilidad? La respuesta es,
indudablemente, negativa. La enumeracin tiene la ventaja de
no permitir discusin cuando se encuentra probada en autos la
configuracin de alguna de las causales mencionadas; si se renen elementos de juicio como para establecer la existencia de
cualquiera de los motivos que cita la ley, el juzgador deber
decretar la separacin personal o el divorcio, segn se demande.
Quedan reservados, entonces, al criterio judicial la calificacin
de todos los innumerables hechos que pueden ser invocados
como motivos de separacin personal o de divorcio, que no admiten una calificacin categrica conforme a la ley, y que sin
embargo, deben ser considerados suficientes para decretarlo,
especialmente cuando se trate de hechos comprendidos en el
amplio rubro de la injuria grave, ahora desplazada por el de imposibilidad de hacer vida comn.

5. El sistema del derecho peruano de separacin personal

y de divorcio vincular.
Nuestro Cdigo Civil de 1984 puesto de manifiesto ms
aun, con la reforma introducida por la Ley N 27495 sigue un
sistema mixto, en que caben diversas vas para obtener la separacin personal y el divorcio vincular. Admite el mutuo consentimiento (separacin convencional) nicamente para invocar la
separacin personal o de cuerpos, la que puede convertirse despus en divorcio vincular; contempla causas de inculpacin (incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales)
de un cnyuge frente al otro, que pueden ser alegadas tanto para
demandar la separacin personal o de cuerpos, como el divorcio
vincular; conjuntamente con causas no inculpatorias (separacin de hecho y separacin convencional); y, permite el divor"

ALEX F. PLACIDO V. / DIVORCIO

cio ulterior cuando se declara la separacin de cuerpos por causas inculpatorias.

Adems, es un sistema complejo, por cuanto contempla
causales subjetivas o inculpatorias, propias del sistema del divorcio-sancin (artculo 333, incisos 1 al 11, del Cdigo Civil), con la consecuencia de un cnyuge legitimado activamente
y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin recproca reconvencional; y, tambin, causales no inculpatorias de
la separacin de hecho y del acuerdo de los cnyuges, del sistema del divorcio-remedio (artculo 333, incisos 12 y 13, del
Cdigo Civil), con la consecuencia que cualquiera de los cnyuges est legitimado para demandar al otro. Evidencindose,
tambin, en los efectos personales y patrimoniales, cuando se
extienden los del divorcio-sancin a quienes acuden a las causales
no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del sistema de divorcio-remedio.

6. El concepto de causa y los caracteres de los hechos que

pueden dar causa a la separacin personal y al divorcio
vincular.
Para determinar el concepto de causa de separacin personal o de divorcio vincular es necesario delimitar las nociones de
hecho y de causa. En ese sentido, es necesario tener en cuenta
que la causa de separacin personal o de divorcio vincular, jurdicamente relevante, no es sino el marbete o etiqueta destinada
a colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden conyugal.
Los hechos constitutivos de la causa determinante de la separacin personal o del divorcio vincular, son acciones u omisiones cometidas por uno o ambos cnyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o la violacin de ellos,
"

CONSIDERACIONES GENERALES

y en consecuencia configuran la causa de separacin personal o

de divorcio vincular.
Las causas de separacin personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en definitiva, implican una grave violacin de los deberes del matrimonio.
Ello ha permitido afirmar que todas las causales no son
sino variantes de una sola y fundamental: la injuria grave, que
vendra as a ser la causal nica de divorcio que subsume a las
dems, las cuales no seran sino casos particulares de ella(3);
debindose agregar que, para el caso peruano, la causal de imposibilidad de hacer vida comn queda reservada para los hechos violatorios de deberes matrimoniales que no encuadren en
alguna de las dems causales, por lo que se trata ahora de la
causal residual en cuanto incluye hechos agraviantes no comprendidos en las dems pero no de una causal genrica.
Los hechos que pueden dar causa al divorcio tienen los siguientes requisitos comunes:
a) Gravedad, esto es, que los hechos producidos deben crear
entre los cnyuges una situacin imposible de ser sobrellevada
con dignidad, atentando contra la convivencia conyugal de modo
tal que excedan el margen de tolerancia humana. Debe ser de tal
gravedad que hagan imposible moral o materialmente la vida en
comn de los consortes. De no ser as, no se justificara una
solucin de importancia tal como la separacin personal o el
divorcio vincular.

(3)

Augusto Csar Belluscio. Manual de Derecho de Familia Tomo I. Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 1981, pg. 396.

"!

ALEX F. PLACIDO V. / DIVORCIO

b) Imputabilidad, esto es, que los hechos producidos deben

ser resultado de una actitud culpable o dolosa del cnyuge al
cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento consciente
y responsable. Por consiguiente, si uno de los cnyuges comete
actos que constituyen causales de divorcio en estado de enajenacin mental u otro estado de conciencia equiparable, el otro
no puede invocarlos para demandar el divorcio. Lo mismo ocurre si fueron ejecutados bajo el imperio de una coaccin irresistible; pero no si la irresponsabilidad resulta de hechos imputables al acusado, como en caso de embriaguez alcohlica o intoxicacin con estupefacientes voluntarias. Es, pues, necesario
tener en cuenta si la conducta culpable est dentro de la esfera
de los actos o hechos voluntarios.
c) Invocabilidad, esto es, que los hechos producidos slo
pueden ser invocados por el cnyuge agraviado, no por el que
los cometi. Los hechos constitutivos de causas de separacin
personal y de divorcio vincular slo pueden ser invocados por
el cnyuge perjudicado, es decir por aquel cuyos derechos hayan sido menoscabados. El cnyuge culpable no puede demandar por divorcio: es una consecuencia del principio general de
que nadie puede alegar su propia torpeza; ello, respecto de las
causas inculpatorias.
Tratndose de las causas no inculpatorias, cualquiera de los
cnyuges est legitimado para invocar los hechos que configuran la causal, por cuanto la permanencia en el tiempo del quiebre del matrimonio es la demostracin de una definitiva ruptura
de la vida en comn y un fracaso del matrimonio que queda
evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta ticamente
permitido que cualquiera de los cnyuges y, por tanto, tambin
el culpable alegue la causal no inculpatoria cuando no quiere
permanecer vinculado; lo que constituye la clara exteriorizacin
de que ello es definitivo y desvanece cualquier esperanza de
reanudacin de la vida conyugal.
""

CONSIDERACIONES GENERALES

d) Posterioridad al matrimonio, esto es, que los hechos producidos deben haberse realizado despus de celebrado el matrimonio, sin perjuicio de que los anteriores puedan ser tenidos en
cuenta como antecedentes, o cuando se trata de actos de
inconducta ocultados o revelados despus del matrimonio en
condiciones afrentosas para el cnyuge. De otra manera, los hechos anteriores, o bien configuran causales de invalidez del
matrimonio, o bien son irrelevantes.
Adems, los hechos constitutivos de causales de separacin
personal o divorcio vincular, alegados para iniciar la accin,
deben ser probados en el juicio. Ello es consecuencia de la exclusin, en nuestra legislacin, del divorcio por mutuo consentimiento. Pueden ser probados por todos los medios de prueba
admitidos.

"#