J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a movimentos constitucionais, ao invs do
termo constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed.
Almedina. 2003. pag. 51.
ponderao, tentando racionalizar o seu uso; seja visto como uma concepo que, sem
desprezar o papel protagonista das instncias democrticas na definio do Direito, reconhea
e valorize a irradiao dos valores constitucionais pelo ordenamento, bem como a atuao
firme do Judicirio para proteo e promoo dos direitos fundamentais e dos pressupostas da
democracia; seja concebido como uma viso que conecte o Direito com exigncias de justia e
moralidade crtica, sem enveredar pelas categorias metafsicas do jusnaturalismo.
O QUE UMA CONSTITUIO?
A palavra constituio, em sentido comum, est relacionada ao conjunto de elementos que
constituem, que constroem determinado objeto. Do ponto de vista jurdico, a constituio o
documento que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o
Estado vai ser constitudo, ser necessrio tratar de seus elementos (humano povo, fsico
territrio e poltico soberania ou governo; h doutrinadores que acrescentam um 4o. elemento
que a finalidade (Mazzuoli)), que sero tratados pela CONSTITUIO.
O vocbulo constituio, em seu significado de ordenamento poltico do Estado, existe desde
os primrdios. Aristteles distinguia as leis do Estado daquelas que estabeleciam os seus
alicerces e fundamentos. Ccero e Maquiavel, igualmente, distinguiam entre normas
fundamentais e demais normas.
No resta dvida de que o termo Constituio resultado de uma evoluo histrica. No
obstante, tal como concebida hoje, a Constituio provm do racionalismo do sculo XVIII.
Documentos elaborados anteriormente, como a Magna Carta (1215), que alguns autores
afirmam terem sido formas rudimentares de leis fundamentais, no podem ser consideradas
como Constituies, eis que o poder ainda no havia sido unificado nas mos do Estado e no
se poderia falar em Estado do Direito, estruturado por leis vigentes para toda a populao.
(Walber de Moura Agra).
Surgiu, na doutrina francesa, a noo de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO, que seriam
impostas ao prprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa. Penetrou na
Inglaterra, sendo usadas pelo monarca contra os parlamentares e pelos parlamentares contra
os STUARTS. Essa doutrina fonte da superioridade e intocabilidade concernentes ao poder,
que se empresta s constituies escritas.
No sc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivduo. Impera a nointerveno do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU (ESPRITO DAS LEIS, marcou a
ideia de separao dos poderes). So marcos fundamentais do constitucionalismo: 1787
(Constituio dos Estados Unidos 2) e 1789 (Revoluo Francesa) 3. Somente aqui comea a
surgir a noo de constituio escrita. 4
A doutrina aponta que Abade de Sieys foi o formulador do conceito moderno de Constituio
(atravs da publicao do livro O que o Terceiro Estado?). Destaca-se, em seu pensamento,
2
Antes disso, no navio MAYFLOWER os chefes de famlia firmaram o acordo COMPACT (1620).
Preocupou-se em romper com o absolutismo, que confundia a noo de Estado e Monarca: artigo 16. Toda a
sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes
NO TEM CONSTITUIO.
4
Constitucionalismo. A) Causas: os mesmos fatores que contriburam para o desmoronamento do sistema poltico medieval foram, por
consequncia, determinantes para o aparecimento das constituies: 1) o jusnaturalismo (obra dos contratualistas); 2) a luta contra o
absolutismo; 3) o iluminismo (e seu apego razo). B) Objetivos: 1) afirmao da supremacia do indivduo; 2) limitao do poder; 3)
racionalizao do poder. C) Primeiras Constituies: Estado de Virgnia (EUA), em 1776; Constituio americana, em 1787; Constituio
francesa (1791).
14> declarao dos direitos individuais; arts. 18 a 43 e 145 a 162> organizao federal e
distribuio de competncias; art. 44 a 125> que tratam da organizao de cada um dos 3
poderes. As leis constitucionais, por sua vez, so todas aquelas normas inscritas na
Constituio mas que no tm a natureza de deciso poltica fundamental. Estas normas
s se tornam constitucionais em virtude do documento em que esto inseridas. A matria
de que tratam poderia muito bem ser relegada legislao ordinria. EX. art. 242, 2 da
CF/88. Sobre Schmitt: JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26 a 29 e MICHEL TEMER,
p. 18.
CONCEPO JURDICA5 (KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO6) a constituio
norma pura um dever ser, no h fundamento sociolgico ou poltico, pura norma. O
Kelsen d 02 sentidos palavra constituio:
JURDICO-POSITIVO: direito positivo norma escrita ou posta pelo homem (pirmide das leis
princpio da compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores). Quem
escreveu muito sobre esse princpio foi o MAURICE HAURIOU. No topo da pirmide, h uma
norma suprema que impe a compatibilidade para todas as inferiores, essa norma a
CONSTITUIO.
LGICO-JURDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe
for superior. A constituio encontra o seu fundamento de validade, NO NO DIREITO
POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO LGICO, tendo natureza jurdica, mas, em plano
pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTTICA FUNDAMENTAL, que a constituio no
sentido lgico-jurdico.
CONCEPES MODERNAS: Alm dessas 03 concepes clssicas, existem outras 03
concepes ou teorias, mais modernas:
A concepo jurdica da Constituio tem em Hans Kelsen seu principal representante. Neste sentido a Constituio vista essencialmente
como norma jurdica, norma fundamental ou lei fundamental de organizao do Estado e da vida jurdica de um pas. A Constituio
considerada como norma pura, puro dever-ser, completamente desligada da sociologia, da poltica, da filosofia ou da moral. A Teoria Pura do
Direito de Kelsen visa exatamente tornar puro o objeto de estudo da cincia jurdica (as normas jurdicas) livrando-o de qualquer juzo de valor
moral ou poltico, social ou filosfico. Constituio em Kelsen tem dois sentidos: 1) sentido lgico-jurdico: Constituio = norma hipottica
fundamental. Como Kelsen no admite que o direito se fundamente em qualquer elemento sociolgico, poltico ou filosfico, ele teve que
cogitar de uma norma fundamental, meramente hipottica, que existe apenas como pressuposto lgico da validade da prpria Constituio. O
teor desta norma hipottica fundamental seria mais ou menos este: obedea a tudo o que est na Constituio. 2) sentido jurdico-positivo:
a Constituio positiva. a norma positiva suprema; conjunto de normas que regulam a criao de outras normas. a Constituio que
confere a unidade ao ordenamento jurdico de um Estado. Com efeito, no pice do ordenamento jurdico est a Constituio. Esta o
fundamento de validade de todas as outras normas jurdicas. da Constituio que se extrai a validade de todas as outras normas infraconstitucionais em qualquer rbita: federal, estadual ou municipal. Considerao sobre Hans Kelsen: elogia-se a grande racionalidade e a
lgica que Kelsen imprimiu cincia do direito. A grande objeo que seu intento de purificar o direito, livrando-o da moral, da tica, da
poltica no pode ser de todo satisfeito. Isto porque se correto e aceitvel que todas as normas infra-constitucionais devam buscar na
Constituio seu fundamento de validade; altamente arriscado e diria at inaceitvel que o fundamento de validade da prpria Constituio
seja simplesmente uma suposta norma hipottica fundamental. A construo terica genial de Kelsen, se no estiver ligada a uma concepo
filosfica, poltica, respeitadora dos direitos humanos, pode ser utilizada tanto pelos Estados mais democrticos e justos quanto pelos mais
injustos e autoritrios. No se poderia aceitar, por exemplo, uma norma constitucional que estabelecesse como um dos objetivos do Estado
exterminar uma parcela da populao. (JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade; e MICHEL TEMER).
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BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer vlido todo contedo constitucional, desde que devidamente
observado o modus faciendi legal respectivo, fez coincidir em termos absolutos os conceitos de legalidade e
legitimidade, tornando assim tacitamente legtima toda espcie de ordenamento estatal ou jurdico ... at o Estado
nacional-socialista de Hitler fora Estado de Direito.
A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: a Constituio tem uma fora normativa, no sendo somente uma
folha de papel (LASSALLE). As questes jurdicas somente sero convertidas em questes de poder, caso no
haja a satisfao de determinados pressupostos. O autor reconhece a existncia de uma VONTADE DA
CONSTITUIO, no s h a vontade do poder, h tambm a vontade da prpria constituio. Deve ser
reconhecida a fora normativa da Constituio, sob pena de ser confundida com a Sociologia ou a Cincia
Poltica. No pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como prope o positivismo. A
constituio jurdica e a constituio real complementam-se, condicionam-se mutuamente, mas no
dependem, pura e simplesmente, uma da outra.
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o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigvel, cria e pe em vigor a norma
constitucional (Estrutura do Estado, Diviso dos Poderes e outros). Visa a criar a Constituio,
a estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (no
necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional (crises jurdica,
econmica, social e poltica).
O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no Poder
Constituinte tendo como titular a nao, o que foi depois evoludo para povo.
A Teoria do Poder Constituinte algo distinto do Poder Constituinte, ela veio explicar o
surgimento do Poder Constituinte.
1 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE
O marco foi a Teoria de SIEYS, com o livro O que o Terceiro Estado (A Constituinte
Burguesa). A manifestao deve ser feita pelos representantes do Povo, materializao do
Poder, no conceito de representatividade. Exerccio da soberania popular. Distinguiu:
O Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir os Poderes) do
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normatizao jurdica, ele um fato, no deriva de outro direito superior, o poder que antecede
a norma, sendo um Poder Poltico8. No Brasil, essa a posio adotada.
JUSNATURALISTAS (TOMS DE AQUINO): o fundamento de validade do poder constituinte
est no direito natural, que superior hierarquicamente ao poder constituinte, ou seja, ele
existe por fora do sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder Constituinte a
natureza extrajurdica, j que o Direito no s norma.
1.3. TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE
Titularidade do Poder Constituinte: Quem o titular do Poder Constituinte? Para Sieys, a
nao, mas hoje o titular o povo. Nao identidade de lngua, cultura e raa. Povo parte
da nao que habita determinado territrio. Titular do poder constituinte o POVO, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF (artigo 1 o.,
CF/88).9
No possvel reunir o povo no mesmo lugar para decidir sobre as normas constitucionais, por
isso, preciso que o poder seja exercido por meio de representantes, que em nome do povo
ir elaborar as normas constitucionais. Assim, os exercentes do poder constituinte so os
REPRESENTANTES DO POVO.
Manifestao do Poder Constituinte
Referendos constitucionais (Democracia direta)
Representantes do povo (Democracia representativa)
A legitimidade da ordem constitucional o que o Poder Constituinte tenta explicar ou justificar;
so espcies de poder constituinte: Poder Constituinte originrio e Poder Constituinte Derivado
2 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
Poder Constituinte Originrio: Poder que cria uma nova ordem constitucional. o capaz de
fazer nascer uma nova constituio, o poder que o povo tem de escrever uma nova
constituio para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurdica poltica (pr-jurdico), no
norma fato social, antecede a formao. A sua manifestao ocorre em um momento de
ruptura da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura
pode ser:
- revoluo10, que pressupe o uso da fora, que se legitima pelas injustias da ordem anterior,
a tomada do poder por quem no est no poder;
Poder poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espcie institucionalizada
(organizado e permanente) de poder social: possibilidade de algum (Estado) impor sua vontade sobre os outros e
exigir o cumprimento de suas ordens (leis). preciso ressaltar que o poder poltico no exclusivo: permite a
existncia de outros poderes paralelos (poder econmico, poder social, poder sindical etc.) mas est acima de
todos eles. PRINCIPAL CARACTERSTICA: capacidade de editar normas jurdicas e de faz-las cumprir. (CELSO
BASTOS, cap. II).
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Povo o conjunto de pessoas que tm a mesma nacionalidade, ou seja, ligao jurdica a um determinado
Estado (povo um conceito jurdico). Difere da idia de populao (conceito demogrfico), que a expresso
numrica dos habitantes de um Estado (inclui os estrangeiros residentes) e difere da idia de nao (conceito
sociolgico, cultural), que o conjunto de pessoas que tm em comum fatores culturais, tnicos, histricos e/ou
lingsticos. OBS: Povo mas no nao: cidados da antiga Iugoslvia. Nao mas no povo: os palestinos (j
que a Palestina no um Estado) e os curdos (pode-se falar em nao curda mas no em povo curdo, j que no
h um Estado Curdo).
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H um direito revoluo, quando o povo esteja sendo oprimido pelas instituies jurdico-polticas.
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- golpe de Estado, a tomada de poder por quem j est em exerccio de uma parcela de
poder;
- transio constitucional, ocorre quando uma colnia tem a sua independncia preparada
pelo colonizador, por exemplo: Gr-Betanha fez a CF do Canad, frica do Sul e Austrlia,
outro exemplo de transio foi o que ocorreu no Brasil, com a ruptura do regime ditatorial para
um regime democrtico, por um amadurecimento poltico houve o surgimento de uma nova
constituio.
H uma corrente que nega que a CF/88 foi resultante de um movimento soberano, porque ela
foi convocada por uma emenda constitucional da constituio anterior, assim, alguns afirmam
que no foi uma verdadeira constituinte, no existindo um verdadeiro poder constituinte
originrio. ROBRIO: isso uma besteira, no importa a forma pela qual a assembleia se
reuniu, o que interessa que de fato ela no sofreu limitao pela ordem constitucional
anterior, que era totalmente irrelevante para o novo poder constituinte que se formou.
Outra crtica que pode ser feita assembleia constituinte que seria um CONGRESSO
CONSTITUINTE e no uma assembleia nacional constituinte. ROBRIO: h duas
formas/modelo de ser feita uma constituinte:
- assembleia especfica para o fim de constituinte e um
- congresso que simultaneamente faz o papel da assembleia constituinte;
No houve prejuzo porque no momento da eleio dos congressistas, sabia-se que eles
seriam eleitos para fazer tambm uma nova constituio.
2.1 CARACTERSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originrio :
Inicial no existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade
jurdica.
Autnomo no convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; s o
soberano, o titular, pode dizer o seu contedo.
Incondicionado no se sujeita a nenhuma outra norma jurdica.
Ilimitado nenhum limite de espcie alguma, muito menos imposto pela ordem jurdica
anterior. No tem que respeitar ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido.
Mas, a Constituio para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurdico perfeito, a
coisa julgada e o direito adquirido deve ser EXPRESSA, no basta a omisso, os dispositivos
constitucionais devem ser claros e expressos para desconstituir essas garantias
constitucionais.
A nova constituio tem dois fenmenos em nome da segurana jurdica: RECEPO de toda
a legislao que no a contrariam e RECEPO de todo ato jurdico perfeito, coisa julgada ou
direito adquirido que no a contrarie.
Juridicamente, NO h limites, mas, as relaes humanas no so ditadas apenas por normas
jurdicas, assim, a assembleia nacional constituinte tem limites metajurdicos (sociologia,
histria, cultura), que esto fora do direito, mas, presentes nas relaes sociais estabelecidas e
reconhecidas historicamente. JORGE MIRANDA classifica essas limitaes (h outras tantas
propostas) em:
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A positivao de uma nova carta produzida por uma assembleia constituinte. A partir das
relaes da nova constituio com a ordem infraconstitucional que se podem observar os
fenmenos:
RECEPO a nova constituio recebe a legislao inferior, que no lhe materialmente
ofensiva. Utopicamente, o ideal era que todo o ordenamento jurdico fosse refeito, mas,
pragmaticamente, isso NO possvel. Observe-se a compatibilidade MATERIAL. Do ponto
de vista formal, no h que se indagar se a lei anterior ou no conforme a nova constituio.
Se no momento em que a lei surge de acordo com a constituio vigente ela vlida.
EXEMPLO: a CF no admitiu os decretos-lei, mas, eles foram recepcionados, desde que
materialmente compatveis com a CF.
OBS: Em razo de ter sido objeto da oral do TRF 2, vale comentar a discusso que ficou
famosa no Supremo , quando da anlise da ADI 2, em 1992. Prevaleceu o entendimento do
ministro Paulo Brossard, relator, aps longo debate com o Min. Pertence, firmando o
entendimento de que h revogao do direito anterior incompatvel com a nova CF.
Obs: A partir do julgamento da ADPF 130 (Lei de Imprensa), julgada em abril de 2009, o STF
passou a entender que norma anterior incompatvel com a nova ordem constitucional tida
como no-recepcionada, abanando a nomenclatura outrora empregada (revogao).
Obs: lei anterior no pode ser objeto de ADIN, mas, a ADPF pode ter por objeto lei anterior
CF.
Pode ser protelado para o futuro o momento em que a legislao anterior contrria permanea
vigendo, isso deve ser expresso, EXEMPLO: artigo 25, ADCT. Inclusive com a utilizao do
termo: REVOGADO.
REPRESTINAO pode se aplicar no momento de sucesso de constituies no tempo.
Constituio A que admite a pena de morte, a lei B regulamenta a pena de morte. Depois vem
a CF C que probe a pena de morte, a lei no recepcionada, depois uma nova CF D, passa a
permitir novamente a pena de morte, poder fazer valer novamente a lei anterior, assim, a
repristinao s vlida quando expressa.
DESCONSTITUCIONALIZAO o normal que quando surge uma nova Constituio a
anterior ser completamente apagada, mas, por esse fenmeno, ao invs de descartar a CF
anterior, pode permanecer no ordenamento jurdico como lei ordinria, isso pode ocorrer
quando se tem uma CF longa e pretende-se ter uma norma breve.
H o fenmeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF anterior, EX. art.
27 e 29, ADCT.
Art. 27 - O Superior Tribunal de Justia ser instalado sob a Presidncia do Supremo
Tribunal Federal.
Esse fenmeno no se confunde com a desconstitucionalizao.
6 MUTAO CONSTITUCIONAL
A Ordem Constitucional pode ser modificada sem que haja necessidade de alterao do texto.
Exemplo: a interpretao do princpio da igualdade pode ser aplicada de forma mais ampla.
Exemplo: a interpretao do STF sobre a inviolabilidade de casa, ampliando para o ambiente
de trabalho, garagem, jardins. Com isso, houve ampliao do contedo constitucional.
Mutao constitucional, ou seja, permite a alterao da constituio sem alterao do texto
constitucional, adequao da constituio realidade social.
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Essa recepo sofre limitaes circunstanciais? O que significa ser equivalentes s emendas
constitucionais?
O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), atribuiu status supralegal para os
tratados de direitos humanos no aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5, 3,
da CF (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes).
Para Celso de Mello, vencido, ingressariam no ordenamento jurdico brasileiro ou como norma
constitucional (posio da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello HC 87.585-TO, seja
em relao aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em relao aos tratados de
direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004
9 PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
com base nesse poder que so elaboradas as Constituies Estaduais e as Leis Orgnicas
Municipais. H, na doutrina, quem discorde de que as leis orgnicas so expresso do poder
constituinte derivado decorrente 12, j que os Municpios so entidades federadas. Esse poder
possui as mesmas caractersticas do poder reformador.
Dentre os princpios da constituio, destaca-se o princpio da rigidez constitucional, ou seja,
as constituies estaduais no podem ser revogadas por lei, somente cabe por emenda. O
mesmo se aplica s Leis Orgnicas.
As normas derivadas do poder decorrente podem ser:
NORMAS PRPRIAS so as imaginadas e discutidas pelo poder decorrente dentro de sua
competncia.
NORMAS REPETIDAS h correspondente na constituio. Aqui, h ainda outra diviso:
Normas de repetio obrigatrias: normas centrais federais, de comando obrigatrio, que
alcanam os estados membros de forma obrigatria. Tais normas limitam a autonomia
organizativa dos estados membros. Integram o ordenamento jurdico dos Estados-membros
independente de repetio dessas normas na Constituio dos Estados-membros, cabendo ao
Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a obra do Constituinte Federal.
Normas de repetio facultativas o legislador estadual ou municipal pode repetir ou no, mas,
se repetir deve obedecer simetria. EXEMPLO: estabelecimento de medida provisria.
A distino entre norma de repetio obrigatria e facultativa desperta interesse em sede de
controle de constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede de ADI
Estadual for de repetio obrigatria h a possibilidade de interposio de recurso
extraordinrio para o STF, visualizando-se, assim, uma espcie de transformao de controle
concreto para abstrato, que a regra em sede de ADI ( exceo de ADI interventiva, onde se
constata um controle concentrado e concreto).
Seleo de Jurisprudncia
Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual, no est aberta a possibilidade de nova reviso
constitucional, como disposto no ADCT. (ADI 1722 MC/TO).
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Classificao doutrinria tradicional (e suponho que majoritria) reduz o poder constituinte derivado decorrente
ao poder constituinte dos Estados-membros, no incluindo o poder de os municpios elaborarem suas prprias
Leis Orgnicas.
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Viola a separao dos poderes a norma de Constituio que probe a realizao de prova oral
nos concurso pblicos em geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI 1080 MC/PR,
Julgamento: 29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade de EMENDA proibir a
prova oral, separao de poderes.
Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que os Estados-membros podem editar medidas
provisrias em face do princpio da simetria, obedecidas as regras bsicas do processo
legislativo no mbito da Unio (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrio no prevista no
vigente sistema constitucional ptrio (CF, 1 do artigo 25) qualquer limitao imposta s
unidades federadas para a edio de medidas provisrias. Legitimidade e facultatividade de
sua adoo pelos Estados-membros, a exemplo da Unio Federal
DIREITOS HUMANOS (novidade trazida neste ponto pelo Edital TRF1 2013).
DIREITOS HUMANOS
(Trecho retirado do livro Sinopses Direitos Humanos Editora Juspodivm. Edio de 2014.
Autor: Rafael Barreto. Este trecho est disponibilizado, gratuitamente, no link:
http://www.editorajuspodivm.com.br/i/f/2_avulsas-sinpose-direitos-humanos-rafael-barreto-4aed-2014.pdf, razo pela qual se transcreve aqui).
Entendo necessrio, neste ponto, somente estas linhas introdutrias sobre o tema, sob pena
de o ponto ficar gigantesco. No edital, h outras abordagens especficas dos direitos humanos
(em Direito Penal e em Direito Internacional, para onde reporto os colegas que queiram
aprofundar a temtica luz das referidas matrias).
1. O QUE SO DIREITOS HUMANOS. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Numa primeira abordagem, possvel definir direitos humanos como conjunto de direitos que
materializam a dignidade humana; direitos bsicos, imprescindveis para a concretizao da
dignidade humana.
extremamente comum utilizar tambm a expresso direitos fundamentais para se referir
aos direitos que materializam a dignidade humana, cabendo perquirir se haveria, entre os
direitos humanos e os direitos fundamentais, alguma diferena.
Em essncia, no h basicamente diferena: direitos humanos e direitos fundamentais
representam, muitas vezes, os mesmos direitos.
Entretanto, construiu-se uma diferenciao quanto ao plano de positivao; a expresso
direitos fundamentais ficou reservada aos direitos positivados na ordem jurdica interna do
Estado, enquanto a expresso direitos humanos passou a ser utilizada para referir aos
direitos positivados na ordem internacional.
Ilustrativamente, a constituio brasileira, ao positivar direitos, se refere, no Ttulo II, aos
Direitos e Garantias Fundamentais; de outro modo, no art. 5, 3, menciona tratados
internacionais sobre direitos humanos.
Importante!
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possvel haver direito humano que no seja consagrado como direito fundamental e viceversa; basta que um tratado internacional preveja um direito no previsto na ordem jurdica
interna do Estado ou que ocorra o contrrio.
De todo modo, essa no a regra, pois, atualmente, a maioria dos direitos previstos nas
constituies tm previso, outrossim, em documentos internacionais.
A liberdade de expresso, v.g., est positivada na constituio brasileira, na Declarao
Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e na
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, sendo, portanto, um direito humano e um
direito fundamental.
Importante!
possvel haver direito humano que no seja direito fundamental e haver direito fundamental
que no seja direito humano, mas, na maioria das vezes, existe coincidncia, pois muitos dos
direitos consagrados nas constituies encontram positivao, outrossim, nos tratados
internacionais.
2. CENTRALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS. POR QUE DIREITOS HUMANOS SO TO
IMPORTANTES?
Os direitos humanos constituem ponto central nos Estados Constitucionais, sendo inerentes
ideia de Estado Democrtico de Direito, e a razo simples.
Um Estado no qual as pessoas no tenham liberdades bsicas reconhecidas um Estado
arbitrrio e, como bem demonstra a Histria, onde h arbitrariedade estatal, no h vida
harmnica em sociedade, mas sim temor, perseguio e desrespeito ao ser humano.
Paz social somente possvel em Estados cuja ordem jurdica limite o poder e proclame
direitos humanos, permitindo s pessoas o pleno desenvolvimento da dignidade e a busca da
felicidade, e, justamente por isso, os Estados Democrticos proclamam a dignidade humana e
afirmam direitos fundamentais.
Nessa esteira, o Estado Brasileiro adota a dignidade humana como um dos seus fundamentos,
conforme positivado no art. 1, III, CF, a denotar um comprometimento com a afirmao dos
direitos humanos.
3. QUAIS SO OS DIREITOS HUMANOS. TIPOS DE DIREITOS
A relao de direitos que materializam a dignidade humana bastante ampla, abrangendo
vida, liberdade, igualdade, sade, educao, acesso cultura, proteo ao ambiente, e tantos
outros.
Os diversos direitos esto agrupados sob a seguinte rubrica:
Direitos civis
Direitos polticos
Direitos sociais
Direitos econmicos
Direitos culturais
Direitos difusos
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Como exemplo de direito civil tem-se a liberdade de expresso; de direito poltico o direito de
sufrgio; de direito social, a educao; de direito econmico a proteo ao trabalho; de direito
cultural o fomento s praticas culturais; e de direito difuso o meio ambiente.
Esses direitos foram sendo reconhecidos gradativamente no curso da Histria, tendo sido
institucionalizados em diferentes momentos histricos, da surgindo a teoria das geraes, que
ser analisada mais adiante.
4. DIREITOS E GARANTIAS. TIPOS DE GARANTIAS
Um direito representa um determinado bem em si, atrelado ao valor nele existente, enquanto
que as garantias representam bens de carter instrumental, bens que esto atrelados a outro
valor, visando proteg-los, sendo as garantias instrumentos de proteo de direitos.
Em exemplo, a liberdade de locomoo um bem em si, constituindo, pois, um direito, ao
passo que o habeas corpus um instrumento de proteo desse direito, sendo, portanto, uma
garantia.
Importante!
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CONSTITUIO
INTERPRETAO
INTRNSECA
retalhos
A Constituio ser interpretada dentro dos parmetros positivos da
constituio, a Constituio no pode ser interpretada luz da lei
ordinria. A lei ordinria que interpretada a partir da constituio
NEOCONSTITUCIONALISMO CONSTITUCIONALIZAO DO
DIREITO
LUIS ROBERTO BARROSO (O Controle de constitucionalidade..., P. 70) informa que: No Brasil, anteriormente
Constituio de 1988, a doutrina e a jurisprudncia haviam se consolidado no sentido de ser legtimo o Chefe do
Executivo deixar de aplicar uma lei que considerasse inconstitucional, bem como expedir determinao queles
submetidos a seu poder hierrquico para que procedessem da mesma forma. Aps a CF/88 este poder passou a
ser questionado, visto que, com a ampliao do rol dos legitimados propositura de ADIs, os Chefes do
Executivo poderiam agora ajuizar eles mesmo a ao direta de inconstitucionalidade, devendo aplicar as leis at
que a inconstitucionalidade das mesmas fosse reconhecida. Contra este ltimo argumento objeta-se que a referida
legitimidade no inclui os Prefeitos Municipais (em relao CF). Alm disso, alega-se que obrigar o Poder
Executivo a cumprir uma lei que ele entenda inconstitucional seria ferir o princpio maior da supremacacia da
Constituio. Aps a CF/88, o STJ (Resp 23221) j se manifestou pela possibilidade de o Executivo deixar de
aplicar lei que entenda inconstitucional. O STF, contudo, ainda no se manifestou expressamente sobre o tema
aps a CF/88. A nova redao conferida ao art. 102, par. 2 da CF/88, pela EC 3/93 e posteriormente pela EC
45/04, previu que as ADIs e ADCs teriam efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio
e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Com isso, BARROSO
argumenta que: ao estabelecer que a declarao de constitucionalidade vincula o Executivo, o dispositivo
pressupe que at que ela ocorra poderia ele considerar a norma inconstitucional.
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poderia ser decretada a qualquer momento. Este artigo s veio a ser revogado momentos
antes de Vargas deixar o poder em 1945;
O Pacto federativo foi alterado, com a possibilidade de se nomearem interventores para o
exerccio do Poder Executivo estadual (art. 9), a autonomia municipal tampouco foi respeitada,
j que o cargo de prefeito passou a ser preenchido por livre nomeao de Governador de
Estado. Neste perodo, o Brasil tornou-se um autentico Estado unitrio. (Sarmento).
No mbito do Poder Judicirio, no havia aluso Justia Eleitoral e a Justia Federal de 1 e
2 graus foi suprimida (SURGIU COM A CF 1889 E FOI SUPRIMIDA EM 1937). A Carta no
contemplou a proteo do direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, nem o MS e
ao popular, presentes da CF de 1934. Os direitos fundamentais foram abundantemente
violados.
Em verdade, a Constituio de 1937 no teve vigncia efetiva. Havia sim um Governo de fato,
personalizado na figura do Presidente. O Congresso Nacional permaneceu fechado durante
todo o governo de Vargas. A legislao era produzida pelo prprio Presidente, por meio de
Decretos-lei (art. 180). At Emendas Constitucionais foram editadas pelo ditador!
Constituio de 1946:
Terminada a 2 Guerra Mundial, iniciam-se os movimentos de redemocratizao do pas, que
solicitavam tambm o estabelecimento de uma nova Constituio para o Brasil.
Ciente de que no mais reunia condies para permanecer no poder, Getlio Vargas edita a Lei
Constitucional n 9, de 28/02/45 (na verdade uma Emenda Constitucional) e convoca eleies
para presidente, para governador de Estado, para o parlamento e para as assembleias
legislativas (art. 4 da Lei Constitucional n 9).
Em 12/11/45, Getlio edita uma nova lei constitucional, a de n 13 e atribui poderes
constituintes ao parlamento, cujos membros seriam eleitos um ms depois.
Em 18/09/46 promulgada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil;
No que tange organizao do Estado, a Constituio de 46 manteve a federao, a
Repblica e resgatou, de fato, a tripartio de poderes. Ela foi realmente inovadora em sua
declarao de direitos e na delimitao das diretrizes econmicas e sociais, assuntos tratados
de modo detalhado (arts. 141 a 175; exemplos art. 141, 4, art. 168, I, art. 147; art. 157 IV).
Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia do Trabalho (que antes esta inserida no Executivo).
A Justia Eleitoral volta a ser constitucionalizada. Instituiu-se um Tribunal Federal de 2
instncia, o Tribunal Federal de Recursos (art. 103 a 105). Por outro lado, no previa a
existncia da Justia Federal de 1 grau, s recriada durante o governo militar.
As garantias previstas na CF de 34 foram reinseridas na Lei Maior. A inovao relevante foi a
consagrao do direito inafastabilidade da prestao jurisdicional.
Foram vedadas as penas de morte, banimento, confisco e de carter perptuo. Salvo, quanto a
primeira, o caso de guerra.
Dedicou um ttulo famlia (mantendo a indissolubilidade do casamento, por influncia
religiosa), educao e cultura.
Contudo, durante a vigncia da Constituio de 1946, o pas viveu um momento de grande
instabilidade poltica. Um primeiro momento vai de 46 a 61, quando, no contexto de crise
poltica, foi aprovada a EC n 4, que instituiu o parlamentarismo, aps a renncia de Jnio
Quadros (sucessor de Juscelino Kubistschek), com apenas sete meses de governo. Os
militares se opunham posse de Joo Goulart (vice de Jnio).
Neste nterim, em 1947, durante o governo Dutra, o partido comunista teve seu registro
cancelado pelo TSE. Em 1950, Vargas volta ao poder pregando a defesa do trabalhador e da
economia nacional, mas encontra forte oposio principalmente dos militares e da burguesia
industrial e financeira, tanto nacional quanto estrangeira.
Em 1954, o ento presidente G. Vargas, que havia sido eleito em 1950, suicida-se aps
presso para renunciar ao cargo.
O segundo momento vai de 61 at o golpe militar de 64. O presidente Joo Goulart, que se
tornara primeiro ministro, consegue submeter a mudana do sistema a um plebiscito popular
que decide pelo retorno ao presidencialismo. Assim, em janeiro de 63, o Congresso aprova a
EC n 6 restabelecendo os poderes do presidente da Repblica, que cada vez mais se
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de cumprido o seu papel de transio, deixam de ter utilidade, no so revogadas, mas perdem
a eficcia. NORMA DE EFICCIA EXAURIDA
O QUE NORMA DE EFICACIA EXAURIDA? NORMA QUE VIGENDO POR
DETERMINADO TEMPO DE TRANSICAO PERDE SUA EFICCIA (NO REVOGADA)
Segundo CARMEN LCIA ANTUNES ROCHA (Natureza e Eficcia das Disposies
Constitucionais Transitrias, P. 393), as disposies constitucionais transitrias so
prescries jurdicas que no tm, pois, a mesma natureza fundamental ostentada pelas
normas que compem o corpo permanente da Constituio. (...) As disposies transitrias no
tm contedo de igual teor fundamental para a sociedade estatal, no sentido de constituir as
instituies basilares da organizao do Estado, ou de reconhecer e garantir direitos
fundamentais para os indivduos e grupos sociais. A matria cuidada nas disposies
transitrias caracteriza-se exatamente por no ser fundamental a ponto de ter sido
contemplada nas normas constitucionais do corpo permanente ou de ter ali recebido
tratamento diferenciado. Da por que elas cuidam de situaes merecedoras de uma prescrio
especfica, porm precria, e apenas como etapa scio-poltica aa ser superada sem traumas
polticos ou jurdicos, por assim entender melhor o poder constituinte originrio. (...) O contedo
fundamental que caracteriza e qualifica a norma constitucional no pode ser encontrado nas
disposies constitucionais transitrias, pelo menos no com a marca essencial do dever-ser
que tinge com cores prprias e inimitveis aquela. (...) No se h deixar de encarecer que as
normas constitucionais do corpo permanente da Lei Fundamental voltam-se par o presente e
para o futuro; as disposies constitucionais transitrias so prescries voltadas para o
passado com repercusses no presente.
Embora a autora reconhea que no a jurisprudncia no admite a ideia de normas
constitucionais inconstitucionais (OTTO BACHOFF), para ela, no caso de confronto entre
dispositivo do corpo permanente da Constituio e dispositivo inserido nos atos das
disposies constitucionais transitrias no haveria outra soluo seno a de afastar a norma
transitria. Nas palavras da autora: Em um caso pode-se ter como esvaziada a eficcia
constitucional daquelas disposies: quando se verificasse uma hiptese em que a
incongruncia entre o princpio ou preceito constitucional e a disposio transitria fosse de tal
natureza que houvesse uma impossibilidade de se chegar a interpretao que possibilitasse a
aplicao de ambos. Tendo de optar, a tendncia a que se negue aplicao disposio
transitria, uma vez que no como ignorar-se a produo de efeitos prprios da norma
constitucional componente do sistema fundamental. (...) Somente se poderia concluir no
sentido daquela possibilidade de exerccio de controle se se adotasse a interpretao segundo
a qual o exerccio do poder constituinte tem graus de atuao, sendo que as normas
fundamentais, postas no corpus constitucional permanente, dispem de validade e supremacia
sobre qualquer outra norma integrante do sistema, inclusive aquelas disposies transitrias.
Essas teriam natureza e eficcia constitucional condicionada sua adequao e obedincia
aos princpios tidos como pilares da construo do Constituinte. (...) Se no pode o rgo
competente, em face da natureza soberana do poder constituinte originrio, examinar a
validade constitucional de qualquer norma ou disposio includa no documento supremo, no
h como eliminar de sua atribuio-dever a obrigao de verificar a eficcia de uma e outra, e
declarar a ineficcia jurdica da disposio transitria quando a sua aplicao importar, agredir,
e, portanto, tornar ineficaz, princpios e preceitos havidos no corpo normativo da Constituio.
No se declararia, ento, invlida a disposio, mas apenas a sua ineficcia jurdica e a
sua obrigatria inaplicao. (...)
ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS
O compromisso a que se refere o art.1 do ADCT faz parte do ato de promulgao, terminado o
ato o artigo j foi cumprido, ento ele j nasce nati-morto.
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impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). preciso
ressaltar que o poder poltico no exclusivo: permite a existncia de outros poderes paralelos
(poder econmico, poder social, poder sindical etc.) mas est acima de todos eles. PRINCIPAL
CARACTERSTICA: capacidade de editar normas jurdicas e de faz-las cumprir. (CELSO
BASTOS, cap. II).
Soberania: principal terico: Jean Bodin, sc. XVI. Conceito: Poder de mando de ltima
instncia numa sociedade poltica. Liga-se portanto ideia de poder poltico. Caractersticas:
indivisvel, irrevogvel, perptuo, supremo. Titular: Estado (pessoa jurdica). Efeitos: a) interno:
poder superior a todos os demais. b) independncia em seu relacionamento com os outros
Estados e com as organizaes internacionais. Significado atual: atualmente o princpio da
soberania vem perdendo sua fora, seja em razo da hipertrofia e da influncia exercida por
organismos internacionais (ONU, FMI, etc.), seja em razo da influncia cada vez maior dos
grandes conglomerados econmicos, estes sim cada vez mais influentes sobre Estados e
governos
3) Territrio (PAULO BONAVIDES, Cincia poltica): o espao dentro do qual o Estado
exercita o seu poder de mando (soberania). O territrio est para o Estado assim como o corpo
est para a pessoa humana. PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE: em regra, a ordem jurdica
de um Estado s aplicvel aos fatos ocorridos no mbito do seu territrio. PARTES
INTEGRANTES DO TERRITRIO: a terra firme localizada dentro dos limites territoriais, as
guas ali compreendidas, o mar territorial (lei 8.617/93), o subsolo, a plataforma continental e o
espao areo.
O problema da finalidade como elemento constitutivo do Estado: tradicionalmente,
concebe-se o Estado como uma organizao comprometida com um determinado fim.
Segundo Dallari, este fim a promoo do bem comum. Contudo, no se pode admitir a
finalidade como um elemento constitutivo do Estado j que um Estado no deixar de
ser qualificado como tal caso no cumpra aquilo que se espera dele. O mesmo no
acontece com os verdadeiros elementos do Estado (povo; poder poltico; territrio)
2 FORMAS DE ESTADO RELAO ENTRE PODER E TERRITRIO
O ESTADO basicamente pode se organizar de forma: UNITRIA (uma nica fonte de poder
poltico em todo o territrio, mesmo que haja rgos administrativos distintos) ou FEDERAL
(mais de uma fonte de poder poltico em todo o territrio, ou seja, no mesmo territrio h mais
de uma fonte de poder, EXEMPLO: Brasil, h 03 esferas de poder). H a correlao entre dois
elementos do Estado: TERRITRIO E PODER.
ESPCIES DE FORMA DE ESTADO:
1) ESTADO UNITRIO: Estado simples; um centro de poder poltico para todo o territrio,
exemplos: Frana, Chile, Uruguai, Paraguai. O Estado Unitrio foi a forma tpica dos primeiros
Estado modernos, os primeiros Estados Absolutistas.
2) ESTADO FEDERAL: Estado complexo; mais de um centro com capacidade legislativa no
mbito do territrio central e perifricos; existncia de unidades autnomas atribuies
prprias previstas constitucionalmente sem possibilidade de alterao; Estados-membros
participam do rgo legislativo central; Estados-membros so organizados por Constituies
prprias; exemplos: Alemanha, Argentina; EUA; Mxico.
3) ESTADO REGIONAL: Estado hbrido; mais de um centro de poder poltico no mbito do
territrio + h sujeio dos centros de poder poltico regionais ao poder poltico central (isto no
implica que o Legislativo central seja unicameral); as regies no tm constituies prprias;
exemplos: Itlia e Espanha.
OBS: A CONFEDERAO: em verdade, a confederao no uma forma de Estado mas sim
uma aliana de Estados soberanos unidos por um instrumento jurdico de direito internacional
(o Tratado) a fim de perseguir um objetivo determinado. Os Estados soberanos podem se
desligar do acordo por
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No h
AUTONOMIA DAS
SUBDIVISES
-----------TERRITORIAIS
COMPOSIO DO Unicameral
RGO
bicameral
LEGISLATIVO
CENTRAL
ESTADO
FEDERAL
ESTADO
REGIONAL
No h
ou Obrigatoriamente
bicameral
Unicameral
bicameral
ou
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OBSERVAO: Vide posio de JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 20 edio, p. 101, em que
reconhece que os municpios gozam da mesma autonomia da Unio e dos Estados-membros mas nega-lhes (em razo de a Federao,
tecnicamente, constituir-se apenas de Unio + Estados-membros) a condio de ente federativo, entre um dos argumentos, pelo fato de no
participar da formao da vontade nacional, por meio de representantes no senado. Diz JAS: essa uma tese equivocada, que parte de
premissas que no podem levar concluso pretendida. No porque uma entidade territorial tenha autonomia poltico-constitucional que
necessariamente integre o conceito de entidade federativa. Nem o Municpio essencial ao conceito de federao brasileira. No existe
federao de Municpios. Existe federao de Estados. Estes que so essenciais ao conceito de qualquer federao. (SILVA, Jos Afonso
da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 474-475) De acordo com o constitucionalista, ao
reconhecer o carter federativo dos municpios, estaramos admitindo que a Constituio estaria se resguardando contra uma eventual
secesso municipal. No entanto, a sano indicada pela Carta Magna para o caso no a interveno federal, e sim a estadual, o que,
segundo o autor, evidencia que os municpios continuam a ser divises poltico-administrativas dos seus respectivos Estados-membros, e no
da Unio. Para endossar esse argumento, ele aponta que a criao, incorporao, fuso e desmembramento de municpios dependem de lei
estadual (CF, art. 18, 4).
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SISTEMAS
DE
GOVERNO RELACAO
ENTRE EXECUTIVO E
LEGISLATIVO
Parlamentarismo
Presidencialismo
REGIMES DE GOVERNO
MODO EFETIVO Q SE
EXERCE O PODER
Autoritrio
(poder baseado na fora)
Democrtico
E ainda (menos relevante) (poder
baseado
no
Semi presidencialismo
consentimento)
Sistema diretorial
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travar relaes jurdicas com pessoas de direito internacional (outros Estados ou organismos
internacionais). A Unio ser a competente para travar essas relaes internacionais, mesmo
que o interesse seja dos outros entes federados.
Toda e qualquer dvida contrada pelos entes polticos depende de aprovao do legislativo
federal (senado). Toda operao externa de natureza financeira de interesse da Unio,
estados, Distrito Federal e municpios deve ser aprovada previamente pelo plenrio do Senado.
O mesmo se d em relao aos limites e condies para as operaes de crdito interno e
externo das unidades federadas, bem como de suas dvidas mobilirias.O limite total da dvida
consolidada de cada membro da federao tambm tem de passar pelo crivo do Senado,
assim como a concesso de garantia da Unio para obteno de crditos (art. 52, incs. V a X).
No mbito interno, a Unio no hierarquicamente superior em relao aos demais entes
polticos; h uma autonomia recproca, sem qualquer predominncia, h repartio de
competncias.
5.2 BENS DA UNIO
O conhecimento dos bens fundamental para a definio da competncia da justia federal,
em mbito civil e criminal. (art. 20, da CF).
A Lei 8617/93 estabelece os conceitos importantes de:
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva;
VI - o mar territorial;
PLATAFORMA
CONTINENTAL
MAR TERRITORIAL
ZONA
EXCLUSIVA
ECONMICA
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COMPETNCIAS LEGISLATIVAS
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Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte aquavirio entre porto estrangeiro e porto brasileiro, nem
(obviamente) as linhas frreas situadas fora do territrio nacional (mesmo que ligadas s linhas frreas nacionais),
nem o transporte ferrovirio limitado s fronteiras de um nico Estado.
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Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte rodovirio municipal (competncia do Municpio) nem o
transporte rodovirio intermunicipal entre Municpios de um mesmo Estado (competncia dos Estados: ADI
2349/ES, INFO STF 399).