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SEGUNDA PARTE
EL DERECHO

ADMINISTRATIVO.

PRIVADO

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INTRODUCCIN

A LA SEGUNDA PARTE

Pal-ece habersc afirmado en cl Derecho espanol un principio de absoluta libertad de eleeejn dei I'gimen jurdico (p.blico o privado) para la regulacin de los sujetos que realizan
f,-!nciones administl'ativas, Este hecho lleva a la necesidad de
buscaI' cdterios y medidas jurdicas (1), autntico ['eto -deI
Del'echo- en la aetualidad (2), EI estudio de estas cuestiones ,
sin perder la perspectiva dei Dcrecho administrativo europeo
como mtodo. ocupa los siguientes captulos.

En esta segunda pane se abm'da cI tema de los limites dei pl'incpio de libertad de e!eccin dei rgimen juddieo (pbITeo o pnvado);
I s lmites en euanto aI dnel 10 de libre e1eceln de la forma de OI"
ganizacin dei servido (forma dh'ceta o In lI'eeta. en monopo 10 o
eneulTencia) sc elaboran cn la parte sexta de esle lt-abajo.
(2) La doctrina (F. GARRIDOF.\'-LNJ, M. FERNNDEZ
PASTRANA.
Rgimel1 jurldico ... p. 60) dest.\ca la neeesidad de eenlmr los lmites de la
potcstad organizatoria de que dispone cI Legisladol- en Espana en rclacin eon la eonfiguracin de los selvicios administrativos.
EI tema
habr de mel'eeer um\ diseusin especial dm'ante los prximos afios.
Puede versc el libro de C. PESTALOZZA.
Fonnel1l/li{Jbmuch, .. , eon una exposicn de la numel'osa doell"na y jUl"spl'udencia que cn Alemania se
Im ocupado dei tema. Junto aI eomplejo lema de los abusos en cl
empleo dei Derceho privado para I-egir la aetuacin de entes que eumplen competencias administmtivas. cn el Dcreeho alemn se plantea la
euestin de la eleecn cnll'e el contrato y eI aeto administrativo;
tal
eleecin cs. cn definitiva. la opcin entre cI Derecho pblico (aeto
administrativo) o el Del'echo privado (eontmto). Vase cl Iibro obligado en la materia. de M, BULLlNGER.
Ver/mg ... ; en l'claci6n eon eI Dcrecho italiano vasc la exposici6n de R. C. BARRA.Los ac/os ...
(1)

89

..

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CAPTULO H
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ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS
Y DERECHO PRIVADO
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1.

PRINCIPIOS

QUE RIGEN LAS RELACIONES ENTRE LA ADMINISTRA-

CIN Y EL DERECHO

PRIVADO

Ant~s de comprobar la aplicacin en el Derecho espanoI,

de la teora dei Derecho administratjyo privado (captlllo 2,
illfra), es necesario estudiar previamente el planteamiento
general acerca de las posibilidades ue existen jUlidicamente
para hacer regir a actividad administrativa por el Derecho
priva
Con apoyo deI anlisis jurdico comparado pretenden extraerse consecuencias tiles pat'a el Derecho espanoI.

ao.

Interesante en este sentido es conocer que uno de los

principios jUlidicos ms caractersticos deI Derecho alemn
es el de la libertad de eleccin entre el Derecho pblico o
privado, por el cu ai la Administracin p"ede decidi!" entre
uno _ll.otro_para-el- cUffiplillliento de SllS funciones pblicas,
tpicas o propias ("ffentliche Aufgaben). Un segundo princiPio es que. en caso de que la actividad se haga reglr por
eI Derecho plivado. tal actuacin habr de respetat' 10sPI'incipios genel'ales deI Derecho administrativo (Derecho administrativo privado). As pues. el Derecho administl'ativo alemn permite la creacin de un ente. que realice tales
funciones administrativas.
cuyo rgimen juddico sea de
Derecho privado siempre que su actuacin no se escape de
la aplicacin deI Derecho administrativo privado.
A la luz de Ia extensin dei pl"Oblema de la huida deI
Derecho administrativo y, por tanto. de la generalizacin deI
rgimen jurdico privado para regulai' la actividad de numerosas entidades administrativas (vase infra) parece oportuno discutir si este planteamiento deI Derecho alemn casa
93

con cl Derecho espano!. Ha de partirse de que tanto el principio de libertad de eleccin como el De,"echo administrativo privado no son conocidos como tales 'en nuest,.o mbito
jurdico. Existe lgicamente una ,<libertad de eleccin en eI
mbito de la organizacin administrativa". hecho que explica
la existencia de entes de fOl'ma jurdico-privada, de los que
se vale la Administracin pblica. Pero el tema que aqu
quie,'e disutirse es la posibilidad de na libe,"tad de elecdn deI ,'gimen jurdico en relacin c;on las competencis
tpkamente administmtlVas, a lo~ efectbs de saber si, y, en
su caso, en qu medida, el Derecho pl"ivdo puede Se," cl
Derecho reguladOl' de los entes eados:para el cumplimiento de taJes funcIOnes administrativas.
Pal"a eI tl"atarniento de estas cuestiones puede profundizarse en critedos de tipo funcional, por los que se parte
de la identificacin
deI tipo de actividad o funcin que
matedalmente se pretende l"ealizar re~Imente en el tI"Mico
jurdico (bien POl' Ia Administmcin. bien por" un ente interpuesto) con el fin de atribui,", en cnsecuencia un rgimen jurdico concreto, De pl"Ofundizar en tal hecho resultar, pues, el cdtel"io acerca de si el Derecho administmtivo
puede Ilegar a admitir el principio de libertad de eleccin
entre el Derecho pblico y eI privado; y servit' de pauta
para enJuicIar SI el Derecho adminisU"ativo permite a los
poderes pblicos disponer que el Der-echo p,"ivado sea el
Derecho regulador de los sujetos que: cumplen I-unciones
adm imstratlyas;
Finalmente, desde un punto de vista jurdico-comparado,
en este espacio dedicado a planteal" lacuestin de las relaciones entre Derecho pblico y Derecho privado, junto a la
perspectiva anterior ha de hacerse una referenda a la distinta regulacin, pblica o privada. en relacin con instituciones tales como contratos, personal. "bienes. En los sistemas de droit administratif
stas pertenecen aI Derecho
pblico; en eI Derecho alemn, en cambio, se incardinan en
el Derecho privado. Esto explica por otra paI"te que slo en
este llltimo se plantee el problema de' la eleccin entre el

94

acto administrativo y el contrato. La relevancia de este

hecho est en que tal 0pclOn Implica ali mismo tiempo, cn
el Derecho alemn, la seleccin deI rgimen jurdico; pblico (si se acti.a por acto), privado si se: hace poi' Contrato.
Esto explica, entre otras razones,que en este ordenamiento se incida de forma tan especial en la necesidad de definir el acto ad111inistrativocomo medidil perteneciente aI
Derecho administl'ativo en el artculo 3:5 de la Ley de procedimiento administrativo. En el Derecllo alemn, .el contrato administrativo se refiere slo aI casoen 'el cual el
objeto deI contrato equivale aI contenido de un. acto administrativo; es decir ai caso en el cual estamos 'ante contratos que slo la Administracin (y no los tiudadanos) plleden
celebrar (3);
J

it

2.

LA DISTINTA EVOLUCIN HISTRICA COMO ORIGEN

DE LAS DIFE~

RENCIAS

Las diferencias respecto a los planteamientos jlll'dicos,

de los Derechos alemn y espanoI, seg(J.nse haneXpllesto,
se entienden mejor si se hace un apunt~ histrico. Por contraposici6n a Fl'ancia,
a finales deI siglo: XVIlI,.
eneI Estado
.
de Prllsiase realizaron progresos jurqicos evidentes que
sirvieron para poner las bases deI pla~teamiento jurdico
alemn de los siglos XIX y xx. En eI p~rodo de la Ilustra:
cin se consigui6, as, reformar el .sistema judicial de controI de la Administraci6n y ha de situarseaquel
comienzo
,

(3) Por ltimo; las diferencias apuntadas. cntre los Del"Cchos alcmn y espanoI, tienen utla cohet"<mcia, lgica o l'eflejo efl lo In'ocesal. En
el DCl'ccho espanol en correspondencia con la idea de que el Derecho
administrativo ,es el Derecho regulador de la Administracin Pblica
como sujeto. se hace girar el proceso contencioso-administrativo
en
torno a la ide a deI control de los actos de la Administracin. En elo
Dcrecho dc la Repblica Federal de Alemania. :por contra. se cvita tal
concepcin desde' el momento en que se exige la pl"esencia dc un
asunto jurdico-pllblico para que la jurisdicci6n contcncioso-administrativa desarrolle su competencia. La muralez;l jurdica de este asunto se determina: en 'funcin de distintas teorias. que distinguen entl.c
Dcrecho pblico yDcrecho pl"ivado.
'
.

95

de Ia insistente defensa durante el sigla XIX de Ia idea de

judicializacin en A/ema/tia. En,.,Franc!ia. la Revolucin francesa supuso un punto de partida nuevo y un marco de referenda para cI desarrollo deun Derecho administrativo.
durante eI sigla XIX, como Derecho especfico que regula el
conjunto de relaciones jurdicas de la Administracin.
En Alemania. el Derecho administrativo no alcanz tal
grado de desalTollo y tampoco prim. sobre Ia idea de
judicializacin. Ia defensa de una jui-isdiccil1 administrativa, entendida aqulla como defensa de un sistema judicial
comn -tanto
para la Administracin como para los ciudadanos(4). Puede decil'se que el planteamiento jurdico
Rreexistente ,1 la Edad contempornea se caracteri7::cs:.esencialmente pOl'Ia slIstantivacin de tmDerecho
'n dentl;O deI cua se eng o a an los asuntos administrativos.
Esta idea LUva un refleJo procesal en Ia nocin de Justizsache (asunto o cosa justiciable). dentro de la cuaI se encuadraban tambin asuntos que hoy se caracterizan como
jurdico-pblicos. En consonancia con esta extensin deI mbito deI Derecho comn est otra nota caractersti
eI
D . c
aleman, que es a o e ersona/i
deI
Estado: de este mo o. un eterminado mbito de relaciones
jLU'dicasse imput ai Estado como sujeto pl'ivado m'entnlS
que otras veces e
sta o actua a 'como ente soberano.
cuando represemaba la funclOn de salvaguarda de la libert~d y el orden colectivo (5). Tpico deI caso alemn es. asi,
Ia consideracln dei Monarca como'un sujeto. que enlabla
relaciones de Derecho comn (6). como fisco, actuacin que
(4) Me remilifa a otl"OStrabajos anteriores que he realizadocn
rclacin con este tema; pl"incipalmente La identidad ... . p. 24; La organizacin ... ; tambin LA jurisdicci6n ... p. 38.
(5) Vase ai respecto. H. J. WOI.FF, Verwa/umgsrec1tI ... , p. 105;
J. BURME.lSTER.
Die ver(assullgsrechtliclte ... pp. 81 Y SS.; AI.BRECHT.
Rezcnsion ... ; cn Espana. A. GALLEGOANABIT,\RTE.Constiluci6n ... ,
pp. 24 Y 25.
(6) Esta idea no debe Ilevarnos ai equvoco de mantener -como
se ha sostenido mavodtariamente
y an hov se observa cn la doctrina
(as I. VON MUNeH.-"Vcn
a!tung lI~d Vcnva'ungsrcchl, cn ERlCHSENI
M,\RTENS.Allgemeilles ..., p. 40)- que la pl"oteccin jUl-dica en el mo-

96

con'e paralela acuando

vestido de soberana,

hace uso deI Derecho pblico, in-

Esta construccin ha tenido que vencerse mediante la

consideracin unitada de la personalidad jurdica deI Estado, y de que eI fisco no es ms que la cualidad deI Estado
como portador de derechos patrimoniaIes (7), Pero tambin
ha dejado sus efectos cn la actualidad, aI permanecer an
un mbito, denominado como Administracin fiscal (<<Fiskalverwaltung), en el cual(la Administracin usa el Derecho rivado para el desem' eoo de 'JIS funciones proplS'
(principio
e i ertad de eleccin ' por otra parte, los COI1tra os o e pel'sona o las relaciones at -i
se im utan..Jllsco.
y e ah que hayan permanecido en forma jurdico-privada,

E,n Espana, en cambio, durante el sigla XIX. y por influencia deI modelo francs, se rue sustanciando un rgimen
jurdico-administrativo completo que consigue Ia especfica
conformacin, como b'
'stituc'.
'urdicas
de Del'cc o comn (8): as, los contratos, los bienes, el
i

mento anteriOl' ai siglo XIXslo con5isti (<<al,.regirla tem'ia deI fisco.)

cn pI'ctcnsionc5 pl'ocesales de tipo o contcnido patrimonial; por con.
tra tambin se conocieron
las pretehsiones
dc Justicia primaria, o
anulatorias frente a la Administmcin.,
(7) Asi I. VONMONCH. Venvalng unl Vel"wa1tungsrccht".
cn
ERICHSEN/MARTENS,
Al1gemeilles ..,, p,li 40; v,a5c tambin
MAI.LMANN.
"Sch.-ankcn ...". pp. 165 Y 55.; vase WOI.FF/B~CHOF/STOBER.
Venvaltungs,.eeht I.... 9 23 (18). pp. 226 Y 232':1
'
(8) S. MARTIN-RETORTILLO
BAOUER.
':"Las cfl'lpresas, ..". pp. 121 Y 122:
el OI'denamiento ju.-dico-privado. a pesar dd significado institucional
que de fOI'ma inclIeslionable tuvo por la construccin deI ordcnamiento
jurdico-admini5tmtivo.
ha juzgado de modo constante un papel notoriamente complementario.
Entl'e n050U'05 dirase que es accesorio;
siempl"e. cl"ccientcmente aecesorio; accesorio en su aplicacin directa
POI' la Adminisl.-aci6n; tambin. en cuanto a la normativa supletoria
cn 105 sllpuestos dc laguna. de norma o de falta de regulacin. Ms
todavia: durante mllchos afios. aI intentaI' explicai' las razones ltimas
deI propio derecho administrativo. hemos venido diciendo. hemos vcnido explicando. lisa y lIanamente, que aqullas no eran otras que las
dc que el derecho comn no le sel"Va a la Administracin
para el
cumplimiento de SlIS fines. Planteamiento
por" todos reconocido. que

97

personal se rigen por eI Del'echo administrativo. Como apunta EHLERS,Franda -y esta ['eflexin puede extenderse a Espanaconsigui formaI' un De['echo administrativo autnomo deI civil. con reflejo procesal o jurisdicdonaI.
aI no
podeI" inmiscuirse los Tribunales dviles en los asuntos administrativos (9),
I;

EI proceso de ius ublificacin dei 'si lo xrx, en Franda

y Espana, fue impulsado decisivamente
OI" la teora
e servicio p (CO, teora e una importanCia transcedental para
ntendcI" las difel"encias entre loJ Deredhos francs y alemn,
Las repercusiones de esta teo~a en lifavor de la iuspuhlificacin de las relaciones jut"dic6-admittistrativ<,s ['lemo ms
que notorias. Por ejcmplo. la propia g\;:stin de los sel-vicios
') pbli.ns se recubri de un rgimen juddico-administl'ativo.
;i? fe,!1pmenoinexistente en Alemania. donde Lal mbito perma~t'i neci dentro deI Derecho privado, Pero, en general. eloser;$'
~vicio pblico sl-vi para profundizar en la formacin de u}l
&~-jJ sistema jurdico administl"ativo completo. para la reaulac' ,..)15 <:<
de la A mimstracl n; aSl. conslgul extender el mbito de
)J
,Y.y la }Unsdlccln contencioso-administrativa
y delimitar su
J
competencia con la civil (lQ); tambin'para la sustantivacin
<::- ~ ~v de un contrato administrativo. 'aI sel-vir s te o estar vin u ;p ~ ~-B-"\. la o a la rea izaClOn e un Sel-VlClOpu lCO 11). o actu y
~
-:<F 0'Q acta como criterio o medida de la l:esponsabilidad admi-

, gJ
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I'me~\ d e a b SOl'b ente cxpan[ n'd osc en una progreslVa
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' J:<tJ /si6n: el Derccho administrativo apm'ece. as. tendcncialmente. avocado
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a I'cgulal' la casi totalidad de las relaciones en las que de una li otra
'0'
forma intervicne la Administraci6n. Un planteamienlO que. adems, se
QY. <;oS"\pha proyectado tambin en eI OI'den jllrisdiccional (",)",
tl0 Q)
(9) D, EHLERS.Verwaltul1g ... p. 35.
O ~\
(lO) Vase el conocido Arrt Blanco dei Tlibunal de conflictos rrang ~ .00
cs. de 8 de febrel'O de 1873.
O P r6 (fJ
(11) Esta conexin se pone de manifiesto por E. GARCiADE ENTEeS
RR1AIT.
R, FERNNDEZ
RODRloUEZ.Curso .. p. 659; cfectivamente eI fin
J.(i _
de los contratos est en la realizacin de sClvicios pblicos. y. de ah
,,;>,;;J 9 .'
la existencia de Pl'el'l'ogalivas en los contratos, ya que la aSllncin por
trfo.J:i' ~
pm'te de la Administracin de tal f1.mClnconllcva el disnute de aqllf <tAV\.
lias. En cambio. cn el Dcrecho alemn. pcrmanecic.-on bajo la rbita

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nistrativa (12); conviel-te asimismo los biencs patl'imoniales

en bienes de dominio pblico (13) y sirve como ttulo genrico para la intervencin administmtiva en la vida de los
contratos o en la economa (14)_ En Alemania, ai no reeibit-se la teora francesa de los selvicios pblicos, la iuspublificacin afect esencialmente ai mbito de la Administracin
de polida. pero permaneci, bajo los postulados privatistas
de la teora dei fisco, el amplio sectOl- de la actuacin serviciaI o prestacional. 5610 de forma reciente (pl'ogresivamente durante este siglo) se ha avanzado en la iuspublificaci6n
paulatina de tales sectores, pero se sigue manteniendo que
puede partirse de su configuracin jurdica de tipo privado (15),

3.

ANUSIS

A.

Pianteamiento

DEL CASO ALEMN

Del estudio comparado entre los Derechos alemn y espanol se espera la deduccin de regIas que slvan de soIucin
de ciertos problemas jurdicos deI Derecho espanol; concretamente, se estudia seguidamente el Derecho administl"ativo privado, teora que puede servir para solucionar eI--problema de la hUlda dei Delecho adnumstrativo.
(12) Vase el a1"t[culo 106,2 de la Constitucin; me remilo a la sentencia dcl Tribunal Sup"emo (sala 3." seccin 3.') de 10 de marzo de
1994 (ponente Sr, Martnez Sanjun), AClUalidad administrativa,
1994.
nm.44.
(13) Artculos 339.2 dcl CC Y 6.1 dcl RB.
(14) Vuse la quinta parte de este tl'abajo, capitulo pl"imem.
(15) De esle modo. la propia existencia de lIn pr-ndpio de Iibertad de cleccin (y dcl Derecho administrativo privado) en eI Derecho
alemn se explica por la falta de una teoria como la dei servido pblico. tal como tendremos ocasin de compl'obar a lo largo de esta segunda parte; H. J. WOLFF.\/cnvaltUtlgsI"ccht. ... pp. 105 a 110 (<<IaIibel'.
tad de opci6n, pam regil'se por el Del'eeho pl'ivado es un fen6meno
tpico dcl Derecho alemn. inexistente en Francia); vase tambin
E. FORSTHOFF.
Lehl"buch ... p. 306; D. EHU;RS,Vel"\valtung und Verwal.
lungsl"ccht, en ERICflSEN/MARTENS.
Allgemeines .... p. 25.

99

li
I::

Interesante es tambin el plal1teamiel1to de! Derecho administrativo europeo; desde este punto de vista puede hacerse
una interpretacin tendente a destacar los procesos de apro'"
ximacin entre los Derechos espanol y alemn, En este sen0'
tido, si bien ~I Derecho alemn ha partido tl'adicionalm n/
te deI' erc o priva o pal'a la' regu Clon e instituciones
c;;:J"'7 0_ im ortantes deI Derecho administrativo, se observa un 1"0r I S ~
ceso de iuspu i 'caclOn e p anteamiento existente. Por Stl
~ ~V ~ uarte, elDerecho espafiol parece caminar hacia una mayor
flexibilizacin respecto de las relaciones entre Derecho e1('J? ~ ~ \~ blico y privado. y. cuando menos. se' constata un hondo y
reciente proceso de privatizacin formal.

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El desarrollo de principias 'lipara J,il1cular la actuacil1

B,
jurdico-privada de la Admiilistraci'l ai Derecho administrativo
li"
~!!
'I.

E11 ld-Derecho o1eml1, por efecto de la teora deI fisco y

de la doble personalidad dei Estado. tradicionalmente

el
Derecho privado viene ocupando una parcela importante en
la regulacin de las relaciones jurdicas en las cuales interviene la Administracin. Significativo es. as, que, en la actualidad, se parte deI reconocimiento de una. :::::tad
de
acudir ai rgimen juddico-Privado para la reglllacin de las
funciones administrativas y que, igualmente. sea el Derecho
privado el' que regule ciertas formas jurdicas (contratos.
propiedadJ que en el Derecho espanol son pblicas.
Lo que se ha hecho entonces. tras reconocer la "posibilidad deI Derecho privado".
ha sido iuspublificar
("Publifizierung) tanto el rgimen juddico de los entes que
se hacen regir por el Derecho privado, como las formas de
actuacin (16); ase. por ejemplo. y respectivamente, en el
primer caso aqullos habrn d I'espetar los principias ge,I:

~l

1:'

li,
~r

.i

(16) Segn informa W. ROFNER.

ISENSEE/KIRCHHOF (coordinadores). Handbuch ... !j 80 p. 1058. eI proceso 'comienza en el siglo XIX.
principalmente por obm de OltO Mayer,
'

100

'.i

nerales deI Derecho administrativo. y, en el segundo caso

(por ejemplo, en"'un contrato), las fases :de preparacin, seleccin y adjudicacin se determinan cada vez ~s por regias objetivas de carcter o naturaleza pblica (17). Estos
hechos partn de la evidencia de qu~ eloDerecho privado
de la Administl;acin no puede ser el Derecho r'va o
I
p es CIU a anos. Consi el"ando todosests
hechos.
puede hablars~ entonces de un_proceso., de publificacin,
dentro dei cual se sita el desarrollo de la te "
de os
s y e
ama
,. o Derecho Administrativo

,I

fJnvado.

C. :tA teorade los dos fzivele~

En un plano terico. esta teora (Zweistufentheorie) se
aplica a las relaciones jurdicas mixtas. en las cu ales aparecen conjuntamente el Derecho bhco" el rivado.
n tales re aCIOnes jurdicas
pu.eden-idenilJcarsedos
fases
pro~edimentales separadas. La primera (que incumbe aI
si) pertenece aI Derecho pblico y la ~eg'1nda (la cuestin
(eI cmo )puede conformarse' tanto segn el Derecho
pblico como segn eI privado. .
Su aplicacin prctica seha proyeetado, esencialmente.
sobre las subJleJ1cioues. En torno a la'!concesin' de tales
subvencion~~ debe, asi, distinguirse, de:la decisin sobre el
otorgamiento mismo de aqulla (decisiSnque- perteneceal'-'
Derechopblico
y representa un acto' administrativo), la
ejecucin de aquella resolucin. que es :un contrato privado
entre la Administracin y el ciudadano. y por tanto perteneciente'al Derecho privado....
El reto' o sf1tido de esta teora rue precisame
--neeesidad de superar la comprenSl_xJ.l..sivam5;:n~rivada
dei
(17) Se ha llcgado a proponer, en este sentido, la conversin sin
'ms. de los contratos privados de la Administra.cin en contratos pblicos (M. ZULEEG,Rechtsschutz... , p"' 112). Vase la lercera parte de
este trabajo. con ms bibliografia.

101

fenmeno de las subvenciones (como un contl-ato privado

celebrado por la Administracin en virtud de los artculos
607 y ss. deI Cdigo Civil). Tras la Guerra Mundial se ha
venido insistiendo en la sujecin aI Derecho pblico de las
decisiones sobre las subvenciones, someticndo el momento
de su conccsin a los derechos fundamentales -esencialmente, principio de igualdad(I8). La teoda de los dos nive.u::sal2arece asi como una frmUla caRaz de vincular la Administracin aI Derecho pblico.

Desde entonces, la doctrina i:alema'na no parece conforme con deja!" ahi las cosas y l;~lavat1zado el1 la iuspubli(icaciI1 deI mbito restante, an pn'lado, en la relacin de
subvencin, bien por la via de 'consiqerar que cl nivel "jurdico-privado>' es en realidad una consecuencia <> "parte
de un acto administrativo (ZULEEG),bien mediante la aplicacin dei contlato admmistrativo (MENGERlBossElHENKE),
bien a travs de la doctn na dei- Derecho administrativo privado respecto deI contrato privado concertado entre la Administracin y el ciudadano (19)_
Por otra parte, tal teora se ,ha extendido. con la misma
intencin. a otros mbitos y eri general puede decirse que
aqulla es un arma o tcnica de la que se sirve la doctrina
para avanzar en la iuspublificaCin de las relaciones jurdico-privadas de la Administracin cu ando se constata la necesidad de llevar a cabo una s~jecin a Derccho por parte
de la actuacin administrativa.IAs, cri. el uso de las insta/aciones y bienes pblicos, Ia te6ra d los dos niveles lo,gra
(18) Esto ha de cntendcI"se en e1contexto dc la posguelTIl. de gran
cI'ccimiento econmico. y cn cl cual sc aprovechaba la subvencin
como mcdio de planificacin econmica (H. FABER. Verwaltwzgsrec!zt ... ,
S 18 l. p. 141); puedc versc tambin R. STOBER. DerecllO ... p. 217.
(19) V. GOn. Rec!zL., pp. S6 y sS.; M. ZULEEG. Die Rechts{orm ... y
dei mismo autor ,Die Zweistufenlehrc .. , pp. 27S Y S5., as! como "ZUl"
knftigen ... , pp. 733 y ss.; C. F. MENGER. Zu den Handlungsfol'men ...". pp.93 Y S5; J. BOSSE. Der Subordinatio/'lsrechtliche ... ; W. I.IENKE,
Das Recht ... ; R. STOBER. Derecho .... S 50, p. 354, con un lratamiento en
dctallc; dei mismo Handbuc1z ..., p. 710; H. MAURER. Allgemeirws ... S 17,
p. 401.
.

102

:ilI!

"1,

!li
I!'"

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yincular mediante el Derecho pblico (,duspublificar,,) las

I'elaciones entre la Administracin y el usuario de sus bie~s, tl'adlClonalmente consideradas cOUlP_de.J::!el'echoI:>rivado (~O)-:-Enel Del-echo actual est reconocida ya. en cambio, una pretensin ai uso de los bienes e instalaciones
pblicas y la decisin sobl'c la admisin a su uso es un acto
administl'ativo (2 I). La relacin_jurdico-Rl"ivada es hoy un
segundo nivel", concerniente a la estricta rclacin de utilizaCon. De este modo, los litigios sobre la admisin o no
b1en o instalacin se residencian ante la jUlisdiccin contencioso-administrativa; los pmpios dei us'o dei bien, ante la jurisdiccin civil.

;1

D.

El Derecho administrativo

privado

El Derecho administrativo privado consiste en la sujecin

a los derechos fundamentales y los prinClplOS generales dei
Derccho administrativo respccto de la actividad cn r~imen
jurdico-privado de los ente~que.:.crea la Administmcin par
eI cumplimiento de funciones administrativas. De este modo,
I~ base deI Derecho administrativo Rrivado est en el llamado "principio de libertad de elecCil1", ',POl-el cual, la Admin:
'i1

II

(20) En la docll'ina se ha p,'etcndido extender eI mbito de aplcacin de la leol"a de los dos niveles i'~ la co"mmtaci/1 privada y a los
bienes de la Administracin. asi coino a las relaciones depersonal
(H. FABER. Verwalttmgsrecht .. S 18 lI, pp.142 y 146). A ,'esultados
similares se \lega desde la teol-fa de',la validez fiscal de los derechos
fundamentalesD. (Fiskalgeltung der Gi'undrechte), por la cual se logm
sometet. a los det'echos fundamentall?s la actividad privada de.la Administracin.
I'
.
(21) Por ejemplo. segn el ordenamiento de Rgimen Local (asi los
a'-tculos 10.2 de la Ley de Rgimen Local de Baden-Wrttcmberg o
eI artculo 18.2 de la de Nordt'hein-Westfalen) los habitantes lienen e!
dereeho de usar en igualdad de condidones los bienes pblicos municipales. Con ello la cuestin de! acceso ai uso de tales bienes (asi la
adjudicacn de un emplazamiento cn la celebracn de una fiesta
patronal) se regula por el Derecho pblico. Sin embargo. puede resultar un segundo nivel, refel'enle ai liSO en concreto de los particulares.
que puedc ser regulado confot'me a las normas dei Derecho privado
en tanto que el ordenamiento de Rgimen Local no dispone ai respecto.

103

u~
~

- 90 ~

"*

;,(b ~

@c:JVJ
~.".S 1.
'Y <~
'O

C!

'

nistracin uede crear un ente que se ri"a OI' eI Derecho

pblico o que se rija por e Derecho j:>rivado.En esta segunaa posibilidad est la pecuIia:i~~d o ~.e1evanciade la liberta~ de eleccin (22) y se aphc~1eI Derecho administratiyo
pnvado.

~i'

..

La libertad de ele~cin, y cO~Ct.~t~n1ente

la posi?ilid~d ele
acudir aI Derecho pnvado, se J~sllfica ante la melar dlsposicin de ste para ayudat. en la eficaz
il aestin
co
I
n estc sentido, la doctrina
alemana califica este fenmeno por cI cual los p~deres pblicos hacen un uso de las formas de organizacin privadas,
para el cum limiento de sus funciones, como de privlllizacin onnal (23). Esta expresin silve para definir a situadn por la cual un determinado ente ue cum}:>lefunciones
administrativas se nge por e Derecho privado y se contraone a la privatizacin matenal real o autentIca) por Ia cuaI
la privatizacI n no a "ecta slo ~I rgi~en jurdico (por -ser
ste privado) sino que mnrbin-occrsiona una. transferencia
o traspaso de la misin desde la Adnlinistracin a los particulares. En relacin con. Ia pr!vatiz~~in formal, desde el
'I'ili
:11

li

(22) De este modo, podemos afirmar que cn la actualidad, en esquema. puede distinguirse cn Alemania, entre"la Administraci6n en forma de Derecho pblico. y en fOI'ma-'de Del'echo privado (fiskalische
Verwaltung). Dentro de sta se distinguen tres formas, que puedcn
consideral"lie ordenadas en relaci6n con su vinculacin mayor o menor
respecto ai Derecho pblico; en primeI' lugar-o cuando el ente realiza
funciones pl"Opiamente pblicas sujetando SU, actividad ai DCl'ccho privado; en segundo lugar. los negocios jurdico-privados de la Administracin: en tercer lugar. la actividad puramente privada. industrial o
empresarial. Respecto a la Iibertad de elecci6n vase R. STOBER.DerecllO .. , p. 125: Ias autoridades administrativas econ6micas no siempl-c
actan investidas de soberania y mediante medidas unilaterales. Gozan tambin de la eleccin de acudir ai Derecho Privado pal'a el cumplimiento de las competencias que les incumben (fen6meno lIamado
como "de libertad de eleccin")>>. Vase tambin D. EHLERS.Venval!Ung..., p. 65: H. MAURER..
Allgemeines ... 9 3 p. 32; H. FABER.Verwaltungsrecht .... 9 17 I p. 135. que cifra, e1 origen de la liberlad de elcccin (Wahlfl'eiheit) cn 1875. basndose en G. POTINER;W. ROFNER,
Fonne'1 ..., p. 377; F. OSSENBOHL
. Dic Handlitngsformen ... ". p_ 687.
(23) R STOBER.Derecho ..., 9 41; ,"dei mismo Hanc1buch. .. , 9 83 y
Kommul1alrecht . ... !l I1.III; F. OSsENo'Om
.~... Informe .... p. 347.
,.

104

:'

li,

ii:
L

momento en que eI .-cg.men ju'.-dico privado rcsI2eta el

Db-echo administrativo no existe' Imida .dei Dc.-ccho-admi= nist.-ativo: existe una privatizaci~
fonnal admisiblc_

S/.
~i" .

La vincula.cin que !leva COl1Sig el Derecho adnzinistrativo

p~~va~los~.refie
e o los dere~hos fund~m~ntales, el sistema de
\)\
~ dlstnbuclOn de co..mpetenclas. lospnnclpios
de la actuacin
G)0
.~dministrativa; de modo fl"ecuente en la jurispmdencia. el juez
~
r(i" \)0 obliga aI cumplimicnto de una norma administrativa, cuya
observancia pretende ser eludida por la Administracin; cs ste
'"" ~
cl genuino fin o modus operandi deI Derecho administrati..)'"" 9
vo privado (24). Tal sujecin obedece a' que <daAdminist.-a- .
,p
~i?,. si bi~n dispone de una libert?d de utilizar las f~.TI1as
f
Jundlco-pnvadas, no goza en cambiO de una autonomia pl"ivada; de este mod, la liberlad de elecci6n cs, en realidad,
~
lalihertad de bacerse regir por un rgimen "jurdico-privado
_cId cP iuspublificado (25). As. por ejemplo. si la A~minisll'acin
~~ l)\ \;10 .crea una sociedad annima para gestionar el s<:;rviciopblico
.jl
local de transportes. su actuacin est vinculada aI artculo 3.
<} de la Ley Fundamental
(principio de.igualdad), I"cspecto de la_
~ q .,p' fijacin deprecios (26).

0~
'fP J~?

&

P"

Pel'O el Derecho administrativo privado tienc un mbito .

de aplicacin limitado. No entl"a en escena cu'ndo la Admi.
rustracin realiza una simple actuacinmercantil,
ya que el
I"gimen jurdico previsto en este Caso es, simplemente, el de
Derecbo privado_ En este sentido, slo rige cu ando la Administracin c.-ea un ente gue cumpla una funcin adminis",
ti-ativa (ffentliche Aufgabe). Pero, a su vez, tampoco puede admitirse respecto de AdministraCiones
que realicen
funciones sobel"anas o de autoridad (Hoheitsverwaltung).
(24) Infra con ejcmplos.
(25) Sobre estc tema se incide in/i'Q en el captulo 2_ En este contexto. H. U. ERICUSBN.Staatsrecl1t ..., p. 109; H .. MAURBR.Allgemei'les ... ,
g 3 pp. 33 y 47; tambin D. EULERS,Rechtstaatliche ... , p. 423; WOLFFI
B,\CHOF/STOBER.
Verwalumgsrecht I... S 23 (15). p. 23 L
(26) Infra, cn el captulo segundo .. se prcsentan algunos cjemplos
jurisprudenciales
cn relacin con la aplicacin dei Del'ccho administrativo privado.

105

I>

j!

Encaja, as, dentro de la Aclmini;>tracin prestadona}"

(Leistungsverwaltung), pera nOI,dentr9 de la Administracin
de limitacin (Eingriffsven.va:hung),1(27). Desde el prisma
jurdico espano I: puede decirs~' que 5U mbito de aplicacin
se centra esencmlmente en torno a !la gestin de selylcios
publicos. La propia doctrina alemana hacc girar su mbito
de aplicacin en torno a la Daseinsvorsorge (servidos pblicos) (28). Por olra pal'te, leyes especiales no permiten la libertad de eIccdn entre el rai
juddic.o pblic.o-O-P.Ii:.
v~
lmponiendo aqul). con lo que no entra cn aplicacin
c~ Del-echo administrativo pl"ivado. Estas cuestiones, de especial interes para este tra5a.l0' s~p()ncn una primel'a afir(27) D. EHLERS.Vcl'\valtllng und Vel'\vltungsrechln. en ERICHSENI
MARTcNS,Allgemeil1es.,., p. 25; dei mismo, Rechlsstaallichc ... . p. 422;
H. P. BULL.Allgenwl1es ..., g 385 p. 133; H. i,MAURER.
Allgemeil1es ... , g 3
(la libcrlad de eleccin. no I:ige cri "c1aci6n con 1<1Administrain
.. lt'ibularia y de policia). Vase laml;inH. ~!.F,\BER.lrr"valtl1gs,-ec]zL.;'
p. 136.
,ii
i;
(28) Vase E. FORS1'HOI'I'.
Leh,-buc/, ... ; MAUNZ/DRIG.
Gnmdgesetz ...
S 476. p. 216; H. P. BUll. Allgemene:~ ..., S 385 p. 133; pl'cfel'Cnlemente
en cI mbito local. R. HcRZOG.en ISENsEclKJRcHHOI'(eoordinadOl'cs),
Har1dbuch ... p. 79 S 58. p. 112. Y en la 'misma obra. W. RFNER,
pp. 1039 Y 1048 S 80; R. BIlEUER.n C. STARCK(cool'dinadol'). E.-ledgUl1g... , p. 47; P. M. HUBER.Allgemeil1es ..., p. 212; lambin R. LOESER,
System des ... pp. 594 y sS.; WOI.FF/BACHOF/S'roBER.
Ve,-wt!umgsrecizt 1...
g 23. Rdn. 2, 29y 36. pp. 224. 238 y 242; W. HANESCH.Umbau ... ".
pp. 11 Y ss.;. SCHMIDT-JORTZIG.
KOllmumalrecht ... , !i 658; ya O. MAYER.
Delllsches ... p. 318. Sin pel'del' esta odent~cin N. ACHTERBERG.
AUgemelles ... 9 12 (3) pp. 210 Y ss., afirma que, junto ai mbito de la
DaseinsvorsOl'ge, la lItilizacin de formtls. jUl'dico-pl:ivadas. se. realiza
tambin cuando.la Administracin haceuso. de.inslituciones,pl:ivadas.
con /ll1es cullllrales, as como cuando la AdininiSl1'acin realiza funciones~dc fomento econmico (Wirtschaftsfrderllng)
y de direccin econmica (Wirtschaftslenkung,
POl' cjcmplo tPcdiante la cl'eacin de un
banco); por direccin eeonmica se enticncle el conjunto de medidas
estalales (como por ejemplo leyes. rcglamerhos. aclos administrativos y
negocios jUl'ldicos) con los cllales rnediala 'o inmediatamenle
se aCItl
o repercute sobl'e eI pI'oceso cconfuico con cl fin de consel'VaI' o lograI' un determinado fin cconmico (P. BADURA.Wit-lsehaftsvenvaltungsreeht. en 1. VONMONCH(coordinador). Besol1deres ... , p. 324). La
funcin de dil'eccin econmica se deduee de numel'osas disposiciones
y principios constilucionalcs
(artculos 104a.4. 109.2 y 88 de la Lcy
Fundanlental; BVcrfGE 4. 7, 13; 67. 256, 274). En cl Tratado de la Comunidad EUl'Opea lambin. en los ..tculos 2. 38. 74 y 103.

106

:!.

macin SObl-Cla que deber pmfundiz81"SCen los prximos

!
captulos.
i!
.1'

Pero, antes de ello. ha de completar-se la explicacin dei

Del-echo administrativo privado. Pasemos. as, ai captulo de
crticas doctrinales que ha suscitado esta teo1"a.En cl rondo
, de las crticas late una reprobacin de! sistema actual de vinculacin jurdica de la actividadadministrativa
cn rgimen
pl"ivado. Importante ha sido la crtica de EHLERS.que se proyecta por un lado sobre la ausencia de' vinculacin jurdico-'
pblica sobre la sim pie actuacin mercantil de los poderes
pblicos (pues quedan sin considel'acin POl" el Dedeeho a.d.
ministrativo privado) (29). Este autor defiende;'por contra. cf
sometimiento de toda la actividad
en fOl"maprivada -de la
,
Administracin- a los derechos f1.ihda:mentales.pdncipalmente ai principio de igualdad (30). Pero, POI"oir'"1a.8'o.eI'pro-' I
pio Derecho administrativo privado se considera insuficiente
y ~e propugna un rgimen jurdico-pblico para todo tipo de
atuacin administl"ativa. Para esta docu"ma no es suficientc
un ru'm.an n";vad
vinculado aI Dcrccho administrativo.
a egndose que el Del"echo administrativo privado no puede
llgat a vincular lo mismo que e! Del"echo bhco. Con ello. se mega a mismo tiempo el principio de libel"tad de eleccin
de la Administracin. aI reconduch" sin nls aI Derccho pblico
los mbitos en los que encuentra aplicacin el Derecho privado. Otra consecuencia, sta especialmente meritoria, es la
extensin de las competencias de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. con la genel"acin. pues,de un contrai judicial
adecuado (31). A juicio de este autor, y no Ie falta razn. la
concepcn deI Derecho administl"ativo privado sigue anelada
(29) EI sentido deI Dct"echo administrativa privado est'" cn sustraer
dcl mbito de las 1"e1acioneseconmicas de la AdminisU"acin. una parcela. con cl fin de somelcda ai Derccho pblico (csencialmente. los servidos pblicos),
(30) D. EHLERS. Verwalumg .... pp: 216 y 217; y dei mismo autOl",
Rcchtsstaatlichc ... . p. 424 Y Verwaltung und Verwallungsrccht. eo
ERICHSEN/MARTENS. Allgemeilles .... p. 27.
(31) Vasc tambin co esla lnca J. BURMEISTER. Rccht. .. . pp. lOS
y 133.

107

",

......
- I I

I,

en la teol"adecimonnica dei fisco (32) y desco~oce que el desalTollo de las formas jurdico-pblicas puede llevar a una solucin jurdica ms cormcta (33).

Adems de EJ-ILERS,
tambin KEMPEN-combate la teora
dei Derecho administrativo pi"ivado, defendiendo que la
Administmcin no puede I"ealizar una competencia pblica
en t'gimen de Derecho privado, ya que esta posibilidad se
basat'a en una supuesta personalidad jmidico-privada de la
Administracin, incompatible con la LeyFundamental.
EI
Estado tiene una personalidadljjul"idica privada meramente
parcial, para la contratacin y':jpara 'su actuacin econmica industrial (34),
li!
::1

A su vez tampoco se haniyisto

Jibt'e de crticas tales
"
posiciones. Asi, se mantiene que el Derecho positivo no conlleva o exige que el Det'echo administrativo agote toda la
regulacin de la competencias administrativas (<<umfassende
Offentlichrechtliche Erledigung) (35). Incluso se ha considerado [ROFNER(36)] que en l m\:>ito deI principio "de libertad de eleccin. siempre que se pueda debe optarse por
,

(32) Pn~tende asi rompel-. con ello. coI las reminiscencias

provenientes de la doct.-ina de O. MAYER' (en concreto su tcoda dei fisco).
POl' Ia cual se distingua
cntl'c sujeto sobel-ano y sujeto p1"vado.
(33) Consecuencias de esta doeu'ina son la invocacin dei contrato pblico. an,en letal-go en eI Del'echo alemn. y la negacin dei segundo nivcl (p1"vado) para la concel-tacin: de las subvenciones (que.
tal como hemos visto. mantiene la doct1"na' mayol'itaria actual en Alemania). (D. EI-lLERS.Rechtsstaatlichc ... . 1'1'. 429 Y 430).
(34) R KEMPEN. Die Formel1wahl{reilleit ... p_ 126. Otras posturas
Cl'ticas no menos relevantes se comentan infra seguidamente.
(35) WOI.FF/BACHorISToBER. Ven,valltll1gsreeht J , S 23 (32). p, 240;
no deja de lIamal' Ia atencin que sea la doetrina alemana defensora de
la privalizacin (as esta doctrina). Ia que propugne a su vez e! Derecho administrativo privado. porque si lo que se quiel'e es la p.-ivatizacin
mejol" ser-ia cargar a la Administracin con eI cumplimiento dei Del"echo adnlinistl"ativo. a los efeetos de ,que eI Est<..do se viel-a motivado a
privatizai', De heeho. en Espana, la i privalizacin formal (de! rgimen
jUl'dico) est permitiendo cI mantenimiento
en mano pblica de los
selvieios. evitando subrepticiamente
una privatizacin material o de
hecho (o all'ibucin aI mercado de tales actividades estatales).
(36) W. ROFNER. en ISENSEIUKJRHCHOF, flamlbllclt .... p. 1064!l 80.
,i:
li,

108

!i!
":1

li:
l-i

li:
:i!

las formas privadas, ya que el Dcrecho privado est ms

desan-ollado que el pblico.
A mi juicio, como pl'Oblemas dei Derecho administrativo privado pueden nombrarse. primeramente, ciel.to grado
de indctel'minacin I'especto ai establecimiento de la concreta vinculacin jUI'dico-pblica (de las ,relaciones jurdicas
privadas). Tampoco es muchas veces fcil deslindar cundo
la Administracin realiza una actividad pblica para afirmar
entonces su aplicacin. Sin embargo, ni's bien, el. Derecho
administrativo privado conJ[eva la nec~sidad de. un mayol'
es lerzo oc Ti <

ela en a e Imitacin entre

funCiones a' ministrativas y no administrativas como base
para planteaI' -consecuentementela a licacin del De' c
InIS ra v..o::-.lesfuerzo es rentable, ya que el Derecho administrativo privado pU~.QeSer una solucin adecuada
para la sujecin a Derecho de las empresas que, lealizan1b
una funcin administmtiva, se hacen regir o
o
pliva o; una soluclOn Jun lca mterme la entl'e la aplicacin
deI DeIeeho publIco y la dei pI ivao, que consi ue
or una
parte una medida de erec o evitando la huida dei D ~echo a ministratlvo y. POI' otra parte. a e e a las necesi-.
.da es e e "Cacia e a Administracin Pblica. en la gestin de sus servicios pblicos.

~---------------

E.

La lelUlel1ciaa prof/./ndizar el1 la iuspublificacil1

de los
mbitos perteneciel1tes lradicionalmeltte ai Derecho privado

Puede decirse que aI menos desde el fin de la ltima

Guerra mundial, en Alemania se ha hecho un esfuerzo por
iuspublifical' -o vincular ai Derecho pblico- el mbito de
las relaciones tradicionalmente jurdico-privadas de la Administracin, fenmeno que puede globalmente caraeterizarse
como transformacin
de las regias privadas en pblicas" (37). As, los contratos o la pl'Opiedad de la Adminis(37) BGHZ 40, pp. 206 Y ss,; en lrminos similar'cs se expresa tambin, ai respecto de esta cltestin. M, BULLlNGER. ffentlichcs ... ,
pp. 84 Y 86,

109

tracJOn. o el rgimen de personal administrativo. han sufrido este fenmeno, pl'incipalmente mediante la aplicacin de
la teora de los actos sepambles. En este contexto, el principio de la libel.tad de e!eccin deI l'gimen jurdico (o el
propio Derecho administrativo privado) no son sino las concretas formas de vincular ai Derecho pblico el mbito concreto de los servidos pblicos, en el Derecho alemn. Cumplen, de este modo, la misma fundo que la teora de los
dos niveles I"especto a otros ~lmbitos de la actuacin administrativa.
Todo este proceso ha conllevado la ,iextensin de las competencias de la jurisdiccil1
cOI7teI7cio~o-admil1istrativa,
respecto dei control de la Administmcin y del entendimiento
de asuntos litigiosos en que se originan predominantemente cuestiones de naturaleza pblica; los Tribunales civiles no
son instancias adecuadas para elIo, ante las interfel'encias
jurdico-pblicas que encuentl'an eri sll enjuiciamiento (38).
En este sentido, un logro indudable de la teoda de los dos
niveles ha sido cI de ampliar eI radiode accin de la jurisdiccin contencioso-administrativa,
mediante la consideracin de pblicos de los asuntos litigiosos que se generan
en el primer nivel". De este modo, es slo cuando la Adminisll"acin cumplc una fundn estl"ictamente privada
(negociaI o industrial) cuando su rgimen se libera deI Derecho pblico.
"
Interesa pl"ofundizal" en estas afirm.aciones, con eI estudio de dertas doctrinas que invocan una I1Ulyor extel7sil7 de
los lmites deI Derecho administrativo en relacin con la
actuadn de la Administracin. No se trata ahora aqu de
incidir tanto en la cl"tica aI prindpi> de libertad de elecdn y el Derecho administrativo privado (vase supra) como
de poner de manifiesto las opiniones 'a favor de una mayor
aplicacin o extensin dei rgimen jurdico-administrativo,
(38) Vasc sobre la cucstin. M. BULLlNGER. Offenllichcs ... p. 86,
con bibliografia;
S. GONZLEZ-VARAS1I3I'lEz,Problell1as ... (scgunda
partc); J. PIETZCKER, Rcchtsbindungcn
..., p. 6'\.

110

de una iuspublificacin de las relacionesjurdicas en las que

es parte la Administracin Pblica. Se trata de superar definitivamente los vestigios de la teora deI fisco (que conlleva la afit'macin de una segunda pct"sonalidad jurdica deI
Estado), de la cual se deriva asimismo que en pdncipio tanto el Derecho pblico como el Derecho privado pueden ser
Derechos t"eguladores de la Administracin.
De entre las distintas posttll"asl (39) puede scleecionarse
la de J. BURMEISTER.
Pam este autor el Det'echo administrativo alemn est en COlllradiccil1 con e! Der'eeho constitucional, heeho que es, por otra parte, inadmisible aI ser cl
Derecho administrativo un Det"eeho constitucional conet'etado. A su juicio. el Dct'echo administl-ativo arrastl"a an el
peso de la concepcin pt-econstlucional, dei fisco. Plueba de
ello es la pervivencia de la Administracin fiscal (con la
eonsecuencia por ejemplo dei Derdcho administrativo privado y de la incardinacin de la coittratacin de la Administracin dentro dei Derecho privado) (40)" En su opinin. la
Ley Fundamental de Bonn presupone un modelo jurdico-pblico para la reglllacin deI Estado. La consecuencia procesal es un sistema de control pblico sobre el Estado. mediante los Tribunales administrativos.
Las consecuencias de esta doctrina son importantes. Si
bien no quierc impedirse la lItilizacin 'de! Derecho privali
(39) Este hecho explica que se haya' tenido' quc dcsa'Tol\al' cI De,'ccho administrativo
privado, justificado s610 ante la pob,'eza de las
fOl'mas jurdico-pblicas,
Vasc D. EHLERs. \lcr ..
valtutlg ... , pp. 374
a 541 con intc,'esanles proposicioncs
de legc ferenda; C. PESTALOZZ,\.
F0n11;l1Illifibrauch.,.; J. PlETZCKER.Der Staalsau{trag .. _; M. ZULEE? ~Die
Anwendungsberciche
... ; B.
KEMPEN. Die Formellwahlfre,~,elt
;
W. BROHM. Wirtschaftstatigkcit..,.
p. 284; F. MAYER.Allgememes
,
pp. 66 Y 200; C. GUSY.Dic Bindung ... , p. 880;, F. ZEZSCHWl!Z:Rc~htstaatlichc __.. p. 1875. con una defensa', dei c~ntl-ato adminIstratIvo;
vasc sobl'e esto la parte siguicnte (tercC"a) de este trabajo. Oll'as posturas cl"ticas con cI Dereeho adminisll-at'ivo pri~'ado cn WOLl'l'lBACHOrl
STOBER.Vcro.v(litungsrcc/lt I....99 23. 6 y 32. pp. 225. 226y 240.
.
(40) J. BURMEISTER..
Die p"ivatreehtlichen ... . pp. 77 Y ss. (con 10teresante bibliografia cn la nota a pie de pgina nmero 4); B. KEMPEN.
Die F0I111emvaltl{rciheit , pp. 82. 90, 129; vasc tambin F. OSSENB()m
.
"Die Handlungsformen
. p. 686.

111

r'..
!
do, pretende en cambio terminar con los vestigios de la
concepcin de la autonoma jurdico-privada de la Administmein. por la cual sta adopta dceisiones sin basarsc cn eI
Del"echo administrativo ["Privatl"echtsfhigkcit o "Privatsubjektivitt (41)); POl"contra, la utilizacin dei Dcrecho privado ha de presuponCI" una decisin basada cn Derecho
administrativo (concretamente cn una competcncia administrativa atribuida POl"ley) (42).
Estas posiciones doctrinales, en principio, parecen tender
a un resultado prximo ai dei Del"echo espanol (aI menos a
lo que ste en teoria propugna) que es Ja defepsa dei Dere -'
cho admipistnltivo
como OI'deparnientQ manjado!" d0 todo
tipo de competencia administrativa
(tambi"n los servicios
publIcos). sm perjujio de una Iottilizacin instrl,l)Uenta! dei
'D-echo pdvado-

'-

EI conocimicnto de estas tendencias !leva a pensar acel"ca de la lgica dei proceso espanol de privatizacin formal,
una vez que el Derecho adminisu"ativo espanol ha conseguido un especial desarrollo como Derecho regulador de la
actuacin de la Administracin y sus entidades instrumentales. No obstante, ni siquiera las doctrinas ms extremas
parecen lIegar a poder. o incluso querei". evitai- la ubicacin
en el Dereeho privado de numerosos mbitos de actuacin
administrativa; aqullas pretenden, ms bien. tel-minar con
la autonoma pdvada de la Administl-aci6n. con el fin de
que la decisin de la utilizacin dei Derecho privado sea una
decisin de Derecho administl"ativo_

COl1clusil1

F.

En el Derecho alemn no se !la querido (o podido) evitar

la posicil1 deI Derecho privado

numerosas

instituciones

jurdicas

el1

el ptmto

de partida de

en el mbito de .la actua-

(4 t) En la misnm \inca F. MAYER. Allgemciucs....

pp. 66 Y 200:
"aber ihre Privalrec1ltssubjektivitiit kann jedoch dic ffentliche Venval.
tung nicht vllig frei verfgen .
(42)

112

.1. BURMElSTER.OfJ. cil . p. 86.

cin administrativa (43). Se caracteriza aqul por la iuspublificacin. cntonces. de las relaciones jurdico-privadas de
la Administmcin. Esta tensin o equilibl'io, que se pretende, entre una regulacin pl'vada de partida y una lUspubli- ficacilI a postel"iol-i_s~_~anifiesta en los principios Cal"actersticosoel Derecho alemn de la 1ibertad de eleccin y
el Derecho administrativo privado. Asi pues, destacable es
que el Derecho alemn reconoce la posibildad deI Derecho
privado (en relacin con el cjercicio de competencias adminisu-ativas) y se prev una solucin jurdica para evitar
o corregir la huida deI Derecho administrativo. que es el
Derecho administrativo pl"ivado. Todo ello sin peljuicio de
que existan tendencias que postulen una mayor iuspublificacin deI mbito de relaciones jurdico-privadas
de la
Administracin. An asi, no parece tanto querel"Se evitar la
presencia deI Derecho privado como superal" ciertas <<ncoITecciones provenientes de la teora deI fisco.
Estas ideas apuntan hacia una mayor flexibilizacin en
el Derecho espanol de los criterios deI Derecho administrativo respecto de sus relaciones con el Derecho privado; igualmente, a la necesidad de que el ordenamiento jurdico prevea una solucin jurdico-pblica que se aplique de forma
automtica, para evitar la huida dei Derecho administrativo. Pero, antes de entrai" en estas cuestiones, puede empezarse por estudiar el concepto de huida dei Derecho administrativo en el Derecho espano!.
4.

EL CASO ESPANOL

A.

Sistemtica de los sujetos il1terpuestos o il1strumel1tales

desde el punto de vista de su regulacil1 pblica o privada

Si bien en eI Derecho alemn parece caminarse hacia

una mayor iuspublificacin de las relaciones jurdico-priva(43) "Publifieacin en vez de Dereeho administl'ativo, soluci(m
respecto de la que sera planteable hasta qu punto conexiona eon las
necesidades dei capitalismo alemn de facilitar la aetuacin econmica, en general.

113

das de los entes que cumpIen funciones administt<ltivas, en

el Derecho espanoI se constata, en principio, eI fenmeno
inverso (de extensin de la regulacin jut-dico-privada), a la
luz principalmente de la promulgacin POl" el Legislador. de
las leyes presupuestarias.
En eI Derecho espanoI. eI organigrama de la Adminstracin institucional ofrece en la aetualidad una amplia gama
de formas jut'dicas situadas entre eI Derecho pblic~ y el
Derecho privado (44). Junto a entes de Derecho pblico sujetos ai Derecho pblico (45), pueden ereat-se entes que se tijan POI' eI Dereeho privado. Recibiemn stos primem eI
nombre de empresas /lCLciOl1Cl/es'
(LEEA), y despus de sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin. direeta o indireeta, de la Administracin deI Estado o de sus organismos autnomos y dems entidades de
Derecho pblico (Texto Refundido de la Ley General Presupu estaria de 23 de septiembre de 1988, abreviadamente
LGP) (46).
En segundo lugar. debe eonsiderarse la tipoIoga de entes de Derecho pblico sujetosal rgimen jurdico-privado.
(44) Un cstlldio jurdico compardo de !Ias fOI"mas dc Administracin institucional en los distintos pafses elli'opcos es eI de c, STARCK
(coOl"dinador). ErZedigung...
,!
.'
(45) Recientemente. con la intenCin dd l'eol'denal' los o,'ganismos
,Iutnomos y entidades pblicas, Ia ,Ley 31VI990 de 27 dc diciembl"e
(Ley de Presupuestos Genemles dei Estado !!pal"a 1991) CI"Cl:l
como 01"ganismos autnomos de cl:Ircter administ.-ativo la Biblioteca Nacional
(artculo 97), el Instituto Nacional de Fomento de la Economia Social
(artculo 98. que crea -dicclIn organismo autnomo deI articulo
.4.1.a dei Texto Refundido de la Ley Genel-al PI'esupuestal"ia).
(46) En la LEEA la pal"lieipaci6n tena que ser de ms de un 75
POI' J 00. La LGP, en su artculo 6.l.a. habla sIo de pal"ticipaci6n mavoritm'ia. Ambas formas (de la LEEA y dc la LGP. empresas nacionaes v sociedades mercantiles -respectivamente-)
pucden equipanlrsc
enl,:e si. Tradicionalmente. estos entes han podido estaI" integrados en
cl INI (E. GRcfADE ENTERRIAlT.
R. FERNNDEZ
RODRICUEZ.eW.50 .
p. 400). el eul se suprime recientementc por eI a."lculo primem dei
Real Decreto-Lcy 5/1995. de 16 de junio. ereando a su vez dos entidades de Del"eeho pblico (Ia Agencia Industrial dei Estado y la Sociedad Estatal de Pm.ticipaciones Indust.-iales).
,I

114

."

Por una parte, los organismos auinol11Os de car.cter comercial, industrial, financiem y anldgo (47). Estosorganismos
se reconocen hoy cn el artculo 4.!l.b dd la LGP (48), si bien
estaban ya implcitos en la Ley de Endades Estatales Autnomas, cuando su aniculado legal se refiere a los organismos autnomos que realizan actividades u operaciones mercantiles, industriales, comel-ciales o anlogas [artculos 19,
23 y 36 (49)]. POI'otra parte, entidades de Det'echo pblico
sujetas ai Derecho privado. Ha dehacerse referenda a aqullas que ya existan tradicionalmente en vigor de la LEEA,
y que no se ajustaban a esta Ley (como era el caso de
RENFE, FEVE, eI Banco de Espana, los Puertos Autnomos) (50). Tras el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, eI Legislador ha reconocido expresamente este
tipo de entidades pblicas que sd ajustan ai Derecho privado (al1.culo 6.l.b entidades de '\:}erecllopblico, con personalidad jurdica, que por ley hhyan de ajustar sus actividades aI ordenamiento jurdico-p:ivado).
Ha de tenerse en cuenta que la diferencia entre ambos
tipos est en que, en los ltimos entes citados, el ordenamiento privado rige no s610 (como es el caso de aqullos)
para sus relaciones con los USllarios y las adquisiciones
patrimoniales [mbito ad extra (51)] sino tambin cn su propia Ol'ganizacin y mbito interno (52); diramos, pues, que
(47)

Ejemplo l'ccicntc de estos organismos, aI mcncionarse en la Ley

de 27 de diciembrc (Lcy de Presupuestos Generales deI Estado
para 1991), es eI caso de COITeos y Telgrafos" (at-tculo 99.1, prec.epto
que dicc que este organismo cs uno de ,lloscon;templados en eI al1.lculo
4.l.b deI Texto Refundido de la Ley General presupuestada).
(48) Segn JIMENEZDE CISNEROS
cio, Los orgal1ismos ..., p. 179, la
difcrencia cst en el Derecho francs, en su distincin entre tablissemcnts publics caracterc administl'atif" (con pleno rgimen jUI'd~copblico) y tablissemenls publics caractere industdcl ou commerclal"
(con un rgimen jurdico especifico).
(49) J. ESTEVEPARDO.Organismos .... p. 353.
(50) Pucdc vcrse J. A. SANTAMAR1A
PASTOR,Fwulal/lcl1tos ... p. 1208.
(51) Vase POI' ejemplo el artculo 99 Uno I de la Lcy 3111990 de
27 de diciembre, Ley de PI'CSU pucstos Generales para 1991. pal'a el organismo comercial de COITeos y Telgrafos.
(52) Sobre la cucstin de la aplicacin deI pl'Ocedimiento adminislI'ativo -a tales entidadesvasc infra.
3111990

115

Ia diferencia est en el mayoro menor grado de aplicacin

dei rgimen jurdico-privado. En cobsonancia. los actos de
los organismos de carcter co~erciJ,l, financiero y anlogo "
son administrativos y se impugnan a:nte la jurisdiccin contencioso-administrativa. AI regil'se poi- entel"'a por el Derecho
privado las entidades de Derecho pblico sometidas aI Derecho privado. stas no dictan actos administrativos y los
litigios que se sustancien frente a elIas habrn de residenciarse ante la jurisdiccic:m civil (53). AI igual que los organismos autnomos de carcter comel-cial, industrial, finandero y anlogo. se crean y se extinguen por ley.
.
Con el nombre de sociedades estatales se designan las
sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la
participacin. directa o indirecta. de Ia Administracin deI
Estado o de sus organismos autnomos y dems entidades
de Derecho pblico. asi como Ias '~ntidades de Derecho
pblico con personalidad jurdica. quJ por ley hayan de ajustar sus actividades ai ordenamj(~nto j~trdico-privado. Esta es
la regulacin. como es sabido. deI Texto Refundido de la Ley
General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988. I"espectivamente a sus artculos 6.1.a y 6.1.b. AI mal"gen entonces
de las sociedades estatales. integran Ia Administracin institucional. los organismos autnomos, los cuales se regulan en
el artculo 4 de la LGP. en su doble vertiente de organismos
autnomos de carcter administrativo (entes con personificacin jurdico-pblica some tidos aI Derecho pblico) y organismos autnomos de carcter comercial, industrial, finandera y anlogo (entes con personificacin jurdico-pblica
regidos por el Derecho privado). Adems han de tenerse en
cuenta los Ilamados Entes especializados con autonoma real
[Universidades, como entes phlicos'con autonoma constitucionalmente garantizada (54)]; po~ ltimo. los que se rigen por una normativa especfica regihados en el artculo 6.5
de la LGP. a los que me referir il1fra.
(53) En la doctrina puede verse. as. S. MARTIN-RE.TORTlLLO BAOUE.R.
Las empresas ...". p. 88; JIMNEZ DE C1SNEROS CID. Los organismos ...
pp. 346 y 380.
(54) Sigo la terminologa de R. PARADA VAZOUE7 Derecho ...

116

, A la luz de toda esta variedad de formas y regmenes jurdicos no es de extraar que la doctrina haya pl'etendido r~cionalizar este complejo organigrama (55), Una denominacin
til es la de empresa pblica. que agIutina los distintos entes
priv~dos opblicos que se rigen )JOI- ellperecho privado. expresln de gran aceptacin doctrinal (56), Empresas pblicas
(55) En relacin con las Entidades pblicas sometidas a Dereeho
privado (artculo 6.l.b de la LGP) no deja de manifestal"Se cI intento
dei Legislador de asimilar la figura a I<\Ssociedades mercantiles aI inc1uidas d~ntro deI mismo pl'ccepto Icgal quc CJ destinado a sta~: bajo
eI denominado.' eomn de sociedades estatales". a pesai' de no seI'
sino. ai igual que los organismos autnomoS, entidades de Derecho
pblico (vase G. ARINOORTIZ.P,.incipios ... p .. 130; tambin J. M. SALA
AROUER.Huida ... . p. 411. quien pmpugna la supresin de estas Entidades de Derecho pblico y su inc!usin dentro dei tipo comn de
los ol'ganismos autnomos)_ Se resalta la sust'ncial identidad entre los
organismos autnomos y las EntidadeS pblic'as sometidas a Derecho
privado dei artculo 6.l.b de la LGP; vasc J. ESTEVEPARDO.Organismos. __" pp,358 a 362. quien apunta que no existe un criterio claro de
distinci6n". Tambin S. MART1N-RETORTILLO
BAOUER.Las empresas ... ,
p. 87 (<<proximidad institucional que existe entre los organismos autnomos que refiere eI artculo 4.1 b de la LGP y las entidades de Derecho pblico que se incluyen en las sociedades estatales deI al1Jeulo
6.I.b. que han de ajustar su actividad aI ordchamiento jUl'dico-privado). F. GONZLEZ
NAVARRO.
Organismos ..,. p. 164 considera las entidades de Derecho pblico sometidas aI Derecho privado como autnticos organismos autnomos. a pesai' <!1esu sometimiento ai Derecho
privado. aI concurrir sus notas conceptuales;'! un intento de racionalizacin de la Administracin institucional es cl de M. BASSOLSCOMA,
quien \lega a la conc!usin de que culquierorganismo
autnomo se
l'ige por eI Derecho administrativo.
basndosc en que los supuestos
organismos autnomos que se I'igen por el Derecho pl"ivado no son
sino sociedades estatales. EI logro de esta ltima doctrina est en ajustar la forma deI organismo autnomo con el Derecho aplicable. Tambin que no tiene entonces mayor relevanci la dislincin entre ambos tipos de organismos autnomos; sta se preserita solamente en
cuanto a la mayor flexibilidad dei rgimen Pl'esupuestario y deI control de la aclividad de los organismos autnomos comerciales. que
sefiala la LGP. Otra consecuencia es. as. la sqparacin de los organismos autnomos. siempre determinados'l por eI iDerecho pblico. I'e.specto de las Entidades Pblicas que han de sujetarse aI Derecho privado
(M. BASSOLSCOMA."Servicio ... pp. 54 y 55):
(56) Vasc S. MARTIN-RETORTILLO
BAOUER,
Derecho ... pp. 230 y 235;
J. ESTEVEPARDO."Organismos ... . in lolLtm. Igualmente. la sentencia
dei Tribunal Constitucional de 28 de septiembl'e de 1978. Tngase tam-

117

I,

I,

puedenser, as. tanto las empresas nacionales como los.organismos autnomos decarcte.' comercial o indust.-ia\, como
las entidades de Derecho pblico sujetas
aI Derecho
pdvado.
.
.
~
B.

EI proceso de privatiZllc~lt formal

Importante es constatar el paulatino proceso de privalizaGn fOr/nal su[rido en eI De.'echo espano\, P(wel cual cada
vez ms el rgimen jurdico privado regula la actividad de los
entes que lIevan a cabo compctcneias administrativas. Esto'
presupone. por un lado. una .uptura dd p.-incipio tradicional
por el cuallos entes pblicos adoptaban.exclusivamente fOI'.
mas pblicas' de personificacin 'quedando exclui das las formas privadas (57); con"obora. POl"otro lado. Ia superacin deI
dogma liberal de la incapacidad industdal dei Estado para
asumir Ia prestacin directa. sin concesiona.-io interpuesto. de
servieios pblicos de carcter comercil o industdal (58).
Concretamente, en la regulacin de la vigente Ley de
Entidades Estatales Autnomas. de 26 de diciembre de 1958,
se prevean solamente los organismos, autnomos y las emp."esas nacionales (Ttulo IH). pe.-o no las entidades de Derecho pblico que se ajustan aI Derecho privado' (59). Estas
bin cn cuenta que la Exposicin de Motivos dc la Ley General Presupuestaria excluyc dei concepto de empresa, pblica aios organismos
autnomos decarctel'
administrativo. EI coneepto de empresa pbli.
ca presenta la utilidad de podei' hablar en trminos genel-ales para todo
este tipo de entes regulados poi' el Dcrechoprivado.
"
(57) E. GARCiADE ENTERR1AlT,
R. FERNNDEZ
RODRtGUEZ.Curso ...
pp. 394 y 396: fenmeno desconocdo por el Derecho Administrativo
c1sico"; tambin R. PARADA
VZQUE.Z,
Dereeho ...; p, 201;J, M. SOUVIRON
MORENILLA.Fl:nteras entre lo pblico ...", p. 209.
(58) Sobreesle
proceso hacia la aetuac~n en forma, de gestin dil'eeta, sin intermediado,
vase J. L. VILLARPALAsi,"La actividad industl'ia!...)', pp. 54 Y ss,
(59) Por otra parte, las emp.'esas nacionales de la LEEA, pasan a
cal'actcdzal'Se _. tl"as la LGP- como sociedades mercantiles en cuyo
capital sea. mayoritaria la pal.ticipacin. dir(\cta o indirecta. de la Ad.
ministl-aci6n dclEstado
o de sus ol'ganismos aut6nomos; la regulacin de stas se l'ige POI' entero por d DCI'ceho privado (LEEA -al'o
ticulo 91-. LGP -al.tculo
6.2-).

118

I'
I

se reconocen tras la Ley General Presupuestaria (que las regula en su artculo 6.1.b). En l'ealidad lo que hace esta norma es reconocer y normalizar estas Entidades pblicas sometidas a Del'echo privado, que en la prctica ya existan (60),
y sirve de hecho pa1'a potenciadas. Existan en este sentido. aI ampa1"Ode Leyes especiales [como es el caso paradigmtico de RENFE (61)]. Se "potencian, pues a partir de entonces va a extenderse la creacin de tales entidades (62),
Tras la LGP, se rompe, asimismo. eI cdterio ntido de distincin -de la LEEA- entre organismos autnomos (entes
pblicos) y empresas nacionales (privados), pues se admiten
organismos autnomos en rgimen de Derecho pl"ivado.
Dentro de este proceso de privatizacin formal puede
entenderse el articulo 6.5 de la LGP, que abre una puerta
pal'a que eI Estado cree entidades con una regulacil1 especifica" y, por tanto, ai margen dei Derecho administrativo
y deI Estado de Derecho en general. Tomando esta base
legal se han creado la Agencia Estatal de la Administracin
Tributaria, la Comisin Nacional de! Mercado de Valores. los
Aeropuertos Espafioles y Navegacin area (63).

(60) RENFE. FEVE. cI Banco de ispana,'i los Puel-los Autnomos.

(61) Creada POI' Decreto-Ley de 18 de julio de 1962. EI fenmeno
estaba. pues. aI margen de la Ley de Entidades Estatales Autnomas.
(62) Un cjemplo posterior a la LGJ.>es eJ ,de la Ley 31/1990 de 27
de diciembre (Ley de Presupuestos Genel'ales deI Estado parcl 1991)
euyo artculo 102 erea la Escuela Oficial de Turismo. como una cnlidad de Dereeho pblico de las comprendidas cn eI apartado I.b dei
artculo 6 de la LGP. rigindose. as. por cI Dereeho pl'ivado (arlculo
102. Uno -segundo
pn-afo-).
(63) Se aplIntan razotzes fundamentalmente
de origen presupllcstatio en cl rondo de la cxplieacin de la especialidad de estas entes.
respccto de los ol'ganismos autnomos, cn cI sentido de que se logm
sustraer de las Cmaras (cn favor dei Gobierno) cl control jUl'rdico y
poltico sobre la apl-obacin de los presupuestos de estos entes pblicos. pasando a depender. as. dd Gobierno. Vase sobre este dato.
JIMNEZ
CISNEROS
CID. Los organismos ... p. 349. Me l"emito taOlbin ai
l'ecicnte estudio de M. FUERTESLPEZ.La C011ljSiIl

119

C.

La libertad de eleccin entre el rgimen jurdico pblico v

privado
~

Puede decirse que, en relacin con la creacin de tales

entes, rige el principio de libertad de eleccin de las formas
de autoorganizacin,
en el sentido'l de que "a la hora de
organizar sus servicios se ofrece a i!Ia Administl"aci6n una
alternativa que. en principio puede ~esolver Iibremente, optando por utilizar medias y formas pblicas o formas y tcnicas privadas [E. GARCIA DE ENTERRA!f.
R. FERNNDEZ
(64)J.
Se trata de una libertad de organizar los selvicios de la cual
hace uso tambin, junto la Administraci6n, el LegisladOl'.
Tal libertad "de organizacin, aeerC.l de la forma de la
personificaci6n ha llegado a convertir a sta en inesencial
[accideI1taz" (65)], ya que un mismo senlicio (as el de
transpOl1:e) puede ser gestionado, bicn a travs de un ente
pblico (RENFE) o bien privado (IBERIA S.A,). La transcendencfa -de la libertad de eleccin-.'- no est tantoen que
se cree un ente con una u otra form<1jurdica, como en que
ste se haga regir por el Derecho pblico o por el Derecho
privado, ya' que cn el primeI' caso sJ aplicar la legislacin
~

I~

(64) E. GARCIADE ENTBRRfA/T.

R. FERNNDEZ
ROl>ldGUEZ.Curso .
p. 47; vase tambin S. MARTIN-RETORTILLO
BAQUER.Las empresas
",
p. 82. quien designa este fenmeno como inte['cambiabilidad entre las
distintas tcnicas.
(65) En la doctrina. por todos. destaca el dato de.la accidentalidad
de la forma jurdica en el Derecho espai\ol. S. MARTIN-RETORTIU.O
BAQUER.Las empresas ... ". p. 82; dei misrri'o autor, Derec1ro ... p. 234.
En principio" la dualidad entre entes de Derecho pblico y de Derecho privado (sociedades mercantiles) se con-csponde con la dualidad
entre cuando la Administracin presta un servicio pblico y entre cuando realiza una actividad puramente industrial. Sin embm'go. los organismos autnomos pueden realizar una actividad industrial y una sociedad men:antil puede resareir un se[vicio pblico (IBERIA. TVE S.A.).
EI Derecho comunitario ha acentuado este ,proceso de accidentalidad
de la forma jurdica; vase la sentencia dei. T["bunal de Justicia de las
Comunidades Europeas Comisin dmtra kepblica Italiana de 16 de
junio de 1987. asunto 118/85. Rec. pp. 2599 Y 55.; cn la sptima parte
de este trabajo pucde ampliarse esta referencia jurisprudencial
con
otras sentencias en este mismo sentido.

120

de procedimiento administrativo o de contratos dei Estado,

enjuiciar la jurisdiccin contencioso-administl'ativa de' sus
actos, la responsabilidad ser administrativa, y se afirmar
la vinculacin de su actuacin aI principio de legalidad y a
los derechos fundamentales. En el segundo caso, el ordenamiento privado detenninar la contratacin y responsabilidad, y las relaciones de personal. y podl'. en e1 caso de las
sociedades y los entes de Derecho pblico sujetos por entero aI Derecho privado -no regulados en la LEEA o deI artculo 6.I.b dei Texto refundido de la LGP-, reglr incluso
las I'elaciones ad intra.
EI aspecto seguramente ms interesante dei principio de
libertad de eleceil1 es el SlS lmites; esencialmente (pues
ahora dejo simplemcnte la obligada I'eferencia en este contexto, ai t.-atarse la cuestin en el pl'ximo captulo), puede
afil'marse en gene.-al que ha de existh' una vinculacin jm-dico-pblica, as como que tal principio no casa con los
sujetos que realicen aclividades dei giro o trfico adminis.
trativo (66).

D.

La hlida dei Derecho administrativo

EI problema de la huida es conocido desde antiguo (67).

Sin embargo, est cobrando una I!gl'anactualidad y destaca
como uno de los problemas pdn6ipaleS' cn estos momentos
deI Derccho administ.-ativo espanol
, (68), En el contexto eu.
(66) Vasc para todo ello el prximo eapUulo.
(67) De la huida dei Del'eeho administrativo
hablaba ya F. FLEINER.
cn su obra hlstiwtionen .... p. 326. En Espana. vase el Libro-Homenaje a Manuel Francisco Clavel"O Arvalo eon eI Utulo Administracill
Instrumental, Madrid 1994. pues no en vano este autor fue eI primero
que cstudi en Espana en pl"Ofundidad este fenmeno dc la huida dei
Dcrceho administrativo.
(68) As, R. PARADA
VZQUEZen su eonocido manual Derecho ; tambin C. CHtNCHlLLA
MARiN/B.
LOZANO/S.DELS,\Z CORDERO.Nuevas
eon
g.-an eeo entre lu doeu'ina; igualmente distint<\s apol.taciones J'ceogidas
todas en cI Iibro Adminislracin Instrwnefltal. Libro HOIuena;e a Manuel Francisco Clcll'ero ArvlIlo; vasc tambin.
F. GONzALEZ NAVA-

121

ropeo aqulIa afecta de [01"01aespecialmente aguda a los pases que tienen un grado de especial i!desan:oIlo dei Derecho
pblico, como es el Derecho ~spaiio~. La regulacin de los
servicios pblicos est en crisis a cd'nsecllencia de las nllevas corrientes pl-ivatizadoras, impulsadas en gran medida
por las acciones comunitarias de liberalizacin deI mercado. Estos hechos (la neccsaria eficacia en definitiva) justifican seguramente cierta despublificacin, pel-Otampoco puede abusarse paI-a generalizar un sistema pdvado de gestin
administl'ativa (69).
o

En principio la expresin o nocin de huida deI Derecho

administrativo aparece ligada a la utilizacin dei Derecho
privado por parte de entes o sujetos que cumplen funciones
administrativas. Como aqul es el ol'denamiento previsto
para la regulacin en estos casos, tal huida conducir con
mucha segllridad a una evasin o fuga, en general, del Estado de Derecho.
Puede hablal-se de privatizacin formal para designar el
fenmeno. en general, segn el cual la reglllacin de una
entidad que cumple funciones administrativas se hace regir
por el Derecho privado; es htlida cu ando tal privatizacin
formal no lleva consigo la sujecin a regias jurdicas suficientes; eI concepto de "privatzacin formal" conIleva la. posiMO, Televisil1 ... pp. 70 Y 55.; F. GONZLEZ NAVARRO/J.
GONZLEZ PREZ,
Rgimell ... pp. 127 a 129; E, MALARET I GARCiA. Pblico y ... p. 38 Y
nota a pie de pgina 46 bis. Sobre la cuesti6n cn cI Del'echo alemn
puede verse R. STOBER,De'.echo ... pp. 219 y 55.; I'ecientemente. de
forma intere5antc sobre la huida dei Derecho en la actualidad en Alemania. E. HEUER, "Privatwirtschaftliche ... ,'pp. 85 y 5S., vicepl'c5identc dei T.-ibunal de Cuentas; cn l.elaci6n con la contratacin
informa
F. R1TI"NER. "Das deutschc ... , pp. 313 y ss.'1(316 y nota a pie de pgina 21): la huida se centra cn torno Ou las einpresas de senTicios pblicos Y. concretamente, afecla de fOrIna especial a los Ayunlamicntos.
Para' la conupcin en los conll'Utos de obraso'vase W. SCHAUPENSTElNER,
Submissionsabsprache ... , p. 25.
(69) Debe existi!' un Irnite dentm dei eual puede admitirse la rcgulaci6n jlu'[dico-pl'ivada. Sobre este tema de los Ifmites dei pl-incipio
de Iibertad de eleccin dei l'gimen jurdico se incide infra. en esta misma pal'te segunda.

122

bilidad deI Derecho privado, pero aI mismo tiempo invoca

la '<necesidad de lmites jurdico-pttblicos.
Concretamente, la huida es entonces el abuso en el ejercicio del principio de libertad de e'leccil~ (enu'e d Derecho
pblico o el privado) deI que inicialmente pueden hacer uso
~clmi'
aClOn o el legislador,
\ En este contexto, el ~erecho administrativo privado se
presenta como un l'emedlO -o autodefensadei propio 01''t'
'd'
I
II
"
denamlen o Jun ICOpara sanar os supuestos anmalos en
el empIeo deI Derecho privado (la "huida deI Derecho administrativo); con ello se consigue que, en vez de una huida dei Derecho (inadmisibIe), se presente una "privatizaci6n
formal (admisibl~j_,
~
--------l
Por otra parte, aI girar todo el planteamicnto anteriOl'en
tomo aI ejercicio de competencias administrativas en eI caso
de que el sujeto realice, simplemente, funciones mercantiles en el trfico econmico, no se presenta ni una priva tizaci6n formal ni una huida deI Derecho administrativo,
As, la transcendel1cia de la huida deI Derecho' est en que
se elude el plincipio de Iegalidad, propugnado en el al'tculo 103 de la Constituci6n. Se evitan las J'eglas de contratadn pblica, deI sistema de responsabilidad (70), de inalienabilidad de los bienes (71), o de personal. Pero, como
decamos, esta cuestin de la huida deI Derecho pblico no
es ms que un aspecto patolgico deI tel'1}a,ms generaI.de
Ias relaciones entre el Derecho pblico y Del'echo privado,
que se produce ConCl"etamente cuando se aplica incon'ectamente este ltimo ol'denamiento para la regulacin de los
suje tos que cumplen funciones administrativas. 1 objeto de
estudio principal ha de centrarse, a nuestro juicio, en el
(70) G. GARCiAALVAREZ,
"Sobre la responsabilidad,.,, pp- 281 Y 55,
(71) La huida dei DeJ-echo adminisU-alivo logra budar lambin cl
sistema de inalienabilidad de los bienes (vase S. DELSAZCORDERO.
"La
huida .... p. 71, igualmenle para el fenmcno de; la "labol'alizaci6n.
pp. 93 Y 55).

123

!'

:j

pl-incipio de libertad de eleccinl1clel rgimen jurdico que rige

a favor de las Administraciones Pblicas. StlS lmites. posbilidades y problemas_
En relacin. concretamente' con los e/lIes respecto de los
que se manillesta el problema de la huida dei Derecho administrativo. en primer lugm- aquIla afecta a ciel'1:osentes
[creados en vil"tud dei artculo 6.5 dei Real DecI"cto legislativo 109111988 de 23 de septimbre (72)] cuyo comn denominador es que, si bien estp regipos POI"el Derecho pblico en cuanto a los aetos que dictail cn cI ejercicio de sus
funciones p.'opiamente pblicas (y POI-tanto recurdbles ante
la jurisdiecin contencioso-admillistrhtiva), sin embargo, en
sus conh"alos y el rgimen dc persollal (73) sc l'gen en la
prctica POl-el DCI"cchoprivado (74). Ejemplos son la Agencia Estatal de la Administracin Tributada (75), la Comisin
(72) P01"estc texlo se apl"ucba el Texto Refundido de la Ley Gencral 1'1'csupuesta.-ia.
(73) Vase sobl"e este partieulal-:iL. M. ~RROYOYANllS."La Agencia
cstata!.... cn conel"eto cn J-clacin con la Agencia de la Administnlcin
tl'ibutaria; C. CARRASCO
Cili'lAL.Las entidades , pp. 319 y sS.; E. GONZLEZBlEDMMJ.CALVOGALLEGO,
"Ntas sobl-e . pp" 1135 Y ss"
(74) EI al.teulo 6.5 indiea que estos entes se ."igen por su normativa especifica; y s ta lo que haee es hacel"1os regi!" esencialmcntc por
cI DCI'ccho p.-ivado y. con dlo. Ia cxencin de las gar-anlias ju.-idicopblicas. Cuando se establccen vinelllaciones jlll'dicas (<<rcspeto de los
pl"incipios de publicidad. eoneurrencia. salvaguarda dei inters de la
Entidad y homogeneizacin de compOl.tamintos en cl SectOl"Pblico)
stas no genCI"an o log.-an un sistema de vinculacin pblica de la
actuacin privada (no pudindosc. ai menos. comparar eon un "Derccho administrativo pl'ivado).
,i
;,
(75) Esta Agencia Estatal de la 'Adminlst.-acin Tl"ibutaria. creada
POl' eI al"teulo 103 dc la Ley de 27 dc dieiemb.-c de 1990. de Presupueslos Gcne."ales dei Estado. ha sido retocada por las Disposiciones
Adicionalcs 17 y 23 de la Ley dc 6 de junio de 1991, dei Impuesto de
la Renta sobr.c las Personas Fsicas. EI artculo citado la define, en su
plTafo scgundo. como "Ia OI"ganizacin administrativa I"esponsable, en
nOmbl"Cy por cuenta dei Estado, de la aplicacin efectiva deI sistema
tributario estatal y dc aqucllos I-ccursos de OII'aS Administl-aciones
Pblicas Nacionales o de las Comunidades Europcas cuya gestin se
le encomicnde por Icyo por convenion. Vase A. SNCHEZ
BLANCO,El
sistema .... pp. 493 a 503.

124

Nacional deI Mel'cado de Valol'es, los Ael;opuertos

Espano,
les y Navegadn aI'ea (76).
Tal I'eferencia debe extenderse en segundo -lugar ai rgimcn jurdico-pI:ivado de los entes cI'eados co virtud dcl artculo 6.J.b. (77). No estn tampoco excntos los organismos
llutnomos, pues si bien ha de admitirse que la aplicacin
dei Derecho privado es conforme con aqullos'que efectivamente desarrollen una actividad mercantil (Ol'ganismos autnomos de cal'cter comeI'dal o. industl"ial), no puedc extenderse esta consecucncia a los quc,' cn realidad estn
ejercitando ,'autnticas prC"rogativas pblicas. AI I'especto
se advierte, por una paI.te,' un inadecuaclo pI'oceso de conversin de organismos autnomos pliblicos en organismos de
cal'ctel' comercial o industrial y. pOl' otra paI.te. de organismos autnornos en sociedades eSlatales (78).
(76) C. Cf-IlNCHILl.A
MARiN!B.LOZANO/S,DELSAZ CORDERO:NuevCls.".
pp. 143 y ss . coninteresantes
I'efel'encias y nun'1er'osos ejemplos acb'ca
de la extensi6n de eSle fenmenoen
los niveles autoninicos
v local;
sobre Ja Comisi6n Nadonal dei Mercado de ValOl'es vasc M, FUERTES
LPEZ.l Comisi61'1 ... ; E. MAl.ARET( GARctA.Im Comisin ..,"_
(77) La huid de la ju,'isdicci6n cOIilencioso-administrativa
no ha
supucsto Sll rccogida cn eI oJ'den jlll"isdic~i()nal civil. EI J'gimen de I'esponsabilidad administrativa
cs cl civil; no se .Ip!ica tampoco -para
la
toma de acuerdosla legislacin de procedimi'ento administrativo;
su
personal se rigepOl' eI Derecho laboral; la c1abomd6n de su pJ'esupuesto logra sustraerse -dei conu'ol de las C~lmants'yno
es necesal'io. asf.
presentar anteellas
un pl'esllplJesto-l'es~lmen. como es eI caso de los
organismos alltnomos. Vase R. PARAO,\VAZO'UEZ.
Derecho ... p. 217.
citando en este extn,mo a JIMNEZ'DI! CSNEROSCID, Los organismos ...;
S. MARTIN-RETORTILLO
BAOUER.Dereclzo ... p. 243: J. A. SANTAMARIA
PASTOR. FundameNtos. pp. 1208 y ss.'
(78) EI fenmeno se ha apoyado legalment en las Lcyes de PI'eSllpuestos deI Estado. Hemos citado ya eI caso de COI'reos y Telgnlfos. cI
cual es ahora un organismo autnomo comel'da"1 dei ar.tfculo 4.1.b de Ja
LGP (pOI' el artculo 99 de la Ley 3111990 de 27 de dicierhbre (Ley de
PresupuestosGenerales
dei Estado para, 1991 ).lgualmentc.
Ia Escucla
Oficial de TUI;smopasa a ser. tras la Ley de PI'esllpuestos Gcnerales citada (aJ'lfculo 102)-una entidad pblica de rgimen jUl"dicocprivad dei
artculo 6.l.b. de la LGP (una sociedad estatal. por lanto). 011'0 ejemplo
es el dei artcuJo 81.2 de la Ley 4/1990 de 29 de jllnio. de presupuestos
generales dei Estado para 1990. que u'ansforma,en sociedad estatal (dei
artculo 6.I,a) a la "Administl'acin Tlldslica Espanola,

125

Sin pel]UICIOde que el problema de b huida deI Dcrecho administrativo se manificste en el mbito esencialmente
deI Derecho administl'ativo econmico. aqul pal-ece cxtenderse a otros mbitos juddicos. As!, la cOITiehte de privatizacin ha afectado tambin a la Admil1stracil1 consultiva.
En la Ley de 17 de junio de 1991, se establece que la contratacin deI Consejo econmico y Social se desarrollar en
rgimen de Derecho privado (at-ticulo 9)". tras precisaI- que
se respetarn los principios de publicidad, concurrencia.
salvagual-da dei inters pblico y homogeneizacin de comportamientosen el sector deI poder pblico (establecidos en
la Disposicin Transitoria Segunda deI RegIamento General
de Contratacin deI Estado). Segn el artculo I. el Consejo Econmico y Social se configura como un Ente de Derecho pblico de los previstos en el artculo 6.l.b de la LGP.
En este mbito de la Administracin consultiva no tiene
sentido el nuevo rgimen jurdico-privado. pues la funcin
de estas Administl'aciones no tiene que ver con el cumplimiento de una actividad prestacional, industrial o de selvicio pblico (79). Tambin afecta esta tendencia privatizadora a la Administracin Corporativa (80) y se extiende
aI mbito de las Comunidades Autriomas. quienes tambin
se acogen aI rgimen juddico privado palCl la regulacin de
sus empresas pblicas (81).
"j

II

(79) El hecho de quc se II'ala dei contagio de las nucvas modas

'I
se con-obora con cI dato de que cI Consejo de Estado, I'cgulado afios
antes, no contiene menci6n alguna en estc sentido.
(80) La Ley 10/1990, de 15 de octubl-e de 1990 (Disposiciones Transitorias, Prembulo), transforma las Federa'tiones DepOl1:ivas en Sociedades An6nimas DepOl.tivas. Como dice cI PI'embulo por pl'imera vez
se reconoce en la legislaci6n la naturaleza jur.rdico-privada de las Federacioncs, ai mismo tiempo que se Ies atdbuyen funciones pblicas
de car'ctel' adminish'ativo.
(81) Vanse las distintas Leyes de Hacienda de las Comunidades
Aut6nomas (por ejemplo. Ia de Aragn. de 4 de junio de 1986 establece en su artculo 7.2 que "Ias empt"esas de la Comunidad Aut6noma
de Al'agn sc rcgirn POI' las not"mas de Dcrecho pr"ivado. excepto en
lo que sea de aplicacinla pl'cscnte Ley.). Igualmcntc. Jas leyes reguladoras de la cmpl'csa pblica en las Comunidadcs Catalana y Baleai',
rcspectivamente Ley 1/1985 y Lcy 3/1989.

126

Si quieren establecel'se las relaciones jurdico~pdvadas de

acuerdo con el ,Derecho privado. habl' de regir entonces el
Derecho administmtivo pl'ivado, ya queestos suje tos reali-,
zan competencias administrativas, El Derecho ~dministrativo privado est, as. pensado para cualquier tipo de competenda administrativa.
si bien Sll cmpo de aplicacin
pdncipaI es" eI de los servidos pblicos; tambi'n cn el Derecho alem.n. tal teora se aplica l"eSpecto de entidades que
realizan competencias culturales. consultivas o de direccin '
econmica. fueI'a pues de Sll mbito d~ aplicacin genuino.
que es el de los servidos pblicos. Siempre. todo elIo, con
cl1mite (ms ali deI cual habda Un abuso deI principio de
Iibertad de eleccin deI rgimen jUlidicosusceptible.
eriton- '
ces de ser atacado ante los Tribunales), de las competencias '
administl"ativas nuc1em-es deI giro o trfico administrativo.
I'cgidas POI:~I Derecho administrativo (82),

E. Referenci(i ai tema de ia hLlida dei sistema de COl1tratacin

administrativa

y dei procedimiento

ddm/1strativo

Sin peljuicio de que a esta cuestin se aludir en otl"OS

momentos dei trabajo de forma ms d~taIIada.parece oportuno no olvidar en este contexto, hacer una alusin a las
insuficiencias'que.
concretamente. presenta eI sistema tradicional decontratacin
previst() para los entes institucionales, Tradicionalmente
ha venido rigiendo Ia conocida
Disposicin Transitoria dei Reglamento de Con'atos deI Estado, de 1975. la cuaI. atendiendo a su dictado literal (83)
podra habel~ sido un primeI' paso para consagrar en el
Derecho espaiol un sistema de Derecho administrativo
(82) Vase infra eI captulo segundo.
(83) La Dispqsici6n Transitaria deI Reglamento de Contratos dei
Estado cs el sistema previsto para los contratos de los organismos autnomos de carClel' comercial o financiem. y de las entidades pbli.
cas que havan desometerse ai Derccho privado (asf como de las empresas naci;'nales). J. M. SAIA ARt)UER (<<Huida... nota a pie de pgina
33) considel"a que, .das genricas 'invocacionclf a los principios de publicidad y concrr'cncia (...) no pasan de seI' un mal sccd~,nco dcsti-

127

privado, aplicndose entonces, COnCI"etamente,la teora de

los actos separables, con el fin de que la jurisdiccin contencioso-administraLiva controlal"a e! cumplimiento de las
ganmtas jurdicas bsicas (concurrencia. no discriminacin,
etc. en la adjudicacin). Sin embargo, la Ley de Contl"atos
de mayo de 1995 se ha desentendido dei tema, sin haber
dado una solucin satisfactoria a estas pI"oblemas. en tanto
que si bien el artculo 2 de tal Ley: somete a la misma la
contratacin de las entidades de Del"echo pblico (en los
tl"minos que eI pl"ecepto pl"ev), locierto es que las disposiciones transitarias de la LE!y"pa'recen condicionar su
entrada en vigor a la previa adaptadn de nuestro Derecho
a las directivas de sectores excluid6s" Debe entenderse que
perviven. pues. las insuficiencias deI sistema anterior.
No obstante, POl' otro lado. eI sistema de la Disposicin
TI"ansitoria segunda deI RegIamento de Contratos deI Estado puede ser considerado como un antecedente de! sistema
dei Derccho administrativo privado. EI proceso de priva tizacin fOI'maIaI que nos hemos I"efe"idoparece abocaJ" tambin en tal sistema, tal como a continuacin se profundiza (84).

nado a salvaguardar las apat"icnclas. JIM'ENEZI>I!CISNEROSCID (Los

p. 376) interpreta la 'cxpresin "procurarn de la Disposidn Transitoria dei Reglamento de COntI'atos dcl Estado como una
mera difel'cnda de matiz que no pucde ocultar la aplicacin dc los
principias de la contratacin administrativa. Leyes especiales reconocen expl'esamente tales contratos como pdvados (como es el caso de
RENFE. por su Estatuto l"C:lguladOl"
-Decreto
2170/1964 de 23 de julia-- cri sus artculos 4 y 5 o. pam FEVE. cl artculo 4 de S~1Estatuto
-Decreto
584/1974 de 21 de febl'ero-); ai respecto J. BERMEJOVERA.
El rgimcll ... pp. 327 a 339; A. DELGADO
FERNNDEZ,
"La poltica ...,
p. 95; R. PARADA
VAZOUEZ.
De1'eeho ... , p. 2lJ.
(84) En l'e1acin con la huida dei pmcedimienlo
adminislralivo.
vase la sptima parte de este u'abajo. EI anlisis debe panir y lenCI'
como I'eferencia cl articulo 2.2 de la Ley 30/92, que somete a tal Ley
<<lasentidades de Derecho pblico con pel'sonalidad jurdica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones
Pbli"
cas, siempre que ejerzan potestades administrativas.

o1-gal'lismos ...

128