Introduccin. Origen y evolucin histrica del derecho comercial.

La codificacin y el
sistema objetivo. Tendencias ms recientes. La autonoma del derecho comercial. La
unificacin del rgimen de las obligaciones y de los contratos. Concepto y contenido
actual del derecho comercial
INTRODUCCION: A lo largo de esta cursada vamos a adentrarnos en una temtica
relativamente nueva para Uds., que es el llamado derecho comercial o derecho
mercantil.
Comencemos por delinear que entendemos por derecho comercial.
Como estudiantes de derecho, ya saben que no puede concebirse al ser humano (ni
biolgica ni historicamente) fuera de una comunidad, ya sea que hablemos de un grupo
familiar, tribus o estados nacionales. Y que el hombre en sociedad no puede actuar de
acuerdo a su voluntad soberana o dominado por sus impulsos espontneos sin lmite
alguno, la convivencia humana exige LMITES.
Estos lmites tienden a distintos fines, cuando el Estado impone normas de conductas
(o sea limites) con carcter necesario para regir las relaciones del los hombres en
su vida social hablamos de normas jurdicas.
Volvamos a lo que ya sabemos, no todas las conductas y hechos humanos son relevantes
como para que el estado decida regularlos mediante normas, y cuando nos encontramos
frente a actos o hechos que las normas no regulan rige el principio de autonoma de la
voluntad o si la ley no nos limita nadie puede ponernos limites tal como lo garantiza el
arts. 19 (Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden
y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. )
Cuando un hecho o un acto es regulado por normas jurdicas hablamos de HECHOS Y
ACTOS JURIDICOS ( o relaciones jurdicas). Por ejemplo un hecho jurdico es la
PRESCRIPCION (se da cuando al hecho de transcurrir el tiempo la ley le da una
consecuencia jurdica, que puede ser adquirir un derecho o extinguir un accin ) un acto
jurdico es UN CONTRATO.
Hasta ac venimos hablamos del derecho en general, vamos a introducirnos en el
derecho comercial.
El trmino comercial est relacionado con otro concepto, el de economa.
En sentido estricto economa significa aseguramiento de la alimentacin humana o
sea la obtencin de las sustancias necesarias para la nutricin por medio de la caza, de la
ganadera, la agricultura, la pesca etc, Siguiendo este criterio podemos decir que desde
los pueblos ms primitivos (como los bosquimanos) hasta nuestro actual mundo
globalizado ha existido desde siempre una actividad econmica en sentido estricto.
Pero solo en los pueblos primitivos la organizacin econmica se desarrolla solo y
exclusivamente en el grupo trivial o familiar cuando el hombre empieza a expandirse
aparece la necesidad de establecer relaciones con otras comunidades intercambiando las

cosas que les sobra por aquellas otras cosas que no posee y necesita. Puede afirmarse as
que el comercio es natural al hombre en cuanto ser gregario (o con tendencia a vivir en
comunidad).
Para la Economa Poltica el ser humano tiene una naturaleza econmica (Wagner.
Foundements tomo 1 pg. 117), el economista como hombre de ciencia se limita a
observar describir y prever los fenmenos econmicos, cuando pretende dirigir y
manipular esos fenmenos ya entra en el mbito de la Poltica.
El objeto de estudio de la ciencia econmica son conductas humanas traducidas en
variadas manifestaciones y consecuencias que se encuentran motivadas por el fin de
satisfacer determinadas necesidades (ya no solo la alimentacin como sugiere el
concepto economa en sentido estricto). Conocido esto como fenmeno econmico.
En cambio el objeto de estudio de la ciencia jurdica es el fenmeno jurdico o sea la
regla de conducta a que debe someterse el hombre en su actuacin externa y en una
sociedad determinada.
Muchos fenmenos econmicos perturban o modifican o influyen en ciertas normas
jurdicas y a la vez muchas normas jurdicas afectan o influencian y presionan en las
actividades econmicas.
Como introduccin recordemos que ciencia jurdica regula conductas de todo tipo
civiles, polticas, econmicas etc .
Razones de sistematizacin y de facilidad para su estudio o anlisis y aplicacin de la
norma, han impuesto la necesidad de clasificar el Derecho en varias ramas que se
adecuan al gnero de actividad que cada una de ellas pretende regular. Derecho
Civil, Derecho Penal, Derecho Comercial, Derecho Tributario
Siguiendo al Dr. Fontanarrosa podramos decir que derecho comercial es un conjunto
de normas que regulan la materia comercial o sea que todo elemento de hecho
perteneciente al comercio- a sus negocios, objetos y sujetos- se llama materia comercial.
Entonces nos quedara preguntarnos Qu es comercio?
Para los romanos el comercio era comprar y vender pero no se refera solo a la
compraventa en s, sino tambin a todos los medios puestos por la ley a disposicin
del ciudadano para realizar la actividad comercial (emancipatio, in iure cessio,
nexum usucapion etc.)
Los economistas usan el trmino comercio para referirse a la circulacin y
distribucin de bienes excluyendo la produccin, la nocin econmica de comercio
no nos alcanza para delimitar al derecho comercial porque este regula otras
actividades que no encuentran dentro de la definicin limitada a circulacin y
distribucin de bienes excluyendo la produccin
Con el antiguo Cdigo de Comercio era fcil definir que norma era comercial, ya que
tenamos un artculo , el artculo 8 que defina aquellos actos que se consideraban
comerciales.

Es decir era comercial aquella actividad que el legislador decida que tena carcter
comercial.
As por ejemplo para el antiguo rgimen las operaciones sobre inuebles o explotaciones
forestales ganaderas o agrcolas NO ERAN COMERCIALES , porque? Porque asi lo
deca la ley, estas actividades eran reguladas por el cdigo civil y el cdigo de minera
segn el caso.
Siguiendo las palabras del Dr. Rodolfo Fontanarrosa con el antiguo Codigo bastaba
afirmar , constituye materia comercial todo supuesto de hecho al que LA LEY
considere mercantil o sea lo que el derogado Cdigo de Comercio en su art 8 seala
como comercial o lo que las leyes especificas designan como tales (leer art 8
C.Comercio)
Art8.- La ley declara actos de comercio en general:
1.- Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella,
para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus
de darle otra forma de mayor o menor valor; 2.- La trasmisin a que se refiere el inciso
anterior; 3.- Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate; 4.- Toda negociacin
sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o
al portador; 5.- Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos
o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra; 6.- Los seguros y las
sociedades annimas, sea cual fuere su objeto; 7.- Los fletamentos, construccin,
compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio
martimo; 8.- Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de
los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen;
9.- Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los
comerciantes; 10.- Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una
operacin comercial; 11.- Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo.
Hoy frente a la complejidad del mundo, el jurista no puede parcelar, como antes su
enfoque, pretendiendo encontrar un concepto totalizador que defina al derecho
comercial, como tampoco puede hacerlo el legislador.
Por qu no? Porque el fenmeno mercantil es mutable, es dinmico, lo que fue
comercial en la antigedad , no lo es en el medioevo, y durante la modernidad
aparecieron fenmenos comerciales que para un romano eran impensables, hoy la
globalizaciones , las integraciones regionales, las nuevas tecnologas amplan tanto y
con tanta rapidez es espectro que es difcil dar un definicin de actividad mercantil.
Sin embargo la doctrina pretendi captar la unidad de nuestra disciplina en un
concepto totalizador adoptando distintas posiciones, muchas de ellas criticables ya que
no terminan de abarcar el fenmeno de estudio de nuestra materia, veamos algunas:
1.- Derecho Comercial como derecho del lucro o de la especulacin econmica: la
finalidad del lucro parece ser algo inseparable de la actividad mercantil, si la
consideramos en sentido estricto.

Pero en un estudio amplio podremos notar que no siempre el lucro o la especulacin

aparecen como integrantes de los institutos que regula el derecho comercial. Tal como
surge en la causa Dodge c Ford donde al discutirse el concepto del trmino inters
social de la sociedad se arriba a la conclusin de que ..el inters social es un
inters propio de la empresa en s misma (Unternehmen an sich), considerando
especialmente los intereses que giran en derredor de las sociedades: el de los socios,
el de los trabajadores, el de la comunidad en general, el del Estado, etc. Todos estos
configurarn el llamado inters social de la sociedad. La finalidad deja de ser la
obtencin de lucro para ser el desarrollo de la empresa.
[Les cuento de que se trata el fallo: Henry Ford y sus hijos eran propietarios del 58%
de la empresa que tenan junto con los hermanos Dodge. Los Ford eran miembros del
directorio y decidieron comenzar a producir ya no autos de lujo sino abaratar los
costos para cubrir un mercado de masas. Para eso decidieron hacer una integracin
vertical o sea comprar e invertir en empresas productoras de materias primas y
tambin decidieron no repartir las ganancias para usarlas en las reinversiones que
necesitaba este nuevo proyecto. Los Dodge iniciaron juicio porque queran que se
repartan sus dividendos, argumentaban la finalidad de las sociedad era producir
ganancias para repartir con los socios. La corte de estados Unidos llego a la
conclusin que el interese social no solo es el fin de lucro que a veces va mas all ,
como en este caso donde el inters social tendia a la ampliacin del mercado y el
crecimiento de la empresa)
Como vemos, desconocer la importancia del elemento especulativo, que no es
patrimonio nico del quehacer mercantil, es muy claro hoy que el lucro esperado est
presente en distintas relaciones ajenas a nuestra disciplina por ejemplo las actividades
cooperativas (que no persiguen fines de lucro) el rgimen cambiario, etc. son institutos
estudiados por el derecho mercantil pero que carecen de fines de lucro per se.
2.- Derecho Comercial como derecho que regula la circulacin de bienes , los actos
en masa y la intermediacin. Concepto que surge en 1895 con Thaller y seguido y
perfeccionado por el Dr Alfredo Rocco esta postura no alcanza para explicar el
contenido de nuestra materia en la sociedad en que vivimos, donde no solo es mercantil
la circulacin de bienes en masa sino tambin las agrupaciones empresarias, el
transporte , la financiacin etc.
3. Derecho Comercial como derecho de la produccin, de la intermediacin y de los
negocios. El derecho de los negocios, para la actual doctrina francesa, diverge en dos
grandes concepciones: una se entronca con el derecho comercial tradicional, renovando
la visin objetiva de nuestra materia, intenta sustituir el acto de comercio por la
moderna idea de operation d affaires (Hamel). (Operacin de negocios en vez de actos
de comercio)
La otra idea capta un sentido ms amplio: el derecho de los negocios sera un derecho
de prcticos, cuyo campo de aplicacin trasciende del derecho mercantil para penetrar
en todos los aspectos del derecho (derecho laboral, fiscal, procesal) que juntamente
con aquel se aplican hoy al mundo de las relaciones negciales.
Esta concepcin implica un vnculo directo del concepto de derecho econmico con la
nocin angloamericana de business law corriente seguida por Savatier, Leloup,

Chamaud entre otros. En el sistema del comonw low no se habla de un concepto de

derecho comercial en general solo tienen leyes que regulan temas que nosotros
consideramos comerciales: Uniform Commercial Code, aceptado en casi todos los
estados de ese pas, excepto Luisiana., la ley de Marshall sobre defensa a la
competencia etc.
4.- El Derecho Comercial como derecho Econmico. Este concepto naci en
Alemania despus de la primera guerra mundial.
Se ha discutido si se trata de una nueva rama de derecho que pretende agrupar al
derecho laboral y al derecho comercial dentro de un mismo concepto de derecho
econmico o bien se trata de un nuevo mtodo, un postulado para cada rama del
derecho , un nuevo modo de consideracin para cada disciplina jurdica que consistira
en cambia el mtodo jurdico dogmtico por el mtodo jurdico econmico.
Con la primera guerra mundial aparece una clara intervencin estatal en la economa
liberal, reinante desde mediados del siglo XIX , estas medidas intervencionistas
persisten y se acrecientan en la poca de paz. A partir del 1917 una parte del mundo
abandona la economa liberal y socializa los medios de produccin. Esta tendencia se
consolida despus de la segunda guerra mundial .
Entre estas dos tendencias ( el liberalismo y el intervencionismo surge una tercera
postura, de origen espiritual que pretende un camino distinto del liberalismo y el
socialismo: la Iglesia Catlica , por medio de sus papas expone a travs de las encclicas
mater et magistra y pacem in terris la doctrina social de la iglesia, se refiere a los
bienes admitindolos en propiedad privada pero exigiendo que su utilizacin sea
adecuada a su funcin social y sosteniendo la necesidad de lograr la justicia social.
Siguiendo, al Dr. Olivera la concepcin del derecho econmico debe basarse sobre un
criterio plural o sinttico ,que tenga en cuenta a la vez el marco institucional , el objeto
, el sujeto y el sentido de las normas, apareciendo entonces como un sistema de normas
jurdicas que en un rgimen de economa dirigida (marco institucional) regula las
actividades del mercado ( objeto) de las empresas y otros agentes econmicos (sujetos)
para realizar metas y objetivos de poltica econmica (sentido), y por extensin el
autor considera que tambin seran normas de derecho econmico las leyes
complementarias de carcter formal o penal destinadas a asegurar la efectividad de las
regulaciones principales .
El derecho mercantil, no sera solo el derecho del empresario, sino que la empresa tiene
un fin social, que es regulado o debera ser tenido en cuenta por el legislador .
5.- El derecho Comercial como el derecho de la Empresa. Muchos autores identifican
la empresa con el derecho mercantil por ejemplo Mossa, Wieland Garriegues,
Halperin, Zabala Rodriguez.
Para Uria el derecho mercantil es el derecho ordenador de la organizacin y de la
actividad profesional de los empresarios.

Que es empresa? Es una organizacin que prev la realizacin de una actividad

econmica, con un riesgo para intermediar en la produccin o el cambio de bienes o
servicios
El panorama econmico actual demuestra que la actividad comercial se encuentra
dominada por la empresa, organismo que, conceptualizado genricamente como
unidad econmica, concentra el proceso productivo, aglutinando el capital y la mano
de obra trabajadora para la produccin, distribucin y/o intermediacin de bienes y
servicios.
De esta manera se puede precisar que la empresa es el bastin del desarrollo de la
economa, garantizando la fluidez que se requiere para la ejecucin de negocios,
transacciones y todo tipo de operaciones comerciales modernas, las cuales deben
ser giles y, preferentemente, realizadas en serie, encadenadas unas de otras, lo que
importa e implica una organizacin adecuada, que perdure en el tiempo en forma
continua y permanente, cohabitando no solo con el derecho comercial, sino que
tambin con las otras ramas del derecho que interfieren directa e indirectamente
con el proceso productivo.
En este sentido, nos encontramos hoy con un derecho comercial que ha tratado de
abarcar todo lo que su disciplina puede otorgar para garantizar un adecuado
ordenamiento normativo que regule la actividad comercial, adaptndose
constantemente a los nuevos fenmenos econmicos, encauzndolos dentro del marco
del derecho, pero, no obstante, incapaz de contener todos los aspectos y materias que
abarca el mundo empresarial.
El Derecho del Trabajo, las normas que regulan la Seguridad Social, el Derecho
Tributario, el Derecho Penal, el Derecho Administrativo y, por cierto, el Derecho Civil.
de hecho, s se mira desde un punto de vista solo econmico, el trabajador por ejemplo,
forma parte importante e inseparable del proceso productivo.
Las normas laborales y previsionales siguen imprimiendo un gran sello protector,
obligando a todo empleador a respetar e incentivar los derechos de los trabajadores por
esta razn, esta disciplina jurdica defini el concepto de empresa para dar mayor
claridad a sus disposiciones ( Art. 5 Ley de contrato de trabajo A los fines de esta
ley, se entiende como "empresa" la organizacin instrumental de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines
econmicos o benficos. A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la
empresa por s, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan
jerrquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participacin que las leyes asignen
a stos en la gestin y direccin de la "empresa").
El derecho tributario tambin influye en forma notoria atento que el costo impositivo
suele ser determinante a la hora de iniciar y decidir donde instalar un emprendimiento
empresario (pases de baja tributacin, o pases de leyes laborales mas flexibles)
DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA ACTIVIDAD
Como idea general se puede sealar que el Derecho Comercial es la disciplina jurdica
que rige una parte de la actividad econmica; el comercio y las relaciones que

nacen de l se encarga de la calificacin y de la regulacin de los actos de comercio

y de los sujetos que intervienen en l, adems, complementa con matices propios de
esta disciplina algunas instituciones del Derecho Civil, como son, entre otros, la
compraventa mercantil, el contrato de mandato, la regulacin de la formacin del
consentimiento, etc.
Por su naturaleza requiere ser cambiante, progresivo, capaz de mantenerse
completamente actualizado y renovado conforme a la dinmica y voraz desarrollo que
experimenta la economa moderna, lo que, a nuestro juicio, se ha logrado eficazmente,
cumpliendo as con una de las funciones primordiales de nuestro ordenamiento jurdico,
la de cambio progresivo.
Sin perjuicio de lo anterior, conveniente es precisar que el Derecho Comercial aparte
de regular la actividad comercial calificando la mercantilidad de ciertos actos u
operaciones, tambin se encarga de reglamentar a los sujetos activos del mismo y la
organizacin jurdica que estos adoptan, sea que se trate de un empresario individual
de comercio, una empresa unipersonal como se seal en el prrafo precedente, asi
como las sociedades comerciales y las agrupaciones empresarias.
Ningn ente o institucin jurdica que habite en el territorio de la Repblica est exenta
del Estado de Derecho y del ordenamiento jurdico que existe en ella. Sin ahondar en
esta materia, solo se mencionaran algunos aspectos que se consideran de vital
importancia para el adecuado entendimiento de este comentario.
6.- Teoras pragmticas segn esta teora el derecho mercantil es una realidad vital
que nicamente se puede entender y captar histricamente.
El estudio de la realidad histrica nos va a dar el porqu de la existencia de una
regulacin mercantil, como sus instituciones van apareciendo de acuerdo a las
necesidades sociales y como van evolucionando con los cambios histricos.
No existe ni ha existido nunca un concepto dogmtico en que fundar el derecho
mercantil. El derecho comercial es una categora histrica- social. (Ascarelli)
No hay duda que el derecho comercial es una disciplina que no ha nacido a partir del
derecho civil, sino que constituyen un conjunto de normas que pretendi, desde su
nacimiento histrico regular una situacin nueva, tal como lo veremos al estudiar la
evolucin histrica del derecho mercantil.
Si nos preguntan cual es el contenido del derecho civil, no dudamos en decir que : las
relaciones de familia, la capacidad de las personas, los atributos de la personalidad, el
derecho sucesorio son instituciones civiles. En el derecho civil el HOMBRE ES EL
EJE.
Si nos preguntan cul es el contenido del derecho comercial tendremos que preguntar
antes : el derecho comercial de que poca y de qu pas?.
Pero a pesar de las dificultades que tengamos para llegar a un concepto dogmtico de
del derecho mercantil, no hay duda de que la autonoma didctica es un hecho en
nuestro pas y en otros lugares del mundo.

Tambin es evidente que estamos frente a una transicin respecto de la autonoma

legislativa, ya que se observa en el mundo fenmenos recibidos y aceptados de
unificacin del derecho privado. (nuestro actual Cdigo Civil y Comercial es una
prueba de ello)
Hoy en da tenemos que volver a preguntarnos sobre la existencia de la autonoma
cientfica, ya que es ella la que en definitiva importa.
Existe una unidad esencial de todo el derecho privado y todo el orden normativo , se
puede hablar de un derecho comercial, como se habla de un derecho real, un derecho
sucesorio o un derecho de familia o un derecho societario o un derecho cambiario..
Siguiendo a Anaya, al querer encontrar el eje actual del derecho comercial manifiesta
que ]: a) Carece de sustento real afirmar la existencia de un derecho comercial de
orientacin subjetiva que tenga como centro al comerciante; b) Se ha perdido para
siempre la razn de ser de un derecho comercial de orientacin objetiva, sostenido en
los actos de comercio, c) La nocin de comercio como intermediacin en el cambio de
cosas muebles es extraordinariamente estrecha; d) No hay distincin ontolgica en los
conceptos esenciales del derecho patrimonial (obligacin, contrato, derecho real), segn
se manifiesten en el derecho civil o comercial; e) Hay sectores que se han unificado de
derecho (ley de concursos y quiebras) y otros que se han unificado de hecho
(sociedades, con la virtual desaparicin de las sociedades civiles); f) El derecho
comercial es hoy el derecho de la empresa y se conforma por una masa proteiforme.
Es decir no tienen forma definida y que va cambiando de forma en forma segn la
poca y el lugar.
En el estado actual de nuestra materia, para ciertas instituciones existe una plena
autonoma cientfica que va ms all del derecho comercial, por ejemplo el derecho de
propiedad industrial o el derecho societario, ellas se insertan en un sistema cerrado y
casi autosuficiente
(Vamos a seguir con el tema en el apartado LA AUTONOMIA DEL DERECHO
COMERCIAL)
EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL LIGADA A LA EVOLUCION DE LOS
FACTORES ECONOMICOS
El derecho comercial, como rama especial del Derecho, ha ampliado su contenido en los
ltimos aos....
Al evolucionar y al transformarse los factores econmicos va evolucionando y
transformndose el contenido de nuestra disciplina.
El derecho mercantil surgi como rama especial en el Medioevo para regular
primariamente el trfico local y luego el trfico interestadual que se realizaba en las
ferias y mercados sobre productos agrcolas, especias, drogas y algunos productos
manufacturados.
Fue recin con el advenimiento del capitalismo y la gran industria que se modifico
sustancialmente los factores econmicos en juego, ya que aparece el crdito y como

consecuencia de esto la instrumentacin del mismo atreves de los llamados ttulos de

crdito.
El desarrollo del crdito trajo como consecuencia la aparicin de los Bancos y la
complejidad de la gran industria la aparicin de la actividad de los seguros y los
nuevos tipos societarios limitadores de la responsabilidad.
Los nuevos medios de transporte hacen surgir los contratos de transporte navales
areos terrestres
Los aos fueron marcando una evolucin en el derecho mercantil, vemos que para
entender el tema del concepto del derecho comercial nos es til ver su evolucin
histrica.
Hoy en nuestro pas se habla de la necesidad de unificar el cdigo Civil y el Comercial
seala Broseta Pont , podemos ver, que en nuestra realidad social y poltica existe
una tendencia a reducir el mbito del derecho mercantil justificndose as la unificacin
legal del cdigo civil y el cdigo comercial adaptndola a las nuevas realidades
histricas. (ver Discurso Ricardo Lorenzetti).
De hecho el congreso ha sancionado un nuevo cdigo Civil y Comercial que tiene
mucho de comercial , mucho de procesal, mucho de derecho internacional privado, y
mucho de civil, ya lo iremos conociendo al respecto el Dr Lorenzetti nos dice:
hemos trabajado mucho en la idea del comercio, porque el mandato que hemos
tenido es el de unificar el Cdigo Civil y el Comercial, y por eso hay muchas
instituciones que tienen que ver con el comercio y esto hace al desarrollo econmico de
nuestro pas desde el punto de vista del derecho privado, no del derecho pblico. Pero
por ejemplo se le da una trascendencia fundamental a los vnculos asociativos, y esto
es de una trascendencia muy grande para las pequeas y medianas empresas en
nuestro pas, a lo fines de que puedan alcanzar economas de escala asocindose para
un proyecto y luego dejndolo y asocindose para otro, sin correr riesgos excesivos.
Esto va a beneficiar a las pymes argentinas.
El derecho comercial o mercantil es en su versin tradicional es derecho privado
especial. Porque regula dentro del derecho privado comn una materia especifica el
temtico socio econmico, de no existir esta temtica especial no existira este derecho
privado especial.
A que nos referimos cuando hablados de temtica socio-econmica : que tiene por
objeto la regulacin de la dimensin subjetiva del empresario (el sujeto empresario ,
su actividad y organizacin), funcional y regulacin que es compartido con el derecho
civil en su dimensin objetiva. De manera que tanto el derecho civil como el comercial
se unifican en las normas conocidas como derecho privado.
Existen cuatro caractersticas definitorias bsicas del Derecho Mercantil:
Es un Derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos y la
actividad propia de los empresarios.

Relacionado con lo anterior, es un Derecho consuetudinario ya que, a pesar de estar

codificado, se basa en la tradicin, en la costumbre de los comerciantes en el ejercicio
de su profesin.
Es un Derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales
y econmicas el Derecho mercantil ha de ir actualizndose.
Es un Derecho global o internacionalizado; las relaciones econmicas cada vez son
ms internacionales por lo que este Derecho ha tenido que hacerlo tambin, para lo cual
diversos organismos trabajan en su normativizacin y armonizacin internacional. As,
tenemos a UNCITRAL, de las Naciones Unidas; UNIDROIT y la Cmara de Comercio
Internacional de Pars que desarrolla los Incoterm (clusulas que con carcter
internacional se aplican a las transacciones internacionales), la Asociacin Legal
Internacional y el Comit Martimo Internacional. De hecho, algunos contratos
bancarios son regulados siguiendo usos internacionales, es el caso, por ejemplo, del
crdito documentario.
El contenido del Derecho Mercantil puede sistematizarse en una serie de bloques
que poseen en comn una nota: El carcter marcadamente privado con base en actos de
comercio. En este sentido, se puede dividir en:
Estatuto jurdico del empresario o comerciante. Incluyendo el rgimen general de la
empresa, del establecimiento mercantil y sus negocios, los regmenes de publicidad
(Registro Mercantil y otros), el rgimen de la contabilidad y sus normativas de
desarrollo, la responsabilidad del empresario, representacin en el ejercicio del
comercio, etc.
Derecho de la Competencia: Libre Competencia y Competencia Desleal. Regula las
normas de ejercicio del comercio, el rgimen de los monopolios, las sanciones
pertinentes, as como los ilcitos cometidos en el mercado, derivantes en su caso de
delito.
Derecho de la Propiedad Industrial, conformado por el Derecho de marcas, patentes y
modelos de utilidad, diseos industriales, etc.
Derecho de Sociedades o Societario, encargado de establecer los distintos regmenes
jurdicos de todas las sociedades caracterizadas como mercantiles, su fundacin,
disolucin, funcionamiento interno, sus modificaciones estructurales (fusiones,
escisiones...), etc.
Ttulos de crdito y ttulos-valores: Efectos comerciales (letra de cambio, cheque,
pagar), libranzas, vales, acciones, cartas de crdito, conocimiento de embarque,
anotaciones en cuenta, etc.
Obligaciones y contratos mercantiles. Sector del ordenamiento encargado de
caracterizar las abundantes y distintas figuras contractuales del trfico mercantil, como
la compraventa mercantil, el contrato de agencia, la comisin mercantil, los negocios
on-line, contratos publicitarios, etc.
Derecho Bancario, de Seguros y del Mercado Financiero, como subdivisin
especializada de lo anterior, encargado de la configuracin de todo tipo de contrato
bancario como puede ser la cuenta corriente, el prstamo, el depsito, el alquiler de
cajas fuertes, el crdito documentario, la gestin de patrimonios, arrendamientos
financieros, as como el rgimen jurdico del mercado de valores, su organizacin, sus
operaciones e instrumentos negociables, y el marco de los seguros.

Derecho Concursal. Encargado de las situaciones de insolvencia de los sujetos del

trfico mercantil, previamente conocido como el rgimen de quiebras y suspensin de
pagos, con el objetivo de sanear la situacin de insolvencia de un sujeto, principalmente
una sociedad mercantil, para que sus acreedores sean resarcidos, pudiendo acabar bien
en convenio, bien en liquidacin de la sociedad.
Derecho de la Navegacin, tanto martima como area, as como el transporte terrestre.
Es el sector del ordenamiento que configura el rgimen del empresario de la navegacin
y areo, el rgimen del buque y aeronave, deberes de salvamento, averas, etc. Es
importante no confundir al Derecho martimo con el Derecho del mar, parte del Derecho
Internacional Pblico. Se estudia tambin el transporte terrestre por cualquier medio.
Derecho Mercantil Internacional o Derecho de los Negocios Internacionales, que
sistematiza las normas de Derecho Internacional Privado aplicables a casos de
competencia judicial internacional, reconocimiento y eficacia de decisiones
internacionales y problemas de ley aplicable ante situaciones de confrontacin entre
ordenamientos ante un negocio jurdico mercantil internacionalizado.
Las diversas partes del Derecho Mercantil son influenciadas por materias tales como
la normativa relativa a los consumidores y usuarios en sus relaciones con los
comerciantes, el Derecho informtico (especialmente en la contratacin on-line), toda
la normativa pblica regulatoria de las profesiones y sus regmenes jurdicos, la
regulacin de horarios comerciales, entre otras muchas.
Por otra parte, existen una serie de materias de carcter interdisciplinar con otras ramas
del ordenamiento.
En este sentido, el Derecho Penal se ocupa de los delitos societarios, concursales, as
como las estafas mediante la utilizacin de instrumentos mercantiles como los ttulosvalores, los delitos en materia de competencia y propiedad industrial, entre otros. Por su
parte, el Derecho del Trabajo regula las asociaciones de los empresarios y la
formalizacin entre stos y los trabajadores de contratos que nacen y funcionan en el
seno de las modernas empresas.
Otro ejemplo lo constituye el tratamiento de la Propiedad Intelectual tanto por parte
del Derecho Mercantil como de Derecho Civil. Importante es el caso de la regulacin
del sistema financiero:
Este sector est particularmente sujeto a un intenso control pblico, principalmente en
materia de supervisin financiera por organismos pblicos, dado el carcter vital para la
economa y la necesidad de la proteccin de los consumidores.
Es una manifestacin de la "publificacin" del Derecho Mercantil con normas
originarias de Derecho Administrativo.
Finalmente, y fruto de su marcado carcter global, en el mbito de la Unin Europea , el
proyecto del Mercosur son abundantes las normas de mbito comunitario en la materia,
bien sean de aplicacin directa, o mediante directivas.
ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL
En cuanto a los hombres se organizan en colectividades de alguna extensin se les
plantea el problema de adquirir las cosas necesarias para su subsistencia mediante el
trueque, de aquellos productos que les sobra por otros que les falta.

Salvo en pocas histricas muy primitivas o en algunos pueblos naturales de

organizacin embrionaria donde la familia constituye un ncleo productor y
consumidor nico, el trueque suele aparecer en casi toda organizacin humana.
O sea, en cuanto las comunidades se expanden y se afirman los hbitos sedentarios, se
establecen relaciones con otras comunidades y surge el trueque como mtodo practico
de procurar materias primas y productos elaborados. El trueque es la forma ms antigua
de comercio per se y el ms natural y espontaneo.
Algunos autores hallan en el antiguo Cdigo de Ur Namu (ao 2050 ac) antecedentes
de nuestro actual derecho mercantil ya que en este se regulaban otros autores destacan
que afirman que fue en el Cdigo de Hammurabi (1728-1686 ac) donde encuentra el
origen de nuestra materia ya que en l se incluan normas sobre sociedades, depsito y
operaciones bancarias.
Podemos ver que fue la Mesopotamia el centro econmico del mundo antiguo,
Pases de Oriente como China e India contaron con antiguas disposiciones mercantiles,
en la China por ejemplo se conoci la contabilidad mucho antes que en occidente, se
desarrollan los primeros formularios de tesorera, as como los bacos.
Los fenicios fueron famosos en la antigedad por sus actividades comerciales en el
mediterrneo y tambin encontramos rastros de estructuras comerciales en Egipto en el
ao 3000 ac
En Grecia antigua tuvo importancia la banca privada y la Estatal.
Llama la atencin como en Grecia la actividad comercial se mueven por dos carriles
diversos: el pequeo comerciante (que no es ciudadano y que es mal mirado por la
sociedad por dedicarse a una labor que se consideraba poco digna para un ciudadano
griego) y el comercio extrazona manejado desde los niveles gubernamentales
Por su situacin de privilegio en el mediterrneo va a ser la isla de Rodas quien se
destaco como punto intermedio entre el comercio de Egipto y Siria. En toda Grecia s
practicaron operaciones de cambio, depsito y prstamo y en particular el comercio
martimo.
Destacndose el nutico frum , la echazn ( de origen fenicio) la lex de Rhodia de
iactu (que van a verla en derecho martimo) y la comenda como pacto e una sociedad
embrionaria.
La banca de Grecia ya realizaba operaciones de cambio, deposito y prestamos y se
conoci la carta de crdito ya transferencia.
En el derecho Romano la distincin entre ius gentium y ius civile no coincide
necesariamente con la divisin entre el derecho de los comerciantes y el de los civiles.
Esto tiene una razn de ser, en la cultura romana, la actividad comercial tampoco era
algo valorado, el ciudadano romano priorizaba otras actividades como deseables (la
poltica, el ejercito) antes que el comercio.

Sin embargo existieron instituciones similares a las actualmente forman parte del
derecho comercial, por ejemplo aparecen asociaciones, agrupaciones profesionales de
mercaderes, tambin conocieron el contrato de cambio a distancia y fue perfeccionado
en sucesivas etapas una forma de proceso concursal ante la insolvencia del deudor y la
pluralidad de acreedores.
Adems existe otra razn por la cual no existi en Roma un derecho mercantil separado:
la figura del pretor pelegrino y urbano que se encargaba de vitalizar y flexibilizar
aplicando el derecho existente pero reconociendo a las costumbres como medio de
creacin de derecho nuevo y dando solucin a los conflictos mercantiles que se fueran
presentando.
Las reglas mercantiles directas o indirectas fueron numerosas (casi todas tomadas de
Grecia o pueblos conquistados) como por ejemplo la societas bonorum (donde los
socios aportaban la totalidad de sus patrimonios hoy sociedad colectiva) la societas
alicuius negotii (en las cuales los socios realizaban aportes para una sola operacin o
determinados negocios) Las asociaciones y corporaciones de mercaderes y navieros,
esencialmente privados estaban protegidas por el estado romano,
A partir del S VIII los musulmanes comienzan a ingresar en Europa en la zona que hoy
es Espaa y traen sus leyes y costumbres jurdicas que se enfrentan al rigorismo formal
romano, surge una nueva realidad. El derecho musulmn era fundamentalmente
consuetudinario, y fue fuente de gran importancia en el derecho mercantil.
El comercio se da con mayor intensidad entre los siglos XI a XIII cuando cesan las
invasiones germanas, escandinavas y nmades de las estepas asiticas y sarracenos, el
comercio consista entonces en el intercambio pacifico de granos, pieles, metales
preciosos, telas.
Despus de la cada del Imperio Romano, surge el rgimen feudal y se presenta un
conjunto de factores polticos, econmicos, sociales y jurdicos que determinan la
aparicin de un derecho especial que regula la actividad de los comerciantes. Es decir
surge el derecho comercial como un derecho subjetivo.
Como decamos, derecho comercial surge de usos regulares de la prctica del comercio
occidental en los siglos XIV y XV, va a tener permanencia internacional, es el derecho
de las ferias , ius mundinarum de normas idnticas tanto en los mercados de las
ciudades italianas, en Frncfort o en Bruselas.
Pero la materia comercial como disciplina autnoma y diferente del resto del derecho
privado, no se manifiesta hasta la poca medieval con el florecer de las nuevas ciudades
tras el periodo feudal nace la acumulacin de capital privado que determina la aparicin
de una clase social: la burguesa.
Comienza la cada del rgimen feudal, los siervos feudales salen de la dependencia del
seor feudal como artesanos, vendedores ambulantes, mercader por menor o gran
escala. Esta nueva clase social desafa la clase seorial y va imponiendo reglas y
condiciones en su vida y trabajo. El siervo domiciliado en burgo durante ms de un
ao se transforma en hombre libre y no puede ser reclamado por su antiguo dueo.

Los burgueses, habitantes de las nuevas ciudades, son los porters o portmen de
Flandes e Inglaterra nombre que se relaciona con el vocablo puerto termino con el
cual se designaba el lugar del centro comercial (no necesariamente los puertos
martimos etimolgicamente Puerto viene del trmino portus que proviene de portare:
donde se transportan mercaderas por eso es que se habla de puertos martimos y
puertos secos (o puerta de ingreso a las ciudades).). El portus era el verdadero centro
comercial medieval.
El derecho comn no satisfaca las necesidades de rapidez y agilidad requerida en las
ferias y mercados, por lo que el derecho comn comienza a sustituirse por los usos y
costumbres comerciales.
Surge la ley mercantoria que regula las actividades de grandes y pequeos mercaderes y
se perfilan un conjunto de normas de contenido jurdicos: el estatuto del comerciante
.
Con esta nueva clase social surge un notable desarrollo de la economa mobiliaria, el
nuevo derecho NO se ocupa de los inmuebles ni de las actividades agrcolas (recuerden
que en esta poca la tierra era propiedad de los reyes y seores feudales): se basa en el
intercambio y en la intermediacin de cosas muebles.
Surgen los mercados y las ferias. Los mercados son el mbito permanente de trabajo
de los comerciantes, son sus ciudades en cambio las ferias se celebran anualmente o a
lo sumo dos veces al ao las ms famosas fueron las de Champagne, Lyon en Francia, la
de Medina del Campo en Espaa, las de Frncfort en Alemania. Los Condes de
Champagne son los primeros en crear salvoconductos de ferias organizando un
cuerpo especial de guardia de vigilancia para la proteccin de los comerciantes as como
centros de asistencia mdica para los comerciantes enfermos.
A la vez, se van creando tribunales especiales integrados por comerciantes para resolver
los conflictos que surjan en las ferias y mercados que van a formar lo que se conoce
como lex mercatoria que se caracteriza por ser consuetudinaria (no escrita y creada por
la costumbre) , subjetiva (aplicable a los comerciantes) y local (solo regia en una
determinada feria).
Cuando surgen las corporaciones integradas por comerciantes dedicados a una misma
actividad, que establecen las reglas del oficio y organizan la enseanza del mismo a
travs del sistema de aprendices tambin surgen los estatutos corporativos.
En este periodo nace el derecho comercial como rama autnoma del derecho que tena
una legislacin especial (estatutos corporativos) y una jurisdiccin especial (formado
por tribunales especiales) Aqu el derecho comercial es subjetivo. (Algunos autores
dicen que esto no es argumento suficiente para hablar del carcter subjetivo del derecho
comercial).
La evolucin del derecho mercantil da lugar a la aparicin de las llamadas casas
comerciales Tuvieron gran auge entre el siglo XVII , el mercader supera la tienda, el
almacn y con el progreso econmica mejora y perfecciona sus instalaciones, no se
llega en un primer momento a una total objetivizacion y reemplazo de la persona por

la casa o firma o fondo de comercio pero con el tiempo adquieren importancia

propia objetivada.
Ms all de la casa comercial aparecen las organizaciones: figuras asociativas, la
descentralizacin por medio de matrices y filiales, marcas etc
El dinero se utiliza cada vez ms, pero con l tambin se genera una forma de
multiplicacin de la moneda: llamada moneda bancaria que tena mayor cotizacin
cuanto ms importante fuera la casa bancaria que la produce.
Nacen las corporaciones como centros de autorregulacin y proteccin contra el
poder gubernamental y vigilando la calidad del trabajo de cada gremio.
Se crea un derecho corporativo que emite reglas cada vez ms detalladas y de gran
rigor, estas corporaciones se llamaban guildes, hansas, cofradias.
Estas corporaciones adquieren poco a poco gran poder controlando las ferias ,
participando en cargos municipales , sancionando reglamentos intentan adquirir
privilegios y franquicias intervenir en asuntos de impuestos y aduana y acrecientan sus
propiedades inmobiliarias y almacenes de depsito como dijimos estas corporaciones
imponen sus estatutos verdaderos reglamentos de cada oficio y aparecen los primeros
rbitros mercantiles , que solan ser los comerciantes ms prestigiosos, despus se crean
la jurisdiccin consular especializada en administrar justicia.
La lex mercatorum surge como norma propia de los comerciantes y jurisdiccin
especial y recibe el nombre de consulado.
Los cnsules ahora no son letrados y fallan aplicando la buena fe, la costumbre, la
equidad, atendiendo a los principios esenciales del derecho comercial
(fundamentalmente mobiliario) que consisten en celeridad, libertad de formas,
internacionalidad etc.
Los fallos de los cnsules se van recopilando y surgen los primeros estatutos que poco
a poco se van a aplicar tambin a individuos que no son comerciantes o miembros de
una corporacin pero que intervienen en materia mercantil.
Los comerciantes empiezan a crecer y a molestar con su poder a los poderes reales, sea
el prncipe, o el poder del conde o de donde correspondiera, era necesario reglar la
actividad de stos seores. Esta amenaza determin que fuera conveniente legislar y
controlar esta actividad, regularla mediante normas y de esta manera : aparece el
comerciante individual, y la ley dir quien tiene puede ser comerciante y que cosas
puede y no puede hacer, ya no se van a regir por las costumbres
A partir del siglo XV surgen los Estados Nacionales y mediante los grandes
descubrimientos, Europa toma posesin del mundo y comienza la era de la colonizacin
y explotacin de las colonias, aparecen las normas nacionales (las ordenanzas de
Colbert en Francia, las ordenanzas de Bilbao en Espaa etc) reivindicando los leyes
su funcin legislativa. Surge entonces la objetivizacion del derecho comercial ya que
comienza a aplicarse las normas comerciales a personas que no son comerciantes que no
pertenecan a ninguna corporacin.

Pero durante la Revolucin francesas, los ideales revolucionarios de libertadigualdad- fraternidad, no ven con buenos ojos que los comerciantes tuvieran un
fuero con jueces propios diferentes al resto de los comunes, as que en el ao 1971
la ley Chapellier en Francia prohbe las corporaciones y desaparece la jurisdiccin
comercial,adaptandose a las nuevas ideologas revolucionarias
Los nuevos Estados Nacionales fueron creando paulatinamente sus sistemas jurdicos
y as surge el Cdigo de Comercio Francs (Cdigo de Napolen) en 1807 que sella la
objetivizacion del derecho comercial y que fue modelo de los cdigos de los dems
pases, en esta poca histrica la clase comerciante comenzaba a tener un poder que no
le agradaba a los nuevos gobernantes
Desde entonces hasta la revolucin industrial del siglo XVIII se producen nuevos
cambios en la circulacin del crdito y de los bienes, el trfico de esclavos alcanza
lmites infrahumanos.
Comienza a desaparecer la artesana ya perfeccionarse los procedimientos industriales
dando paso a la declinacin del corporativismo y el surgimiento del industrialismo.
La letra de cambio adquiere una notable difusin la contabilidad se hace ms compleja
surge la llamada partida doble.
El seguro evoluciona notablemente (Nacimiento del seguro de vida, a travs del seguro
de vida del esclavo entendido como una res o cosa, en el transporte martimo. poca:
finales del siglo XV, en Venecia) , las sociedades comerciales fundada sobre la base del
poder poltico vinculado a los negocioso, favorecido por el anonimato de los verdaderos
dueos del capital y la sociedad pblica gestada desde el Estado para realizar
importantes empresas que serian imposibles de realizar por un solo individuo y por otra
parte en Holanda Inglaterra y Francia las Compaas de las Indias fueron grandes
empresas dedicadas a la colonizacin de nuevas regiones, surgen las sociedades en
comanditas donde se limitaba la responsabilidad al aporte que el socio prometa
quedando al margen de los riesgos del negocio pero estas empresas eran de carcter
pblico porque no se podan formar sin autorizacin real o cartas de concesin.
Las estructuras societarias nuevas permiten recuperar la vida de los Bancos que
intermedian exclusivamente respecto del dinero y de los papeles de comercio, reciben
depsitos, otorgan crditos y financian operaciones con grandes ganancias aparece la
moneda contable
Entonces se daran cuenta que ste es el origen de sta enumeracin de los actos de
comercio, por qu nacen?
Nacen con la necesidad de encuadrar la actividad de los comerciantes, actividad
mediante un acto, mediante un grupo de actos, mediante la construccin de las
organizaciones, todo ello hoy est en el artculo 8,
Vemos que enumero una serie de actos que quedaran sujetos a las normas y jurisdiccin
mercantiles sin importar los sujetos que realizan estos actos (que sean o no
comerciantes) y surge as la Teora de los actos de Comercio.

Ideas que son tomadas por nuestros legisladores y que a partir del agosto del 2015 ya
no se aplicara ms.
En nuestro pas, durante la poca colonial la materia comercial estaba regida por las
Leyes de Indias y las Leyes de Castillas y con posterioridad las Ordenanzas de Bilbao.
Los litigios se resolvan en la Audiencia de Charcas y luego en la de Buenos aires hasta
que en 1794 se crea el Consulado de Buenos aires para entender en los litigios entre
comerciantes.
Durante la revolucin de mayo, las autoridades argentinas siguieron aplicando la ley
espaola salvo algunas normas especificas sobre corredores, sobre actos de comercio y
se crea la matricula del comerciante y la Bolsa de Comercio.
Es de esta Bolsa de donde han salido los recursos que han transformado la Nacin, con
fondos de la bolsa se fueron creando bancos, haciendo ferrocarriles, puentes, puertos,
aparece el crdito pblico y privado, todo se elabora desde Buenos Aires, hasta los
confines de la Repblica, S
Saban que la primera sede de la Bolsa de Buenos Aires estuvo en una casa propiedad
de la familia del general Jos de San Martn, ubicada en la calle San Martn 118, se
efectuaban transacciones en onzas de oro
En 1859 (separada Buenos Aires del resto de la Confederacin) se sanciona el Cdigo
de Comercio elaborado por Eduardo Acevedo y Dalmasio Vlez Sarsfield y cuando
Buenos Aires se incorpora al resto del pas se nacionaliza el Cdigo de Comercio
(1862).
En 1869 se sanciona el Cdigo Civil lo que hace necesario la modificacin del Cdigo
de Comercio adaptndose a la nueva normativa, modificacin que se realiza en el ao
1889.
LA CODIFICACION Y EL SISTEMA OBJETIVO.
Se suele ensear que el derecho comercial pasa, de un primer estadio subjetivo a otro
que historicamente se califica como objetivo. Esta segunda etapa se le asigna a partir de
la Revolucin Francesa.
Se afirma que existe un pasaje de derecho subjetivo al objetivo porque se produce la
generalizacin de tcnicas y principios propias de los mercaderes a otros grupos
sociales, as el derecho comercial , sin perder su carcter esencial de derecho regulador
del estatuto profesional de unos determinados protagonistas del trafico econmico y de
la actividad especfica realizada por estos, paso a aplicase no solamente a los miembros
de unos gremios especficos sino tambin a aquellos otros sujetos que aun resultando
ajenos a las corporaciones mercantiles, realizaban de hecho negociaciones semejantes a
la de los mercaderes.
Segn Etcheverry el derecho comercial siempre fue la regulacin de sujetos y actos, en
tanto que todo ordenamiento jurdico est destinado a reglar conductas e intereses de
individuos, respecto de otros, en forma inmediata o mediata.

En una primera etapa aparece como un derecho no escrito, carcter que conserva aun en
el sistema anglosajn, ms adelante se regularan sistemticamente en deberes y
atribuciones para ciertas personas, que realizan una actividad especial.
Si regulamos derechos y deberes de los comerciantes necesariamente tenemos que
indagar sobre que son esos actos particulares que realizan los llamados comerciantes y
eso nos llevara a investigar sobre los actos de comercio, la actividad de los
comerciantes.
Por esa razn cree este autor que el derecho comercial posee una unidad histrica y si
bien existen variantes legislativas siempre se est en presencia de un ordenamiento
jurdico que apunta a una temtica especifica: el desarrollo y ejercicio de la
industria, el comercio y ciertos servicios, para un mercado y adems reglas,
principios, obligaciones y atribuciones propias de los sujetos que realizan esa
actividad.
Es decir regula SUJETOS Y ACTIVIDAD. No sera exacto hablar de un derecho
comercial subjetivo porque regule los derechos y obligaciones de los comerciantes y
el rgimen de las sociedades comerciales ni hablar de un derecho comercial objetivo
por el hecho de que regule actividades consideradas actos de comercio.
LA AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL.
El derecho se presenta como una sola e inmensa institucin pero la limitacin de las
fuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio de una serie de ramas singulares,
esto lleva a veces a posiciones errneas cuando se prescinde de la visin de conjunto y
se sustituye la ciencia del derecho por las ciencias de derecho.
Hablar de autonoma de la ciencia del derecho comercial no es igual que hablar de
autonoma del derecho comercial.
Pretender conocer el derecho mediante el anlisis de una de sus ramas en como querer
conocer el cuerpo humano mediante el examen de uno solo de sus rganos
(Fontanarrosa)
Toda la vida jurdica de un pas est regida por el derecho que es un ordenamiento nico
y total.
Dentro de la tradicional divisin bipartita de derecho en pblico y privado aparecen el
derecho civil y el comercial como ramas constitutivas del derecho privado, es decir es
una rama del derecho no un derecho especial con relacin al civil.
La doctrina moderna suele establecer una distincin entre el derecho singular y el
especial y afirma que el derecho especial no contradice propiamente l derecho comn
sino que simplemente aparta ciertas categoras de personas, actos y cosas de la esfera
de la regla general.

Un derecho especial surge cuando las peculiaridades tcnicas de las relaciones

reguladas exigen una implantacin de principios jurdicos distintos de los
imperantes para las relaciones comunes.
As paso con el derecho martimo y el derecho del trabajo y el propio derecho comercial
que son hoy actualmente normas de derecho comn. (el cheque o el seguro utilizado en
la vida diaria por individuos no comerciantes).
Ascraelli resalta esta paradoja el derecho especial muere en el instante de su mximo
triunfo, es decir cuando vuelve a adquirir la categora de derecho comn.
Por eso dice Fontanarrosa que el derecho especial es una categora histrica y no
dogmtica (Ascarelli agrega histrica y social)
Aclarado esto vamos a hablar sobre la autonoma del derecho comercial: se puede
hablar de autonoma de una rama del derecho en tres sentidos
a) Autonoma cientfica y didctica si el estudio de una rama puede constituir una
materia especial de investigacin y de enseanza
b) Autonoma jurdica si las normas de la materia en cuestin forman un sistema
que si bien va encuadrado en el sistema general del derecho , presenta
particularidades que lo distinguen
c) Autonoma legislativa en cuanto las leyes relativas a dicha materia deban ser
coordinadas en un cuerpo de normas separado
No siempre coinciden estas tres acepciones. En nuestro pas teniendo en cuenta
que hasta hoy existe una dualidad de cdigos podemos afirmar que existe una
autonoma del derecho comercial al menos en el aspecto cientfico y legislativo
hasta agosto del 2015.
Con el actual Cdigo Civil y Comercial tendramos que afirmar que la
autonoma legislativa ya no existira pero que pasa con la autonoma cientfica y
la jurdica?
El derecho comercial es un derecho que en su mayor parte regula las
obligaciones, pero el derecho civil tambin regula las obligaciones,
Entonces en dnde est la particularidad del derecho mercantil?
Ya vimos que historicamente el derecho mercantil, surgi como una serie de
nomas particulares dirigidas a resolver casos concretos entre personas que
negociaban en ferias y mercados.
Pero paulatinamente estas normas se fueron generalizando, el derecho
comercial en su dinamismo fue influyendo en el derecho comn (o civil)
impregnndolo de sus principios y normas.

En el siglo XIX adquiere una fisonoma tan particular que justifica su

tratamiento como rama autnoma, pero la actividad comercial evoluciona, en
muchos pases ha desaparecido la divisin de la materia civil y comercial,
(Italia, Francia) porque se fue dando un proceso de comercializacin en el
derecho privado.
En materia de obligaciones y contratos ya no se advierten motivos serios para
someterlos a disciplinas diferentes y esta unificacin (como ya vimos) se ha
visto enfrentada a otro movimiento en sentido aparentemente contradictorio
como es el fraccionamiento de la legislacin (la legislacin sobre quiebras,
laboral, martima, derecho cambiario etc).
No significa que, dentro de los cdigos que ya se han unificado, desaparezca
totalmente las normas aplicables especialmente a los comerciantes, y aunque
todava existan estas normas, no alcanzan ni por su nmero ni por su contenido a
formar un sistema autnomo.
Afirma Fontanarrosa que puede admitirse entonces que la desaparicin de la
autonoma jurdica del derecho comercial, (por unificarse con el derecho civil)
por haberse generalizado sus normas y aplicado dentro del derecho privado , ha
ido quitado a esa rama del derecho su carcter de derecho especial.
En nuestro derecho mientras se mantenga el derecho comercial como una rama
autnoma con ciertos principios peculiares, algunos manifestados expresamente
en normas y otros que surgen de la estructura general de la legislacin
mercantil, habra que admitir la autonoma del derecho comercial.

LA UNIFICACION DEL REGIMEN DE LAS OBLIGACIONES Y DE LOS

CONTRATOS.
Este tema est relacionado con la autonoma legislativa del derecho mercantil, es
conveniente unificar un cdigo nico de las obligaciones civiles y comerciales?
Hoy tenemos en el Congreso un proyecto de unificacin de ambas materias.
Existe una tendencia europea actual que se orienta en el sentido de la
unificacin de los cdigos.
La mayora de las distinciones entre actos de comercio y actos civiles o las de
comerciantes y no comerciantes, respondan a circunstancias que actualmente
han desaparecido, sin embargo , de hecho ha surgido una tendencia legislativa
que regula mediante leyes espaciales muchos aspectos de la vida comercial .
As se da esta paradoja: mientras se pretende suprimir la distincin entre
comerciantes y no comerciantes con la unificacin de la ley de concursos y

quiebras por ejemplo, por otro lado se dictan leyes que regulan ciertas
situaciones y actividades especficamente mercantiles.
O sea la materia comercial tiende cada vez ms a escapar a la regulacin nica
de un cdigo de comercio procedindose una fragmentacin legislativa ( no
cientfica) del derecho comercial.
No olvidemos que la autonoma cientfica del derecho comercial se halla
ntimamente vinculada con la autonoma jurdica y legislativa pero no por eso se
confunde con ellas.
En Italia luego de la unificacin de ambos cdigos se sostiene que no obstante
la sancin de un cdigo unificado se mantiene la autonoma del derecho
comercial en razn de su carcter peculiar por su categora de derecho
profesional.
En cambio otros autores se pronuncian en el sentido de que el nuevo cdigo ha
borrado totalmente la autonoma del derecho comercial ya que no llega a
constituir un sistema que pueda destacarse del conjunto del derecho privado
general.
Siguiendo a Ferri: la particularidad del fenmeno economico tecnico
necesariamente se refleja sobre los criterios y sobre el mtodo de
investigacin presuponiendo particulares conocimientos y aptitudes. A
pesar de la insercin en un mismo cdigo, subsiste una profunda diferencia
entre las relaciones econmico privadas y las atinentes a la produccin y al
cambio y las relaciones econmico privadas relativas a las instituciones
esenciales de la vida civil (familia sucesiones) o tambin al goce de bienes o al
cambio no productivo. No se trata de una diferencia de estructura ni de
caracteres sino de una diferencia de posicin. Pero esta diferencia de posicin
no es menos importante para el derecho, dada la diversidad que subsiste en cada
fenmeno tambin en los fenmenos econmicos y jurdicos entre el aspecto
esttico y el dinmico.
En el fenmeno de intermediacin las relaciones econmico privadas se
presentan y deben ser estudiadas en su posicin funcional y esto es en posicin
dinmica no esttica y esto no ha desaparecido con la unificacin del cdigo
civil y comercial. Con esto se ha conseguido nivelar las normas no nivelar el
contenido de la conducta reglada por la norma,
En el derecho comercial existen principios que muchas veces se contraponen
con el derecho civil y en cuanto al mtodo tambin existen diferencias con el
mtodo empleado para el estudio del derecho civil.
En cuanto al mtodo utilizado para la investigacin, sistematizacin,
demostracin y exposicin del derecho comercial podemos sealar;

El objeto de la ciencia del derecho mercantil es un hecho jurdico mercantil.

Estos hechos se califican de mercantiles cuando la ley los somete a normas
jurdicas comerciales y para el estudio de la materia se requiere cuatro rdenes
de indagaciones:
a) Indagacin tcnica y econmica el estudio abstracto del fenmeno
mercantil no puede dar jams la visin exacta del derecho comercial tal
como funciona en la realidad, si bien la ciencia del derecho comercial no es
una ciencia tcnica o econmica la se torna indispensable cuando
investigamos sobre una temtica mercantil como fase previa intentar
comprender los aspectos tcnicos o econmicos del fenmeno estudiado
para una adecuada comprensin y interpretacin de la norma jurdica a
analizar. Se trata de observar los hechos tales como se producen en la vida
social .
b) Indagacin histrica comparativa Estudia la institucin teniendo en
cuenta su evolucin en el curso de la historia (esto ayuda a comprender su
sentido actual y nos explica el porqu de ciertos institutos que per son no
podemos identificar su justificacin , esto es una comparacin en el
tiempo.
La investigacin comparativo se realiza en el espacio o sea se estudia el
derecho comparado.
c) Indagacin exegtica vimos que el objeto de una investigacin tcnica
econmica se basa en la observacin de los hechos y relaciones sociales en
cambio la exegtica se basa en la observacin de las normas y tiende a
descubrir el sentido de la noma su texto mediante la interpretacin
gramatical o lgica, pero a veces esto es insuficiente y se necesita una
investigacin dogmatica o sistemtica
d) Indagacin sistemtica en el caso de lagunas o dudas estas fallas deben
salvarse mediante el procedimiento de induccin que consiste en extrae de
las nomas escritas otras ms generales contenidas implcitamente en ellas y
continuar as extrayendo principios cada vez ms generales hasta llegar a los
que dominan toda una rama del derecho, es de una importancia fundamental
en toda rama del derecho.

CONTENIDO ACTUAL DEL DERECHO COMERCIAL

Dice Fontanarrosa que el derecho comercial: ha ampliado enormemente su contenido (a
lo largo de la historia)

El derecho comercial, como rama especial, surgi en el Medioevo para reglar primero el
trfico local, luego el interestadual pero con el advenimiento del capitalismo y de la
gran industria se modifica sustancialmente.
El incremento de los negocios provoco la aparicin del crdito y la creacin de nuevos
instrumentos o ttulos de crdito que se fueron independizando de las cusas que le
dieron origen.
El desarrollo del crdito trajo la aparicin de los bancos e instituciones crediticias .
En los aos que corren (dice Fontanarrosa) puede observarse una nueva fase de la
evolucin del Derecho Mercantil la conjuncin del llamado derecho social con el
derecho mercantil le va imprimiendo a este ultimo una fisonoma actual donde , segn
este autor volvera a aparecer el fenomenito subjetivo en el orden mercantil , el proceso
de concentracin y desarrollo econmico de la gran industria la organizacin de
grandes empresas y de los consorcios industriales hoy se habla francamente del derecho
comercial como el derecho de la economa organizada y de la empresa (agrega el autor)
lo caracterstico de la economa moderna es la produccin de bienes en masa y el
desarrollo del mercado .
Para seguir este tema, tenemos que abandonar el libro del profesor Fontanarrosa
( editado en 1979, antes del fenmeno de la globalizacin que hoy vivimos) ya que el
derecho, como ciencia social, no es esttico, y en los ltimos aos hubo cambios
realmente trascendentes a nivel social y mundial.
El derecho comercial sufri fracturas, se separo de este el DERECHO LABORAL, y
las legislaciones especificas respecto de temticas mercantiles como el derecho de
seguro, el derecho bancario, el derecho de la navegacin, la transferencia de tecnologa,
la radicacin de capitales etc dando lugar a derechos positivos constituidos por leyes
especiales y particulares. (Para corroborar esto basta con ojear el programa de la
universidad)
Etcheverry nos dice que es importante que las tendencias disgregantes no olviden la
unidad sustancian del orden jurdico el cual exige coherencia y homogeneidad.
Pero como lograr esa unificacin de temticas tan dispares, en el derecho comparado
encontramos diferentes metodologas, Suiza, Italia. Rusia y las naciones anglosajonas
no distinguen los actos de comercio de los actos civiles, ni los contratos comerciales de
los civil, no codifican en forma separada el derecho civil del comercial, el actual
proyecto de reforma de unificacin del cdigo civil y comercial se respaldan en estas
teoras.
Unificar pude dar lugar a variantes:
a) Un solo cdigo civil en el que se agrupen el derecho civil, comercial y laboral

b) Dos cdigos uno de las obligaciones o patrimonial con insercin de la materia

mercantil y otro civil ( como en Suiza)
c) Un solo cdigo de comercio para el tema patrimonial civil y comercial
(Satanowsky, Melo y Malagarriga)
d) Un cdigo de derecho privado con inclusin de algunos temas de derecho
pblico (Holanda y nuestro actual Cdigo Civil y Comercial)
e) Un cdigo genrico y fundamental de obligaciones y contratos
f) Etc
Frente a este tema aparece otra realidad: EL FENOMENO DE LA INTEGRACION,
a travs del derecho de la integracin los pases se van uniendo, ya no por criterios de
unidad histrica o cultural sin por su proximidad geogrfica.
Pases historicamente distanciados como Francia Inglaterra y Alemania hoy estn
unidos en la Comunidad Econmica Europea. Estados Unidos , Mxico y Canad se
unen en el NAFTA, el MERCOSUR ( Uruguay, Brasil, Paraguay y Argentina), y para
lograr una integracin es indispensable la coordinacin de los distintos sistemas
jurdicos de los pases miembros .
Por otro lado los organismos Internacionales privados como el Unidroit (sobre
arrendamientos financieros) o pblicos como el Uncitral (Comisin de las Naciones
Unidas para el desarrollo Mercantil) la Organizacin Mundial de Comercio (omc) la
Organizacin Mundial de Aduanas (OMA), Organizacin Mundial de la Tributacin etc
trabajan permanentemente en la tarea de unificacin y compatibilizar el derecho privado
de los diferentes pases. Todos estos trabajos, aunque se realicen a nivel internacional,
influyen notablemente en el derecho interno de cada pas
Con respecto a este fenmeno los invitamos a que van el siguiente link
http://www.uncitral.org/uncitral/es/about_us.html
Todo esto habra que sumrsele el fenmeno de la globalizacin, la influencia de las
nuevas tecnologas en materia comercial, hoy se compra se vende se paga se publicita
atreves de medios virtuales en forma casi instantnea, un mismo producto se fabrica en
varios pases diferentes segn la conveniencia en cuestin de costos ( manos de obra
ms barata y ms calificada, menor presin impositiva y costo laboral, cercana a lo
puntos de produccin , extraccin de materias primas etc).
Podemos ver en tiempo real la cotizacin de la bolsa de Londres o de NY, el derecho
comercial deber ir adaptndose a estos nuevos cambios sociales a medida que se vayan
produciendo.
1. Antecedentes argentinos. .

2. Fuentes del derecho comercial: concepto y clases. La ley comercial. Los usos y
costumbres, costumbre normativa e interpretativa. Orden de prelacin de las
fuentes. La costumbre comercial y la ley civil. Los artculos 16 y 17 del Cdigo
Civil. Las reglas I, II y V del Ttulo Preliminar y artculos 207, 218, inc. 6, 219
y del Cdigo de Comercio.
ANTECEDENTES ARGENTINOS
Antes de 1810 nuestro pas se rega por la legislacin hispana para sus colonias de
Amrica : las leyes de indias y las de castilla primero y las ordenanzas de Bilbao de
1737 despus que tuvieron vigencia hasta 1798 fecha cuando se crea el Consulado de
Buenos aires, como la importancia del trfico comercial en el virreinato aumenta a no
van alcanzar las instituciones y normas impuestas desde Espaa adems las leyes
generales, adicionadas con cedulas, previsiones y ordenanzas formaba un sistema
demasiado complejo porque existe una superposicin de textos e infinidad de decisiones
emitidas en la medida en que iban surgiendo los problemas , se quiso unificar y
organizar etas normas pero no se logro por eso es que se crea la Real Audiencia de BsAs
como tribunal poltico judicial de gran importancia
En 1794 se Crea el consulado de Buenos Aires tribunal independiente y autnomo de
las instituciones de Indias los cnsules eran elegidos anualmente por los comerciantes
de la ciudad y los cargos eran pblicos y pagos
El consulado tena dos funciones una judicial y otra administrativas (polica comercial
y fomento del trfico mercantil)
Durante los primeros aos de la independencia en nuestro pas se siguen aplicando los
preceptos hispano salvo los que estuvieran en expresa contradiccin con la nueva
organizacin poltica
La Asamblea del ao XIII crea la matricula de comerciantes y posteriormente se dicta
la orden de que las sociedades deben realizarse atreves de contratos redactados por el
escribano del consulado, durante el gobierno de Martin Rodrguez se dictan varias
normas y un proyecto de cdigo que no llego a ver la luz
En 1831 dada la necesidad de un cdigo mercantil Las Heras propone que se redacte un
cdigo de comercio y el diputado Ziga llega a proponer que se rija el cdigo de
comercio de Espaa proyecto que no fue aceptado
Se sanciona la Constitucin de 1853 y en su texto se establece la obligacin del
congreso de sancionar un cdigo de comercio y una ley de bancarrotas y de reglar el
comercio martimo terrestre con naciones extranjeras y las provincias entre si

Separada buenos aires del resto del pas Dalmasio Vlez Sarsfield

(ministro de

gobierno ) junto con Eduardo Acevedo (uruguayo) comienzan a trabajar en la redaccin

del cdigo comercial.
Se tomo como modelo el Cdigo Francs, el espaol, el portugus el holands el
brasileo y el proyecto de wurttemberg
Finalmente bajo la presidencia de Mitre el 12 de septiembre de 1862 se promulga el
Cdigo de Comercio con la ley Nro. 15.
Es til recordar que algunas provincias ya haban adoptado este cdigo

con

anterioridad. El proyecto se aprueba a libro cerrado

Poco despus se sanciona el Cdigo Civil y surge la necesidad de reformar nuestra
disciplina adaptndola a la nueva legislacin , la primera gran reforma va a tener lugar
en 1881
En general se quitaron las normas que se entenda que correspondan al derecho civil y
se modificaron instituciones como las empresas de transporte, las bolsas , las
sociedades, la compraventa, la fianza, los seguros terrestres la letra de cambio cheque y
otros papeles la prescripcin el derecho martimo y quiebras
El cdigo tuvo otras reforma despus en el ao 1900 con la ley de marcas, en 1914 con
la ley de quiebras, en 1923 con la creacin de la Inspeccin de Justicia, en 1935 se
intenta una reforma integral que no se logra pero se sancionan la ley de seguros ,
transferencia de fondos de comercio, quiebras ,sociedades de ahorro para la vivienda el
banco nacin y el hipotecario , en 1946 se crea la bolsa y mercados de valores , la
prenda con registro, las sociedades de economa mixta,, en 1953 el cdigo aeronutico
m 1972 la ley de contrato de trabajo y en 1973 la ley de navegacin , la ley de defensa a
la competencia, la ley de defensa al consumidor, la ley de lealtad comercial solo por
nombrar algunas de las reformas sufridas a travs de leyes especiales.
Por ltimo hoy en nuestro congreso est en trmite la unificacin del Cdigo Civil y
Comercial
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL: CONCEPTO Y CLASES
El estudio de los modos de manifestarse la norma jurdica lleva al planteo del problema
de las fuentes del derecho.
Para evitar confusiones vamos a utilizar la clasificacin de Franois Geny,
iusnaturalista francs de 1889, que fue el primero en diferenciar entre las fuentes
materiales y formales

Las fuentes formales aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos;
tradicionalmente se sealan como fuentes formales del derecho: la constitucin, los
tratados internacionales, la legislacin y la jurisprudencia obligatoria (plenarios)
Por ejemplo: todos sabemos que no se puede circular a ms de 20 km en las calles con
bici senda.... Porque? Porque hay una norma de la legislatura de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, que a su vez conserva facultades legislativas no delegadas en la
Constitucin Nacional y que establece que el mximo de circulacin mxima en estos
casos es de 20 km h. La constitucin y la ley de la legislatura de CABA son la fuente
formal de esta norma.
Las fuentes materiales son las que enriquecen su vivencia del sentido de la ley o fuente
formal, en el caso concreto y lo mueven tal vez a forzar la interpretacin para imponer
lo justo, sin quebrantar la lgica con relacin a la fuente formal. Es decir las fuentes de
interpretacin del derecho y los elementos tenidos en cuenta por el legislador para
crear la norma son las llamadas fuentes materiales, la comisin redactora se refiere a
ella como dialogo de fuentes . Hoy reguladas en el art 1 segundo prrafo y 2 del
ttulo preliminar.
Generalmente se admiten dos fuentes formales del derecho: la ley y la costumbre
aunque algunos autores reducen todas las fuentes formales a una sola: la ley, mientras
otros, por el contrario, aumentan su nmero agregando a las dos mencionadas, la
jurisprudencia, la doctrina de los autores, los principios generales del derecho, las leyes
extranjeras, la equidad, la analoga y la naturaleza de los hechos.
Importa, pues, examinarlas por separado, aunque sea someramente, y precisar el valor y
no confundir el valor de ellas como fuente formal con su importancia como medio de
interpretacin de la ley.
LA LEY:
La ley puede ser definida como "el pensamiento jurdica deliberado y consiente
expresado por rganos adecuados que representan la voluntad preponderante en una
multitud asociada. La ley es pues el pronunciamiento solemne del derecho la expresin
racional del mismo. La ley es conjuntamente pensamiento y voluntad, porque como
comprende una determinacin lgica y un acto de imperio "(Del Vecchio).

La ley se manifiesta, por lo tanto, como una norma jurdica obligatoria impuesta por la
autoridad del Estado por medio de sus rganos competentes, una manifestacin de
voluntad social.
Dentro de este concepto quedan comprendidas las constituciones (nacionales y
provinciales), los tratados firmados con potencias extranjeras que adquirieron jerarqua
constitucional a partir de 1992, las leyes stricto sensu, es decir las emanadas por el
poder legislativo, los reglamentos o actos emanados del poder ejecutivo con el fin de
reglar en detalle las leyes, y las ordenanzas municipales, es decir los actos emanados de
las autoridades locales de cada comuna o municipio.
Como adelantamos, el art 1 del CCYC nombra las fuentes materiales del derecho
cuando expresa
ARTCULO 1.- Fuentes y aplicacin. Los casos que este Cdigo rige deben ser
resueltos segn las leyes que resulten aplicables conforme con la Constitucin
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea parte
Es decir que en materia civil y comercial deber aplicarse no solo este cdigo sino
tambin las leyes no incluidas en el cdigo, pero que resulten aplicables al caso
concreto.
La exposicin de motivos expresa "queda claro y explcito en la norma que la
interpretacin debe recurrir al sistema de fuentes. as se alude a la necesidad de
procurar interpretarla ley conforme con la Constitucin Nacional y los tratado son que
el pas sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de una disposicin
legislativa si esta puede ser interpretada cuanto menos en dos sentidos posibles,
siendo uno de ellos conforme a la Constitucin. Constituye un acendrado principio
cardinal de interpretacin, que el juez debe tratar de preservar la ley no destruirla. Ello
implica la exigencia de no pronunciarse por la inconstitucionalidad de una ley que
puede ser interpretada en armona con la Constitucin... la declaracin de
inconstitucionalidad constituye la ltima ratio del orden jurdico por lo que solo ser
pronunciada siempre que no haya otra forma de integrar la norma.
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL (solo para que lo sepan)

Las normas se van acumulando con el andar de los aos y aun de los siglos, y es comn
que con el tiempo el ordenamiento jurdico vaya volvindose un confuso mosaico de
disposiciones sucesivas que van cayendo las unas sobre otras , se advertir que el
proceso de creacin de las reglas jurdicas tiende naturalmente a hacerse desordenado y
profuso.
De all que en determinados momentos de la historia, la mayor parte de los pueblos
emprendan la tarea de depurar y concretar sus reglas de convivencia , es decir, reunir en
un solo libro , debidamente metodizado y con carcter de ley, las reglas jurdicas que
constituyen su ordenamiento o una parte de l.
Podemos ver tres niveles para ordenar normas jurdicas: la recopilacin, las
consolidaciones y la codificacin.
RECOPILACIN: en este orden de ideas la tarea ms sencilla que puede emprenderse
es la de recopilara.Recopilar es la simple edicin en un solo libro de las leyes relativas a
una materia o tema por ejemplas ediciones corrientes de los Cdigos que suelen tener
todas las leyes que se encuentran relacionadas con la temtica que trata el cdigo en
cuestin.
CONSOLIDACIN para consolidar se renen tambin en una sola edicin las reglas
jurdicas en vigor sobre un sector del ordenamiento jurdico, , eliminando los textos
derogados y metodizando toda la materia mediante divisin en partes, captulos, etc.,
descomponiendo para ello las leyes de modo de ubicarlos artculos en el lugar que se les
conviene con arreglo a ese mtodo y enumerndolas de nuevo de corrido en el orden en
que han quedado despus de realizado el trabajo. Por ejemplo el digesto sancionado por
ley 26.939.
CODIFICACIN es el tercero y ms alto grado de los trabajos de este orden. Codex
significa libro o volumen pero codificar es mucho ms que eso.
Codificar en sentido jurdico es reunir en uno o ms libros las leyes vigentes en su
totalidad o clasificndolas por su contenido. El objetivo es ordenarlas y sistematizarlas
para su mejor conocimiento y aplicacin.

En la Antigua Roma del siglo VI, el emperador Justiniano mand reunir en cdigos, el
derecho vigente dando origen a una encomiable labor jurdica que trascendi al tiempo,
siendo en muchos casos fuente del Derecho actual.
Esta labor codificadora recibi el nombre de Corpus Iuris Civilis y estuvo conformada
por el Cdigo o Cdex (compilacin de leges o Constituciones Imperiales) el Digesto
(que reuni los iura o respuesta de los jurisconsultos) las Institutas (Manual para el
estudio del Derecho Romano) y las Novelas (leges dictadas luego de redactado el
Cdigo).
Todo cdigo debe poseer tres caractersticas:
1) UNIDAD: debe unificar en su contenido las reglas jurdicas relativas a una rama del
derecho.
2) EXCLUSIVIDAD al tiempo de sancionarlo, el cdigo debe contener todas las reglas
jurdicas generales sobre la materia. Es de una buena tcnica legislativa que al sancionar
el cdigo se deroguen todas las disposiciones que hasta entonces estuvieron en vigor
sobre la materia del cdigo.
3) SISTEMATIZACIN es de la naturaleza de un cdigo que la materia de qu trata
(unidad) con exclusin de toda otra ley anterior (exclusividad) este ordenada,
subdividida y metodizada (sistematizacin) .Con ello cumple el cdigo su misin de
permitir un cabal conocimiento de las leyes, tan importante para que se acten en una
sociedad los valores jurdicos (seguridad, oren solidaridad paz y justicia)permitiendo
que el jurista, el juez, el estudiante y el pueblo en general adapte su conducta a la regla
jurdica general evitando dudas. El cdigo supone un trabajo cientfico.
Por consiguiente, a poco que se recorren las disposiciones del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, se advierte que en la regulacin de algunas instituciones (sociedades,
defensa al consumidor, etc. ) el legislador omite regularlas y nos remite a las respectivas
legislaciones nacionales que regulan la materia (exactamente en el texto del cdigo se
remite veintitrs veces a leyes especiales que regulan las materias especficas).

En realidad, nuestro cdigo civil y comercial, no es estrictamente un cdigo,sino que

responde a la categora de lo que se suele identificar como un cdigo marco o ley
marco,
Sin desmerecer la excelente labor por parte del legislador en intentar unificar la materia
civil y comercial en un solo texto tcnicamente hablando, no podemos definir a el
presente Cdigo Civil y Comercial como un verdadero Cdigo. Adems habra que
agregar, como bien nos advierte en su curso video gravado la Dra Elena Highton de
Nolasco en el derecho comparado, el sistema de cdigos se est dejando de utilizar.
Es solo una cuestin de nombres, pero como este curso tiene como fin formar
profesionales del derecho, no poda omitir esta aclaracin.
Vlez Srsfield, acorde con el pensamiento de su tiempo, ci las fuentes del derecho a
la ley (art. 15) y al papel del "uso, costumbre o prctica", los que slo pueden crear
derecho "cuando las leyes se refieren a ellos".
Este ltimo punto fue reformado por la ley 17.711, el que incorpor a las costumbres
praeter legem , a las que Llambas define como "la norma consuetudinaria que rige una
situacin no prevista por la ley", excluyendo la voz "prctica"; y reemplazando las
expresiones singulares "uso" y "costumbre" por las plurales y alterando la conjuncin
"o" por la "y", que es gramaticalmente ms precisa.
A su vez, el Ttulo Preliminar del Cdigo de Comercio prohbe a los jueces expedir
disposiciones generales (art. III), e instruye nicamente al Poder Legislativo la
interpretacin de las leyes (art. IV). Por su parte, el art. II se ocupa de la derogacin de
la ley a travs de la costumbre y el art. IV admite que las costumbres mercantiles
sirvan de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del
comercio y de los actos mercantiles (art. V).
Respecto de los tratados de derechos humanos, si bien la relevancia de los convenios
internacionales, sin importar su ndole, no fue ajena al constituyente histrico, como
lo muestra la inclusin y el alcance que les otorga en el art. 31, su reconocimiento
como normas superiores a las leyes internas (y, por tanto, a las civiles) recin
acaece cuando el Alto Tribunal en "E. c. S." (Fallos: 316:1934), deja sin efecto la
doctrina asumida invariablemente hasta ese momento y segn la cual no exista
prelacin normativa entre dichas disposiciones.

Este criterio fue consagrado por el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional con la
reforma de 1994, la cual, adems, eleva a jerarqua constitucional a diez instrumentos
internacionales relativos a la materia de derechos humanos, incorporndose con
posterioridad, con ese rango, otras tres convenciones sobre esa materia.
Lo expuesto significa que a) los tratados son superiores a las leyes; b) algunos
tratados sobre derechos humanos ostentan rango constitucional y c) los tratados de
derechos humanos (ostenten o no rango constitucional) segn el art. 1 son fuentes del
derecho de conformidad con los cuales deben interpretarse las leyes civiles en los casos
contenciosos.
. La prioridad de rangos del derecho internacional convencional sobre el derecho interno
integra el ordenamiento jurdico argentino en virtud de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados aprobada por ley 19.865 (...) La necesaria aplicacin del art. 27
de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca
al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la
omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos equivalgan al incumplimiento del
tratado internacional en los trminos del citado art. 27 (CSJN, 7/7/1992, Fallos:
315:1492).
El legislador, al reemplazar el texto del proyecto ha reducido esa sujecin nicamente a
los tratados de derechos humanos, alteracin tcnica y conceptualmente inconveniente,
si se repara que excluye de esa necesidad de conformidad de las leyes a una importante
porcin de convenciones (sobre derechos humanos que no tienen rango constitucional y
sobre otros temas), pese a su superior jerarqua.
Como vemos en el ttulo preliminar se diferencia derecho de la ley , que irrumpen en el
escenario terico prctico luego de la Segunda Gran Guerra con el objeto de delimitar el
contenido de la ley a partir del Derecho, de modo de evitar, como la llam Kaufmann, la
tragedia de la "lex corrupta
Esta diferenciacin fue efectuada por la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (art. 20, inc.
3), aquel emerge como ese tertium resultado de una indagacin en el sentido ltimo del
problema "puesto en correspondencia" con las reglas (o leyes), principios y valores que

dimanan del sistema, al modo como se postula en el art. 2 al aludir a los criterios de
interpretacin.
Para la Comisin, la ley contina siendo la "fuente formal principal" (Fundamentos, III,
3 y 4, 1) pues de lo contrario "aparecen sentencias que no aplican la ley, o se apartan de
ella sin declarar su inconstitucionalidad, siendo esta una decisin contra legem que
origina litigiosidad innecesaria".
Sintetizando: la ley es fuente del derecho civil y comercial y dentro del concepto ley
vamos a incluir la Constitucin Nacional, los tratados con potencias extranjeras y este
cdigo civil y comercial as como las leyes que resulten aplicables todo ello conforme al
art 31 de la CN.
(Artculo 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus
del Pacto de 11 de noviembre de 1859.)
Recordemos la exposicin de motivos: ... "en este aspecto (el nuevo cdigo) innova
profundamente al receptar la constitucionalizacion del derecho privado, y establece
una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho
privado que vamos a poder verla en casi todos los campos: la proteccin de la persona
humana a travs de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la
tutela del nio, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los
consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que
existe una reconstruccin de la coherencia del sistema de derechos humanos con el
derecho privado....
El nuevo cdigo innova realmente? Antes de su sancin, poda interpretarse una norma
en contra de lo que establece el arts. 31 de la CN y los tratados con jerarqua
constitucional? Hubiera sido mejor que los redactores afirmaran que el nuevo actualiza
la normativa del cdigo de Vlez, adaptndolas a los nuevos paradigmas, y a los
tratados que hoy tienen garanta constitucional.

LA COSTUMBRE
Veamos que la costumbre suele ser citada por algunos autores como fuente de derecho,
si bien es indudable que la costumbre fue la primera y exclusiva fuente histrica del
derecho (fuente material del derecho) , el tema se complica en cuanto si debe o no
reconocrsele el carcter de fuente formal atento que hay autores que la consideran solo
fuente material del derecho y otros la ven como fuente material.
Que es costumbre: Se llama costumbre a una regla de convivencia que por su uso
general e inveterado es considerada obligatoria. La coexistencia concebida mediante
este tipo de normas se llama derecho consuetudinario.
En las sociedades de derecho consuetudinario, la norma jurdica no tiene por fuente la
ley, sino que es simplemente la que resulta de los propios procederes.
Las reglas consuetudinarias se van formando y evolucionando con el tiempo, no surgen
cambios bruscos, pero no cesan jams de evolucionar, como tampoco deja de
evolucionar la propia vida de la sociedad.
Para que los hbitos de convivencias sean fuente de regla jurdica se requiere:
1) Uso general y prolongado.( diuturnus usus)El uso debe ser general, los modos de
proceder de algunas personas en particular no dan base a una regla jurdica. Tampoco
los que solo se adviertan en un momento determinado. El tiempo que se requiere para
que un uso alcance el requisito a que nos referimos no puede ser precisado en cifras....
pueden ser aos o siglos... con la globalizacin y la rapidez con que se difunden la
informacin con las nuevas tecnologas pueden ser meses.
2) Existencia se sancin. (opinio necessitatis) El uso debe ser obligatoriocomo regla
jurdica en el sentido de que de hecho se impute una sancin efectiva en caso de
infraccin, a falta de este elemento nos hallaramos frente a un simple uso social.
3) Falta de regla legal en contrario:(patientia principis). Tanto en los pases de derecho
escrito como en los de derecho consuetudinario, se considera tericamente que la ley
prevalece sobre la costumbre. Cuando el Estado se decide a legislar sobre una relacin
jurdica hasta entonces regida por la costumbres, esta queda derogada y reemplazada
por la ley.

En el sistema jurdico de Velez, la costumbre, solo sera fuente formal de derecho la

costumbre "propter legem (junto a la ley) es decir aquella a las que la propia ley se
remite y tambin las costumbres preater legem (mas all de la ley) es decir vigentes en
los temas no reglados legalmente siempre que los interesados o las ley se refiera a ellas.
Pero no la costumbre contra legem (contraria a la ley) es decir aquellas contradictorias
con la norma legal.
En el artculo 1 tercer prrafo del cdigo actual se establece expresamente.... Los usos,
prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren
a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho.
Vemos que el legislador hace referencia no solo a la costumbre y a los usos sino tambin
la prctica.
Ya hablamos de la costumbre, ahora veamos que son los usos y de que se entiende por
prctica
Los usos consisten en modos de comportamiento ms o menos generales que envuelven
tcitamente la formacin de actos jurdicos, especialmente se da en materia de contratos.
La diferencia esencial con la costumbre es que a los usos les falta el elemento
psicolgico, la conviccin de quienes lo practican que sea necesaria su observancia
como derecho, los usos no llegan a tener la fuerza coactiva que tiene la costumbre y su
cumplimiento queda librado a la conveniencia o inters de los sujetos
Que entendemos por prcticas la realizacin de una actividad de una forma continuada y
conforme a sus reglas; prctica de la medicina, derecho, docencia.
En sntesis se admite a la costumbre, los usos y las practicas propter legem y preater
legem, pero con un lmite "que no sean contrarias a derecho...
Que debemos entender por eso, que la costumbres, los usos y las practicas (preater
leguen o propter legen ) pueden ser vinculantes para las partes cuando no sean contraria

a derecho ,ya que los interesados solo pueden dejar sin efecto o modificar las soluciones
legales en la medida en que no lesionen el inters pblico o sea solo pueden dejar de
aplicar normas supletorias, las normas imperativas siempre son obligatorias.
A pesar de esto en nuestro pas se dieron casos de costumbres que modificaron normas
vigente por ejemplo la primera norma jurdica que haca especifica referencia a la
inscripcin de nombres el Decreto 11609/43, el cual fue dictado por el gobierno de facto
el 13 de octubre de 1943 y convalidado por el Congreso como ley de la Nacin por la
13.030, que en su art. 2 estableca: "...slo se admitir la inscripcin de nombres en
idioma castellano o aqullos que el uso haya castellanizado, como as tambin voces o
palabras indgenas incorporados al idioma nacional, a pesar de eso seguan
inscribindose nios, de familias de inmigrantes con nombres en idioma extranjeros,
siguiendo la tradicin de sus familias. Hoy tambin encontramos una prctica contra
legem, en los remates donde se da la costumbre de aceptar ofertas que son hechas con
seas, cuando la normativa exige que las ofertas se hagan de viva voz.
La costumbre siempre seguir siendo fuente material de la norma, como lo fue por
ejemplo la costumbre de revalidad las uniones con vivenciales, de personas separadas
legalmente, mediante casamientos en el extranjero durante la vigencia de la ley que no
habilitaba el divorcio vincular.
La Comisin no le dedica mayor tratamiento al tema de la costumbre ,usos y prcticas
como fuentes (cfr. Fundamentos, III, 4, 1, in fine ), seguramente por considerarlo
innecesario en tanto el texto mantiene lo medular de la redaccin del art. 17, luego de la
reforma de la ley 17.711, con dos salvedades: a) aade a continuacin de "las leyes" la
referencia a "los interesados", que se toma del Proyecto de 1998, lo que revela una
importante novedad, en tanto supone que estas normas no solo son fuentes jurdicas
cuando la ley alude a ellas, sino cuando lo invocan los particulares, en lnea con lo que
ya dispona el Cdigo de Comercio y en armona con el reconocimiento jurdico a la
personalidad humana en tanto portadora de derechos innatos e inalienables y b) la
relevante matizacin ya anunciada supra III, 2, 2 parr

LA JURSIPRUDENCIA

En su sentido etimolgico (juris prudentia) el trmino significa ciencia o conocimiento

del derecho. Pero en su empleo ms corriente en la actualidad puede ser definido como
el "uso general, uniforme y de muchos aos de una regla jurdica por parte de las
autoridades judiciales en la esfera de aplicacin del derecho (Demburg A Pandette )
Segn este concepto unas pocas decisiones judiciales sobre un mismo asunto no
constituyen jurisprudencia, de manera que las decisiones judiciales aisladas no seran
fuente de derecho, pero si lo serian cuando en razn de la reiteradas soluciones de un
problema jurdico llegase a formase un usus fori y por consiguiente una regla general
creada por los tribunales.
Esta concepcin tiene un valioso apoyo en las fuentes romanos, pero modernamente el
juez debe limitarse a interpretar y aplicar las normas jurdicas existentes o si, por
el contrario frente a las lagunas del derecho, ejercer una actividad creadora
integrando el ordenamiento jurdico por medio de normas concretas o
particulares.
Es decir que, de alguna manera,la sentencia judicial puede ser fuente creadora de
normas jurdicas concretas o particularizadas que integren el ordenamiento jurdico
general como fue el caso de las medidas cautelares "INOVATIVAS, cuyo caso ms
resonante fue la causa "Camacho Acosta v. Grafo Graf SRL y otros
El proyecto haba previsto que en la aplicacin de las leyes civiles se tuviera "en
cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso", remisin esta
ltima anloga a la ya prevista en la parte final del art. 16 del Cdigo de Vlez, la cual,
anticipndose a su tiempo, guarda plena coherencia con la relevancia asignada en la
actualidad, al "pensamiento problemtico", como oposicin al meramente "sistemtico".
El legislador reemplaz el texto por "a tal efecto se tendr en cuenta la finalidad de
la norma" civil que debe aplicarse, con lo que incurre en un doble desacierto: tcnico,
por cuanto la interpretacin teleolgica est prevista en el art. 2, por lo que su presencia
aqu es redundante, y conceptual, en razn de que al excluir de plano a la
jurisprudencia como fuente del derecho, adems de hacer caso omiso de un dato de la
realidad, parece recaer en una postura legalista contradictoria con el resto del
articulado y con el espritu asumido, in genere, por la Comisin.

A partir de la ley 13.998/50 la doctrina sentada en los fallos plenarios de las distintas
cmaras de Apelaciones de la Capital fue declarada obligatoria, con lo que se incorpor
la jurisprudencia dictada en estos casos a la jerarqua de fuente formal del derecho.
Dicha normativa fue modificada por ley 26.853 que deroga el art 302 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial el argumento de la modificacin de la norma era que
atentaba contra el principio de libertad de los jueces. Es decir hoy en el mbito de los
juzgados Civiles y Comerciales ya no existen ms fallos plenarios. Quedara la duda si
los fallos plenarios ya dictados continan o no siendo obligatorios.
Para algunos autores, serian obligatorios los plenarios existentes hasta la fecha, pero no
se podrn crear nuevos plenarios. Tendremos que esperar a ver que resuelve la Corte
sobre el tema.
LA DOCTRINA
Se ha sostenido por algunos que la doctrina de los autores constituye una fuente del
derecho. Pero dentro del concepto de fuente formal de Geny no cabe semejante
inclusin.
Tampoco la cita en el art 1 del nuevo cdigo, tngase presente que la opinin de los
tratadistas podr ser un valioso elemento auxiliar para la aplicacin y explicacin del
derecho, ms en manera alguna importa un modo de manifestacin de normas jurdicas
obligatorias, ni sustituye a la autoridad de la ley (De Ruggiero)

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

La referencia a los principios generales del derecho contenida en el art. 2 del nuevo
Cdigo impone la necesidad de estudiar su valor como fuente material.
El art. 16 inclua el recurso a los "principios generales del derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso".
Si bien esta ltima referencia desaparece en el nuevo texto, la perceptible impronta
"casustica" que caracteriza al Ttulo Preliminar permite encontrarla en otras
disposiciones (arts. 1, 3 o 10).
Qu son los principios?

Alexy afirma y esto vale tambin para los valores en tanto la diferencia entre ambos
estriba en el diverso aspecto desde el que se los contempla (deontolgico en los
primeros; axiolgicos respecto de los segundos), que "los principios son normas que
ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relacin con las
posibilidades jurdicas y fcticas.
La Comisin establece que "deben tenerse en cuenta los conceptos jurdicos
indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no solo tienen un
carcter supletorio, sino que son normas de integracin y de control axiolgico"
(Fundamentos, III, 4, 2).
la Comisin considera inconveniente "una enumeracin de principios y de valores por
su carcter dinmico".
"Los principios generales del derecho son un poco como el ave fnix: todos los invocan,
pero nadie sabe dnde ir a buscarlos".
Se ha dicho que ellos son los principios del derecho romano o comn, o bien los
principios de la equidad, o los del derecho natural o los del derecho libre, o los
principios generales del derecho positivo patrio
A mi parecer, este ltimo es el criterio ms adecuado: los principios generales del
derecho son los fundamentales de nuestra legislacin positiva la cual al ser analizada en
forma inductiva o sea tratando de extraer de las normas escritas otras ms generales
contenidas implcitamente en ellas y continuar as extrayendo principios cada vez ms
generales hasta llegar a los que dominan toda una rama del derecho o todo el sistema
jurdico vigente en el pas.
Los principios son normas abiertas, indeterminadas, que obligan a cumplir un mandato
de optimizacin, en su aplicacin se busca el nivel ptimo mediante un juicio de
ponderacin.
Los principios son indeterminados, porque no tienen un supuesto de hecho especifico
( por ejemplo si se utilizara un principio en lugar de una regla para regular la velocidad
dira conduzca de manera que no dae a otro pero sera muy difcil porque cada
conductor hara una valoracin diferente,, demandara mucho trabajo tomar la decisin
sobre la velocidad a cada instante y ocasionara una gran inseguridad porque los dems
no sabran de antemano como decide cada conductor en cada situacin).
Los principios son guas para el razonamiento legal, y ordenan que se cumplan lo
mximo posible, porque siempre habr otro principio con el cual se contraponen .Pero
la colisin entre principios no es una opcin sino una ponderacin, puesto que en cada
caso hay que ver como se mide la importancia de cada uno de ellos.
Alguno de los principios receptados en este cdigo son equidad, libertad, justicia,
solidaridad, el principio de pacta sun servanda ( los contratos deben ser respetados)la
defensa del consumidor etc.-

Los valores jurdicos

Los valores jurdicos como fuente de interpretacin de las nomas es una innovacin de
este cdigo civil y comercial, se encuentran mencionados en la Constitucin y en las
leyes son citados con frecuencia en las decisiones judiciales: afianzar la justicia,
bienestar general, la solidaridad etc.
Estos criterios de interpretacin siempre debern aplicarse, como dice el artculo,de
modo coherente con todo el ordenamiento.

Principios informantes del Derecho Comercial. Enumeracin y anlisis de los

principales. Aplicacin de los principios informantes.
Jurisdiccin comercial: origen y fundamentos. Arbitraje. Importancia en materia
comercial; clases
PRINCIPIOS INFORMANTES DEL DERECHO COMERCIAL
Los principios informantes del derecho comercial son aquellas disposiciones que
aparecen insertas en la esencia de la normativa del derecho mercantil ya los vimos
cuando hablamos de las fuentes del derecho, vimos que el art 16 del Cdigo Civil a
aplicable en materia comercial de acuerdo a los dispuesto por el art 1 del ttulo
preliminar de nuestro cdigo comercial, establece que en el caso de que una cuestin no
pueda resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los
principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los
principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
Cuando hablamos de principios informantes del derecho comercial nos referimos a
aquellos que se encuentran en las normas mercantiles de todo derecho positivo
mercantil incluidos los pases que adopten el sistema del common law, estos principios
no son inmutables sino que varan a lo largo de la historia en la medida que los hombres
y el comercio evoluciona.
La construccin que exponemos no es meramente terica o dogmatica sino que tiene un
sustento normativo en nuestra Constitucin Nacional en el art 14
Art. 14.- Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria
lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar
libremente su culto; de ensear y aprender.
La Constitucin impone el tratamiento de la actividad comercial conciertos criterios
generales y oros ms especficos (por ej. Art. 10.- En el interior de la Repblica es libre
de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional, as como
la de los gneros y mercancas de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores.

Art. 11.- Los artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los
ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, sern libres de
los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en
que se transporten; y ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera
que sea su denominacin, por el hecho de transitar el territorio. Art. 12.- Los buques
destinados de una provincia a otra, no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos
por causa de trnsito, sin que en ningn caso puedan concederse preferencias a un
puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.)
ENUMERACION DE LOS PRINCIPIOS INFORMANTES DEL DERECHO
COMERCIAL

a) Onerosidad (o nimo de lucro)

Los actos de los comerciantes nunca se presuponen gratuitos lo dice el art 218
cuando habla de la interpretacin de los contratos mercantiles y debe extenderse
este precepto a todo acto mercantil no solo a los contratos sea o no contrato
este o no instrumentado por escrito y si no se fija el precio se presupone que las
partes acordaron el precio de plaza.
Por eso no se puede presumir la liberalidad en actos de los comerciantes pero
que pasa con las sociedades o las empresas que consideradas mercantiles (art 8)
una empresa para ser mercantil debe perseguir un fin de lucro que no es lo
mismo que una finalidad especulativa (Operacin comercial que consiste en
comprar un bien cuyo precio se espera que suba a corto plazo, con el nico fin
de venderlo en el momento oportuno y obtener un beneficio.) por ejemplo una
cooperativa que le da herramientas de trabajo a sus asociados no persigue un
especulativo ( porque trabaja al costo) pero tiene un fin de lucro.
b) Habitualidad o negocio continuado
la Corte entendi habitualidad como la actividad regular realizada con el
propsito de obtener beneficios y esto debe surgir objetivamente de la actividad
desplegada, de hecho la ley 19550 exige para las sociedades un plazo de
duracin y protege la supervivencia del ente en caso de que fuera dudosa su
existencia o en caso de una causal de disolucin. No por eso quedan excluidas
las actividades estacionales ( por ejemplo de turismo en temporada) basta que se
d por periodos ms o menos prolongados y seguidos de un cese, esto se
relaciona con el tema de la profesionalidad.
c) Profesionalidad:
la profesionalidad conlleva habitualidad y fin de lucro, para el profesor
Fontanarrosa adems de la profesin (conjunto de conocimientos y aptitudes
para ejercer el comercio) se necesita el habito. Nos preguntaremos que clase de

conocimientos se necesitan para ser comerciante, el cdigo hala de la aptitud de

un buen hombre de negocio, no se trata evidentemente de una aptitud especifica
sino debe relacionarse con la responsabilidad de encarar una actividad de
contenido econmico , de elegir un camino de produccin o de intermediacin
de bienes o servicios insertando su actividad en el mercado . La profesionalidad
de los proveedores surge en la ley de defensa al consumidor como la contracara
del usurario. A mayor importancia social de la actividad del comerciante mayor
ser su exigencia de profesionalidad
d) Buena fe en materia mercantil
La buena fe es un principio general de derecho es una manera deseable de
actuar y se presenta en todo el orden jurdico positivo, segn Kelsen la buena fe
es un principio general del derecho, es uno de los deberes jurdicos exigidos a
los individuos sometidos a un orden legal.
La buena fe seria una faceta de la conducta querida por el mundo de valores que
compone el orden normativo .
Pero que es la buena fe mercantil? Podemos distinguir tericamente distintos
tipos de buena fe: la buena fe amistosa, la buena fe de mercado, la buena fe de
un extrao es evidente que no en todos estos casos la buena fe es igual.. Si bien
la norma tica es la misma existen distintas modalidades que recibe en las
diversas ramas del derecho que se traducen en estndar de conducta.
Los jueces suelen contraponer la buena fe con la mala fe la deslealtad, el abuso.
El dolo, el fraude . En el cdigo civil en el art 1198 se establece Los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado
y previsin. Igual al art 218 del C. com cuando establece que los contratos
comerciales deben interpretarse atendiendo a los intereses de las partes.
Interpretar las clausulas no escritas conforme al texto de las escritas
Se ha dicho que la buena fe contractual es la consideracin que las partes se
deben en un negocio, La buena fe se presume y quien la alegue no debe
probarla sino que debe hacerlo quien sostiene la mala fe salvo casos en que la
ley presume la mala fe o se insina en las reglas legales por ejem la teora de los
actos propios.
En instituciones como las sociedades, la ley de defensa al consumidor, la
literalidad de los ttulos de crdito encontramos este principio informante.
El comerciante sabe que si no es idneo o si acta de mala fe adems de la
sancin legal corre el riesgo de ser sancionado por el mercado con la prdida de
prestigio y de crdito indispensable para el desarrollo de cualquier actividad
mercantil.

e) Contratacin principalmente de cosas muebles

Nuestro derecho comercial es esencialmente mobiliario, el concepto cosa
mueble barca elementos que no son corporales como el know how, los inventos,
las patentes, el inters asegurable. Se refiere a cosa mueble como opuesto a
inmueble pero no en sentido de cosa corporal que establece el art 2311 cdigo
civil.
Porque se excluye de la actividad mercantil los inmuebles: por razones
histricas, en la Edad Media los inmuebles solo podan ser de propiedad de los
nobles y seores y en cierto modo estaban fuera de comercio para la nueva clase
artesana, adems se ha dicho que el inmueble es un bien que no admite
circulacin y la actividad comercial es de circulacin e intercambio de bienes y
servicios, aunque hoy sabemos bien que los inmuebles pueden circular
econmicamente por ejemplo los tiempos compartidos.
En nuestro pas especficamente se excluye de la compraventa mercantil a los
inmuebles (Artculo 452.- No se consideran mercantiles: 1. Las compras de
bienes races y muebles accesorios. Sin embargo, sern comerciales las compras
de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean
accesorias a un bien raz;2. Los de objetos destinados al consumo del
comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisicin: 3. Las
ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y
ganados; 4. Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los
frutos y efectos que perciban por razn de renta, donacin, salario, emolumento
u otro cualquier ttulo remuneratorio o gratuito; 5. La reventa que hace
cualquiera persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular.
Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese
consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se reputan
mercantiles la compra y la venta

f) Contratacin posible sobre objetos futuros ajenos o inciertos

Antes que nada, debemos aclarar que no es que no exista en el Cdigo Civil la
posibilidad de realizar contratos u actos jurdicos sobre hechos futuros, ajenos o
inciertos, pero en el mbito mercantil es muy frecuente que se den este tipo de
actos en forma reiterada. El cdigo Civil establece que las cosas ajenas no
pueden venderse los comerciantes generalmente concluyen sus negocios
prometiendo cosas que todava no forman parte de su patrimonio ser porque
todava no las han fabricado, o porque estn en viaje, o en porque todava no la
han adquirido. Es comn diferir la fijacin del precio del negocio o referirlo al
valor de mercado, es habitual que el mercader compre no poseyendo el dinero
necesario y venda antes de obtener siquiera la tenencia del bien.

Por consideracin a la seguridad jurdica la jurisprudencia ha establecido que

cuando se contrata sobre cosas ajenas, si el comprador es de buena fe, cuando
se da el caso de que el vendedor no cumple con su obligacin de entregar la cosa
deber indemnizar al comprador por los daos y perjuicios y el dueo de la cosa
de ninguna manera puede ser obligado, porque se trata de un acto al cual es
totalmente ajeno .
g) Celeridad en los negocios
Cuanto mayor es la rapidez en los negocios mayor ser la utilidad del
comerciante y menor sern sus gastos, es el abce de la actividad comercial, para
lograr rapidez el empresario y el comerciantes utilizan la llamada contratacin
en masa o en serie que le permite la rpida repeticin de ciertos contratos o
negocio colaborando as con la salida de la produccin industrial la recolocacin
de los productos y servicios, esto lo logra atreves de los contratos tipos o
contratos formularios , que adems de rapidez le dan uniformidad a las
transacciones.
El sistema mercantil se acoge a la liberad de formas y lo vemos en la
informalidad de la venta mercantil, la agilidad del sistema cambiario etc
De este modo se dinamiza la economa y se lleva a ms personas los bienes y
servicios producidos por el empresario.
h) Libertad de formas
Relacionado con el unto anterior, el derecho mercantil se fue liberando cada vez
mas de los rito que hacan del negocio mercantil un acto complejo , lento y
onerosa
En el derecho comercial rige la libertad de formas entendida como cualquier
comportamiento exterior de un sujeto apto para revelar su intencin mediante
expresiones sean orales o escritas
Se dan en la compraventa comercial (sin importar el valor de la operacin) las
actividades concluidas entre comerciantes, el transporte pblico de pasajeros que
se emplea un mtodo elemental como la tarjeta sube o las monedas, los mdulos
bancarios que permiten realizar operaciones bancarias desde cajeros el banco o
desde nuestras propias casas u oficinas. Se admiten la libertad de formas para los
estados contables de las sociedades excepto con respecto a el libro
INVENTARIO Y EL BALANCE, se admiten documentos que tienen
enmiendas no salvadas etc
Paradjicamente frente a esto aparece en el derecho comercial las distintas
formas de publicidad: edictos registracin) que se requieren para acompaar de
manera trascendente el cumplimento de ciertos actos , exigencia que se da en
razn al sujeto o del acto que realiza el acto ( los comerciantes sus factores

deben inscribirse en el registro pblico de comercio , las sociedades en la

inspeccin general de justicia )
El legislador dispone reglas formales para la actividad cambiaria
i) La costumbre y los usos
Los usos y costumbre, como ya dijimos, son de particular inters en cuanto al
tema de las formas, las pruebas y la interpretacin de contratos y actos
mercantiles.
Recordemos que la costumbre fue historicamente la primera y nica fuente
material del derecho comercial, la cual se va compilando en Ordenanzas y
estatutos.
Recordemos que costumbre es la observancia constante y uniforme de un cierto
comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la conviccin
de que responde a una necesidad jurdica.
Irnicamente en el sistema ingles ( del common Law) la costumbre es fuente de
escasa importancia en los temas civiles pero no en el derecho mercantil , donde
es la fuente principal de sus normas
En nuestra legislacin comercial se suele dar a la reglas consuetudinaria y a los
usos repetidos constantes una fuerza notable, el juez los aplicara al interpretar el
acto mercantil en primer lugar la norma pero no podr prescindir del estudio de
todas las circunstancias que rodean el caso incluyendo las costumbres vigentes
(art Vdel ttulo preliminar: las costumbres mercantiles pueden servir de regla
para determinar el sentido de las palaras o frases tcnicas de comercio y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles. En casos no reglados
legalmente la costumbre ser la que determinara ciertas soluciones doctrinarias
El art 217 dice que las palabras en los contratos deben entenderse en el sentido
que les da el USO GENERAL
El art 218 inc. 6 dice que el uso y la practica generalmente observados en el
comercio y especialmente la costumbre del lugar donde deba ejecutarse el
contrato debe prevalecer ante cualquier inteligencia en contrario que se pretenda
dar en las palabras., el art 219 tambin hace referencia al uso y a las practicas
en caso de preverse una clausula necesaria para la ejecucin de un contrato a la
que despus se discuta el sentido, tambin segn el art 220 en el caso de la
moneda peso medias deber entenderse que la obligacin hace referencia a la
que este en uso en contratos de igual naturaleza.
En el plano del derecho comercial internacional, cuando se hace referencia a las
fuentes despus de la autonoma de las partes le suceden los usos del comercio
internacional que sean ampliamente reconocidos y regularmente observados

j) Solidaridad obligacional
El termino solidaridad es un concepto jurdico que puede definirse como la
unidad en la prestacin y pluralidad de vnculos. El art 699 del cdigo civil
describe los efectos que produce la solidaridad, el cual puede surgir de un titulo
ejecutivo o de la ley misma, especificando que quien alegue solidaridad deber
probarla salvo regmenes especiales
Es antiguo el debate sobre la existencia o no de una regla general de la
solidaridad para las obligaciones mercantiles
Segn Segovia la solidaridad pasiva es til para el comercio porque ella afirma
el crdito personal que dada la rapidez de los negocios comerciales no es posible
verificar en todo deudor, y como el comerciante siempre est expuesto al riesgo,
la solidaridad surge como garanta indispensable en los negocios de gran
importancia.
Fargosi trata el tema en forma detallada
1) pese a que en el derecho comparado observamos una tendencia a admitir la
solidaridad como regla en materia mercantil en nuestro derecho se mantiene su
carcter de excepcin
2) no es posible aplicar los usos y costumbres ya que hay una norma expresa del
derecho civil que establece reglas solidaridad (quien invoca la solidaridad debe
probarla)
3) en un rgimen unificado de las obligaciones y contratos, razn por la cual
hay que recurrir al cdigo civil cuando no haya norma expresa en el comercial
Halpern al respecto manifiesta:
1) La solidaridad como regla surge del sistema del cdigo en sus art 480 , 140
que establece la responsabilidad de los condminos del establecimiento
mercantil aunque no sean socio sobre las obligaciones contradas por el
factor, art 399 en materia de sociedad de participacin
2) Se ajusta a los intereses generales ya que da seguridad al trfico comercial y
facilita la circulacin de bienes
3) Historicamente la solidaridad pasiva era propia de la naturaleza de las
obligaciones mercantiles mancomunadas de ah deriva probablemente la
solidaridad de los socios en la sociedad colectiva
Segn el profesor Etcheverry no parece lgico sostener hoy la posicin de
Halpern porque el texto de la norma establece lo contrario hay un fallo que
trata el tema en cuestin Falcone c/jitric sala cn com c 11/5/83 que

establece: que aunque reconoce la conveniencia de la regla de la solidaridad

en materia comercial , esta no surge del texto normativo, y analiza el art 480
del cdigo de comercio haciendo un anlisis histrico de esta norma.
Cuando durante el gobierno del presidente Mitre se sanciona el Cdigo
Nacional de Comercio (1862) se regulaba la solidaridad en los artculos 262
y 277 donde se dejaba sentado la solidaridad nunca se presume sino que
debe ser estipulada expresamente esta regla solo cesa en caso de que la
solidaridad tenga lugar ipso iure ( o sea porque la ley la fija as) y en los arts
267 y 268 estableca los efectos de la solidaridad activa y pasiva
Este sistema se deroga en el ao 1889 y no se lo reemplaza por ninguno otro
en materia mercantil entonces quiere decir que la voluntad del legislador
fue mantener el criterio civil en materia de solidaridad.
Si bien en la tradicin jurdica franco italiano la solidaridad comercial es la
regla en la espaola no lo es.
Pero igual sigue siendo un principio informante del derecho mercantil ya que
la utilizacin de este instituto en algunos campos del quehacer comercial
hace que el legislador considere conveniente su aplicacin por ejemplo en el
caso de el derecho societario, en el derecho cambiario pero tengamos en
cuenta que esta siempre deber ser impuesta por la ley
k) Plazos diferentes de prescripcin
El cdigo de comercio regula la prescripcin liberatoria (no la adquisitiva) en
sus art 844 en adelante y establece que esta sujetas a las prescripciones del
Cdigo Civil en todo lo que no se oponga a lo que disponen los artculos
siguientes
Entonces quedara por preguntarnos, hay una diferencia en la naturaleza jurdica
de la prescripcin civil y la comercial? La respuesta es NO, tanto en el caso de
la prescripcin adquisitiva como en la liberatoria ambas tiene la misma
naturaleza jurdica.
El cdigo de comercio tiene dos disposiciones generales sobre el tema y despus
seala los plazos de prescripcin
Una se refiere a la especialidad de la materia y otra a la improrrogabilidad de
los trminos de prescripcin art 844 y 845
Artculo 844.- La prescripcin mercantil est sujeta a las reglas establecidas para
las prescripciones en el Cdigo Civil, en todo lo que no se oponga a lo que
disponen los artculos siguientes.

Artculo 845.- Todos los trminos sealados para intentar alguna accin, o
practicar cualquier otro acto, son fatales e improrrogables, y corren
indistintamente contra cualquier clase de personas, salvo el recurso que
corresponda al incapaz contra su representante necesario, y lo dispuesto en el
Art. 3980 del Cdigo Civil.
Es cierto que la brevedad de los plazos corresponde a la celeridad en los
negocios , en materia comercial un negocio se transforma muy rpido en la base
de otro nuevo negocio y las sumas que no son retiradas en el vencimiento se
emplean en otra operacin , la utilidades y las prdidas de cada ejercicio son
divididas al finalizar el ao, y en general se tratan de plazos ms breves y
algunos tienen ciertas modalidades que no suelen usarse en materia civil por
ejemplo en 845 cuando habla de tema cambiario, o en la ley de seguros donde
se establece un plazo de prescripcin de un ao pero se admite la interrupcin de
plazo cuando se inicien actos del procedimiento establecido por la ley o el
contrato para la liquidacin del dao (en el sistema civil la prescripcin se
interrumpe por inicio de accin judicial , por reconocimiento expreso o tcito de
la deuda o por compromiso hecho por escritura pblica y no por va
administrativa.

Existen numerosos principios adems de los detallados como por ejemplo la usual
intervencin estatal en los negocios mercantiles, la internacionalidad de las instituciones
mercantiles, los remedios tpicos para salvar y mantener la empresa ms all del
empresario, medios negociables tecnolgicos , la proteccin del crdito , el uso de la
abstraccin y la aptitud circulatoria en los actos jurdicos, responsabilidad del
empresario, posibilidad de limitacin patrimonial, imposicin de una contabilidad
regular, mayor publicidad en los actos y a su vez paradjicamente la proteccin del
secreto comercial o industrial, la proteccin a la competencia y el castigo a las
practicas desleales, la proteccin de terceros indeterminados y del consumidor,
vinculaciones obligacionales a distancia, y los que podrn seguir apareciendo en la
medida que la actividad econmica mundial y nacional se adapte a las nuevas
necesidades humanas.
JURISDICCION COMERCIAL: ORIGEN Y FUNDAMENTOS. ARBITRAJE.
IMPORTANCIA ENMATERIA COMERCIAL. CLASES
Ya vimos como a travs de la historia del derecho comercial aparece la necesidad de
establecer tribunales especiales para las cuestiones mercantiles, formados por ciertos
comerciantes que intermedian en los negocios de sus pares aportando su experiencia y
juicio imparcial. En nuestro Cdigo de Comercio no hay ninguna regulacin acerca de
los tribunales de comercio (si hay normativa en la legislacin francesa por ejemplo)
En el caso de un conflicto entre parte se pueden dar distintas maneras de resolverlos:
a.- Que las partes lleguen a un acuerdo por si misma o sea un arreglo extrajudicial

b. Que las partes no lleguen a un acuerdo y recurran a una accin judicial

c. Que las partes recurran al ARBITRAJE sea porque lo han acordado entre ellas o
porque la ley lo determina.
En nuestro sistema legal ante un conflicto en materia mercantil se regulan dos caminos
para resolver las controversias:
a) La va judicial atreves de los tribunales especializados en temas mercantiles que
integran la estructura del poder judicial de nuestro pas.
b) El arbitraje ya sea a nivel interno o internacional que es una forma no
institucionalizada de resolucin de conflictos
PODER JUDICIAL:
Nuestro pas establece el principio de la divisin tripartita de poderes en la constitucin
nacional, y se faculta al poder judicial la potestad jurisdiccional. (Artculo 116.Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin, y por las leyes de la Nacin)
La Corte Suprema de Justicia es la cabeza de este sistema e intrprete final de la ley y
de la constitucin (Artculo 108.- El Poder Judicial de la Nacin ser ejercido por una
Corte Suprema de Justicia, y por los dems tribunales inferiores que el Congreso
estableciere en el territorio de la Nacin. )
Los tribunales inferiores se dividen en FUEROS de acuerdo a la materia sobre las que
les corresponde actuar y en INSTANCIAS (PRIMERA y SEGUNDA INSTANCIA)
segn la etapa del proceso en que les corresponde intervenir.
Dentro de los fueros encontramos el fuero FEDERAL al que, por disposicin de ley le
corresponde entender en las causas que versen sobre temas de marcas y patentes,
jurisdiccin martima pblica o privada, transporte martimo areo y terrestre esta
competencia es de orden pblico y no admite prorroga de jurisdiccin.
A su vez tambin hay tribunales especializados en lo Comercial : los juzgados
Nacionales de Primera Instancia en lo Comercial y las Cmaras en lo Comercial
establecidos por el Decreto Ley 1285/58sobre organizacin de los tribunales
Nacionales ( en las provincias suele haber una nica jurisdiccin Civil y Comercial que
tratan ambas temticas) que textualmente establece los juzgados nacionales de primera
instancia en lo comercial de la Capital Federal conocern en los asuntos regidos por las
leyes comerciales cuya competencia no est atribuida por la ley a los jueces de otro
fuero. Conocern adems en los juicios sobre concursos civiles
Hoy tambin existen los Tribunales de Consumo, como jurisdiccin especial.
El profesor Palacio nos explica al respecto que si bien la competencia por razn de la
materia est determinada en el decreto ley 1285 que defini la competencia de los
jueces nacionales en lo civil y en lo comercial asignndoles respectiva mente el
conocimiento de los asuntos regidos por las leyes civiles y comerciales cuya
competencia no est atribuida por la ley a los jueces dentro fuero. Los primeros ( los
civiles) atendern asuntos por indemnizacin de daos perjuicios provocados por

hechos ilcitos y los segundos conocern adems en juicios sobre concursos civiles la
divisin de la competencia atendiendo a las materias civil y comercial ha dado motivo
de una abundante jurisprudencia tendiente a delimitar sus respectivos mbitos y la cual
nos referimos en sus lneas esenciales.
Se ha decidido que como principio la competencia comercial debe limitarse con
"criterio objetivo" o sea teniendo en cuanta la naturaleza del acto sobre que versa el
proceso y prescindiendo de que las partes o solo una de ellas revista la calidad de
"comerciante". Pero en el caso de duda acerca de si un acto jurdico reviste naturaleza
civil o comercial debe estarse por la competencia "de la justicia civil" ya que esta
constituye la regla con respecto al fuero comercial que es la excepcin"...
A su vez la Cmara de Apelaciones en lo Comercial de Capital Federal acta como
tribunal del alzada con respecto a las resoluciones dictadas por la Inspeccin General
de Justicia , la Bolsa de Comercio de Capital Federal, la Comisin Nacional de Valores.
En cambio la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal Contencioso
Administrativo actan como alzada en el caso de apelaciones de las resoluciones
dictadas por el INAC (Instituto Nacional de Accin Cooperativa).
Con respecto a las Cmaras tienen facultades de dictar ACORDADAS.
Antes tambin tenan la facultad de dictar FALLOS PLENARIOS, facultad que fue
derogada Los plenarios son obligatorios para los jueces de primera instancia, y son una
verdadera fuente formal de derecho.
Todos los tribunales de segunda instancia tienen la facultad de auto convocarse para
unificar la jurisprudencia de sus Salas o evitar sentencias contradictorias, o para fijar la
interpretacin de la ley aplicable al caso cuando la Cmara, a iniciativa de cualquiera de
sus Salas, entendiera que es conveniente.
Estos fallos resultan de aplicacin obligatoria para s misma y para los rganos
jurisdiccionales que de ella dependen. LOS FALLOS PLENARIOS FUERON
DEROGADOS
Las acordadas son resoluciones que tienden a tratar temas de tipo reglamentaria y de
ndole administrativo no tanto derecho de fondo por ejemplo la eleccin y sorteo de
peritos, das considerados no hbiles judiciales etc.
ARBITRAJE
El arbitraje ya se practicaba en Roma antigua y tambin fue regulado en las Partidas,
para algunos autores es un procedimiento para llegar a la solucin de un conflicto, en
cuanto su naturaleza jurdica algunos consideran que es un contrato, otros que es una
transaccin pero no podemos negar que tcnicamente es un procesos sustitutivo de la
jurisdiccin.

El rbitro reemplaza al juez, intermedia como tercero con imparcialidad, honestidad y

capacidad tcnica, por eso es muy utilizado en materia comercial donde a veces los
conocimientos tcnicos de la materia en discusin se hacen imprescindibles para
dilucidad un conflicto por ejemplo en materia de ttulos valores o en materia de derecho
naval.
El rbitro va a dar solucin al conflicto planteado pero esta solucin , que se manifiesta
en un LAUDO que de por si no tiene la fuerza ejecutoria que tienen las sentencias
judiciales sino que en caso de no cumplirse con lo resulto por el arbitro la parte
perjudicada deber ejecutar el laudo mediante el procedimiento de ejecucin de
sentencia.
Ello no vulnera la garanta constitucional del juez natural, ya que si bien la Constitucin
Nacional organiza los tribunales estatales como el medio natural de administrar
soluciones a los litigios que se susciten entre particulares, o entre particulares y el
Estado, las garantas y principios que emanan de los arts. 17 y 19 permiten dejar de lado
ese medio, recurrindose a otros que operan como frmulas alternativas. Es el propio
Estado quien admite la asuncin de facultades jurisdiccionales por particulares a travs
del arbitraje: las partes pueden voluntariamente excluir respecto de ciertos casos la
jurisdiccin judicial.
Hay que diferenciar el arbitraje de la mediacin. El rbitro resuelve en un laudo el
conflicto, el mediador solo acerca a las partes, para que sean ellas quien en definitiva ,
resuelvan sus controversias, plasmando despus en un acta el acuerdo al que han
arribado las partes.
En ambos casos una vez dictado el laudo o arribado al acuerdo , si una de las partes no
cumplieren lo establecido , la parte perjudicada deber recurrir a la va judicial.
Al arbitraje se llega generalmente por va convencional pero tambin puede ser
impuesto por la ley por ejemplo en el derecho laboral (la intervencin del Seclo es
obligatoria para llegar a un arreglo extrajudicial en caso de conflictos laborales) y en
algunos casos es la propia ley la que prohbe el arbitraje ( en el seguro por ejemplo Ley
17.418 Art. 57. Son nulas las clusulas compromisorias incluidas en la pliza. La
valuacin del dao puede someterse a juicio de peritos).
Clusula compromisoria y compromiso arbitral: El arbitraje nace normalmente a partir
de la voluntad de las partes que deciden excluir la jurisdiccin judicial, remitiendo
determinadas cuestiones litigiosas a la decisin de particulares.
Ese acuerdo de voluntades -que genricamente denominaremos "acuerdo arbitral" o
"pacto de arbitraje"- puede hallarse representado en un solo acto, o bien dividirse en
dos actos sucesivos.
En esta ltima hiptesis tendremos una "clusula compromisoria" y un posterior
compromiso arbitral". La clusula compromisoria es el convenio mediante el cual las
partes deciden someter algunos asuntos a arbitraje, sustrayndolos al conocimiento de
los jueces ordinarios. Las divergencias a las que se refiere son, al momento de suscribir

la clusula, meramente eventuales, sin que siquiera se sepa si llegarn a producirse. A la

clusula compromisoria le son aplicables, en general, los requisitos genricos de los
contratos: tendr que existir un consentimiento vlido, manifestado por personas con
capacidad para obligarse, versando sobre un objeto lcito y plasmado en la forma
prevista por la ley. Adicionalmente, la clusula compromisoria tiene un requisito
especfico, consistente en la necesidad de que exista entre las partes un vnculo jurdico
del cual puedan surgir controversias sobre la que
recaer el arbitraje.
Reiteramos la clausula compromisoria est referida a conflictos eventuales y futuros.
Para el caso en que de esa relacin jurdica se suscitaran controversias, las partes prevn
su solucin por la va del arbitraje. Las partes no conocen con certeza cules sern
puntualmente los aspectos concretos que debern resolver los rbitros.
Cuando el conflicto efectivamente se produce, es necesario celebrar un nuevo acuerdo
de voluntades que complemente la clusula compromisoria y la haga operativa. Esta es
la funcin del compromiso arbitral: mediante este nuevo acuerdo las partes, luego de
verificado el conflicto de intereses, convienen los aspectos concretos de funcionamiento
del arbitraje. Su cometido es complementar la disposicin genrica contenida en la
clusula compromisoria de remitir a rbitros las eventuales disputas, al concretarlas en
determinados puntos especficos. El compromiso arbitral est referido a controversias
ya existentes y no meramente eventuales y tiene por finalidad la de definir -entre otras
cosas- los puntos litigiosos que los rbitros habrn de resolver. Con el compromiso
arbitral se completa el acuerdo arbitral y adquiere operatividad
El arbitraje se encuentra regulado en nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial en los
arts. 739 y 740, El compromiso deber formalizarse por escritura pblica o instrumento
privado, o por acta extendida ante el juez y deber contener , bajo pena de nulidad,
ciertos datos como El compromiso deber contener, bajo pena de nulidad: Fecha,
nombre y domicilio de los otorgantes.. Nombre y domicilio de los rbitros, Las
cuestiones que se sometan al juicio arbitral, con expresin de sus circunstancias. La
estipulacin de una multa que deber pagar, a la otra parte, la que dejare de cumplir los
actos indispensables para la realizacin del compromiso

El acuerdo arbitral tiene dos principales efectos: uno positivo -atribuir jurisdiccin a los
rbitros y otro negativo, ya que provoca la incompetencia de los jueces estatales para
intervenir en la resolucin de aquellos conflictos que hayan sido sometidos a arbitraje.
( o sea si alguna de las partes inicia una accin judicial cuando haba firmado un
acuerdo arbitral la otra parte podr oponer la excepcin de incompetencia
El principio general es que puede someterse a juicio de rbitros "toda cuestin entre
partes", a excepcin de aquellas que no pueden ser objeto de transaccin (arts. 736 y

737, Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin; arts. 774 y 775, Cd. de Buenos
Aires, art.416, Cd. de Santa Fe y arts. 468 y 469, Cd. de Crdoba).
Del juego de las normas y principios aplicables surge -en definitiva- que no pueden ser
sometidas a resolucin por rbitros, las siguientes cuestiones:-acciones penales
derivadas de hechos ilcitos pero si la accin por indemnizacin causada por el delito,
las cuestiones de orden pblico como la validez o nulidad de matrimonio y estado civil
y capacidad de las personas o el estado de familia pero si se admiten las acciones
relacionadas con intereses econmicos derivadas de cuestiones de familia, derechos
eventuales a una sucesin, cosas que estn fuera del comercio (arts. 844 y 953); hechos
imposibles, ilcitos, contrarios a la moral o las buenas costumbres, que se opongan a la
libertad de las acciones o de conciencia, o que perjudiquen los derechos de terceros
(arts. 844 y 953)
Los rbitros pueden ser:
a) de iure o de derecho : resuelven aplicando la normas vigentes y sus resoluciones
son pasibles de recursos admisibles respecto de las sentencias de los salvo que
las partes hubiesen renunciado a interponer estos recursos en el compromiso
arbitral. Tambin ser nulo el laudo que contuviere en la parte dispositiva
decisiones incompatibles entre s. (sentencia arbitraria)
b) amigables componedores van a resolver la controversia aplicando la equidad, no
tienen porque conocer las normas ni tienen por qu ser abogados. Es por tal
razn que cambian los recursos a que pueden ser sometidos estos laudos El
laudo de los amigables componedores no ser recurrible, pero si se hubiese
pronunciado fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos, las partes podrn
demandar su nulidad.
Una vez acordado el sometimiento a juicio de rbitros, es necesario nombrar a las
personas que ejercern esa funcin, si no hubiese remisin a un arbitraje institucional.
Cada parte designara un rbitro y ambos nombraran a un tercero (en total habr TRES
ARBITROS) si no se pusieran de acuerdo debe recurrirse una accin judicial, cuyo
objeto procesal es la designacin de los rbitros (arts. 742 y 743, Cd. Procesal
Nacional; arts. 780 y 781, Cd. de Buenos Aires). Para evitar esta accin, las partes
pueden convenir que los rbitros sean designados por un tercero, o nominar un rbitro
cada una y delegar en estos la designacin del tercero. Tambin tendrn un secretario ad
hoc, deben dictar el laudo dentro del plazo previsto bajo apercibimiento de perder
derecho al cobro de sus honorarios
ARBITRAJES ESPECIALES.
La Bolsa de Comercio de Buenos Aires tiene un reglamento especifico que regula el
procedimiento de arbitraje para la solucin de conflictos entre sus asociados , cmaras y
mercados adheridos a la misma. Inclusive cuenta con un Tribunal de Arbitraje General
que acta como segunda instancia en el caso de apelacin del laudo.

Tambin funcionan tribunales arbitrales en la Unin Industrial , en la Asociacin

Argentina de Marcas franquicias , en la Cmara Argentina de Comercio, trienales
arbitrales para la defensa del consumidor, tribunal arbitral del Consejo Profesional de
Ciencias Econmicas etc
ARBITRAJE INTERNACIONAL
Vamos a hablar de arbitraje internacional, si el contrato objeto de la controversia tiene
contenido de extranjera, una caracterstica interesante en el arbitraje internacional es
que se da la posibilidad de que se presenten en el los Estados cuando ejerce directa o
indirectamente el comercio.
En nuestro pas el arbitraje internacional surge con la ley 15787 que ratifica la
Convecino de Bruselas de 1952, tambin se admite en la ley de navegacin y nuestro
cdigo de procedimiento civil y comercial admite la prorroga de jurisdiccin nacional
salvo que haya asuntos en los que los jueces argentinos posean jurisdiccin exclusiva
(pj control de la constitucionalidad).
Una vez dictado el laudo internacional el reconocimiento del laudo se realiza atreves de
la homologacin y la ejecucin se realiza por medio de exequtur regulado por la ley
del pas donde se pide la ejecucin coactiva.
CLASES DE ARBITRAJE:
Como ya vimos los arbitrajes pueden clasificarse:
a) segn su origen en CONVENCIONAL O LEGAL segn surja por voluntad de
las partes o por ley
b) Internacional o local segn la naturaleza del ente que dictara el laudo
c) Comn o institucional en el caso de que el laudo sea realizado por instituciones
especializadas en determinada temtica
d) De iure o amigables componedores segn el rbitro deba dictar su fallo
conforme a la ley vigente o conforme a la equidad.