PODER CONSTITUYENTE COMO EL GNESIS DE LA

CONSTITUCIN Y COMO LA VOLUNTAD POLTICA

CREADORA DEL ORDEN
LUZ NLIDA
LARICO QUISPE1

El conocimiento es la mejor

arma del hombre

Introduccin
Empiezo por sealar que el poder constituyente se traduce en la capacidad
que tiene un pueblo soberano para construir y crear el ordenamiento
constitucional de su estado, puedo sostener que es la fuente de produccin
de las normas constitucionales, o bien el poder de hacer una constitucin y
de dictar despus las normas fundamentales que organizan los poderes del
estado. En otros trminos generales, es el poder creador del Estado.
El acto constituyente es el conjunto de hechos sbitos y extraordinarios a
travs de los cuales se manifiesta la voluntad poltica de constituir y
estructurar una sociedad poltica de una determinada manera. Es decir,
comprende una pluralidad de sucesos o acontecimientos histricos de
naturaleza poltica, que exterioriza una voluntad "hacedora" y que por tales
son necesarios para la formacin o reestructuracin de un Estado. 2
Asimismo , se retrae el contenido de la teora general del estado, ya que
esta nos explica tanto el origen formal como material del concepto estado.
Esto porque se dice que el estado como figura jurdica nace cuando el
pueblo en uso de su soberana o sea la capacidad de auto determinarse
entrega dicha soberana al poder constituyente que es un rgano
deliberativo supraconstitucional al cual se le encarga como nica tarea
constituir la norma jurdica denominada constitucin, en donde quedarn
plasmados los principales anhelos y deseos del pueblo, mas la forma de
organizacin de gobierno del mismo, por esta razn se ha dicho que la
aparicin del estado como ente jurdico nace del orden constitucional creado
por el poder constituyente.
Actualmente se habla mucho de las reformas y cambios de constituciones
polticas, al cual nuestro pas no es ajeno. Sin embargo, son pocos los que
pueden responder Qu es Poder Constituyente? Qu es lo que se desea
constituir? y, Quin es el que lo ejerce? Quin elabora la Constitucin
Poltica? Peor an sobre las modalidades de poderes constituyentes.
Por la cual describir de manera sucinta, los rasgos ms importantes del
concepto poder constituyente que tiene su origen en el ejercicio de la
soberana del pueblo, analizando las diferentes teoras del poder constituye,
sus modalidades, sus caractersticas, etc.
1 Estudiante de la facultad ciencias jurdicas y polticas, CAP. Derecho de la
Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez con sede en puno.
2 Garca Toma Vctor; "Teora del Estado y Derecho Constitucional"; Editorial
ADRUS Arequipa- Per 2010; Pg. 504.

1. Origen de la teora del poder constituyente

La Teora del Poder Constituyente naci en Francia, fue construida en la
poca de la revolucin francesa por el abate Emmanuel Sieyes; como dice
Linares Quintana: "el espritu de Sieyes fue el espritu mismo de la
Revolucin Francesa".3
La elaboracin de Sieyes tiene o se desarrolla en un contexto histrico
determinado y fue cuando la tambaleante y quebrada monarqua en Francia
se vio obligada a convocar al parlamento, este se denominaba estados
generales y su estructura, en la que haba tres rdenes era la siguiente: la
nobleza, el clero y el tercer estado.
En este ltimo orden, correspondiente a los estratos sociales comunes, no
privilegiados, ejerca un papel preponderante la "burguesa"; En el
parlamento, en ese entonces, se votaba por rdenes y el tercer estado o
tambin estado llano estaba en permanente desventaja numrica frente a la
unin que haba a la hora de votar entre la nobleza y el clero. Era
indispensable una reforma para lograr el control de la asamblea
parlamentaria, es entonces cuando entre fines de 1788 y comienzos de
1789, Sieyes escribe su famoso folleto titulado "Que es el tercer estado?"
con miras a explicar un cambio que se tornaba indispensable.
Sieyes tena que demostrar que para darse una constitucin, la nacin tena
que tomar la decisin mediante la reunin de representantes extraordinarios
especialmente delegados para expresar la voluntad nacional; ello lo conduce
a elaborar la teora del Poder Constituyente, a fin de establecer a quien
pertenece y cules son las condiciones de su ejercicio.
Sieyes seala tres etapas en la formacin de un estado, en la primera etapa
los individuos que viven aislados en un estado de naturaleza racionalmente
concebido, resuelven reunirse y por este solo hecho pasan a formar una
nacin; es en la nacin donde el Poder Constituyente radica en forma
indiscutible e inalienable.
En una segunda etapa, la nacin lleva adelante la decisin de actuar en
comn y los asociados convienen en cules son las necesidades pblicas y
los medios para proveerlas, el poder ya pertenece al conjunto y es en este
momento en el que nace la constitucin.
En la tercera etapa, los asociados son demasiados y estn dispersos en una
superficie tan extensa que no les permite ejercitar por si mismos su voluntad
comn, nace entonces el gobierno, ejercido por representantes de la nacin.
Cabe sealar la diferencia, siempre segn Sieyes, entre el Poder
Constituyente, no sujeto a constitucin alguna, pues la nacin existe ante
3 Linares Quintana, Segundo V.; Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, Tomo 3, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, pg. 173.

todo y es el origen de todo sin otro limite que el que le impone el derecho
natural, y el gobierno que ejerce un poder constituido, sujeto a las
condiciones y limites que le impone la constitucin.

2. CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE

Siempre es til tener una idea conceptual de un instituto jurdico, sobre todo
porque son, en general, sino difciles de entender por lo menos tienden
siempre a ser explicados para su mejor comprensin. Hagamos un breve
recorrido de los conceptos de poder constituyente de renombrados autores.
El profesor espaol Lus Snchez Agesta caracteriza al Poder Constituyente
como "voluntad poltica creadora del orden, que requiere naturaleza
originaria, eficacia y carcter creador" 4; el fundamento del Poder
Constituyente, dice Snchez Agesta, no est en una legitimidad jurdica
anterior, sino que es de carcter trascendente al orden jurdico positivo, en
consecuencia el fundamento de la legitimidad de esta afirmacin solo puede
hallarse en el derecho natural5.
Segn Gerardo Eto cruz el poder constituyente trata de aquel poder( de iure
o de facto) que va atener la voluntad poltica de dar por ves primera una
constitucin all en ese estado q por ves primera surge como tal o hablamos
tambin de aquel poder que decide suprimir una constitucin por otra. 6
En opinin de Snchez Viamonte, citado por Linares Quintana, el Poder
Constituyente es "la soberana originaria, extraordinaria, suprema y directa
en cuyo ejercicio la sociedad poltica se identifica con el estado, para darle
nacimiento y personalidad, y para crearle sus rganos de expresin
necesaria y continua". A modo de fundamento, Snchez Viamonte 7 analiza
las caractersticas que le da a la soberana por l llamada Poder
Constituyente, de la siguiente forma:
a) Originaria: porque es su primera manifestacin de soberana y da origen
al orden jurdico.
b) Extraordinaria: porque a diferencia de los poderes del gobierno, que son
ordinarios y permanentes, el Poder Constituyente solo acta cuando es
necesario dictar una constitucin o reformarla y cesa cuando ha llenado su
cometido.
c) Suprema: porque es superior a toda manifestacin de autoridad, desde
4 Snchez Agesta, Luis; Lecciones de Derecho Poltico, Editora Nacional, Madrid,
1966, pg. 339.
5 Snchez Agesta, Luis; Lecciones de Derecho Poltico, Editora Nacional, Madrid,
1966, pg. 339.
6 Eto cruz, Gerardo; conferencia magistral: teora del poder constituyente,
lima, 17 de mayo del 2013.
7 Snchez Viamonte, Carlos; Manual de Derecho Constitucional, Editorial Kapeluz, Buenos
Aires, 1958, pg. 92.

que la crea o constituye (poder constituido), determina su naturaleza,

organiza su funcionamiento y fija sus lmites.
d) Directa: porque segn la doctrina que inspiro su creacin, su ejercicio
requiere la intervencin directa del pueblo.
Por ultimo reproducimos el ms claro y a la vez explicativo concepto, en
nuestra opinin, de Poder Constituyente; dice Bidart Campos: "Poder
Constituyente es la competencia, capacidad o energa para constituir o dar
constitucin al estado, es decir para originarlo, para establecer su estructura
jurdico - poltica".8

3. Teoras sobre el Poder Constituyente

Naranjo Mesa en su obra "Teora de la Constitucin" expone las teoras que
a continuacin las reproducimos por considerarlas de gran utilidad.
3.1 Teora Racional - Ideal de Emmanuel Sieys
Emmanuel Sieys en su ensayo Qu es el tercer Estado?, plantea
utilizando ya ese nombre, la teora del poder constituyente. Desarrolla la
lnea de pensamiento de Locke y Montesquieu y complementa las tesis de
Rousseau sobre el tema.
En opinin de Snchez Viamonte, "las ideas de Rousseau se simplifican y se
clarifican en la pluma del abate Sieys. El sistema ideolgico se transforma
en sistema institucional. La idea de Constitucin aparece ntida, y el Poder
Constituyente adquiere toda la importancia jerrquica que le corresponde
desde el momento mismo en que se crea un poder legislativo ordinario que
dicta las leyes, pero que est obligado a respetar la Constitucin".
La idea de la separacin entre el Poder Constituyente y los poderes
constituidos que es la piedra angular del constitucionalismo aparece en
efecto, ntidamente expuesta por Sieys. Dice l: "La nacin existe ante
todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, es la ley misma.
Antes que ella y por encima de ella solo existe el derecho natural. Si
queremos una idea justa de la serie de leyes positivas que no pueden
emanar sino de su voluntad, vemos en primer trmino las leyes
constitucionales, que se dividen en dos partes: unas regulan la organizacin
y las funciones del cuerpo legislativo; las otras determinan la organizacin y
las funciones de los diferentes cuerpos activos".
Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan
hacerse independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos
que existen y actan por ella no pueden tocarla. En cada parte, la
Constitucin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente.
Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones
de su delegacin. En este sentido en el que las leyes constitucionales son
8 Bidart Campos Germn; "Manual de la Constitucin Reformada" Tomo I; versin digital; Pg. 57

fundamentales. Las primeras, aquellas que establecen la legislatura, estn

fundadas por la voluntad nacional antes de toda Constitucin; forman su
primer grado. Las segundas deben ser restablecidas por una voluntad
representativa especial. As todas las partes del gobierno se remiten y
dependen en ltimo del anlisis de la nacin.
3.2 Teora Fundacional - Revolucionaria de Maurce Hauriou
Hauriou parte de la afirmacin de una "superlegalidad constitucional" que
abarca algo ms que la Constitucin escrita, e incluye todos los principios
fundamentales del rgimen: Estos principios integran una especie de
legitimidad constitucional, colocada por encima de la Constitucin escrita".
La organizacin de esa superlegalidad constitucional debe reunir dos
condiciones, a saber: l) la organizacin de una operacin constituyente, con
un Poder Constituyente que est por encima de los poderes
gubernamentales ordinarios los cuales ocupan el rango de poderes
constituidos, y con un procedimiento especial de revisin que da a la
Constitucin un carcter rgido; 2) La organizacin de un control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. La llamada
operacin constituyente es la suma del poder y del procedimiento, siendo
el primero el que recibe el nombre de Poder Constituyente, porque es el
poder fundador.
Para Hauriou, los rasgos o caractersticas del Poder Constituyente son los
de ser, en primer lugar, una especie de Poder Legislativo, ya que la
superlegalidad constitucional es una especie de legalidad y que las
constituciones escritas son leyes constitucionales; en segundo lugar, el
Poder Constituyente pertenece a la nacin, al igual que los dems poderes,
pero la nacin "no puede ejercer directamente el Poder Constituyente, como
no puede ejercer los dems poderes; se ejerce, pues, por medio de
representantes en nombre de la nacin". En tercer lugar, hay una clara
diferencia entre el Poder Constituyente y el Legislativo, poder constituido por
las materias que regulan y por la naturaleza de cada poder, lo cual no impide
reconocer el papel que el poder constituido juega en la operacin
constituyente, pero sin desconocer que la participacin de los individuos que
componen la nacin es ms acentuada en la operacin constituyente, que
en el proceso legislativo ordinario.
3.3 Teora Normativista de Hans Kelsen
Hans Kelsen, en su obra "Teora General del Estado", estima que la funcin
constituyente positiva no puede derivar, como poder cualitativamente
especfico, de la esencia del derecho o de la Constitucin; no puede ser una
verdadera terica, como no lo es tampoco la validez superior de la
Constitucin.
Kelsen piensa que la doctrina del Poder Constituyente no puede tener otro
sentido que el de poner dificultades a la modificacin de las normas que
fundamentan ciertos casos del derecho positivo.
Kelsen habla de la norma fundamental como origen lgico de la Constitucin y como hiptesis jurdica tendr la virtualidad de establecer la autoridad
constituyente, en cambio el contenido de la Constitucin proviene del acto de

la voluntad emprica de la autoridad constituyente. Pero reconoce Kelsen

que es puro derecho natural justificar el planteamiento de la reforma ante
una asamblea constituyente elegida al caso, o directamente ante el pueblo,
afirmando que solo al pueblo competente la enmienda constitucional, porque
l constituye la fuente ltima de todo derecho.
Para l no existe un Poder Constituyente, y hasta resulta de dudosa
conveniencia la existencia de un documento constitucional. Desde su punto
de vista todo Estado por el hecho de serlo, es un Estado de derecho, as se
trate de estados totalitarios, conclusin esta que ha sido justificadamente
criticada y rebatida por muchos autores. Como dice Linares Quintana,
aceptarla implicara echar abajo el constitucionalismo, con l todo el edificio
del Derecho Constitucional.
3.4 Teora Existencial - Decisionista de Carl Schmitt
Para l la Constitucin, en sentido positivo, surge mediante un acto del
Poder Constituyente. El acto constituyente contiene por un nico momento
de decisin la totalidad de la unidad poltica, pero esta unidad poltica es
anterior, y el acto constituyente "constituye" la forma y el modo de esa
unidad. Siempre hay en el acto constituyente un sujeto con voluntad de
obrar. La Constitucin positiva es una decisin consciente que la unidad
poltica adopta y se da a s misma por medio del titular del poder
constituyente. Pero la Constitucin no es cosa absoluta, por cuanto no surge
de s misma; tampoco vale por virtud de su justicia normativa o de su
cerrada sistemtica; no se da a s misma, sino que es dado por una unidad
poltica concreta.
Schmitt reacciona contra el normativismo y el racionalismo y seala como el
acto esencial de la creacin jurdica estatal la "decisin poltica", es decir, un
acto volitivo de Estado. De ah que su tendencia denominada el
decisionismo, no separa lo poltico de lo jurdico; por el contrario, considera
que lo poltico antecede necesariamente a lo jurdico, y el momento de la
decisin es el momento poltico de todo derecho. Para Schmitt lo que existe
polticamente es jurdicamente digno de existir, y el quehacer poltico por
antonomasia es la toma de decisiones. De ah que para l un sistema
constitucional ser tanto ms valioso, cuanto ms decida las cuestiones
fundamentales de la organizacin poltica de un Estado, o cuanto mejor
establezca los procedimientos destinados a que ciertos rganos, tomen esas
decisiones en los momentos de emergencia o de crisis. Hay en l, pues, una
exaltacin del poder en cuanto poder de decisin, que lo lleva a reprochar
los tecnicismos constitucionalistas del liberalismo poltico y a inclinarse hacia
un rgimen autoritario, como el implantado en su patria en 1933.
Para Schmitt el Poder Constituyente es "la voluntad poltica cuya fuerza o
autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo
y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la
unidad poltica como un todo". De esta definicin se desprenden las
caractersticas que el tratadista asigna a este poder: a) Poder Constituyente
es voluntad poltica, la Constitucin no se apoya en una norma cuya justicia
sea fundamento de su validez, sino en una decisin poltica proveniente de

un ser poltico; una vez ejercido, el Poder Constituyente no se agota o

desaparece, al lado y por encima de la Constitucin, sigue subsistiendo esa
voluntad que es el Poder Constituyente, por ello, todo conflicto constitucional
que afecte a las bases mismas de la decisin poltica, tan solo puede ser
decidido mediante la voluntad del poder constituyente, as mismo las
lagunas constitucionales tan solo pueden llenarse mediante un acto del
poder constituyente, este poder es unitario e indivisible, y no puede
considerarse en coordinacin con los otros poderes constituidos, el Poder
Constituyente no est vinculado a formas jurdicas ni a procedimientos, est
siempre en estado de naturaleza, el pueblo manifiesta su Poder
Constituyente mediante cualquier expresin reconocible de su inmediata
voluntad de conjunto dirigida hacia una decisin sobre modo y forma de
existencia de la unidad poltica, el pueblo como titular del poder
constituyente, no es una instancia firme, organizada, cuya voluntad solo
puede demostrarse mediante el hecho y no mediante la observancia de un
procedimiento regulado normativamente; la voluntad constituyente del
pueblo es inmediata, anterior y superior a todo procedimiento de legislacin
constitucional. Ninguna ley constitucional ni tampoco una Constitucin,
puede sealar un Poder Constituyente y prescribir la forma de su actividad.
Una Constitucin es legtima, cuando la fuerza y autoridad del Poder
Constituyente en que descansa su decisin es reconocida.
3.5 Teora Materialista de Marx, Lenin y Lasalle
No existe una teora comunista del Poder Constituyente en cuanto
competencia constitucional de revisin, pero en cambio se puede hallar una
nocin del Poder Constituyente originario a travs de los conceptos
expuestos por Marx, Engels y Lenin, principalmente en la construccin
doctrinal.
Marx afirmaba que "el derecho no puede ser nunca superior a la estructura
econmica ni al desarrollo cultural de la sociedad por ella condicionado".
Cuando los autores marxistas abordan el estudio de la estructura jurdicopoltica de la sociedad, parten pues, de la premisa de que esta pertenece al
mbito de la superestructura de la sociedad. Para Lenin, el poder poltico es
la expresin oficial del antagonismo de clases en la sociedad burguesa:
cuando desaparezcan las clases no habr ms poder poltico: mientras que
el Estado es una organizacin especial de la fuerza, organizacin de la
violencia para reprimir a una clase cualquiera. El marxismo distingue los
conceptos de "poder poltico" y de "Estado", ya que mientras este es el
aparato represivo, aquel consiste en utilizar dicho aparato para alcanzar los
objetivos de la clase dominante.9
3.6 En su ensayo Qu es una Constitucin?, Ferdinand Lasalle
formul una teora sociolgica sobre el poder constituyente.

9 Naranjo Mesa Vladimiro; "Teora de la Constitucin"-, Pg. 349 - 356.

Para l la Constitucin de un pas, es, en esencia, la suma de los factores

reales de poder que rigen ese pas, y esos factores reales se erigen en
derecho y en instituciones jurdicas cuando se extienden en una hoja de
papel y se les da expresin escrita; de ah la constitucin jurdica del Estado.
Lasalle afirma que todo pas tiene dos constituciones: la constitucin real y
efectiva y la Constitucin escrita. La ms importante de las dos es la
Constitucin real, que se habr de imponer a la escrita: "De nada sirve lo
que se escriba en una hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los
factores reales y efectivos de poder".10
A cada transformacin social producida en el nivel de la Constitucin real
corresponder, tarde o temprano, una correlativa modificacin o cambio en
la Constitucin escrita, quedando esta ltima siempre subordinada a la
primaca de la primera.

4. Modalidades del poder constituyente

Me permito sealar y distinguir entre: Poder Constituyente Originario y
Poder Constituyente Derivado, segn que la emisin de las normas de rango
constitucional quede en manos del pueblo mediante los mecanismos de
manifestacin directa, o de sus representantes, respectivamente.
Sin embargo, existe un segundo criterio de clasificacin, atiende a la forma
como se manifiesta el Poder Constituyente, y distingue entre Poder
Constituyente Revolucionario y Poder Constituyente Normal, dependiendo
de si la modificacin de las normas constitucionales han producido o no una
ruptura del hilo constitucional.
Cabe sealar la diferencia entre poder constituyente y poder constituido. En
efecto, estriba partiendo de la constatacin de que el primero es el creador
del Estado, reconoce los derechos humanos y sus garantas y establece los
Poderes del Estado. Esos poderes del Estado (Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo y Poder Judicial), son los poderes constituidos por el Poder
Constituyente. Por ello, el poder constituido se encuentra en un escaln por
debajo de su creador,en palabras simples el poder constituido es lo creado.
Los Poderes Constituidos son los instrumentos o medios a travs de los
cuales se cumplen las funciones del Estado y son necesarios para alcanzar
los fines y propsitos de una sociedad organizada. Por ms atribuciones que
tuvieren asignados en el marco de competencias que a cada uno ellos les
corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden sufrir cambios
significativos a la hora en que el Poder Constituyente decida reestructurar el
Estado, como quiera, sin restricciones, libre de toda vinculacin a
organizaciones pretritas.
Finalmente, a manera de sntesis sealo; los Poderes Constituidos emergen
o nacen de la voluntad suprema del Poder Constituyente para darle al
colectivo nacional una organizacin poltica y establecer en la Ley Marco
Constitucional las bases fundamentales del ordenamiento jurdico, y como
consecuencia de ello. Los Poderes Constituidos son derivativos, estn
limitados y regulados normativamente por la voluntad del Poder
Constituyente.
10 Lassalle Ferdinand; Qu es una Constitucin* Editorial Teniis S.A. 2005; Pg. 75.

4.1 Poder constituyente originario y poder constituyente derivado

Es la primera de las diferencias en cuanto al Poder Constituyente, diramos
que es la clasificacin de su relacin interna; el Poder Constituyente puede
ser originario y derivado, esta es, por ejemplo tipologa de Bidart Campos. El
Poder Constituyente es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional
del estado, para darle nacimiento y estructura; a su vez el Poder
Constituyente es derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin. 11
El Poder Constituyente es originario cuando se ejerce en la etapa
fundacional del estado, para darle nacimiento y estructura; a su vez el Poder
Constituyente es derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin.
A mi juicio, el Poder Constituyente originario tiene como titular al pueblo o a
la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su
organizacin poltica y jurdica al momento de crearse el estado, esta nocin
responde a la bsqueda de la legitimidad en el uso del Poder Constituyente
originario.
Siguiendo la temtica es originario (Poder Constituyente) cuando importa la
fundacin de una sociedad poltica global estableciendo su organizacin
poltica y jurdica fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes.
El Poder Constituyente Originario no puede encontrar fundamento en
ninguna Norma y por tanto no puede poseer una Naturaleza Jurdica. Al ser
el origen del Derecho, no puede tener dicha naturaleza. Puedo decir
entonces, que la tarea del Poder Constituyente es Poltica y no Jurdica.
Adems es la facultad extraordinaria de creacin de un nuevo orden poltico
o Constitucin, producto de un conflicto intenso o una revolucin social. Es
una acto fundante y originario de un Estado.
Doctrina clsica y autorizada sobre lo tratado lneas arriba sostiene:
Poder Constituyente Originario es la facultad inherente a toda Comunidad
Soberana de darse su Ordenamiento Jurdico Poltico, Fundamental y
Originario por medio de una Constitucin. Poder Constituyente Derivado es
la facultad delegada a un rgano colegiado para reformar total o
parcialmente la Constitucin, cuando sea necesario (Orbegoso, 2002, pg.
73).12
Ahora bien, realizado el anlisis correspondiente, debo manifestar, que el
Poder Constituyente Derivado, es cuando con el acto constituyente se
modifica, total o parcialmente, la organizacin poltica y jurdica resultante de
una Constitucin Nacional preexistente y conforme a los procedimientos
establecidos por ella. El rasgo esencial de esta institucin reside en su
subordinacin originaria respecto de la manifestacin del Poder
Constituyente fundacional. Sin embargo, y una vez puesto en
funcionamiento conforme a la Constitucin Nacional vigente, puede llegar a
transformarse en un Poder Constituyente Fundacional si establece y
organiza una nueva sociedad poltica global.
En sntesis, el Poder Constituyente: Es Originario cuando crea el Estado
mediante una Constitucin, y Es Derivado cuando reforma una Constitucin .
Hay una aclaracin muy importante que hacer, en cuanto a la titularidad del
11 Bidart Campos, German J.; Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,
Tomo I-A , Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, pg. 478.
12 Orbegoso, S. (2002). El poder constituyente. Lima: Grijley, pg. 73

Poder Constituyente, tema sobre el que volveremos infra; la aclaracin en

realidad, como no poda ser de otra manera, la construye Bidart Campos en
estos trminos: "la residencia o titularidad del Poder Constituyente en el
pueblo solo debe reconocerse en potencia, sea, en el sentido de que no
hay nadie (ni uno, ni muchos, ni pocos) predeterminado o investido para
ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta predeterminada por
Dios ni por la naturaleza para constituir a cada estado, la decisin queda
librada a la totalidad o conjunto de hombres de la comunidad, el ejercicio en
acto (material) de ese Poder Constituyente se radica en razn de eficacia en
quienes dentro del mismo pueblo, estn en condiciones, en un momento
dado, de determinar la estructura fundacional del estado; son pues las
condiciones socialmente
determinadas en razn de lugar y de tiempo, las que espontneamente
confieren eficacia histrica a la voluntad del hombre o de un grupo, con
suficiente base de consenso (acuerdo) y participacin de toda la
comunidad". 13
4.2 PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS
En forma tambin breve vamos a comentar la segunda clasificacin,
digamos la clasificacin de la relacin externa que se da con en referencia al
Poder Constituyente.
Es muy interesante el anlisis de Quiroga Lavi, quien explica la diferencia
entre Poder Constituyente y poderes constituidos, desde una muy particular
clasificacin. Dice Quiroga Lavi que existen un orden constituyente y un
orden constitucional, el primero es lo que la mayora de los autores llaman
Poder Constituyente, en realidad el mencionado autor no los iguala sino que
le da ms amplitud al orden constituyente, pero da algunas pautas que nos
permiten asimilarlos, como, por ejemplo: "el primer acto del Orden
Constituyente estar desprovisto de toda regulacin previa, ser la pura
creacin del sentido comn social, solo condicionado por los sentidos
subjetivos de los integrantes de la comunidad".14
En realidad Quiroga Lavi ubica al orden constituyente como creador del
Poder Constituyente y a este a su vez como creador del orden constitucional
o lo que se llama comnmente poderes constituidos, dice el profesor de la
Universidad de La Plata que "una vez creado el orden constitucional
funciona por un proceso dinmico de aplicacin - creacin cumplido segn
corresponda a cada poder constituido: el legislador aplica la constitucin y
crea la ley, el administrador aplica la ley y crea el reglamento, el juez aplica
la ley y el reglamento y crea la sentencia" 15, este anlisis del proceso de
13 Bidart Campos, German J.; Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, Tomo I-A , Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, pg. 479.
14 Quiroga Lavi, Humberto; Lecciones de Derecho Constitucional,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1995, pg. 39.
15 Quiroga Lavi, Humberto; Lecciones de Derecho Constitucional,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1995, pg. 39.

aplicacin-creacin de los poderes constituidos que hace Quiroga Lavi es

muy til para una comprensin primaria del funcionamiento principal de cada
uno de los poderes constituidos.
Finalizando este captulo de clasificacin de la relacin externa del Poder
Constituyente acudimos a lo que llamamos una explicacin clsica, el Poder
Constituyente opera en un nivel superior que no admite la posibilidad de otro
por encima del, crea el ordenamiento jurdico del estado, da vida a los
poderes constituidos (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), a
los cuales a travs del texto constitucional, encauza y limita, como que
tienen su campo de actuacin en un nivel inferior al del Poder Constituyente.

5. TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE

Empiezo por una abreve referencia a este tema, en las monarquas
absolutas de la antigedad, el monarca era el dueo, y no el titular, del
Poder Constituyente; y en todo tiempo en los regmenes arbitrarios o
despticos, tan suprema facultad es detentada por un individuo o un grupo
de individuo que oprimen a los dems habitantes. Sin embargo, en el
Estado Constitucional el sujeto titular del Poder Constituyente es el pueblo y
nicamente es la comunidad poltica soberana la que ha de decidir sobre la
organizacin constitucional del estado.
En el pueblo se localiza la nica titularidad del poder constituyente. El sujeto
del poder constituyente es el pueblo, su nico titular, con base en la fuente
de la legitimidad ampliamente predominante en nuestros das, la legitimidad
democrtica sustentada en el principio de la soberana popular. De manera
tal pues que el titular del Poder Constituyente es el pueblo. Hoy es el
entendimiento ms difundido. Pero en Sieys, el titular es la nacin.
Un concepto ms o menos razonable sobre nacin, es la comunidad
humana con ciertas caractersticas culturales comunes a las que dota de un
sentido tico-poltico. En sentido amplio nacin se emplea con variados
significados: Estado, pas, territorio o habitantes de ellos. El titular del poder
constituyente slo puede ser el pueblo. En la actualidad, se entiende por
pueblo como una entidad pluralista, formada por Individuos, asociaciones,
grupos, iglesias, comunidades, personalidades, instituciones, articuladores
de intereses, ideas, creencias y valores plurales, convergentes y conflictivos.
Para concluir y Siguiendo el principio de soberana popular, el titular del
Poder Constituyente es el pueblo. Hoy este es el entendimiento ms
difundido. El pueblo est en la capacidad de elegir un representante para
ejercer ese poder poltico y traducirlo en el bien comn. Esta accin se
realiza mediante el sufragio; el pueblo elige al partido de poltico de su
preferencia y al representante poltico. Mediante estas acciones el pueblo
acta en titularidad de soberano. As pues, el poder constituyente es de
absoluta pertenencia del pueblo; es el resultado de la expresin soberana de
una Nacin, traducida en la eleccin de una asamblea encargada de
redactar y promulgar una Constitucin.

6. LMITES DEL PODER CONSTITUYENTE

Toda institucin, est sujeta a un control ya sea de carcter jurdico, poltico,

interno, externo, religioso, social, etc. Por lo tanto, el ente abordado en la
presente obra no es ajeno a ello. En el caso particular el lmite es el pueblo.
En primer trmino transcribimos la clasificacin sobre lmites del Poder
Constituyente de Jellinek; segn este autor el Poder Constituyente puede
estar limitado por diversos factores, unos procedentes de la rbita jurdica y
otros ajenos al derecho; y aun en el primer grupo admite un ulterior
desdoblamiento, segn que la voluntad que se impone al Poder
Constituyente sea interna o externa, de esto entonces resultaran tres
rdenes de limitaciones:16
a) Limitaciones heternomas: que seran jurdicas y de procedencia
exterior a la constitucin, provenientes:
1- del derecho estatal, como las que existen en las relaciones federales, en
las que las constituciones de los estados miembros no pueden contrariar los
criterios establecidos por el orden federal.
2- del derecho internacional, como las que surgen de los tratados
internacionales.
b) Limitaciones autnomas: que son jurdicas y de origen interno, que
presuponen que existe y se respeta una forma correctamente establecida
para la revisin constitucional.
c) Limitaciones absolutas: que rebasan el rea estricta de lo jurdico, por
ejemplo el derecho natural.
Dice Linares Quintana que el Poder Constituyente originario es ilimitado, en
cuanto el pueblo, al constituirse originariamente en estado y darse las bases
de su ordenamiento, no se encuentra condicionado por limitacin alguna de
orden positivo, por lo que posee una amplia y discrecional potestad para
elegir el rgimen poltico que estime ms adecuado para reglar la
organizacin y el funcionamiento del gobierno as como las relaciones entre
este y los habitantes.17
En cambio, el Poder Constituyente derivado (que es el que ejercitan las
convenciones reformadoras) es esencialmente limitado, por cuanto, como se
ha visto en 1994, aparte de las restricciones que puedan surgir del espritu
de la constitucin originaria, est sujeto al procedimiento, a las condiciones y
hasta a las prohibiciones que determine la misma constitucin y ms
particularmente la ley que declara la necesidad de la reforma.
Vemos finalmente en el tema de los lmites del Poder Constituyente, la
construccin de Bidart Campos que, al analizar el Poder Constituyente
originario, se acerca a la clasificacin propuesta por Jellinek, comienza
16 Jellinek, Walter; Grenzen , Berln, 1931, citado por Nicols PEREZ SERRANO, El Poder Constituyente, pg. 46.
17 Linares Quintana, Segundo V.; Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, Tomo 3, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, pg. 215

diciendo el tratadista de los contenidos ptreos:" el Poder Constituyente

originario es, en principio, ilimitado, ello significa que no tiene un lmite de
derecho positivo o, dicho de otra manera, que no hay ninguna instancia
superior que lo condicione"18. Ahora bien, la limitacin no descarta:
a) Los lmites supra positivos del valor justicia (interpretamos derecho
natural).
b) Los lmites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional
pblico (tratados).
c) El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que
es un mtodo realista de elaboracin a tener en cuenta para organizar el
estado.
Volvemos sobre el Poder Constituyente derivado, sus lmites pueden estar
dirigidos al congreso, en la etapa de declaracin de la necesidad de la
reforma; a la convencin constituyente o a ambos; as el qurum de votos
para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso, el temario de
puntos que el congreso declara necesitados de reforma limita a la
convencin (si la reforma es parcial). En 1994, si bien hubo limitacin en el
temario, el congreso avanzo sobre la convencin al establecer la votacin en
bloque por s o por no de las reformas (si se votaba si, como ocurri, todas
las reformas eran aprobadas; de lo contrario, con el voto negativo, no
hubiera sido modificado el texto en letra alguna); lo nico que se pudo
discutir, que tiene la misma jerarqua (o debera tenerla), fue la forma que
tendran las modificaciones a la Constitucin Nacional.
En conclusin, puedo sintetizar la posicin clsica de la doctrina
constitucional, en materia de los lmites del Poder Constituyente, afirmando
que en el caso originario hay total ilimitacin, tanto formal como sustancial.
Sin embargo, en el caso del derivado hay en principio limitaciones,
formalmente hablando siempre, y no as en lo sustancial.

7. SUCESOS DEL PODER CONSTITUYENTE EN EL PER.

El Per ha tenido cambios y reformas constitucionales que a continuacin
hare un anlisis profundo.
Este pas atraves serios problemas polticos a mediados de la dcada de
los sesenta del siglo XX, lo que tuvo como consecuencia un golpe de Estado
que llev a los militares al poder en 1968 y en el que permanecieron hasta
1980. De acuerdo al programa poltico
Pues bien, en ese momento hubo un gran debate nacional que dur un ao,
de julio de (Campos) (Mesa, 2003)1978 a julio de 1979, momento en el cual
18 Bidart Campos, German J.; Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, Tomo I-A , Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, pg. 4

qued sancionada la Constitucin de ese ao, pero que entr en vigencia

recin en 1980. Era en lo fundamental una Constitucin moderna, con
nuevas instituciones, muy garantista, si bien en cuanto al modelo econmico
era algo ambigua y con rezagos de la experiencia estatista que se haba
dejado atrs.
La nueva Constitucin de 1979 orient las elecciones generales de 1980,
1985 y 1990. En esta ltima eleccin, sali elegido un outsider de la poltica,
Alberto Fujimori, quien con el apoyo de las fuerzas armadas dio un
autogolpe en 1992. Y luego por la presin internacional, tuvo que abandonar
su proyecto personal y convoc a elecciones para un Congreso
Constituyente que se instal en 1993, y tras pocos meses de trabajo, puso
en vigencia una nueva Constitucin, la de 1993, que sigue vigente.
Lo que pas entonces es que Fujimori tuvo un inesperado apoyo popular,
que se reflej en la composicin del Parlamento. Y esto le permiti iniciar un
rgimen fuerte, que fue endurecindose cada vez ms, y termin copando
las instituciones y alentando la corrupcin en todos los niveles, violando
adicionalmente la propia Constitucin que l mismo haba convocado y
promulgado, lo cual demuestra que nunca crey en ella.
Pero por esos raros fenmenos que en poltica ocurren, Fujimori abandon
el pas en noviembre de 2000 y renunci a la Presidencia a la distancia y
desde el lejano Oriente, lo cual signific el inicio de un lento proceso de
recuperacin de la democracia perdida. Un gobierno de transicin oper de
noviembre de 2000 a julio de 2001, que dio ciertos pasos en el proceso de
una reforma constitucional, para lo cual nombr una Comisin ad-hoc( de
acuerdo a la ley N29625, ley de devolucin de dinero de FONAVI) que
entreg su informe final en julio de 2001.
Con el nuevo Gobierno se inici as un debate sobre qu hacer con la
Constitucin de 1993, no solo porque haba sido fruto de un innecesario
golpe de Estado, sino porque existan dudas de que el referndum que la
haba aprobado hubiera sido realmente transparente. Y adicionalmente el
texto no solo era deficiente, incompleto, con normas poco democrticas, sino
que haba sido violado constantemente por sus propios autores.
Sin embargo, el Presidente Toledo y su dcil mayora parlamentaria no
tuvieron mayor inters en hacer nada, y lo mismo puede decirse del resto de
fuerzas polticas. Por el contrario, hubo resistencias a su cambio, basndose
en el hecho de que tena un buen apartado econmico (que fue preparado
por asesora tcnica con apoyo internacional) y que tocarlo significara agitar
demasiado el ambiente, con grave dao para la institucionalidad
democrtica y las inversiones extranjeras. Es decir, alterar la Constitucin
era, segn decan las fuentes oficiales, promover una inseguridad en el
mundo y en la actividad financieras.
En sntesis lo que queda claro despus de este recorrido son las ideas que
enumero a continuacin, y que solo pretenden hacer una lista, sin mayores
pretensiones, de lo que es hoy el poder constituyente, luego de la evolucin
que ha sufrido en el ltimo medio siglo. Y cmo se da en el peculiar y
cambiante mundo poltico latinoamericano. Ellas pueden ser:
Los conceptos tradicionales de poder constituyente originario y derivado,
siguen teniendo importancia pero deben ser relativizados en cuanto a su
alcance y significados.

Ambas nociones, ligadas a un entorno nacional o a un solo Estado, ya no se

dan dentro de esos lmites, el poder constituyente originario, hoy por hoy,
tiene alcances ms reducidos en un mundo globalizado.

8. Conclusin
Despus de haber analizado sobre los diferentes conceptos de los autores
citados me atrevo a decir que el poder constituyente es el poder del pueblo
para crear, cambiar o eliminar una constitucin, a travs de un acto
constituyente una ley superior jurdicamente ordenada del orden poltico.
Cabe resaltar que el poder constituyente es el que legitima al estado en su
conjunto. Ningn estado puede ser democrtico si su organizacin no tiene
como origen el ejercicio de autodeterminacin.
Las causas que generan la presencia de un poder constituyente segn
Gerardo Eto cruz es la Creacin de un nuevo estado, la independencia
adquirida por territorios coloniales, la ineficacia de una constitucin y su
sustitucin por otra, revolucin y finalmente la conquista militar (golpes de
estado).
Dicho poder a mi entender, debe ser considerado como el mas importante
poder poltico del estado, pues de el surgen los rdenes, normas por los
cuales nos regimos como pas.

Bibliografa
1. AGESTA, L. S. (1966). LECCIONES DE DERECHO POLITICO.
MADRID: EDITORA NACIONAL.
2. Campos, G. B. (s.f.). Manual de la constitucion reformada
(tomo I ed.).
3. CAMPOS, G. B. (2000). TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO
CONSTITUCIONAL (Vol. TOMO IA). (EDIAR, Ed.)
4. CRUZ, G. E. (17 de MAYO de 2013). TEORIA DEL PODER
CONSTITUYENTE. LIMA.
5. Lassalle, F. (2005). que es una constitucion? tennis S.A.

6. Linares Quintana, S. V., & Tratado de la Ciencia del Derecho

Constitucional, T. 3. (1978). Tratado de la ciencia del derecho
constitucional (Vol. tomo III). BUENOS AIRES: PLUS ULTRA .
7. Mesa, V. N. (2003). Teora de la constitucin. bogotacolombia: temiss.a.
8. Toma, V. G. (2010). Teora del Estado y derecho
constitucional. ADRUS.