Anda di halaman 1dari 5

Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 6609879

OPININ N 103-2015/DTN
Entidad:

Municipalidad Provincial de Arequipa

Asunto:

Reemplazo de profesional propuesto durante la ejecucin de un


contrato de obra

Referencia:

Comunicacin recibida el 4.MAR.2015

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Provincial de


Arequipa consulta si, durante la ejecucin de un contrato de obra, es posible
reemplazar a un profesional propuesto por el contratista, distinto al residente de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1

En la ejecucin de un contrato de obra () a solicitud del Contratista la


Entidad puede autorizar reemplazar a uno de los profesionales propuestos,
distinto al Residente de Obra pero tomado en cuenta como un requerimiento
tcnico mnimo y como un factor de calificacin?. (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 142 del
Reglamento establece que "El contrato est conformado por el documento que
lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, as como los
documentos derivados del proceso de seleccin que establezcan obligaciones
para las partes ()." (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la oferta del contratista es parte integrante del contrato y,


como tal, constituye una fuente de obligaciones1 para las partes.
En esa medida, considerando que es una obligacin del contratista respetar los
trminos de su oferta, el personal profesional ofertado debe ser, en principio, el
mismo que ejecutar el contrato, ya que deben cumplirse con las calificaciones
profesionales ofertadas.
En caso contrario, se vulneraran los principios de Transparencia,
Imparcialidad, Eficiencia, Libre Competencia y Trato Justo e Igualitario, al
permitirle al postor ganador de la buena pro modificar su oferta en perjuicio de
los dems postores y de la contratacin, en general.
2.1.2 Sin perjuicio de lo expuesto, es importante sealar que el ltimo prrafo del
artculo 185 del Reglamento establece que "La sustitucin del residente slo
proceder previa autorizacin escrita del funcionario de la Entidad que cuente
con facultades suficientes para ello, dentro de los ocho (8) das hbiles
siguientes de presentada la solicitud a la Entidad. Transcurrido dicho plazo
sin que la Entidad emita pronunciamiento se considerar aprobada la
sustitucin. El reemplazante deber reunir calificaciones profesionales
iguales o superiores a las del profesional reemplazado." (El resaltado es
agregado).
As, la normativa de contrataciones del Estado permite la sustitucin o cambio
del residente de obra cuando: (i) se cuente con la autorizacin previa del
funcionario competente de la Entidad2 y (ii) el reemplazante rena las
calificaciones profesionales iguales o superiores a las del reemplazado. En este
punto, es necesario precisar que el artculo citado requiere la autorizacin
previa de la Entidad como medio para verificar que el reemplazante rene
calificaciones profesionales iguales o superiores a las del profesional
reemplazado.
De lo expuesto, se infiere que la normativa de contrataciones del Estado
permite, de manera excepcional, el cambio del profesional que ejercer el cargo
de residente de obra, siempre que con ello no se disminuyan las calificaciones
profesionales ofertadas por el contratista.
2.1.3 Ahora bien, ms all del residente de obra, la normativa de contrataciones del
Estado no seala de manera expresa la posibilidad de autorizar otros cambios o
sustituciones del personal profesional propuesto por el contratista.

De conformidad con el segundo prrafo del artculo 142 del Reglamento "El contrato es obligatorio
para las partes ()." (El resaltado es agregado).
2

De conformidad con el procedimiento indicado en el ltimo prrafo del artculo 185 del
Reglamento.

Sin embargo, existen diversas situaciones3 en las que es conveniente y hasta


necesario cambiar a uno o algunos de los profesionales propuestos por el
contratista, motivo por el cual no resulta razonable prohibir el cambio del
personal ofertado, ms an si con ello no se afecta la oferta del contratista,
necesariamente. As, sera posible cambiar o sustituir a un profesional
propuesto cuando el profesional reemplazante rena las mismas o mejores
calificaciones tcnicas y/o profesionales que el reemplazado pues, con dicha
modificacin, no se estara disminuyendo las calificaciones profesionales
ofertadas por el contratista y, en consecuencia, no se estara incumpliendo con
el contrato.
En virtud de lo expuesto, debe concluirse que, excepcionalmente y siempre que
se mantengan, como mnimo, las calificaciones profesionales ofertadas por el
contratista, es posible que la Entidad, en una decisin de gestin de su
exclusiva responsabilidad, autorice el reemplazo de los profesionales
propuestos, distintos al residente de obra.
Finalmente, en tanto la normativa de contrataciones del Estado no prev un
procedimiento especfico sobre el particular y dado que la posibilidad de
cambiar a un profesional responde, en todos los casos, a una misma lgica, se
podr aplicar de manera anloga el procedimiento establecido para el cambio
de residente de obra para cambiar a cualquier otro profesional, siempre que,
como ya se indic, el reemplazante rena calificaciones profesionales iguales o
superiores a las del profesional reemplazado, de conformidad con el ltimo
prrafo del artculo 185 del Reglamento.
2.2

En un contrato de obra el contratista sin consultar a la Entidad reemplaza


a uno de sus profesionales propuestos distinto al Residente de Obra, dicho
supuesto no ha sido establecido en las bases como una penalidad conforme
al Artculo 166 del Decreto Supremo N 184-2008-EF. A pesar de ello el
contratista estara inmerso en alguna de las penalidades establecidas en los
Artculos 165 y 166 del Decreto Supremo N 184-2008-EF su accionar se
enmarcara en una causal de resolucin de contrato conforme al numeral 1
del Artculo 168 del Decreto Supremo N 184-2008-EF?. (sic).

2.2.1 En este punto, es necesario indicar que la normativa de contrataciones del


Estado distingue entre dos tipos de penalidades aplicables a un contratista:
(i) la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin y (ii) otras
penalidades. Cabe precisar que las referidas penalidades se encuentran
reguladas en los artculos 1654 y 1665 del Reglamento, respectivamente.
3

Por lo general estas situaciones deben derivar de causas no imputables al contratista ocurridas con
posterioridad a la oferta tales como: muerte o incapacidad del profesional ofertado, por orden de la
Entidad cuando el profesional incumpla con sus obligaciones, por enfermedad, entre otros.
4

El artculo 165 del Reglamento establece que En caso de retraso injustificado en la ejecucin de
las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da
de atraso, (). (El resaltado es agregado).
5

El artculo 166 del Reglamento establece que En las Bases se podrn establecer penalidades
distintas a la mencionada en el artculo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y
congruentes con el objeto de la convocatoria, (). (El subrayado es agregado).

Sobre el particular, debe indicarse que la penalidad por mora se aplica ante el
retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato 6. En
cambio, las penalidades distintas a la penalidad por mora se aplican cuando se
generan otros tipos de incumplimiento relacionados con el objeto de la
convocatoria, siempre que hayan sido incluidos y detallados expresamente en
las Bases.
En consecuencia, el reemplazo de un profesional (distinto al residente de obra)
sin la autorizacin de la Entidad podra constituir un incumplimiento que
genere la aplicacin de la penalidad indicada en el artculo 166 del
Reglamento, siempre que se hubiese previsto expresamente en las Bases; sin
embargo, no podra generar la aplicacin de la penalidad por mora debido a
que dicho incumplimiento no genera, por s mismo, un retraso injustificado en
la ejecucin de la obra.
2.2.2 De otro lado, es importante sealar que el artculo 168 del Reglamento
establece la potestad de la Entidad de resolver el contrato, entre otras causales,
cuando el contratista "1. Incumpla injustificadamente obligaciones
contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido
requerido para ello." (El subrayado es agregado).
En este punto, es importante reiterar que es una obligacin del contratista
respetar los trminos de su oferta y, en esa medida, que su personal cumpla con
las calificaciones profesionales ofertadas.
En consecuencia, si el contratista reemplaza a uno de sus profesionales sin la
autorizacin de la Entidad y ello implica el incumplimiento de las
calificaciones profesionales ofertadas, la Entidad podra resolverle el contrato
de obra debido a que estara incumpliendo una de sus obligaciones
contractuales.
Puede revisarse la Opinin N 027-2014/DTN para profundizar en los alcances
del procedimiento y causales de la resolucin de un contrato de obra.
3.

CONCLUSIN

3.1

Excepcionalmente y siempre que se mantengan, como mnimo, las


calificaciones profesionales ofertadas por el contratista, es posible que la
Entidad, en una decisin de gestin de su exclusiva responsabilidad, autorice el
reemplazo de los profesionales propuestos, distintos al residente de obra.

3.2

El reemplazo de un profesional (distinto al residente de obra) sin la


autorizacin de la Entidad podra constituir un incumplimiento que genere la
aplicacin de la penalidad indicada en el artculo 166 del Reglamento, siempre
que se hubiese previsto expresamente en las Bases; sin embargo, no podra

La prestacin objeto del contrato en el caso de un contrato de obra es la ejecucin de la obra en s, de


conformidad con el numeral 39 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones.

generar la aplicacin de la penalidad por mora debido a que dicho


incumplimiento no genera, por s mismo, un retraso injustificado en la
ejecucin de la obra.
3.3

Si el contratista reemplaza a uno de sus profesionales sin la autorizacin de la


Entidad y ello implica el incumplimiento de las calificaciones profesionales
ofertadas, la Entidad podra resolverle el contrato de obra debido a que estara
incumpliendo una de sus obligaciones contractuales.
Jess Mara, 15 de junio de 2015

CARLA FLORES MONTOYA


Directora Tcnico Normativa (e)
CVP/.