MARCELO A. SANClNEITI
Profesor de Derecho Penal y Procesal Pena!
de la Uruversldad de Buenos Airs
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SistelUa
de la teoria del erll-OJ.en el Cdigo Penal argentino
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Copyright by
EDITORIAL nAMMURABI S.R.L.
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INTRODUCCIN
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Durante muchos aos, la discusin entre finalismo y no finalisde modo irremediable a las teoras del
error. Si el dolo tena que ser un elemento del tipo, del ilcito, y, a su
vez, era un valor entendido que tena que haber un contenido delimitable entre ilcito y culpabilidad, con objetos distintos, entonces,
la consciencia del ilcito, como elemento de la culpabilidad, no poda
ser a la vez elemento del dolo.
Consecuencia? Tena que derivarse aqu una nueva regulacin
en materia de error: frente a la regulacin unitaria que propona la
llamada teorta del dolo -a saber: todo error esencial (es decir, de tipo o de prohibicin) excluye el dolo y deja subsistente la imprudencia si el error es evitable y existe la forma culposa en la ley penal-,
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SISTI=::v1A DE LA TEORfA
Este esquema de presentacin del problema puede ser representado en el siguiente cuadro 3:
ERROR
TEORA DE LA CULPABILIDAD
De tipo
Ineuitable: excluye
Ineuitable: excluye
el dolo y la culpa.
el dolo y la culpa.
Et:itable: excluye
Evitable: atena
el dolo y deja
subsistente la culpa,
si existe en la ley
el respectivo
delito cclpcso.
la culpabilidad
del correspondiente
delito (doloso
o culposo).
Inevitable: excluye
Ineuitc.ble: excluye
el dolo
y la culpa.
la culpabilidad.
En ningn caso
influye sobre el dolo,
ni la culpa.
1 Para una completa presentacin de las llamadas "teoras del error", cfr.
Reinhart Maurach, 'Iralado de derecho penal, trad. de Juan Crdoba Roda, Ariel,
Barcelona, 1962, 9 37, ps. 131 y ss., con abundantes referencias; entre nosotros,
ver, por ej., Eugenio R. Zaffaroni, 1ratado de derecho penal, Ediar, Buenos Aires,
1982, t. IV; ps. 220 y SS.; Marcelo A. 8ancinetti, Casos de derecho penal, Harnmurabi, ~ 2d., 1985, ps. 162 y sigt:iantas.
, Hans Welzel,Das deulsehe Slrafreehl, Wallor de Gruylor & Co., Berlin, 11'
ed., 1969, p. 1 (existe traduccin castellana de la parte general a cargo de Juan
Bustos Ramfrez y Sergio Yez Prez, Derecho penal alemn, Editorial Jurdica de
Chile, 1970, p. 11; en adelante las citas de Welzel se refieren a esta traduccin).
de que exista el delito culposo y el error sea evitable (si es inevitable, se excluye tambin la culpa); segn la teor(a de la culpabilidad,
ese es el efecto slo del error de tipo, en tanto el error de prohibicin, si es inevitable, excluye la culpabilidad, y, si es evitable, la atena.
temticamente. Como ciencia sistemtica establece la base para una administracin de justicia igualitaria y justa, dado que slo la comprensin
DEL ERROR
De prohibicin
(sobre
la antijuridicidad).
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de delitos culposos?
Como se ve, los efectos prcticos de decidirse por una teora, o
por otra, slo se manifiestan en el error de prohibicin evitable, porque los efectos del error de tipo son idnticos en las dos teoras, y el
error de prohibicin inevitable conduce a la impunidad, segn cualquiera de las dos teoras, aunque, en cada caso, por razones diferentes,
Quien senci!lamente se quisiera enterar de la importancia prctica de esta disputa, sin tener otros conocimientos previos de la
cuestin, todava podra observar lo siguiente:
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- No advierto an el efecto prctico de esta discusin, porque si el delito culposo requiere una pena ms leve que la del delito doloso, entonces,
las dos teorias propondrian algo sustancialmente idntico: que tanto el
error de tipo como el de prohibicin deben atenuar la pena, si son evitables, y excluirla, si son inevitables.
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La conclusin de Nino es, sin embargo, falsa; porque si se sanciona la punibilidad de cualquier tipo penal, tambin en su realizacin culposa (numerus apertus), se puede negar a las mismas consecuencias prcticas con la teora del dolo que con la teora de la
culpabilidad. Esto es cierto. Pero se ampliara la punicin en el mbito del error de tipo, ms all de lo que pretenden estas dos teoras.
La teora de la culpabilidad, en efecto, nunca ha propuesto la punibilidad del error de tipo "evitable" respecto de todos los delitos (como debera suceder, para que la sugerencia de Nino fuera acertada).
Tanto la teora del dolo como la teora de la culpabilidad han nacido
en un sistema de imputacin de la imprudencia que es ms restringido que el del delito doloso. La propuesta de Nino llevara a ampliar el mbito de imputacin de la imprudencia con relacin a lo
que ambas teoras, por s mismas, llegaron a proponer.
En modo alguno, entonces, "el finalismo tiene consecuencias
sustancialmente equivalentes", en el mbito de la teora del error,
que las que derivaran de introducir un sistema de numerus apertus de imputacin del delito imprudente.
Empero, la inadvertencia de Nino es de suma utilidad para controvertir una crtica de filosofa poltica que se-dirige con alguna frecuencia (y ligereza) contra la teora de la culpabilidad, especialmente en el mbito hispanohablante: el argumento de que la teora de la
clilp"bilidad opera con una ficcin de culpabilidad en el delito doloso, al conformarse con una consciencia slo potencial, y no actual, de
la contrariedad al derecho, lo que sera visto como contrario a un derecho penal liberal.
Pues bien; un argumento de filosofa poltica slo podra ser
confrontado con los resultados poltico-criminales de una determinada teora, y no con las definiciones de los axiomas del sistema
dogmtico. Por consiguiente, si, en el plano de las consecuencias
prcticas, la teora de la culpabilidad no puede producir consecuencias sustancialmente relevantes frente a la teora del dolo, dentro
de un sistema de numerus apertus de delitos culposos, y el sistema
de numerus apertus, como tal, no lesiona principio alguno del derecho penalliberal-cualquiera
que sea su inconveniencia.-, tB.mpoco
puede residir lesin alguna a los principios del Estado de derecho en
la circunstancia de que la teora de culpabilidad produzca, vistas las
cosas desde los efectos prcticos, y segn las definiciones de los
SlSTc;:\1A
DE LA TEORA
DEL ERROR
axiomas (el lenguaje) del "sistema tradicional", un numerus clausus de "delitos culposos", para el error de tipo evitable, y un !'.ume.
rIlS apertus, para el error de prohibicin evitable.
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De todos modos, el determinar si las teoras del dolo y de la culpabilidad llegan a consecuencias realmente distintas, aun en un sistema de numerus clausus de delitos culposos, requerira discutir
ms de cerca los problemas de lenguaje que se ocultan detrs de la
expresin: error de prohibicin evitable, que aparentemente
describe el centro del conflicto, quiero decir: el nico caso en el que hay
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a) La cuestin ante una teora del dolo "estricta".- Tradicionalmente se mce que la teora de la culpabilidad ampli el mbito
de la punicin en comparacin con la teora del dolo, al convertir en
punible todo error de prohibicin evitable.
Muchos vieron en esto, incluso, una ventaja politico-criminal de
esta teora, porque con ella quedaran colmadas las lagunas de punibilidad que se produciran con la teora del dolo, en los casos de
error de prohibicin evitable de delitos que carecen de tipo culposo.
Es verdad, sin embargo, que la teora del dolo tendra que llegar a la impunidad?
Aparentemente, no quedara para ella otra salida. Que el error
fuera de tipo o de prohibicin, o evitable o inevitable, no cambiara
en nada la conclusin: falta de dolo. Si se trata de un delito sin forma culposa -por ejemplo, la mayor parte de los delitos de funcionarios-, la consecuencia tendra que ser la absolucin.
Pero este razonamiento tan sencillo parte -sin demostrarlodel presupuesto de que haya verdaderamente un error, y que este
presupuesto de hecho sea realmente de apreciacin indubitable en
el proceso judicial.
Para que se comprenda mejor la cuestin, hgase de cuenta que
el carcter "de prohibicin" de este hipottico error y su calificacin
como evitables fueran, de por s, no cuestionables, porque si ocurre
que -en el mismo delito funcionario, sin tipo culposo- se tratara
de un error "de tipo" o "inevitable" la consecuencia sera la impunidad, de nuevo, para cualquier teora.
Ahora, es muy dificil que, en el caso concreto, uno tuviese que
enfrentarse a un "estado de consciencia" que pudiera ser calificado
de modo indudable como "error", especialmente en el mbito de la
consciencia de la antijuridicidad, donde el objeto de conocimiento
tiene un grado de abstraccin mucho ms alto que en la confusin
sobre objetos (aparentemente) tan concretos como "hombre", "cosa",
"cheque sin fondo";es decir, en comparacin con el error de tipo.
Por consiguiente, los estrechos lmites que existen en una causa
penal para la apreciacin de las circunstancias de hecho, conducirn
a admitir casi siempre una consciencia insegura, o, si no, algo menos definido, como que el autor del hecho habra tenido al menos
SISTE:.tA
En pocas palabras: en el mbito de la consciencia de 18.antijuridicidad es aun ms fcil que la discusin en torno al dolo eventual
sea ganada por la teora de la representacin; cualquier sospecha,
por menor que sta sea, sobre la pcsibilidad de ilicit\ld, ccr.duciria
-aun para un partidario de la teora del dolo- a la punicin.
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MARCELO
SANCINETTI
causa de justificacin tendr(a que ser tratado con los efectos del
error de tipo.
Para esta solucin habra hoy en da -al menos- tres caminos:
1) partir de la teora de los elementos negativos del tipo;
2) partir de una diferencia entre tipo y justificacin, pero tratando al error sobre el tipo permisivo como si fuera de tipo;
3) partir de una teora strictament "personal" del ilcito, y
ad.."11itirel funcionamiento de la norma permisiva ya en
cuanto el autor cree que est justificado.
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SISTEMA
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tambin una consecuencia distinta para el error que conduce a desconocer que se mata a' otro, que para quien lleva a creer que se lo
mata en legtima defensa.
Esta objecin de Welzel tiene realmente efecto; ninguno de nosotros siente lo mismo ante la persona que mata a otro sin saberlo,
que ante la que lo mata conscientemente, aunque haya sido porque
pens que el otro iba a agredirlo.
Sin embargo, de esa intuicin valorativa diferenciadora no tendra por qu derivarse necesariamente una calificacin del error como "de prohibicin"; podra ser tambin que esta modalidad de errores "de tipo" mereciera un tratamiento ms riguroso slo para el
juicio de evitabilidad: el saber que se mata a otro sera un motivo
suficiente para extremar recaudos que no habra por qu tomar si lo
nico que se sabe sobre el hecho es que se mata a una mosca.
De todos modos, la tensin entre la teora de la culpabilidad
estricta y la limitada no se puede resolver -a mi juicio- por la discusin terico-sistemtica sobre un concepto de ilcito dualista (tipo
y antijuridicidad) o monista (teora de los elementos negativos del
tipo). La cuestin reside en saber si es poltico-criminalmente ms
conveniente tratar a este error con unos efectos, o con otros '.
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SANCINETTI
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parte.
3) La teora de la exclusin del ilcito doloso, a pesar del
error.- A las mismas consecuencias, pero sobre la base de un punto
de partida notoriamente extrao a los dos criterios enunciados, conduce la teora del "injusto personal" -dira yo ''bien fmalista"-, desarrollada que sea de un modo absolutamente subjetivista, como lo
propone Diethart Zielinski 9.
Zielinski parte de la base de que as como la voluntad de realizar ei tipo (doio) ya fundamenta la realizacin del respectivo tipo
doloso, aunque el autor slo por un grosero error haya credo que
ccncuITan las circunstancias del tipo (ej., cree que dispara contra
un hombre y se trata en rigor de un animal tendido en el bosque
[tentativa inidnea, punible]), as tambin la voluntad de actuar sobre la base de los presupuestos de una causa de justificacin tiene
1
1
otras matizaciones-
diversas lneas
Zielinski, Ha,ndlungs-
und Erfolgsunwert
im Unrechtsbegriff,
Duneker & Humblot, Berlin, 1973 (existe traduccin castellana de Marcelo A. Saneinetti, en prensa para Editorial Hammurabi, 1990).
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Sobre todo esto, Zielinski, Iug. cit., ps. 244 y ss., y 230 Y ss. (de la versin
alemana).
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11
recho, "Doctrina Penal", 1989, ps. 1 y ss., esp. po. 9 y ss. (tradUCCInde MarceloA.
Sancinetti); muy agudamente en el tratamiento del problema, Zlehnskl, lug. CIt.,
ps. 114y ss.
12 'lb/oda, t. [V,ps. 196 y ss.
3.
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Pero, con esta apreciacin, por correcta que sea, queda reconocida tambin la condena a la penumbra para las teoras del error;
porque sin una lnea divisoria clara para el juicio de evitabilidad,
tampoco puede haber claridad entre los efectos prcticos reales de
las "distintas" teoras del error. Es notable que los libros de texto
dediquen decenas de pginas a la aguda presentacin de las teoras
del error, hasta refinnar que slo talo cual es la correcta (o la ms
correcta), y que, sin embargo, prcticamente carezcan de reglas en
la detenninacin del punto neurlgico de la discusin, a saber:
cundo un error de prohibicin sera evitable, y cundo inevitable,
"Siempre habr que analizar las particularidades
entre nosotros Zaffaroni- y ser una gran cantidad de circunstancias, cuya sola enunciacin nos convencera de la imposibilidad de establecer una
frmula prctica con validez general"
IS.
'Iratad, t. N, p. 216,
lS [ciern, p. 218,
16 [ciern, p. 219.
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MARCELO
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21
te: el recurso a la frmula indirecta del homhe "prudente y cuidadoso, con las capacidades del autor"; pero, por otra parte, reconduce
al "deber de examen" o "de informacin" con la misma alternativa
antes esbozada: si ese deber existe en abstracto, (casi) todo error ser evitable; si se requiere de alguna sospecha del autor concreto,
(casi) todo error ser inevitable, y el que sea evitable sera idntico
a un dolo eventual de la teora del dolo.
En los hechos, sr ineludible un cierto grado de enjuiciamiento
abstracto, y esta es la razn para que la ignorancia crassa lleve aparejado un juicio de evitabilidad (culpabilidad), por ms que ello est
expuesto, desde el punto de vista terico-normativo, a la conocida
objecin de que un "deber de examen" tendra que remitir ad infinitum a una torre de deberes y reproches, porque el juicio de culpabilidad dependera de nuevo de la infraccin a un deber, es decir, de
un ilcito 17. Ninguna sociedad podra condicionar la eficacia de sus
normas fundamentales a una duda bien concreta sobre la posibilidad de su infraccin; pero, si, a su vez, el juicio es nada ms que
abstracto, renacer de nuevo el principio error juris nace!. O se sacrifica una cuota del principio de culpabilidad, en beneficio de la
prevencin general, o se sacrifica la eficacia de la norma, en beneficio del principio de culpabilidad: una alternativa que los juristas penales de cualquier teora slo hemos reselto en apariencia.
~ 3. Ca NC LUSIO
NES.
En cualquier caso, es seguro que las "teoras del error", como tales, no ofrecen ninguna solucin na1. Slo constituyen una confrontacin en la que predominan diferencias de formulacin ms que de
resolucin de conflictos reales.
Detrs del enrolamiento en una teora o en otra existe slo una
frmula de solucin "lingstica", sin que exista la menor seguridad
17 Acerca de esta apora, y de los dems aspectos afines vinculados a la consciencia de la antijuridicidad, cfr. el utilsimo articulo de Annin Kaufmann, El Cdigo Penal argentino: arto 34, ine. 1, y el error de prohibicin, en Jornadas Internacionales de derecho penal argentino (1971), ps. 2C6 y ss. de la publicacin de la
Universidad de Belgrano, esp. ps. 210 y ss.