La Mora y la Clusula Penal

I. LA MORA
1.1.

Determinacin conceptual
La mora dentro de la teora de las obligaciones constituye, el pago que se realiza fuera del
plazo establecido. As ROCA MENDOZA, establece el retraso en el cumplimiento de las
obligaciones es lo que origina la mora. Para que se presente la mora ser necesario que el
retardo en el cumplimiento sea imputable al deudor y, a la vez, que exista la posibilidad del
cumplimiento de la obligacin.
Ahora bien, si el retraso en el cumplimiento del deudor se debe a la concurrencia de una
accin u omisin del acreedor que impide que el deudor pueda cumplir a su debido tiempo, se
dice que existe mora del acreedor y puede tener efectos liberatorios para el deudor de las
responsabilidades derivadas de su falta de oportuno cumplimiento.

1.2.

La mora y su aplicacin en las Obligaciones de Dar, Hacer y no Hacer

Examinemos distintos tipos de obligaciones civiles para ver cmo funciona la mora: tenemos
las de dar, las de hacer y las de no hacer. Respecto a estas ltimas un gran sector de la
Doctrina afirma que no puede hablarse de mora; sin embargo el legislador peruano de 1984
no ha optado por desarrollarlo, y menos an por hacer expresa la imposibilidad de hablar de
mora en cuanto a las obligaciones de no hacer.

1.2.1. Mora y obligaciones de no hacer.

El Cdigo Civil peruano de 1984 nada ha dicho sobre la mora en materia de obligaciones de
no hacer. Su silencio, como bien lo seala Crdenas Quirs, ha sido deliberado, por
considerar que en este tipo de obligaciones la realizacin de la actividad prohibida entraa lisa
y llanamente incumplimiento, y no mora, como surge implcitamente de la remisin contenida
en el artculo 1160 ya que las normas all mencionadas tratan de imposibilidad de
cumplimiento, y de inejecucin culposa de la obligacin. Sin duda ello refleja el pensamiento
del Presidente de la Comisin que se encarg del estudio y revisin del Cdigo, don Felipe
Osterling Parodi, quien ha expresado de manera terminante:
"La mora es ajena a las obligaciones de no hacer. En estos casos la simple accin del deudor
viola la obligacin y no es necesario, por consiguiente, que el acreedor le recuerde que debe
abstenerse de actuar". Interpretando estas normas Crdenas Quiroz, a pesar de tener el
convencimiento personal de que es posible se den hiptesis de mora en algunas obligaciones
de no hacer, llega a la conclusin de que la expresa exclusin de la posibilidad de aplicar el
segundo prrafo del artculo 1154, por determinarlo as la remisin, hace que "el Cdigo
peruano descarte la mora del deudor en las obligaciones con prestaciones de no hacer.

1.3.

El Plazo
Antes de dar tratamiento al tema de mora y como consideramos que est ntimamente
vinculado al plazo en relacin obligacional precisamos lo siguiente: el plazo modal derivado
del acto jurdico a los contratos sea suspensivo o resolutorio defiere sustancialmente al plazo
de cumplimiento de la prestacin (de dar, hacer o no hacer), pues este ultimo ser referido al
plazo de exigibilidad de la obligacin ya nacida consecuentemente presupone que habiendo
nacido la obligacin jurdica aun no se ha cumplido.
El plazo de cumplimiento puede a su vez tener dos connotaciones: ser esencial y no esencial.
Hablamos, pues, de "mora" cuando -pese al retraso (vencido el plazo) todava resulta "posible"
y "til" para el acreedor que se ejecute la prestacin.

1.3.1. El Plazo esencial.

La mayor parte de los ejemplos con que los autores suelen ilustrar esta norma, se vinculan
con el "plazo esencial", es decir con casos en los cuales vencido el plazo el cumplimiento de la
prestacin resulta materialmente imposible, o jurdicamente "intil".
En realidad estimamos que esta norma slo es aplicable cuando todava es posible o til
ejecutar la prestacin, por cuanto si la prestacin se torna "materialmente imposible" o ha
perdido totalmente su "utilidad", ya no ser aplicable el rgimen de la mora, sino el de la
resolucin por incumplimiento, como lo seala con acierto Osterling.
La mora, por definicin -tal como lo hemos sealado es una situacin de "retardo" en el
cumplimiento de la obligacin, y presupone la posibilidad de ejecutar la prestacin debida. El
"incumplimiento", en los casos de mora, es slo de tipo "temporal", pero es factible realizar la
prestacin, que deber completarse con la indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados
por el retraso que ha sufrido su ejecucin. Pero cuando la prestacin ya no puede realizarse,
no hay mora, sino lisa y llanamente incumplimiento. Es lo que sucede en las hiptesis de lo
que doctrinariamente se denomina "plazo esencial", cuyo vencimiento constituye un obstculo
insalvable para la ejecucin de la prestacin debida. Verbigracia, despus que el barco ha
zarpado es imposible cargar en l las mercaderas.
Tambin el plazo es "esencial" cuando despus de su vencimiento, aunque la prestacin sea
materialmente posible, resulta jurdicamente intil para el acreedor; por ejemplo, despus de
la boda, no tiene sentido que la modista pretenda entregar el traje de novia!
Estos ltimos son los casos previstos por el artculo 1337 del nuevo Cdigo peruano, cuando
se refiere a la "mora que inutiliza la obligacin", disponiendo que "cuando por efecto de la
morosidad del deudor, la obligacin resultase sin utilidad para el acreedor, ste puede rehusar
su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios". La
verdad es que, con mayor propiedad, esta previsin debera incluirse entre los casos de
"incumplimiento" definitivo, y no entre los de mora, pues ya no corresponde reclamar
cumplimiento, sino resolucin del contrato e indemnizacin.
Los ejemplos que mencionamos quedan excluidos del inciso segundo del artculo 1333, que
slo puede referirse a casos en los cuales el plazo era determinante, pero no esencial.

1.3.2. El plazo como motivo determinante.

El campo de aplicacin del inciso segundo se refiere a casos en que no se ha previsto de
manera expresa que el vencimiento del plazo provocar automticamente la mora, en los que
sera de aplicacin el inciso primero, pero en los que existe inters especial por parte del
acreedor de recibir la prestacin en la fecha fijada, y el retraso, aunque genera daos
moratorios, a veces muy graves, no hace imposible ejecutar la prestacin. Por ejemplo, si yo
vendo un inmueble, y estipulo que su precio me sea pagado en cuotas en determinadas
fechas, porque con ese importe debo atender las obligaciones emergentes de la compra de
otro inmueble con el que sustituyo el que enajen; los plazos de pago de esas obligaciones
dinerarias reconocen un "motivo determinante", y si no se cumple en trmino con su pago, la
mora ser automtica, sin necesidad de interpelacin. De manera semejante, si contrato la
construccin de una obra y establezco ciertos plazos para el pago de las cuotas al constructor,
que con esas sumas debe adquirir los materiales y pagar a los obreros, esos plazos
constituyen un "motivo determinante" de la obligacin y su incumplimiento acarrea la mora sin
necesidad de intimacin. Al dejarlos vencer no se incurre en "simple retraso", sino en
verdadera "mora", con todos sus efectos jurdicos, en especial la indemnizacin de los daos y
perjuicios que tal retraso ocasiona.
La discusin se centra, como lo sealaba Salvat en la Argentina, y lo reiteran diversos autores
peruanos, en decidir si es necesario que el deudor conozca que el plazo fue un "motivo
determinante", exigencia no establecida por la norma, pero que parece resultar indispensable
para que pueda prescindirse de la interpelacin.
Prevalece la idea de que es necesario el conocimiento, aunque no se considera indispensable
que tal circunstancia haya sido elevada a la categora de "condicin expresa", sino que el juez
apreciar libremente, de acuerdo a las constancias de la causa, si el deudor saba o no que se
trataba de un "motivo determinante".
Queda, pues, en manos del juez un margen muy amplio de discrecionalidad, que puede
acrecentar la litigiosidad, pero comprendemos que resulta muy difcil elaborar una norma que
prevea con exactitud los distintos matices que pueden presentarse en la prctica y trace una
lnea tajante que permita distinguir los casos en que la fijacin del plazo ha sido "motivo
determinante".
1.3.3. El plazo no esencial
Por el contrario es aquel donde pase a que oportunamente no se cumpli con la prestacin
en el da y hora pactada an puede permitirse su cumplimiento por subsistir el inters del
acreedor. Suele suceder por ejemplo: En las obligaciones del Dar sumas de dinero o de
transferencia de bienes muebles o inmuebles cuando pese a que no se cumpli con el pago
oportuno o la traditio respectiva, es evidente que existe el inters del acreedor.
Del supuesto antes glosado es que puede producirse la Mora, pues no todo retardo va a
generar inevitablemente la misma.

1.4.

El cumplimiento tardo y la mora

A diferencia del cumplimiento parcial y del defectuoso que estn relacionados con el objeto
mismo de la prestacin, o sea con un elemento esencial e intrnseco de la misma el
cumplimiento tardo est vinculado al aspecto temporal, esto es, a un elemento extrnseco y
en algunos casos accidental a la estructura de la obligacin, consistente en un cumplimiento
irregular que supone la ejecucin de la prestacin extemporneamente o en tiempo indebido.
No obstante, es necesario precisar que el cumplimiento tardo no se equipara a la mora (o
mejor dicho, al cumplimiento que se efecta estando el deudor en mora), por lo menos en
sistemas como el nuestro que no han adoptado el mecanismo de la mora automtica (salvo
por va de excepcin), como veremos ms adelante; de manera que resulta equvoca la idea
de quienes piensan que no cumplida la prestacin en el momento en que es exigible se
incurre, sin ms e inmediatamente, en estado de mora con todas las consecuencias jurdicas
que sta supone.
Para explicar esto, conviene, a modo de premisa, recurrir a vocablos que consideramos ms
genricos, tales como demora, retardo o retraso, que no tienen una connotacin especial en el
lenguaje jurdico, ms all de aludir simplemente a hechos o conductas no verificadas en
tiempo oportuno .
As, la demora, el retardo o el retraso en la materia que nos ocupa, se da cuando la ejecucin
de la prestacin por parte del deudor se produce en un momento posterior al que debi
efectuarse. En las obligaciones que han de cumplirse en forma inmediata (aquellas en que las
partes no han establecido un plazo suspensivo) se entiende que la prestacin debe ser
ejecutada tan luego de celebrada la relacin obligatoria o dentro de un plazo mnimo
razonable y prudencial en consideracin a la naturaleza de la obligacin. Mientras que en las
obligaciones sujetas a plazo, est claro que la prestacin debe ser ejecutada en la fecha de
vencimiento del plazo.
La ejecucin de la prestacin fuera de los referidos mrgenes temporales, o sea con demora,
retardo o retraso, puede generar lo que el Cdigo Civil denomina cumplimiento tardo (art.
1314), pero tambin puede dar lugar a una situacin jurdica distinta y con consecuencias
ms gravosas que se denomina mora (art. 1333 y ss., que puede derivar tambin en un
cumplimiento tardo pero con otras connotaciones), para lo cual deben concurrir ciertos
requisitos legales.
En resumen, puede sostenerse que la tardanza en el cumplimiento de la obligacin puede
darse estando o no el deudor en estado moratorio, lo que equivale a decir que hay un
cumplimiento tardo sin mora y un cumplimiento tardo con mora.

1.5.

Requisitos esenciales que configuran la mora

FERRERO COSTA precisa que para que pueda presentarse la mora, es necesario que se
presenten los siguientes requisitos:

a)
b) Exista
c) Exista
d)
e)

1.6.

la

La

obligacin

un
retraso
posibilidad
del

en
cumplimiento

El
acreedor
haya
requerido
El retardo en el cumplimiento debe ser imputable al deudor.

sea
el
de

exigible.
la

el

cumplimiento.
obligacin.
cumplimiento.

La Intimacin
Una institucin jurdica que subyace a la Mora tanto del Deudor como del acreedor es la
intimacin, requerimiento o interpelacin, y sobre la cual podemos decir que es el medio que
se emplea para lograr conseguir que se cumpla con la prestacin y de no ser posible esto se
salvaguarda los intereses del perjudicado para obtener la indemnizacin correspondiente.
Si hablamos de una intimacin extracontractual podemos conceptualizarla como aquel acto
jurdico unilateral recepticio mediante el cual se requiere a la otra parte que cumpla la
obligacin pendiente o posibilite su ejecucin ante un retardo ya evidente.
Es un acto jurdico que no reviste ninguna solemnidad pues la interpelacin puede ser en
forma verbal o cualquier otro medio, sin embargo es conveniente contar con una prueba
idnea que podra ser una carta notarial o cualquier otro medio escrito que sea eficaz como
medio probatorio por ejemplo: Una carta dirigida a una persona jurdica donde conste el sello
de recepcin etc.
Hacemos la precisin que cuando se trata de cumplir la mora del acreedor y el deudor quisiera
cumplir su obligacin mediante el pago por consignacin, la intimacin si tiene una solemnidad
predeterminada por la ley procesal civil: tiene que ser necesariamente mediante carta notarial.
La intimacin tambin puede ser realizada en forma judicial y lo ser mediante la presentacin
de una demanda ante el rgano jurisdiccional competente y cuando el magistrado disponga
mediante cdula la notificacin respectiva a la parte demandada, se habr configurado la
intimacin.

1.7.

Clases de Mora segn la Legislacin Peruana

Las dos clasificaciones principales segn la Legislacin Peruana son:
1) Mora
del
deudor
(Art.
1333
al
1337
sta

La Mora Solvendi ex-re.

La Mora Solvendi ex-personam.

2)

1.8.

su

Mora del acreedor (Art. 1338 al 1340 del CC.).

Mora del Deudor (Mora Solvendi).

vez

se

del

CC.).

distingue

en:

La mora es la traduccin jurdica de la demora en el cumplimiento de la obligacin. Hay dos

sistemas o modos de constituir en mora: el sistema de mora interpelatoria o mora ex persona
que exige que el acreedor que requiera o interpele, judicial o extrajudicialmente, a su deudor
comunicndole su voluntad de ser pagado sin dilacin y el sistema de la mora objetiva o
automtica por el que el deudor incurre en mora por el solo vencimiento del plazo cierto.
1.8.1. La mora personal o mora ex persona
La mora personal se sustenta en el principio del favor debitoris, pues se supone que si el
acreedor no requiere a su deudor es porque la demora no le irroga dao. Sin embargo, la
mora personal choca con las exigencias de comercio, por lo que las legislaciones modernas
optan por el mismo sistema de la mora automtica en las obligaciones sujetas a plazo
determinado, dado a que el deudor conoce exactamente el momento en que debe ejecutar su
prestacin.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 1333, se adhiere al sistema de la mora personal con las
excepciones sealadas en los incs. 1 al 4, es decir, el Derecho peruano adopta como regla la
mora ex persona y como excepcin la mora automtica. Pero en la prctica, la excepcin legal
se ha convertido en regla con la inclusin en los contratos de las clusulas de estilo que
establecen que el deudor caer automticamente en mora, sin necesidad de requerimiento
judicial o extrajudicial, por el solo vencimiento del plazo.
La mora del deudor consiste en el retraso en el cumplimiento de la obligacin exigible
(Elemento Material) imputable al deudor a ttulo de dolo o culpa (Elemento Subjetivo),
requirindose para que se produzca que el acreedor interpele, judicial o extrajudicial, a su
deudor (diez interpelat pro homine). Adems para que exista mora se requiere de dos
requisitos esenciales que deben darse copulativamente: a) La posibilidad de cumplimiento de
las obligaciones; y b) La subsistencia del inters del acreedor por el cumplimiento, aunque
tardo, de la obligacin. La falta de uno de estos elementos excluye la mora y determina el
incumplimiento definitivo que da lugar a la resolucin de contrato.
La Corte Suprema ha resuelto: para hacer incurrir en mora debe mediar la intimacin con el
requerimiento que puede ser judicial o extra judicial, pero este requerimiento no se satisface
con la simple interposicin de la demanda y su admisin, sino que es necesario notificar al
obligado con la demanda para que la mora exista (sala civil transitoria, CAS N 2292 - 2000 Lima)
Tanto la mora como el incumplimiento dan lugar, entre otros efectos, a la indemnizacin de
daos. Pero en la mora el deudor debe la prestacin principal ms la indemnizacin por los
daos moratorios. En cambio, la indemnizacin por incumplimiento remplaza a la prestacin
principal, la misma que desaparece por resolucin del contrato, y comprende adems
cualquier otro dao sufrido por el acreedor.
Las principales efectos de la mora son la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados
con la demora en la ejecucin de la prestacin debida y la responsabilidad por los riesgos del
bien que corren por cuenta del deudor. El retardo por s solo (sin culpa del que se retrasa, sin
ofrecimiento o intimacin) tiene poca significacin jurdica y no crea una situacin de mora. El

deudor, al retrasarse en el cumplimento de su obligacin, slo infringe su deber jurdico, pero

no surge la mora. En este sentido, mora y retardo son conceptos que no coinciden
automticamente, siendo por esto que se seala que la mora es un retardo cualificado.
Debe tenerse en cuenta, por tanto, que identificar la mora como un simple retardo es
peligroso, pues las consecuencias jurdicas que cada una de estas situaciones desencadena
son totalmente diferentes.
1.8.2. La mora automtica o mora ex re
Respecto a la mora automtica, es preciso trascribir el Artculo 1333 en su segunda parte
para analizar en que supuestos legales no es necesaria la intimacin hacia el deudor y en su
consecuencia este devendr en situacin de morosidad automtica; as:
Articulo 1333 (prrafo segundo).- No es necesaria la intimidacin para que la mora
exista:
A) Inc. 1.- Cuando la Ley o el pacto lo declaren expresamente.
Este inciso es aplicable mayormente en el mbito comercial por ejemplo: Cuando la Ley
establece que la letra de cambio debe ser pagada a su vencimiento, o siendo necesaria la
intimacin previa para su exigibilidad, consecuentemente el deudor aceptante de dicha letra
estar obligado a devolver no solo la prestacin dineraria contenida en la cambial si no
tambin el inters moratorio respetivo.
En materia contractual civil podemos situarnos en una hiptesis de mora legal donde no sea
necesaria la intimacin conforme lo establece los Artculos 1568 y 1569 que a continuacin
transcribimos y que sern materia de ejemplificacin:
Artculo 1568.- En el caso del articulo 1567 el riesgo de prdida pasa al comprador antes de
la entrega de los bienes si, encontrndose a su disposicin, no los recibe en el momento
sealado en el contrato para la entrega.
Bien, en el supuesto del artculo 1568 podemos suponer que un adquiriente de un lote de
repuestos que le enva un proveedor para su oferta en el mercado y cuyo precio an no ha
sido determinado pues va a depender de la acogida que estos tengan; sin embargo, pese a
que estn a su disposicin segn orden de venta en el depsito de una sucursal del
enajenante y an as no los quiere recibir pese a lo sealado en el contrato de compraventa,
en este supuesto el deudor-vendedor no tendr ya que intimar extrajudicialmente al acreedorcomprador para constituirlo en mora pues ya se materializo por mandato imperativo de la ley.
Artculo 1569.- En el caso de compraventa de bienes por peso, nmero o medida, se aplicar
el articulo 1568 si, encentrndose los bienes a su disposicin, el comprobador no ocurren en
el momento sealado en el contrato o determinado por el vendedor para pesarlo, contarlos o
medirlos, siempre que se encuentren a su disposicin.
Finalmente la hiptesis jurdica del Artculo 1569 que la concordamos con el artculo 1333
inc. 1 que estamos analizando, observamos de que existe otro supuesto donde no es

necesaria la intimacin extrajudicial pues el comprador de un lote de varillas de fierro pese a

estar estos bienes a su disposicin en un almacn de tercera persona y no concurre a la
constatacin de su peso, numero o medida pese a que en el contrato se estipulo tales actos
que debera realizar el adquiriente y no los hizo, estamos pues ante otro supuesto de mora
automtica.
Los dos supuestos legales antes glosados tienen de comn no solo la mora automtica si no
tambin la transferencia del riesgo en un supuesto de prdida de los bienes objeto de la
obligacin.
Asimismo, puede ser tambin que producto de convenio expreso entre deudor y acreedor se
haya establecido que no ser necesaria la intimacin hacia el deudor pues la fecha de
cumplimiento de la prestacin es indefectible; suele ocurrir en la mayora de contratos
(compra-venta, mutuo, arrendamiento, comodato, fianza, etc.) donde se insertan clusulas
que estipulan la responsabilidad antonomstica del deudor sin necesidad de requerimiento
alguno.
B) Inc. 2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resultare que la
designacin del tiempo en que haba de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese
sido motivo determinante para contraerla.
Se hace alusin a la naturaleza de la obligacin y las circunstancias que la rodean y que
implican por lgica consecuencias un plazo indefectible de cumplimiento y de no ser as la
situacin de mora es inevitable, podra ser el caso cuando se pacta la entrega de ofrendas
florales para minutos antes del sepelio o inhumacin de un cadver y dicha ofrenda recin se
pretende entregar con dos horas de retraso.
C) Inc. 3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negacin a cumplir la obligacin.
Aqu nos pone en el supuesto fctico de un deudor que en forma temeraria e irresponsable,
antes del vencimiento del plazo de un obligacin haya manifestado por escrito su negativa a
cumplirla, tendramos que suponer una evidente intencin dolosa del solvens, pero no se
descarta que ante un hecho culposo del mismo ya advierta con antelacin que la prestacin
va a ser inejecutada y por eso su comunicacin respectiva al acreedor para que tome las
precauciones del caso.
Si estaramos por ejemplo: en una obligacin de Hacer donde el acreedor persistiera en que el
deudor cumpla la prestacin va la ejecucin forzada, tendr tambin derecho a exigir una
indemnizacin por la mora incurrida sin necesidad de interpelacin alguna.
D) Inc. 4.- Cuando la intimacin no fuere posible por causa imputable al deudor.
Est referido a un supuesto fctico donde el solvens pretende evadir el cumplimiento de la
obligacin no solo con actitudes evasivas sino tambin con evidencias objetivas como el
cambio constante de domicilio que no permite una ubicacin u otros hechos anlogos.
Tambin en este supuesto la mora se aplica automticamente.

1.9.

Mora en las obligaciones de dar suma de dinero

En las obligaciones de dar suma de dinero cuando se viven en pocas de procesos

inflacionarios, la mora automtica se impone por necesidad ineludible debido al dao que
sufre el acreedor por el constante deterioro de la moneda, situacin que se agrava por el lapso
que transcurre entre la exigibilidad de la obligacin y la constitucin en mora. El problema se
empeora si se considera que hay mora mientras la deuda no se liquida. Por estas razones,
tratndose de obligaciones de dar sumas de dinero que deban ser determinadas mediante
resolucin judicial, a fin de que el acreedor no se vea perjudicado por el tiempo que demande
al personal de los tribunales para que efecten la liquidacin, resulta suficiente la citacin con
la demanda sin esperar que se determine el monto para que el deudor quede constituido en
mora y este obligado a pagar los intereses moratorios.
De acuerdo al principio de indemnizacin integral, tratndose de obligaciones derivadas de
daos ab origene, no es necesario que exista reclamo judicial para la determinacin del monto
indemnizatorio, sino que los intereses legales corren desde la fecha en que se produjo el
dao.
Han surgido dudas y se han planteado problemas; unas veces debido a la reiterada tendencia
de la doctrina jurisprudencial a no distinguir entre requerimiento e intimacin; otras, causados
por la especial configuracin de las obligaciones an no vencidas, no exigibles o lquidas.
En relacin con las obligaciones vencidas, lquidas y exigibles, se presentan dos tesis
opuestas: la que entiende que la interpelacin judicial es suficiente para poner en mora al
deudor, se produce desde la fecha de la presentacin de la demanda por el acreedor
insatisfecho; y la que considera que tal fecha debe ser aqulla en la que se contesta a sta.
Segn Cano, en lo referente a las obligaciones que de alguna manera o por alguna causa
todava no son exigibles, el requerimiento -se haga o no judicialmente- no puede tener
efectividad hasta que se conozca exactamente el monto de lo adeudado y sea clara su,
exigibilidad. Mientras tanto, habr de esperarse y estarse a lo establecido por la sentencia
firme.

1.10.

La mora y las Obligaciones Reciprocas (Artculo 1335)

El artculo 1335 del Cdigo Civil peruano es una aplicacin particular del principio de justicia
conmutativa que impide, en las obligaciones reciprocas, a una de las partes exigir el
cumplimiento de las obligaciones sin haber cumplido la que le concierne o haber otorgado
garantas efectivas de que la cumplir.
Estamos ante la presencia de las obligaciones sinalagmticas, es decir donde mutuamente
ambas partes deben realizarse entre s prestaciones, supuestos fcticos tenemos en la
mayora de contratos donde exista prestacin y contraprestacin; por ejemplo en un contrato
de arrendamiento de bien inmueble donde se ha establecido en una clausula que antes de
ocupar el bien, el arrendatario tendr que entregar al arrendador una determinada suma de
dinero por concepto de garanta. Suponemos para el efecto que este acto jurdico celebrado
tiene un plazo suspensivo o inicial, consecuentemente llegado el da en que deba ejecutarse
las prestaciones: El arrendatario entrega la suma de dinero en garanta y el arrendador el bien

inmueble en uso; sin embargo ninguna de las dos partes cumple, estamos ante una
inejecucin total de la obligacin y pese a que inclusive pueda haber interpelacin entre las

partes ninguno ser considerado como moroso, salvo que se den los dos supuestos jurdicos
de la parte infine de la ley, es decir:
Cuando por ejemplo el arrendatario cumple con entregar la garanta acordada y

pese a ello el arrendador no entrega el bien.

Cuando el arrendatario ofreciera alguna garanta al arrendador de que cumplir con
lo que se obligo, pudiendo ser esto inclusive a titulo de los derechos reales de garanta
(prenda), contando con el asentimiento del arrendador.

1.11.

Efectos de la mora del deudor

La mora en que incurre el deudor genera para el acreedor perjudicado el derecho de exigir el
pago de la correspondiente indemnizacin, adems de la exigencia a que se cumpla con la
prestacin debida si es que persistiera el inters del acreedor, consecuentemente el deudor no
se libera del vnculo obligacional.
Empero, si el bien se pierde o deteriora luego de estar constituido en el lapso de morosidad;
tendr que asumir dichas consecuencias as aparece del texto expreso del Articulo 1336
cuando de su tenor se lee que la imposibilidad sobrevenida de la prestacin se deba a causa
no imputable (caso fortuito, fuerza mayor) necesariamente tendr que indemnizar y solo
excepcin tendr que demostrar para eximirse de la responsabilidad que el retraso se produjo
sin su culpa o que inclusive la prestacin se hubiese perdido o deteriorado, pese a la
disponibilidad del deudor de querer cumplir la obligacin.
El monto de los daos y perjuicios moratorios se determina judicialmente; acreditando el
pretensor su existencia. Puede tambin convenirse al respecto una pena convencional (art.
1342 del C.C. 1984).
Al respecto FERRERO COSTA, manifiesta que el deudor moroso est obligado a indemnizar
los daos y perjuicios ocasionados por la demora en la ejecucin de su prestacin. De otro
lado, son de su cargo los riesgos del bien, as como las limitaciones o la imposibilidad de
cumplimiento de la prestacin, aun cuando se deban a causas que no le son imputables.
Si el bien perece por caso fortuito antes de la constitucin en mora, el deudor no responde;
por ejemplo, si el deudor estaba obligado a entregar un caballo y el animal muere afectado por
una epidemia, o ahogado por una inundacin, es decir por una causa no imputable a culpa del
deudor, ste queda liberado. Pero si ese deudor ya estaba constituido en mora, el riesgo por
la muerte del animal, o la prdida del bien, pesa sobre l y estar obligado a indemnizar al
acreedor; vale decir que el riesgo de prdida del bien corre por su cuenta no obstante que el
hecho fortuito no le puede ser imputado.
Otro supuesto fctico seria cuando un Importador de vehculos adquiere diez (10) unidades
para que le sean remitidas del Callao al Puerto Salaverry; el da programado para el
embarque de dichos bienes, la Empresa deudora no lo realiza y previa intimacin es
constituida en mora, sin embargo el da programado para el embargue de la mercanca

acontece en alta mar se produjo un maremoto de gran intensidad que ocasiono la destruccin
de todo buque de transporte que se desplazaba del Callao a Salaverry. En la hiptesis de
dicha propuesta, el deudor moroso puede sustraerse a la Responsabilidad de Indemnizar
pues probara que la prestacin igual se habra afectado si se hubiese cumplido con el envi
de la mercadera en la fecha programada.

1.12.

Indemnizacin por mora

Del Articulo 1337 podemos colegir que si la prestacin resultase sin utilidad para el acreedor
luego de estar constituido en mora el deudor, este ya no puede pretender insistir en su
ejecucin extempornea, tenemos que ponernos en supuestos que no importen un abuso del
derecho ni aspectos subjetivos sino en circunstancias objetivas que aumenta la no utilidad de
la prestacin, no olvidemos al respecto el principio Favor Debitoris que subyace en todo el
derecho obligacional, por ejemplo si un vestido de novia tuvo que entregarse a las 12:00 del
da, pues el matrimonio iba a realizarse a las 7:00 de la noche, nada impide que un
cumplimiento tardo se produzca a las 4:00 de la tarde (previa intimacin por va telefnica)
mal hara la parte acreedora en querer demostrar que la prestacin ya no es til y exigir el
pago de daos y perjuicios compensatorios. Ello no ocurre si efectivamente la prestacin se
pretende entregar minutos antes de la celebracin del matrimonio pues ya la parte acreedora
por ejemplo adquiri de emergencia otro vestido de novia. Entonces, como no tiene lugar ya la
prestacin in natura, ella es sustituida por la responsabilidad por daos y perjuicios
compensatorios.
TORRES VSQUEZ seala el caso contemplado en art. 1337 es uno de incumplimiento
definitivo y no de mora, pues si la obligacin resulta sin utilidad para el acreedor, ya no cabe
reclamar el cumplimiento, sino la resolucin del contrato ms la indemnizacin de daos y
perjuicios.
La mora no tiene cabida cuando ya no puede esperarse el cumplimiento de la obligacin, sea
porque es imposible, sea porque es intil para el acreedor. En estos casos, si el deudor se
encuentra en mora, ya no continuar en tal condicin. La mora termina desde el momento en
que la prestacin resulta imposible o deviene en intil para el acreedor. Aqu el acreedor
tendr el derecho de exigir el pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios
compensatorios sufridos por la inejecucin total de la obligacin, los mismos que tambin
debern estar integrados por los que se hubieren derivado del retraso moratoria del deudor en
el cumplimiento de la obligacin.

1.13.

Mora del Acreedor (Mora Accipiendi)

No solamente el deudor puede caer en mora, sino tambin el acreedor. Esta situacin se
presenta cuando obstaculiza el cumplimiento de la obligacin, sea negndose a recibir el pago
de lo que se le debe, sea omitiendo la cooperacin que el deudor necesita para ejecutar su

prestacin; como ejemplo de conductas exigibles al acreedor podemos mencionar el que debe
encontrarse presente en el lugar de pago, para recibirlo; o bien, tiene que hacer la eleccin,
cuando le corresponda, en las obligaciones alternativas; en otros casos debe impartir las
instrucciones a que ha de sujetarse el deudor en el cumplimiento de su obligacin,
especialmente en las obligaciones de hacer (color de pintura a emplear en las paredes, tono
de las puertas, etc.); o, incluso, prestar su colaboracin personal posando para el artista que
debe ejecutar su retrato.
Cuando el acreedor no presta la colaboracin debida, dificulta el cumplimiento de la prestacin
y la ley concede al deudor los medios legales tendientes a obtener esa cooperacin y
constituir en mora al acreedor renuente.
JOS M. CABALLERO LOZANO entiende que se trata de una vicisitud que se presenta en el
cumplimiento de las obligaciones, cuando el acreedor no colabora oportunamente con el
deudor en la medida necesaria para que tenga lugar la realizacin del programa de prestacin
establecido. Aade que el acreedor realiza, en un buen nmero de ocasiones ciertos actos
en sentido positivo (prohbe la prestacin), u omite conductas necesarias para procurar la
liberacin del deudor (no colabora en el cumplimiento en la medida necesaria). As, el buen fin
de la obligacin depende tambin del acreedor. En consecuencia la actividad cooperadora
del acreedor se presenta como elemento esencial y necesario para una fiel actuacin del
contenido de la obligacin.
1.13.1.Sistema de mora adoptado para el acreedor
Esta materia, conocida por la Doctrina como "mora accipiendi", por oposicin a la mora del
deudor, o "mora solvendi", suele ser tratada junto con lo relativo al pago; as lo hace
WINDSCHEID en Alemania, y BIBILONI en su Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil
argentino. Nosotros pensamos que debe tratarse junto con la mora del deudor, en la parte
correspondiente a las obligaciones en general, camino que ha seguido el nuevo Cdigo civil
peruano, dedicndole los artculos 1338 a 1340.
El Derecho Comparado nos muestra que en los sistemas que establecen la interpelacin para
constituir en mora al deudor, es frecuente que no se legisle la mora del acreedor, ya que la
aplicacin analgica de estos preceptos lleva a la conclusin de que, por su parte, para
constituir en mora al acreedor habr que interpelarlo, ofrecindole el pago. Se opera as el
juego armnico del mismo principio, tanto para el deudor como para el acreedor.
Es conveniente -cualquiera sea el sistema de mora adoptado para el deudor- que se incluyan
normas que regulen expresamente la mora del acreedor. As lo entendi ya en 1936 el
legislador peruano que en la "Exposicin de Motivos" expresaba:
"El Proyecto contempla la mora del acreedor, la del deudor, la mora bilateral y su posible
compensacin". Entendemos, sin embargo, que ese propsito no se concret en aquella
oportunidad, pues los artculos 1258 y siguientes del mencionado cuerpo legal se limitan a
regular el pago por consignacin, como facultad del deudor frente a la actitud morosa del
acreedor. Este mtodo, empleado por muchas legislaciones, es a nuestro criterio insuficiente,

pues el pago por consignacin slo es procedente cuando se trata de la ejecucin de la

prestacin debida, frente a la negativa del acreedor de recibirla; pero, qu puede hacer el
deudor cuando la conducta omisiva del acreedor se reduce a la falta de colaboracin en la
ejecucin de otras actividades previas, como la falta de provisin de materiales, o el no brindar
acceso al lugar en que deben efectuarse los trabajos? En estos casos no podemos imaginar
una "consignacin", ni tan siquiera el juego de intimaciones que se prev en algunos sistemas
para las obligaciones de dar bienes determinables a eleccin del acreedor. El legislador
peruano, para suplir esta falencia, ha incluido una frase en la nueva redaccin dada al artculo
1252, habilitando la "consignacin" por va de un ofrecimiento judicial "cuando el acreedor no
realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor pueda cumplir la que le
compete". El Cdigo de 1984 ha avanzado por este camino, como ya lo hemos dicho,
dedicando a la mora del acreedor tres artculos, en los cuales se caracteriza primero la figura,
y luego se fijan sus efectos.
Veamos, pues, lo que dispone el artculo 1338:
"El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin
ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la
obligacin".
Se contempla primeramente la falta de colaboracin en las obligaciones de dar, que resulta de
la negativa del acreedor a recibir la cosa, cuya entrega le ha sido ofrecida; en segundo lugar
prev la hiptesis de omisin de aquellos deberes secundarios de conducta a que hacamos
referencia ms arriba, es decir los hechos previos, sin los cuales el deudor no est en
condiciones de ejecutar la prestacin debida; verbigracia, proveer materiales al contratista de
una obra; habilitarle el acceso al lugar en que ella debe realizarse; posar para el artista que
debe pintar un retrato; etc.
Estimamos que la culpa es tambin un elemento de la mora crediticia; en efecto, la norma que
hemos reproducido hace referencia a la negativa de aceptar la prestacin "sin motivo
legtimo". Esta opinin es compartida en la Doctrina peruana por Osterling Parodi y Castillo
Freyre, quienes afirman de manera terminante: "Creemos firmemente que la culpa es requisito
indispensable para que haya mora del acreedor". En efecto, si el acreedor por causas que no
le son imputables no puede prestar la colaboracin debida, no podr considerrselo moroso,
pero ello no obsta a que el deudor que desea liberarse de la obligacin pueda recurrir tambin
en estas hiptesis al pago por consignacin.
Nada prev el Cdigo, en cambio, sobre la forma de constituir en mora al acreedor, aunque
esta omisin no tiene mucha importancia, pues atento que el rgimen adoptado por el
Derecho peruano para la mora del deudor es el de la mora "ex persona", una interpretacin
analgica nos permite llegar a la conclusin de que ser menester el mismo procedimiento
para lograr la mora del acreedor; vale decir, el deudor deber intimar al acreedor a que reciba
la prestacin, o a que colabore realizando los actos preparatorios que resultan indispensables
para que se llegue al cumplimiento.
Pero, aceptado que la intimacin que realiza el deudor es el mecanismo adecuado para
provocar la mora del acreedor, debemos preguntarnos si esta interpelacin ser en todos los

casos suficiente. La respuesta negativa se impone, porque de nada sirve "ofrecer" una
prestacin, si el ofrecimiento no es serio, lo que sucede, por ejemplo, cuando el deudor no se
encuentra en condiciones de cumplir la prestacin ofrecida.
1.13.2.Supuestos en que incurre en mora el acreedor
Del concepto legal prescrito en el artculo 1338 podemos distinguir que esta figura es factible
de existir ante una actitud dolosa o culposa del acreedor pues aunque parezca ilgico el
deudor quiere cumplir con la prestacin, sin embargo el acreedor puede adoptar cualquiera de
estas
dos
actitudes:
a) Que injustificadamente se niegue a recibir la prestacin de dar o hacer, lo cual supone
inequvocamente una actitud dolosa pues busca obtener algn provecho personal y perjudicar
al deudor. Suele suceder cuando por ejemplo el arrendador se niega recibir la renta mensual
del arrendatario, para que este incurra en mora y si transcurren dos meses ms quince das el
contrato de arrendamiento se resuelve (vase art.1697 inc.1 del CC).
Indudablemente estamos ante una actitud un poco increble. Pues el acreedor normalmente
quiere ser favorecido por la prestacin del deudor pero dada la naturaleza humana es posible
que existan casos como el presupuesto y otros de similar magnitud.
b) Que el acreedor no practique los actos necesarios para que se ejecute la obligacin; este
supuesto que en forma alternativa nos plantea la Ley puede obedecer tambin a titulo de dolo
o culpa (Leve o Inexcusable) habra que ponernos en ese ltimo caso a la desidia del
acreedor o una marcada falta de inters para la ejecucin de la prestacin que supuestamente
le favorece. Supongamos que un acreedor tiene que recibir en su taller de mecnica una
maquina comprensora de gran magnitud, sin embargo por la dimensin de la puerta de
acceso a su taller no es factible que el bien aludido sea ingresado, pues se requiere que
previamente se retire los marcos de la puerta de ingreso, cierto es que el acreedor puede
olvidarse de ello debido a que el giro de su negocio tiene otras preocupaciones.
Las dos hiptesis jurdicas antes glosadas, con sus ejemplos respectivos posibilitan que el

deudor para dejar a salvo su responsabilidad constituya en mora al acreedor debiendo

previamente:
Haberle ofrecido la prestacin.

Intimarlo para que acepte la prestacin en da y hora hbil y oportuna, mediante un

medio de prueba idneo.
Con estos dos presupuestos sumados a la actitud del acreedor a no recibir la prestacin se

habr configurado la mora en su perjuicio, siendo de su responsabilidad a partir de la situacin

lo siguiente:
Queda obligado a indemnizar los daos y perjuicios conforme al artculo 1339.

El deudor queda liberado de cumplir la prestacin si el bien se pierde, trasladndose

pues el factor de riesgo al acreedor.

Si el deudor realizare gastos de conservacin de una prestacin tendr el derecho

a que estos corran a cuenta del acreedor moroso, incluyendo los intereses que se hubieren
generado.

Si la prestacin consistiera en un bien mueble o inmueble, el deudor no responde

por ello, salvo que actu con (Dolo o Culpa Inexcusable) similar efecto es cuando se pierde el
bien, es decir al acreedor no se le conculca el derecho frente a la mala fe del deudor o por su

actuacin debido a culpa grave.

Posibilita que el deudor pueda realizar la consignacin respectiva de la prestacin
ante el rgano Jurisdiccional y se desprenda la obligacin que tena un vez que el juez
declare fundad la demanda por Consignacin.

1.14.

Efectos de la mora del acreedor

A partir del momento en que se constituye en mora al acreedor quedan a su cargo los riesgos
de prdida, deterioro o imposibilidad de cumplimiento de la prestacin debida, salvo que estas
circunstancias se produjeren por dolo o culpa del deudor se limita a hablar de "imposibilidad",
pero es indudable que si el acreedor es moroso, esta circunstancia tambin coloca a su cargo
los riesgos por los deterioros que sufra la cosa o los menoscabos (artculo 1340).
MOISSET DE ESPANES seala que constituye tambin un efecto de la mora del acreedor, el
deber de indemniza al deudor por los daos y perjuicios que le origine la actitud. Esta
indemnizacin comprender tanto los gastos originados por el ofrecimiento de pago que no
fue aceptado, como los que queda acarrear la guarda y cuidado de la cosa debida.
Resulta evidente, mientras subsista la mora del acreedor, no puede pensarse en la generacin
de intereses moratorios en perjuicio del deudor; ello en estricta aplicacin del antiguo principio
(no hay mora sin culpa).
CABALLERO LOZANO expresa que los efectos de la mora del acreedor son distintos para
cada tipo de obligacin. Atendiendo al objeto, la prdida del bien debido tiene un sentido
distinto en las obligaciones de hacer respecto a las de dar. Con relacin al vnculo, la
incidencia de la mora, en cuanto al riesgo por perdida del bien, es distinta en las obligaciones
simples y en las obligaciones reciprocas, si no diametralmente opuestas. Asimismo, los
efectos dependen de la calificacin que merezca la cooperacin, si es una obligacin o una
carga.
Los efectos de la mora del acreedor, van dirigidos a evitar al deudor cualquier consecuencia
daosa derivada de la falta de cooperacin del acreedor; asimismo, y de modo secundario, el
fin que se persigue es mantener, en lo posible, la integridad de la prestacin a la que tiene
derecho el acreedor, a pesar de estar en una situacin reprobada por el Derecho. As solo los
citados efectos redundan en beneficio no solo del deudor, sino tambin aunque sea de modo
indirecto del acreedor. Este segundo es notorio, desde el momento en el que el deudor
contina obligado a conservar la cosa objeto de la prestacin y responde de su prdida o
deterioro culpables.

1.15.

Riesgo por imposibilidad de incumplimiento de la obligacin

ALBALADEJO refiere que el acreedor pasa a soportar los casos fortuitos (o hiptesis de
fuerza mayor), incluso cuando, si no hubiese incurrido en mora, hubiesen sido de cuenta del
deudor.
Por lo que atae la imposibilidad de la prestacin (o de realizarla exactamente) que procede
de culpa (de culpa en sentido estricto, o de dolo) del deudor, sigue siendo, a pesar de la mora
del acreedor, responsable aquel; pues no sera justo que, aun siendo el acreedor causante del
retraso, resulte perjudicado por algo cuando no depende de tal retraso, sino de culpa de la
otra parte.
MOISSET DE ESPANES considera que una adecuada correlacin de estas reglas debe llevar
a las siguientes conclusiones.

1.

2.
3.
4.
5.
6.

El ofrecimiento de pago, o la correspondiente intimidacin de que se cumplan las

conductas de colaboracin debidas por el acreedor, lo coloca en situacin de mora, pero la
obligacin todava existe.
Durante la mora del acreedor los riesgos de prdida o deterioro de la prestacin
estn a su cargo.
La mora del acreedor abre camino a la posibilidad de consignar.
La consignacin vlidamente efectuada libera totalmente al deudor y extingue la
obligacin.
Deben entenderse como temas distintos la constitucin en mora del acreedor y el
pago por consignacin.
Si el deudor hizo el ofrecimiento de pago respectivo y este ofrecimiento no fue
seguido por la aceptacin o por los actos de colaboracin el acreedor, necesarios para que el
deudor pudiera pagar, entonces se configura el supuesto previsto por el artculo 1314 del
Cdigo Civil, precepto que dispone que quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no
es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso.

II. LA CLUSULA PENAL

2.1.

Determinacin Conceptual
La Clusula Penal, como un instrumento jurdico cuya semntica legislativa corresponde a la
inejecucin de las obligaciones, se presenta como un sello de seguridad generalmente para
el acreedor. Sin embargo, muchos comparten la idea que, la clausula penal tambin puede
operar en beneficio del deudor.

As, tenemos a FERRERO COSTA que afirma que la clusula penal consiste en la disposicin
puesta por las pates en la relacin obligacional, estableciendo una sancin para aquella parte
que no cumple con lo estipulado.
Del anlisis de esta idea, tenemos que el autor en mencin deja entrever la posibilidad que la
clausula penal pueda irrogarse tanto para el deudor que es lo ms comn como para el
acreedor, al referirse la sancin para aquella parte que no cumple lo estipulado. Opinin
contraria la da LEN BARANDIARAN quien afirma que, la clusula penal es arrogada al
deudor, el cual sigue la interpretacin del cdigo de 1936 por cuanto se justifica el hecho de
asegurar la prestacin debida, ya que es el acreedor quien siempre ve en peligro que la
prestacin no se ejecute en la forma convenida por las partes.
Por nuestra parte, la clausula penal se puede conceptuar como una obligacin impuesta por
las partes, mediante la que se busca sancionar con un penalidad a quien, estando obligado a
lo que es debido, inejecuta o incumple la prestacin en modo, tiempo y lugar, sin observar lo
que previamente ha quedado establecido. En otras palabras, se sanciona una obligacin con
otra obligacin, pues la pena no es otra cosa que una prestacin acumulada a la principal pero
que no se ejecutara, si no cuando la obligacin principal sea incumplida o inejecutada.

2.2.

Naturaleza Jurdica
La clusula penal es entendida dentro de la Doctrina como la fijacin convencional de una
obligacin accesoria en calidad de indemnizacin por el dao producido por la inejecucin o
incumplimiento de la prestacin de vida. La clusula penal tiene entonces una naturaleza
jurdica convencional y accesoria.
La clusula penal tiene una naturaleza accesoria, porque depende ntegramente de la
prestacin principal. As lo entiende nuestra legislacin:
Artculo 1345: La nulidad de la clusula penal no origina la de la obligacin principal.
As, para MESSINEO la clusula penal es una promesa accesoria; para este autor, el hecho
de considerar a la clusula penal como accesoria, es acertada, ya que nunca se exigir el
cumplimiento de la prestacin accesoria a titulo de pena, si es que no se han cumplido los
presupuestos convencionales para que ella opere, necesariamente, la inejecucin o el
incumplimiento de la prestacin principal. Sin embargo, somos de la idea, que si bien es
cierto, la clusula penal es una prestacin accesoria, las partes en cualquier momento de la
obligacin pueden variar la prestacin principal por accesoria por un convencionalismo, como
en el caso de la novacin, pues ambas son obligaciones; es decir, estamos en la hiptesis
que la prestacin principal pasa a ser prestacin accesoria (clausula penal) y la prestacin
accesoria (la que inicialmente fue clausula penal) pasa a ser prestacin principal, o aun mas,
el acreedor exige al deudor que cumpla la prestacin accesoria (la penalidad) por considerar
esta ultima de mayor utilidad. En la primera hiptesis, la novacin de la clusula penal
respecto de la obligacin principal, ser vlida si no lesiona el derecho de tercero (en el caso
que se estipule como clusula penal que se entregue un bien mueble o una suma de dinero
determinada a una tercera persona).

La nulidad al que alude la norma bajo comentario, es aquella proveniente de una obligacin
que no cumplen con los requisitos de validez con actos jurdicos (caso de la nulidad absoluta
regulada en el artculo 219 del CC.) o que habindose realizado exista la posibilidad de su
confirmacin posterior (Art. 230 CC.). A menos que se intente la accin de anulabilidad (caso
de la nulidad relativa o anulabilidad regulada en el artculo 221 del CC). En tal sentido, si se
declara la obligacin accesoria como nula, ello no implica que tambin lo sea la obligacin
principal, al igual que lo deja entrever al Art. 224 parte in fine. Sin embargo, la nulidad de la
obligacin principal traer la nulidad de la prestacin accesoria; el fundamento es que, siendo
la prestacin principal la que la da origen a la relacin jurdica obligacional y al haber sido ella
declarada nula, entonces no existe relacin jurdica obligacional, y por lo tanto, al no haber
relacin jurdica obligacional entre los sujetos, como explicar que exista la obligacin accesoria
la cual depende enteramente del vinculo obligacional. La clusula penal, no se concibe sin la
existencia de la prestacin principal, bajo el orden que, siguiendo su existencia, la anulacin
de ella supone igualmente la imposibilidad que sea exigida la penalidad.
Por otro lado, la clusula penal es convencional, pues es producto de la autonoma privada de
la voluntad de las partes, en un sentido general. Es decir, la clusula penal incorporada como
complemento a la prestacin principal, busca que las partes sientan seguridad; de un lado que
se ejecute la prestacin debida y del otro, la posibilidad de satisfacer la necesidad
preestablecida.
As se pronuncia nuestra actual legislacin:
Artculo 1344: La clausula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligacin o por
acto superior.
La pena es el resultado de propio convencionalismo que ha de existir entre las partes, de all
que la exigibilidad de lo que sera debido corresponde a quien se beneficia de la penalidad
preestablecida (estipulacin conjunta) o establecida por acto posterior.
Cuando el legislador afirma que la clausula penal puede darse por acto posterior; es por la
propia naturaleza convencional de la penalidad, ya que durante la vigencia de la prestacin o
mejor dicho, durante el transcurso de sus efectos o realizacin, las partes si as lo estimen
conveniente pueden incorporar a la prestacin principal inicial, una obligacin accesoria a
titulo de pena. Esta estipulacin posterior debe realizarse de la misma forma empleada para la
prestacin principal.
La clusula penal como un elemento accesorio y convencional de la obligacin con la finalidad
de evitar sea inejecutada, imprime sobre la voluntad de los sujetos criterios de justicia
patrimonial, entendiendo a ella, la posibilidad de que ambas partes salgan beneficiadas con la
celebracin del acto jurdico obligacional. Es decir, la clusula penal confiere a las partes
asumir de manera irrestricta la prestacin que le es debida, sin que lo signifique una
inobservancia a las normas jurdicas mnimas, pues la obligacin a ttulo de pena mantiene
una relacin inmediata y compartida con la ley que le otorga seguridad jurdica a la posibilidad
de su establecimiento, Esta idea la resumimos en el grafio precedente.
Es la impresin de la justicia sobre la voluntad de las partes por la que la clausula penal no
puede rebasar los lmites de la propia prestacin.

2.3.

Caractersticas
Del anlisis semntico de la clusula penal en nuestro ordenamiento legal, tenemos las

siguientes caractersticas generales:

No es necesario la prueba de los daos y perjuicios (Art. 1344).
Se estipula conjuntamente con la obligacin o por acto posterior (Art. 1345).

Es accesoria (Art. 1345).

Puede pactarse en que ella sea divisible e indivisible o en su caso solidaria. (Art.

1346, 1347 y 1348 del C.C.).

Se tramite por herencia a prorrata a los herederos en razn a su participacin de
acciones y derechos (cuota hereditaria) sobre de la masa hereditaria (Art. 1349 segundo
prrafo).

2.4.

Funciones que cumple la clusula penal

En general, la funcin que siempre cumple la clusula penal es de garanta, es decir, de
proteccin o aseguramiento del crdito. Sin embargo, ya en la prctica, la pena convencional
puede desarrollar distintas funciones en virtud de la configuracin otorgada por las partes y
permitidas por la ley, en la medida en que las normas sobre el Derecho de Obligaciones son
bsicamente derecho dispositivo, salvo cuando la propia ley lo establezca. Todo esto en
estricta inteligencia con los principios de libertad econmica y libertad de iniciativa privada
consagrados en la Constitucin (artculos 58 y siguientes)

2.4.1. Funcin indemnizatoria

La norma bajo comentario recoge la funcin indemnizatoria inherente a la pena convencional.
En realidad, actualmente no se discute la posibilidad que tiene la clusula penal de cumplir
esta funcin; lo que se "debate" es si sta es la funcin principal o si es la funcin exclusiva.
Nosotros creemos que esta discusin no deja de tener un tono excesivamente conceptual,
pues como ya lo adelantamos la funcin o funciones que cumplir la clusula penal sern las
que le den las partes y la ley permita.
Ahora bien, cuando la clusula penal cumple la funcin indemnizatoria, est destinada a
limitar la reparacin de los perjuicios que pudieran originarse como consecuencia del
incumplimiento de la obligacin. Se trata de un pacto que opera a manera de tope
convencional-acordado por anticipado- y que liquida anteladamente la cuanta de los daos.
Dada la importancia de esta funcin de la clusula penal, en nuestro pas Felipe Osterling y
Mario Castillo han llegado a afirmar que si no est presente la funcin indemnizatoria, la
clusula penal no es tal. Aunque ordinariamente la clusula penal cumple dicha funcin, no
podemos dejar de expresar nuestras reservas a la afirmacin de los citados autores, pues
evidentemente la clusula penal, como ya se ha dicho, puede tener otras funciones e incluso
puede que stas ocasionalmente tenga un rol ms importante que el indemnizatorio.

Pero la Doctrina local ha ido ms all. La clusula penal cumple una funcin exclusivamente
indemnizatoria y no compulsiva, pues afirma que esta ltima funcin slo tiene lugar en
aquellos ordenamientos que se han inclinado por la inmutabilidad de la clusula penal, es
decir, por el hecho de que luego de pactado su monto no pueda discutirse judicialmente,
principio que no ha sido consagrado por nuestro ordenamiento, segn el artculo 1346 del
Cdigo Civil. Nosotros tenemos reservas respecto de esta postura, pues actualmente la
tendencia a la mutabilidad es dominante, sobre todo en un contexto en el que predominan los
contratos masivos y las relaciones de consumo, en los que claramente pueden advertirse
relaciones asimtricas con marcada ventaja del proveedor o empresario. Por encima de
construcciones excesivamente tericas, en la prctica, aun cuando se admita la mutabilidad
de la pena, como en nuestro sistema, igual puede constatarse un carcter compulsivo de esta
figura, si admitimos que la compulsividad no es una categora jurdica, y que, por lo dems, no
aparece en la ley. Compulsin es compeler, que tiene fuerza para cumplir, y no hay duda de
que una obligacin garantizada tiene mayor fuerza que aquella que no lo est.
Por lo dems, la mutabilidad de la clusula penal adoptada por el Cdigo es relativa, pues
para que se morigere el monto habr de ser manifiestamente excesiva o haberse cumplido en
parte o irregularmente la obligacin.
Ahora bien, segn hemos referido, la funcin indemnizatoria debe ser apreciada como el
avalo anticipado de los daos y perjuicios que el incumplimiento pudiera causar. Dicho en
otros trminos, en principio, es la penalidad convenida y no los daos y perjuicios realmente
causados la que deber considerarse como monto indemnizatorio a pagar. De este modo, las
partes fijan de forma previa los posibles daos que el acreedor pudiera sufrir, sustituyendo a
una futura indemnizacin de daos y perjuicios por incumplimiento
Al respecto, Mazzarese sostiene que esta funcin no se refiere tanto a la reintegracin
pecuniaria del dao, sino ms bien a una tcnica negocial de satisfaccin del derecho violado,
aunque no se haya causado lesin patrimonial.
Como se puede advertir, la principal ventaja de la funcin liquidadora de la penalidad es evitar
las dificultades relativas a la probanza de la existencia de los daos y de su cuanta. En tal
virtud, no ser necesario discutir la indemnizacin, pudiendo el acreedor reclamar
directamente la cuanta prefijada. Ello obedece a que "los contratantes acuden al
establecimiento de clusulas penales liquidatorias, en las que con carcter previo se fija el
valor de la indemnizacin derivada del incumplimiento o cumplimiento inexacto, fijando
normalmente cantidades superiores a la que estimaran los tribunales como resarcimiento por
daos y perjuicios, lo que fuerza el exacto cumplimiento de lo pactado"
No obstante, advirtase que "la liquidacin convencional de los daos e intereses se hace a
prdidas y ganancias puesto que no se sabe por anticipado cul ser el dao real"
2.4.2. Funcin Compulsiva
Por otra parte, como ya se anticip, la clusula penal cumple tambin una funcin compulsiva.
No hay duda de que la compulsividad ser mayor cuando mayor sea el monto de la pena y
ms an si sta es intangible por el juez. Sin embargo, como veremos luego, la inmutabilidad

de pena es cuestionable, sobre todo en las relaciones de mercado, que es donde las
relaciones obligacionales operan; y es que actualmente se ha demostrado que en todas las
economas modernas las asimetras son generalizadas y no la excepcin, pues los mercados
no operan a la perfeccin en forma que suponen los modelos simplistas que presumen
competencia e informacin perfecta.
La libertad e igualdad en el mercado en las que crean los primeros seguidores de Smith y
sobre cuya base se disearon los cdigos occidentales sencillamente no existen en nuestros
das.
2.4.3. Funcin resolutoria
Hemos sealado que la clusula penal cumple una primera funcin indemnizatoria limitativa
de responsabilidad. Adicionalmente, la norma bajo anlisis establece que adems de limitar el
resarcimiento, la penalidad tiene como efecto que el deudor devuelva la contraprestacin
abonada por el acreedor, si la hubiere.
Esta segunda consecuencia permitira otorgar efectos resolutorios a la clusula penal, en la
medida en que la ejecucin de la pena tendra efectos resolutorios del contrato.
La funcin resolutoria de la pena convencional es una de las funciones ms cuestionables. El
punto medular en este tema radica en determinar si al momento de hacerse efectiva, la
clusula penal importara la resolucin del contrato fuente de la obligacin principal.
Segn esta tesis, la funcin resolutoria tiene por finalidad sustituir la prestacin principal
incumplida. Ello determina que si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la penalidad
pactada, ya no podra subsistir la obligacin principal; es decir, el deudor no podra continuar
obligado a cumplir la prestacin principal por encontrar sea extinguida.
Tal temperamento configurara un caso semejante a la resolucin contractual, puesto que la
finalidad de la pena obligacional sera dejar sin efecto un contrato por la existencia de un vicio
sobreviniente al tiempo de su celebracin.
No obstante la lgica de este razonamiento, es preciso advertir que aun cuando la situacin
generada por la ejecucin de la penalidad podra describirse como un acto de efectos
similares a los de la resolucin, no siempre tendr ese carcter, pues en ocasiones el
incumplimiento de una obligacin no siempre vendr acompaado de la decisin del acreedor
de resolver; pinsese por ejemplo en un supuesto de penalidad moratoria, supuesto en el que
se penaliza el incumplimiento de la oportunidad del pago, situacin en la cual el deudor,
adems de la penalidad por mora, deber cumplir la obligacin nacida en el contrato.
Estas consideraciones nos permiten establecer que la restitucin de la prestacin que deber
hacer el deudor a favor del acreedor, como efecto de la ejecucin de la penalidad, no
necesariamente importa otorgar efectos resolutorios a la pena. Se trata ms bien de una
consecuencia lgica, puesto que resultara lesivo que el deudor que ha incumplido conserve la
contraprestacin abonada por su acreedor.
2.4.4.

Funcin Liberatoria

Por ltimo, tambin se postula como funcin de la clusula penal su capacidad liberatoria, al
indicarse que sta podra cumplir el papel de una especie de pena de arrepentimiento, por
cuanto el deudor podra, a su libre arbitrio, librarse de la obligacin principal pagando la pena
convenida, es decir que el deudor tendra el derecho de elegir entre cumplir la prestacin
principal o pagar el dinero de arrepentimiento.
Esta funcin podra tener alguna virtualidad en las obligaciones con prestaciones ntuto
personae, por cuanto ante la negativa del deudor de ejecutar la prestacin principal, el
acreedor tendr que conformarse con el cobro de la pena. No obstante, tal consecuencia debe
desestimarse en otro tipo de obligaciones en las que el acreedor, dentro de los medios que le
otorga la ley, pueda procurarse la ejecucin de la prestacin por un tercero a costa del deudor,
en cuyo caso la prestacin principal sera cumplida aun contra la voluntad del deudor. Lo
propio ocurrira en el supuesto que el acreedor solicite la ejecucin forzada de la prestacin y
ello fuera posible.
En todo caso, la llamada pena convencional liberatoria constituye en realidad un supuesto de
obligacin facultativa donde el deudor se libera con la realizacin de una prestacin diversa.

2.5.

Clases

2.5.1. Clusula Penal Compensatoria

Artculo 1341: El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los
contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el
resarcimiento a esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin si lo hubiere ; salvo
que se halla estipulado la indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso el deudor
deber pagar el integro de la penalidad, pero esta se computa como parte de los daos y
perjuicios si fueran mayores
Es aquella que tiene por finalidad el resarcimiento de la prestacin que ha sido incumplida o
inejecutada en tiempo, modo y lugar, de acuerdo a lo previsto para la obligacin principal. En
otras palabras, la clusula penal compensatoria, ingresa a reemplazar en sus efector a la
prestacin principal por haber sido esta inejecutada o incumplida.
La obligacin accesoria a titulo de pena se limita a la prestacin principal inejecutada o
incumplida, es decir, asume la misma posicin y sus mismos efectos, y si existiere
contraprestacin, para que ella opere bajo el principio de equidad, se requiere que la
contraprestacin sea devuelta ya que de, mantenerla el sujeto sancionado con la obligacin
accesoria a titulo de penalidad se beneficiara. Por tanto se exigir la penalidad a titulo de
indemnizacin; sin embargo, si hubiera dao ulterior el pago de una indemnizacin
independiente tiene que haber sido pactada expresamente, en este caso, la penalidad
establecida se paga ntegramente y formara parte de los daos y perjuicios si fueran mayores
en su monto (se pagara una diferencia adicional).
2.5.1.1.

Efectos en el caso de la clusula penal compensatoria

El efecto ms importante es el que solo el acreedor podr pedir se ejecute la prestacin a

ttulo de pena. Es decir, tiene efecto liberatorio de cumplir la prestacin principal.
Una hiptesis fctica de lo antes glosado sera el caso de una obligacin de Hacer donde por
ejemplo.- La Empresa Constructora (deudora) se oblig a edificar un centro educativo de dos
pisos y con stano en el plazo de tres meses (prestacin principal) a favor de un consorcio
educativo (acreedor), estipulado adems en el contrato que en caso la deudora incumpliera su
obligacin abonar a favor de la acreedora la suma de diez mil dlares americanos. Si
efectivamente se inejecutara totalmente la obligacin por dolo o culpa inexcusablemente de la
parte deudora, la entidad acreedora exigir el pago de la suma indicada, a titulo de penalidad
por los daos y perjuicios irrogados y en modo alguno pretender adems exigir el
cumplimiento de la prestacin principal: la edificacin del centro educativo.
2.5.2. Clusula Penal Moratoria
Artculo 1342: Cuando la clusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de
un pacto determinado, al acreedor tiene derecho para exigir, adems de la penalidad el
cumplimiento de la obligacin.
La clusula penal en este caso no tiene efecto liberatorio, pues el sujeto que inejecuta la
prestacin, tiene no solo la obligacin de cumplir con la penalidad sino de cumplir con la
prestacin debida, siempre que el acreedor se lo haya demandado; pues de ser as, solo
cumplira la penalidad. Esta norma es potestativa al decir que el acreedor tiene derecho
refiere que si desea exigir la penalidad, puede irrogarle al inejecutante que cumpla la
obligacin.
La clusula penal en el caso de mora imputable en la que ha incurrido el deudor. Su
naturaleza es distinta que la anterior pues est segura que el tiempo que debe ser ejecutada
la prestacin principal, que es la nota diferenciadora con la primera que solo asegura los
efectos finales de la inejecucin, sin tener en cuenta el tiempo en que ella se debe de cumplir,
sin importar si ella se llegara a incumplir parcial, tarda o defectuosa.
2.5.2.1.

Efectos de la clusula penal moratoria

El efecto ms importante es que el acreedor puede pedir el pago de la obligacin principal si
as lo estimare conveniente.

2.6.

Exigibilidad de la pena
Se discute en Doctrina cual sera claramente la finalidad de incorporar en la obligacin
principal, una a titulo de pena. As lo deja entrever nuestra legislacin:
Artculo 1343: Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daos y
perjuicios sufridos. Sin embargo, ella solo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a
causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario.
La clusula penal, busca de alguna manera servir a la parte que pueda sentirse perjudicada,
como un medio eficaz de sobreponerse a la inejecucin o incumplimiento de la obligacin, sea

asumiendo ntegramente la prestacin (clusula compensatoria) o asumiendo la demora de la

prestacin (clusula moratoria). Por ello no se requiere la prueba del dao, bastando solo
probar que la obligacin principal no ha sido ejecutada, para la clusula penal opere de modo
automtico.
La parte in fine del artculo establece una posibilidad que por convenio expreso se establezca
que la pena no se exigir cuando el incumplimiento se debi a causa no imputable (caso
fortuito, fuerza mayor, ausencia de culpa), lo cual en la prctica parece inviable por la propia
esencia finalista que percibe la institucin de la clusula penal: el resarcimiento econmico a
favor del acreedor ante la inejecucin de la obligacin. En todo caso, la autonoma de la
voluntad es la que la Ley respeta.

2.7.

Carcter accesorio de la clusula penal

A criterio de GUTIERREZ CAMACHO, la accesoriedad de la pena se puede ver plasmada en
dos principios:

2.7.1. Principio de accesoriedad

Segn hemos referido, la pena obligacional tiene carcter accesorio respecto de la obligacin
principal. Es por ello que la nulidad de la pena no conlleva la de la obligacin principal.
Entre la obligacin principal y la penalidad subsiste una relacin necesaria, pero no recproca:
la alternancia jurdica que reviste la obligacin principal puede encontrar respaldo en la
obligacin accesoria representada por la clusula penal, implicndola, por ejemplo, en un
hecho extintivo; sin embargo, no es posible afirmar que se produzca una relacin inversa". No
obstante, si bien existe una estrecha vinculacin entre la obligacin principal y la pena, no
debemos perder de vista que se trata de negocios jurdicos autnomos. En efecto, "la clusula
no determina el cmulo de la obligacin principal con la penalidad: por el contrario, la
penalidad y el contrato concurren como el concurso natural de 'accesorio y principal'". La
independencia de las estipulaciones no se encuentra reida con la naturaleza accesoria de la
pena; no obstante encontrarse ligadas, ambas puede coexistir conservando su autonoma.
2.7.2. Autonoma de la pena obligacional
El fundamento para sustentar la autonoma de la clusula penal reside en considerar que tiene
una causa distinta a la del contrato principal. La clusula penal es un negocio autnomo pero
accesorio respecto de un negocio principal distinto. Sin embargo, estos negocios responden a
naturalezas distintas. Tal distincin obedece a que la funcin sancionatoria propia de la
penalidad no puede explicarse sino en relacin a una funcin preceptiva, entendida en sentido
amplio, realizada respecto a un negocio distinto que no viene a constituirse en presupuesto de
la pena. Por tanto, se establece como corolario que la autonoma indicada no es incompatible
con el carcter accesorio de la pena. La vinculacin por cuyo esquema se rige el negocio
accesorio presupone la pluralidad (y por ende la autonoma causal) de negocios y, por tanto, el
ligamen de accesoriedad no es incompatible con la autonoma. Tal temperamento encuentra

justificacin en los fundamentos diferentes que dan origen a la obligacin principal y a la

penalidad accesoria, respectivamente. En el caso de la obligacin principal, dicho fundamento
se encuentra en la causa del negocio jurdico, ya sea de compraventa, permuta, donacin, etc.
No obstante, advirtase que esta causa difiere de aquella que soporta a la pena obligacional.
Ello por cuanto la justificacin de la pena se encuentra en su funcin compulsiva y de fijacin
anticipada de los daos derivados de la inejecucin, la cual si bien refuerza el vnculo
establecido por la obligacin principal, no por ello pierde su identidad.

2.8.

Reduccin judicial de la pena

La reduccin judicial de la pena, es un derecho exclusivo del deudor pues as queda
establecido en el artculo 1346del CC.
Artculo 1346: el Juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando
sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida.
Como vemos, la clusula penal se establece por una relacin enteramente convencional,
querida por los sujetos, sin embargo, resulta que en muchos casos la misma rebasa el propio
lmite de la prestacin debida, en cuyo caso se reduce por equidad, para que de ese modo el
deudor pueda cumplirla a su integridad.
El hecho que el deudor solicite, la reduccin es la clara salida de que tiene la intencin de
cumplir con la penalidad pues supone la imposibilidad de haber cumplido a la prestacin
principal que se le fue exigida.
En el otro caso, tenemos que el sujeto obligado a la prestacin la cumple, pero parcial, tarda
o defectuosa en tal caso la obligacin en ttulo de pena se reduce a la proporcin que se ha
dejado de cumplir, pues ya el sujeto acreedor est gozando parte de la prestacin, sin
embargo, no est en su entera satisfaccin, pues en este caso se debi cumplir con toda la
prestacin.
Observamos pues que rige el principio de equidad donde el magistrado tendr la
responsabilidad de atenuar la responsabilidad del solvens (a su solicitud, pues la norma
jurdica es de carcter facultativo) en mrito al caso concreto, en va de ilustracin
proponemos la siguiente hiptesis: celebrando un contrato de arrendamiento respecto de un
bien inmueble por el plazo de un ao donde el arrendatario debe abonar como renta mensual
la suma de 200 dlares americanos a favor del arrendador. Supongamos se estipule como
clusula penal que en caso el arrendatario no cancele la renta mensual estipulada en el plazo
sealado, abonara como penalidad la suma de 250 dlares americanos (independiente de la
renta mensual).
Indudablemente estamos ante una clusula penal excesiva en cuanto al monto establecido
como resarcimiento y ante la accin promovida por el deudor (arrendatario) el juez reducir
prudencialmente dicha suma de dinero establecida, teniendo en cuenta adems la realidad
circundante respecto a los arrendamientos, el contexto social, las posibilidades econmicas de
los contratantes. En una, el juzgador aplica todo su bagaje cognoscitivo de las ciencias

jurdicas y teniendo en cuenta los principios tutelares que rigen las obligaciones: La equidad y
lo ms favorable para el deudor.

2.9.

Formas que asume la clusula penal

Son tres las formas que la ley establece, las que puede asumir la clausula penal: divisible,
indivisible y solitaria.
Artculo 1347: Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor est obligado a
satisfacer la pena en proporcin en su parte, siempre que la clusula penal sea divisible,
aunque la obligacin sea indivisible.
Artculo 1348: Si la clusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y sus heredero
queda obligado a satisfacer la pena.
Artculo 1349: Si la clusula penal fuere solidaria, pero divisible, cada uno de los deudores
queda obligado a satisfacerla ntegramente.
En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en proporcin
a las particiones que les corresponde en la herencia.
Estas formas o mejor dicho modalidades de la clusula penal se pueden graficar de la
siguiente manera:
Cuando la clusula penal, sea moratoria o compensatoria, puede asumir por
convencionalismo, cualquiera de las modalidades antes descritas; en todas ellas la obligacin
es asumida por el deudor y, a su fallecimiento, por sus herederos en funcin en este ltimo
caso de la masa hereditaria. As, si la clusula penal es divisible, la pena a satisfacer se aplica
en razn a cada parte que han asumido previamente los deudores (para el caso de los
herederos, respecto de su parte). Si la pena es indivisible todos los deudores la asumen de
manera ntegra, es decir, deben responder por la obligacin de manera global. Pero si la
prestacin es solidaria y es divisible, cada deudor la asume ntegramente; en el caso de
fallecimiento de un codeudor, lo que se hubiese obligado a asumir en calidad de pena, se
divide entre sus herederos si es que los tuviese, pues nada nos dice el artculo si es que no
los tiene, como se trata de obligaciones, lo asume ntegramente cualquiera de los otros
deudores, reservndose el derecho de ste que en relaciones internas pida se le reintegre lo
que le corresponde. Nos remitimos en todo caso la transmisin de las obligaciones conforme
el art. 1218 de nuestro C.C.

2.9.1. Clusula penal divisible

Segn el Art.1347del CC. Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor est
obligado a satisfacer la pena en proporcin a su parte siempre que la clusula penal sea
divisible aunque la obligacin sea indivisible.
En este artculo vale decir que para los codeudores o herederos del deudor el principio de la
divisibilidad quedara fijado por la naturaleza jurdica de la prestacin en que conste la clusula
penal y no por la obligacin principal.

Para ello la presente norma nos introduce al estudio de la clusula penal pactada respecto de
obligaciones con sujeto plural, regulada en los artculos 1347 a 1350 del Cdigo Civil. Estas
normas abordan el problema interpretativo que se presenta en la clusula penal cuando existe
diferencia de naturaleza entre la obligacin principal y la pena, esto es, cuando las
condiciones de mancomunidad, solidaridad, divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin
principal no necesariamente coinciden con las de la pena obligacional.
Bajo este criterio, el artculo analizado regula el supuesto en que la obligacin principal sea
indivisible, pero la clusula penal divisible; en este escenario, se establece que la penalidad
no se ver influenciada por la indivisibilidad de la obligacin principal, debiendo regirse por las
normas propias de su naturaleza divisible.
Sin embargo, el legislador nacional ha optado por mantener la posibilidad que otorgaba el
Cdigo Civil de 1936 de que la clusula penal pueda ser considerada independientemente de
la naturaleza de la obligacin principal. Es por ello que para nuestro Cdigo Civil la naturaleza
divisible o indivisible de la pena en las obligaciones con sujeto plural resulta preponderante al
momento de determinar quin debe y cunto debe.
LEN BARANDIARN en sus comentarios al Cdigo de 1936 al sealar que por la naturaleza
misma de la obligacin con clusula penal, cabe descomponer la misma en sus dos
elementos integrantes, el objeto principal de la obligacin y el objeto de la pena. No parece
que se pueda dudar acerca de que debe haber alguna diferencia entre uno y otro objeto, pues
ello est dentro de la naturaleza misma de la figura.
BUSTAMANTE ALSINA afirma que en esta materia no rigen los efectos de la accesoriedad en
cuanto a que la naturaleza de lo accesorio se determina por la naturaleza de lo principal. De
all que, en principio, la obligacin de la clusula penal se considera con independencia de la
obligacin principal en relacin al cumplimiento por cada uno de los deudores.
2.9.2.

Clusula penal indivisible

Si la clusula penal es indivisible cada uno de los deudores y de sus herederos queda
obligado a satisfacer ntegramente la penal articulo.1348.CC.
La presente norma regula el supuesto en que la pena obligacional es indivisible,
establecindose que los obligados son todos los codeudores y, en caso de fallecimiento de
alguno de ellos, sus herederos. En estos supuestos, la norma establece que cualquiera de los
codeudores estar obligado al pago del ntegro de la pena.
OSTERLlNG y CASTILLO. Nos dice que tanto la obligacin principal como la penalidad sean
indivisibles. En tal supuesto, rige la indivisibilidad para ambas.
De otro lado, en caso que la obligacin principal sea divisible, mientras que la penalidad
indivisible; esta ltima se cumplir segn los criterios de la indivisibilidad.
La obligacin principal, por su parte, deber seguir las normas de divisibilidad, puesto que no
resultara vlido sostener que la naturaleza de la pena (accesorio) podra influir en la
obligacin principal.

Por ltimo, la referencia a la obligacin del deudor de satisfacer el ntegro de la pena debe ser
entendida como propia de la naturaleza de la penalidad que, por no ser susceptible de
cumplimiento parcial, faculta al acreedor a exigir el ntegro a cualquiera de los codeudores.
Esta disposicin no implica en ningn caso la exclusin a la posibilidad de solicitar la
reduccin de la pena establecida por el artculo 1346 del Cdigo.
2.9.3.

Clusula penal solidaria divisible

Artculo.1349 si la clusula penal fuese solidaria pero divisible cada uno de los deudores
queda obligado a satisfacer ntegramente, En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se
divide entre sus herederos en proporcin a las participaciones que les corresponda en la
herencia.
El artculo 1349 del Cdigo Civil aborda el tema de la clusula penal solidaria y divisible,
estableciendo que los deudores deben pagarla en su integridad. No obstante, en caso se
produjera la muerte de uno de los codeudores, la norma establece que la pena deber ser
pagada por sus herederos de manera mancomunada. De este modo, se respeta el principio
de no transmisin de las obligaciones solidarias.
Esta norma tiene su antecedente en el segundo prrafo del artculo 1229 del Cdigo Civil de
1936 el cual estableca que "si la obligacin de la clusula penal fuese indivisible, cada uno de
los codeudores o de sus herederos queda obligado a satisfacer la pena entera.
Si fuera solidaria pero divisible, cada uno de los herederos del deudor queda obligado en
proporcin a su cuota en la herencia; pero todos los herederos reunidos sern considerados
como un solo deudor solidario en relacin con los otros codeudores"
LEN BARANDIARN establece que "la solidaridad del vnculo comprende el pago total de la
pena, por cada una de las partes deudoras, pues como lo hemos advertido antes, esto ltimo
desciende del carcter mismo del ttulo, ya que lo accesorio debe seguir la suerte de lo
principal. Pero en lo que se refiere a los herederos de un deudor solidario, la pena se dividir
entre ellos, por aplicacin de la regla propia de las obligaciones solidarias, que la solidaridad
no trasciende a los herederos.

2.10.

Derecho de codeudores
Articulo. 1350.- los codeudores que no fuesen culpables tienen expedido su derecho para
reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin de la pena.
La presente norma, se coloca en el supuesto en que la pena por ser solidaria o indivisible
haya sido reclamada a uno o ms de los codeudores que no hubiesen dado lugar al
incumplimiento. En tal caso, la norma faculta para repetir lo pagado contra aqul que hubiese
originado la aplicacin de la pena
OSTERLlNG y CASTILLO. Esta norma, fundada en un criterio de equidad, tiene aplicacin
independientemente de la naturaleza de la obligacin principal, "porque el precepto slo se
refiere a la penalidad pactada, mas no a la obligacin principal, ya que el cumplimiento de sta
se rige por las reglas analizadas al estudiar las obligaciones con pluralidad de sujetos.

Segn hemos indicado, es posible advertir que la norma se refiere al supuesto en que la pena
obligacional haya sido reclamada tanto a los codeudores culpables como a los no culpables.
En tal supuesto, nuestro ordenamiento ha previsto la posibilidad de repetir lo pagado contra el
deudor cuya conducta haya precipitado la aplicacin de la pena, en virtud de las relaciones
internas de los codeudores.