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Descentralización, Gobiernos Regionales y Locales LOS REGIDORES EN LA LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES Atribuciones, responsabilidades, derechos

Descentralización, Gobiernos Regionales y Locales

LOS REGIDORES EN LA LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES

Atribuciones, responsabilidades, derechos e impedimentos

Johnny MÁLLAP RIVERA

Abogado de la Procuraduría Pública del Go- bierno Regional de San Martín. Asesor en dife- rentes entidades públicas a nivel nacional. Au- tor del libro Comentarios al régimen normativo municipal.

I.

GENERALIDADES

Al igual que el alcalde, los regi- dores (1) cumplen una función tras- cendente para una eficiente gestión municipal: el cumplimiento de me- tas o el adecuado uso de los recur- sos públicos. De allí que los artícu- los 10 y 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, la LOM) fijen atribu- ciones, responsabilidades, derechos e impedimentos para los regidores; respecto de todas ellas debe dife- renciarse entre las que puede ejer- cer cada regidor por separado, y aquellas que cumplen como miem- bros del Concejo Municipal.

El artículo 194 de la Constitución Política señala que las municipali- dades provinciales y distritales son órganos de gobierno local con au- tonomía política, económica y ad- ministrativa en los asuntos de su competencia. Además, precisa que la estructura orgánica del gobierno local está conformada por el Con- cejo Municipal, como órgano nor- mativo y fiscalizador, y la Alcal- día como órgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones que les señala la ley.

El artículo 4 de la LOM replica la estructura orgánica de la Constitu- ción Política. El artículo 5 de dicha ley establece que el Concejo Muni- cipal está conformado por el alcal- de y los regidores. El artículo 6 de la LOM reitera que la Alcaldía es

RESUMEN

A propósito del inicio de nuevas gestiones municipales en todo el país, resulta oportuno tener claro cuáles son los derechos y obligaciones de

los regidores, cuya labor tiene especial importancia no solo a efectos de

la emisión de normas por los gobiernos locales, sino para las labores de

fiscalización.

Con esta finalidad, el autor nos ofrece una revisión completa sobre los re- gidores, el alcance de sus atribuciones y los impedimentos que las limitan, sobre la base de las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades y los pronunciamientos que al respecto han expedido el Tribunal Constitu- cional y el Jurado Nacional de Elecciones.

el órgano ejecutivo del gobierno lo- cal y precisa que el alcalde es su re- presentante legal y máxima autori- dad administrativa, disposición que es concordante con el artículo 50 de la misma ley, que señala que la vía administrativa se agota con la deci- sión que adopte el alcalde (2) .

Los alcaldes y regidores son elegi- dos para ejercer sus cargos por un periodo de cuatro años. Pueden ser reelegidos, mas su mandato es re- vocable e irrenunciable. A propósi- to de la reelección, el 23 de octu- bre de 2014 el Pleno del Congreso de la República aprobó la no ree- lección de presidentes regionales y alcaldes. Sin embargo, por tratarse

de una reforma de los artículos 191, 194 y 203 de la Constitución Polí- tica, se requiere una segunda vo- tación calificada superior a los 87 votos, la cual puede darse a partir de marzo de 2015 (cuando se ini- cie la Segunda Legislatura Ordi- naria del periodo legislativo 2014- 2015). Por lo demás, en cuanto al punto que nos ocupa, la no reelec- ción solo se aplicaría a los alcaldes, mas no a los regidores.

En la actualidad, el Concejo Muni- cipal y los regidores no pueden ejer- cer función administrativa ni ejecu- tiva, como sí lo permitía la anterior Ley Orgánica de Municipalidades - Ley Nº 23853 (3) , ya derogada.

(1)

Regidor es la persona elegida por el voto directo de los ciudadanos para formar parte del Concejo Munici- pal de un determinado gobierno local. Cuenta con atribuciones, obligaciones, derechos e impedimentos, es- tablecidos en la Constitución Política y en la ley.

(2)

La estructura orgánica a la que hacemos referencia aquí es distinta de la estructura orgánica regulada por los artículos 26, 27 y 28 de la LOM, los cuales regulan la estructura orgánica administrativa, es decir, la regu- lación interna administrativa de las municipalidades, la cual comprende a la Gerencia Municipal, el Órgano de Control Institucional (OCI), la Procuraduría Pública Municipal, la Oficina de Asesoría Jurídica y la Ofi- cina de Planeamiento y Presupuesto. Las municipalidades rurales no están obligadas a adoptar la estructura administrativa, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 142 de la LOM.

(3)

Ley Nº 23853 (Ley Orgánica de Municipalidades): “Artículo 16.- El Concejo Municipal ejerce funciones normativas, administrativas y fiscalizadoras. Está constituido por el Alcalde y los Regidores”.

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Por tanto, la labor de los regido- res debe enmarcarse dentro de sus atribuciones normativas y fiscali- zadoras; considerando que la fun- ción administrativa y ejecutiva está reservada para el alcalde, que es la máxima autoridad administrativa del gobierno local.

II. FUNCIÓN NORMATIVA Y FISCALIZADORA

  • 1. Función normativa

La función normativa es la “capa- cidad que tiene el Concejo Muni- cipal para aprobar normas o dis- posiciones de carácter general en materias de su competencia, obli- gatorias en el ámbito de su jurisdic- ción, que regulan aspectos sustan- tivos de la vida social y económica de la comunidad”, por lo que se tra- ta de una “función donde se visua- liza mejor la representatividad del Concejo como intérprete de la vo- luntad y se concretiza la autonomía local” (4) .

La función normativa se ejerce a través de la emisión de ordenan- zas y acuerdos –en cuya discusión y aprobación participan los regido- res–, dentro de los parámetros es- tablecidos en los artículos 39, 40 y 41 de la LOM. Así, la función nor- mativa se ejercita siempre como cuerpo colegiado, sin desmedro de la iniciativa que tiene cada regidor para proponer proyectos de orde- nanzas y acuerdos.

  • 2. Función fiscalizadora

La función fiscalizadora es el ejer- cicio de la atribución que tiene el Concejo Municipal para supervisar la marcha de la gestión de la muni- cipalidad, a efectos de que esta se lleve a cabo de acuerdo a los pará- metros normativos; con la posibi- lidad de solicitar las previsiones o correctivos necesarios, así como de efectuar las denuncias administrati- vas o judiciales, de ser el caso.

La función fiscalizadora puede ejercerse como órgano (Concejo Municipal) o de manera indepen- diente por cada regidor.

Tanto la función normativa como la función fiscalizadora constituyen derechos que les asisten a los regi- dores, pero a la vez son obligacio- nes que se derivan de su condición

DESCENTRALIZACIÓN, GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES Por tanto, la labor de los regido- res debe enmarcarse dentro

La función normativa a cargo de los regidores se ejercita siempre como parte del Concejo Municipal,

así como la función

fi scalizadora, pero

esta también puede

ejercerse de manera

independiente.

DESCENTRALIZACIÓN, GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES Por tanto, la labor de los regido- res debe enmarcarse dentro

de representantes de sus veci- nos electores, a quienes deben dar cuenta de los actos de la gestión de la que forman parte (5) .

III. ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES DE LOS REGIDORES

El artículo 10 de la LOM señala que corresponden a los Regidores seis (6) atribuciones y obligacio- nes. Veamos cada una de ellas.

  • 1. Proponer proyectos de orde- nanzas y acuerdos

Esta atribución es propia de la fun- ción normativa y debe ejercerse de acuerdo a las pautas que esta- blece la propia LOM, que son las siguientes:

  • i. Las normas y disposiciones mu- nicipales se rigen por los princi- pios de exclusividad, territoria- lidad, legalidad y simplificación administrativa, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Adminis- trativo (artículo 38 de la LOM).

ii. Mediante las ordenanzas se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios pú- blicos, así como las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa (artícu- lo 40 de la LOM).

iii. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exone- ran las contribuciones y tasas (artículo 40 de la LOM).

iv. La competencia y funciones es- pecíficas de las municipalidades se cumplen en armonía con las leyes, normas técnicas (en caso de servicios y bienes públicos), sistemas administrativos de ob- servancia y cumplimiento obli- gatorio, políticas y planes na- cionales, regionales y locales de desarrollo (artículo VIII del Tí- tulo Preliminar de la LOM).

  • v. Mediante los acuerdos se toman decisiones referidas a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que ex- presan la voluntad del Conce- jo Municipal para practicar de- terminado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional (artículo 41 de la LOM).

    • 2. Formular pedidos y mociones de orden del día

Esta es una atribución que se ejerce en las sesiones del Concejo Muni-

cipal, de acuerdo con el reglamento interno del mismo.

  • 3. Desempeñar por delegación las atribuciones políticas del alcalde

Este

inciso

es

concordante

con

el inciso

20

del artículo 20

de

la

Artículo 17.- “Las funciones ejecutivas del Gobierno Municipal corresponden al Alcalde. Los Regidores pueden asumir algunas de tales funciones en determinadas áreas de servicios municipales a propuesta del

Alcalde y con acuerdo del Concejo Municipal, con el voto conforme de la mayoría del número legal. El acuerdo establecerá las facultades y obligaciones correspondientes. En los Concejos Municipales con menos de 10 Regidores o cuya área urbana albergue menos de 20,000 habitantes, las funciones del Gobierno Muni- cipal se ejercitan por el Alcalde y los Regidores en el modo que establezca el respectivo Reglamento de Or- ganización Interior”.

(4)

CASTRO POZO DÍAZ, Hildebrando. Órganos de Gobierno y estructura municipal. Curso de Gestión Mu- nicipal. Asociación Civil Transparencia. Lima, 1999. Tema 3, p. 6.

(5)

El artículo 21 de la Ley de Bases de la Descentralización - Ley Nº 27783, establece que “Artículo 21.- Fis-

calización y control. 21.1. Los gobiernos regionales y locales son fi scalizados por el Consejo Regional y el Concejo Municipal respectivamente, conforme a sus atribuciones propias. 21.2. Son fi scalizados también

por los ciudadanos de su jurisdicción, conforme a Ley. 21.3. Están sujetos al control y supervisión perma- nente de la Contraloría General de la República en el marco del Sistema Nacional de Control. El auditor in-

terno o funcionario equivalente de los gobiernos regionales y locales, para los fi nes de control concurrente y

posterior, dependen funcional y orgánicamente de la Contraloría General de la República. 21.4. La Contra- loría General de la República se organiza con una estructura descentralizada para cumplir su función de con- trol, y establece criterios mínimos y comunes para la gestión y control de los gobiernos regionales y locales, acorde a la realidad y tipologías de cada una de dichas instancias”.

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LOM, que establece que es un dere- cho del alcalde delegar sus atribu- ciones políticas en un regidor hábil, y las atribuciones administrativas en el gerente municipal.

La función administrativa com- porta manifestaciones concretas de la voluntad estatal por cuanto se adoptan decisiones a través de ac- tos administrativos o de actos de administración interna (6) .

Por su parte, la atribución políti- ca no conlleva toma de decisiones, circunscribiéndose a actos de re- presentación de la autoridad o de la institución edil.

  • 4. Desempeñar funciones de fisca- lización de la gestión municipal

La fiscalización a que se refie- re este inciso debe efectuarse bajo el mecanismo señalado en el in- ciso 22 del artículo 9 de la LOM, esto es, que los pedidos de informa- ción a efectos de fiscalización por parte de los regidores deben con- tar con la autorización del Conce- jo Municipal.

Con relación a este punto, debe ex- presarse que con fecha 11 de julio de 2003 la Municipalidad Provin- cial de Sullana interpuso deman- da de inconstitucionalidad contra el inciso 22 del artículo 9 de la LOM, expresando que dicho dispositivo legal era contrario al inciso 5 del ar- tículo 2 de la Constitución Política, conforme al cual “toda persona tie- ne derecho a solicitar, sin expresión de causa, la información que re- quiera y a recibirla de cualquier en- tidad pública en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido”.

El Tribunal Constitucional (TC), a través de la sentencia recaída en el Expediente Nº 007-2003-AI/ TC, declaró infundada la demanda. Fundamentó su decisión en que el inciso 22 del artículo 9 de la LOM contiene un control que no consti- tuye una restricción arbitraria dado que, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de acceso a la infor- mación pública a que se refiere el inciso 5 del artículo 2 de la Cons- titución Política, la prerrogativa concejal de solicitar información con fines de fiscalización consti- tuye “el ejercicio de una facultad o prerrogativa correspondiente a una autoridad o funcionario esta- tal”, razón por la cual el pedido de

DESCENTRALIZACIÓN, GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES LOM, que establece que es un dere- cho del alcalde delegar

El pedido de información formulado por un

regidor con fi nes

de fi scalización

debe contar con la autorización del Concejo Municipal, dado que constituye el ejercicio de una facultad correspondiente a una autoridad o funcionario estatal.

DESCENTRALIZACIÓN, GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES LOM, que establece que es un dere- cho del alcalde delegar

información de los regidores debe contar con la autorización del Con- cejo Municipal.

Además de la resolución de fon- do, el TC estableció que el Conce- jo Municipal debe asumir la obli- gación de reglamentar los pedidos de información de los regidores, a efectos de fiscalización, precisan- do, entre otros aspectos, el proce- dimiento a seguir, los plazos en los cuales el funcionario o enti- dad debe proporcionar la informa- ción solicitada, la necesidad de pro- nunciamientos o informes técnicos cuando el caso lo requiera, etc.

Por otra parte, muchas veces, ante un Concejo renuente a entregar in- formación a efectos de fiscaliza- ción, los regidores han iniciado procesos de hábeas data. El TC, en la sentencia expedida en el Expe- diente Nº 00566-2010PHD/TC, ha respaldado el uso de esta vía, preci- sando que la declaración de consti- tucionalidad de la autorización del pedido de información por parte del regidor (a que hemos hecho re- ferencia antes), no deja a este “fue- ra de protección el derecho que le asiste, en cuanto ciudadano, a toda autoridad; incluidos, por cierto, los integrantes del Concejo Municipal, en la medida en que si bien como

autoridades asumen responsabili- dades y compromisos públicos, las prerrogativas que la ley les confie- re no podría, bajo ningún punto de vista, vaciar de contenido los dere- chos que la Constitución Política les reconoce como a cualquier otro ciudadano”. En la misma sentencia, el TC expresa que “si como Regi- dor el recurrente no ha tenido éxito en sus gestiones al realizar el pedi- do de información a que se refiere su demanda, ahora como ciudada- no no se le puede negar el acceso al proceso de hábeas data, para verse reivindicado ya no en su condición

de Regidor, sino en su condición de ciudadano”.

En conclusión, la posición del TC es que el regidor debe seguir el trá- mite de pedido de información para fiscalización, señalado en el nume- ral 22 del artículo 9 de la LOM; sin embargo, ello no enerva su derecho a pedir información como cualquier otro ciudadano y, de ser el caso, en- tablar una demanda de hábeas data en procura de obtener la informa- ción que le es negada.

5. Integrar, concurrir y partici- par en las sesiones de las comi- siones ordinarias y especiales que determine el reglamen- to interno, y en las reuniones de trabajo que determine o apruebe el Concejo Municipal

Si bien se trata de una atribución y obligación del regidor, es también un derecho de este. Este dispositi- vo debe ser concordado con el in- ciso 15 del artículo 9 de la LOM, que señala que son atribuciones del Concejo Municipal, constituir co- misiones ordinarias y especiales, conforme a su reglamento.

Las comisiones de regidores deben establecerse al inicio de cada año.

En cuanto a las reuniones de traba- jo, las determinará el propio Con- cejo Municipal, a pedido de uno o más regidores o del alcalde.

(6)

Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

Artículo 1. - Concepto de acto administrativo. 1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las enti- dades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

1.2 No son actos administrativos: 1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a or- ganizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.

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6.

Mantener comunicación con las organizaciones sociales y los vecinos a fin de informar al Concejo Municipal y propo- ner la solución de problemas

Esta es una atribución poco utiliza- da por los regidores, la mayoría de los cuales se enfoca generalmente en su función fiscalizadora. Sin em- bargo, se trata de una atribución muy importante para el buen desempeño de la gestión, dado que la norma exige una labor de compromiso del regidor en tres aspectos concomi- tantes: a) mantener comunicación con las organizaciones sociales y los vecinos; b) informar al concejo municipal; y c) proponer la solu- ción de problemas.

Las vías que pueden utilizar los re- gidores, a efectos de canalizar la solución de los problemas, es pre- sentando sus peticiones en las se- siones del Concejo Municipal, lle- vando las inquietudes y propuestas al trabajo de su Comisión, o ejer- ciendo su facultad normativa de proponer ordenanzas y acuerdos de Concejo.

IV. RESPONSABILIDADES, IMPEDIMENTOS Y DERECHOS DE LOS REGIDORES

1. Responsabilidad individual y solidaria, salvamento y abs- tención del voto

El primer párrafo del artículo 11 de la LOM establece que “los re- gidores son responsables, indivi- dualmente, por los actos violatorios de la ley practicados en el ejercicio de sus funciones y, solidariamente, por los acuerdos adoptados contra la ley, a menos que salven expresa- mente su voto, dejando constancia de ello en actas”.

Este artículo ha sido interpretado por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), al resolver pedidos de vacan- cia. El JNE ha expresado que “la ló- gica o finalidad del artículo 11 de la LOM radica en la potestad que se le confiere a los integrantes del Concejo Municipal que ostentan una posición minoritaria en una de- terminada decisión, para eximir- se de la responsabilidad solidaria que recae sobre todos los miembros del Concejo Municipal respec- to a los acuerdos que se adopten

Si el regidor no ve atendido su pedido de información, como cualquier ciudadano puede interponer una

Si el regidor no ve atendido su pedido de información, como cualquier ciudadano puede interponer una demanda de hábeas data.

Si el regidor no ve atendido su pedido de información, como cualquier ciudadano puede interponer una
 

d) Si el regidor no salva su voto, o no deja constancia expresa del mismo en el acta respectiva, se- guirá siendo responsable solida- rio por la adopción de un acuer- do que transgrede la ley, por lo que deberá enfrentar las accio- nes de control o denuncias que correspondan.

En un artículo anterior, hemos ex-

mayoritariamente contra la ley –y por un principio de supremacía nor- mativa, contra la Constitución Po- lítica–. Así pues, no estamos ante una habilitación normativa al inte- grante del Concejo Municipal para ‘no votar’ o ‘abstenerse de votar’, sino para ‘eximirse de responsabi- lidad votando en contra de una de- cisión mayoritaria’” (Resolución Nº 596-2009-JNE).

puesto que abstenerse es distinto a salvar el voto (7) . En el mismo senti- do, de acuerdo a lo señalado por el JNE, “[en el caso del artículo 11 de la LOM] no estamos ante una ha- bilitación normativa al integran- te del Concejo Municipal para ‘no votar’ o ‘abstenerse de votar’, sino para ‘eximirse de responsabilidad votando en contra de una decisión mayoritaria’”; agregando que “to- dos los miembros del Concejo Mu- nicipal deben emitir su voto, ya sea a favor o en contra, incluso el miem-

Nº J-2011-00654-JNE).

Consideramos que esa es la óptica correcta de interpretar el artículo 11 de la LOM, lo que en la práctica se traduce en lo siguiente:

bro contra quien vaya dirigida la so- licitud de vacancia”, y que “ningún miembro puede abstenerse de votar, en la medida en que la LOM no ad- mite esta posibilidad” (Expediente

  • a) El regidor es responsable de su

voto, en forma individual.

La abstención del voto es un recur-

  • b) El regidor es responsable soli- dario de los acuerdos de Con- cejo adoptados contra la ley.

so frecuente que utilizan los regi- dores que no quieren pronunciarse frente a un caso controvertido. Así,

En conclusión, los regidores no

 

Si un regidor considera que un acuerdo de Concejo es contrario a la Constitución Política o a la ley, para no tener responsabili- dad no basta que vote en con- tra; sino que, además de salvar su voto, debe solicitar de mane- ra expresa que en el acta quede expresa constancia de ello.

es utilizado en la mayoría de Conce- jos Municipales de la República. Sin embargo, ni la LOM ni la Ley del Procedimiento Administrativo (Ley Nº 2744, en adelante LPAG) permi- ten la abstención como regla general. Por el contrario, la regla es la obliga- toriedad del voto y la excepción es la abstención, en los casos expresa-

  • c) Emitir el voto es condición ne- cesaria, de allí que la ley llame

 

mente señalados en la Ley (8) .

a esta figura “salvar el voto”.

pueden

abstenerse

de

votar,

sin

   

(7)

Sobre los efectos prácticos de la aplicación de las fi guras de la abstención y salvamento de voto, se puede

revisar nuestro artículo “Reglas para la adopción de los acuerdos de Concejo Municipal”, publicado en esta revista, Nº 1, enero 2014, páginas 87 y 88; así como nuestro libro Comentarios al régimen normativo muni- cipal. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 107.

(8)

Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 100.- Quórum para votaciones. “100.2 Los miembros del órgano colegiado que expresen votación

distinta a la mayoría deben hacer constar en acta su posición y los motivos que la justifi quen. El Secretario

hará constar este voto en el acta junto con la decisión adoptada”. Artículo 101.- Obligatoriedad del voto. “101.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órga-

nos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afi rmar su posición so-

bre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar. 101.2 Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito”. Artículo 88.- Causales de abstención. “La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre

el fondo del procedimiento puedan infl uir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los

asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

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fundamentar la causa para ello. Si no hay causa objetivamente válida, deben votar. A favor o en contra, pero votar.

  • 2. Prohibición para ejercer atri- buciones administrativas o eje- cutivas. La vacancia

El segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, establece que “los regi- dores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrati- vos, sean de carrera o de confian- za, ni ocupar cargos de miembros de Directorio, Gerente u otro, en la misma Municipalidad o en las em- presas municipales o de nivel mu- nicipal de su jurisdicción”; agre- gando que “todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohi- bición es causal de vacancia en el cargo de regidor”.

De esta manera, aparte de sus fun- ciones normativa y fiscalizado- ra, los regidores solamente pueden ejercer atribuciones políticas por delegación del alcalde, a tenor de lo dispuesto por el inciso 20 del ar- tículo 20 de la LOM, reseñado en el punto 3.3. de este artículo.

Hemos visto que la función admi- nistrativa y ejecutiva conlleva una toma de decisión y de manifesta- ción de la voluntad estatal, mientras que la atribución política única- mente comporta actos de represen- tación de la autoridad o de la ins- titución edil. Asimismo, si bien parte de la función de un regidor es contar con iniciativa para la emi- sión de una norma municipal (en su condición de miembro del Con- cejo Municipal), le está prohibido realizar actos de ejecución de las mismas.

Además, el segundo párrafo del ar- tículo 11 de la LOM señala que su transgresión es causal de vacancia del cargo de regidor, lo que ha ge- nerado un amplio desarrollo juris- prudencial por parte del Jurado Na- cional de Elecciones (JNE).

El fundamento de la prohibición y la declaratoria de vacancia pos- terior se sustentan, según el JNE, en las siguientes consideracio- nes (tomadas de la Resolución Nº 005-2012-JNE):

a)

De

acuerdo al numeral 4

del

artículo 10 de la citada ley (la

DESCENTRALIZACIÓN, GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES fundamentar la causa para ello. Si no hay causa objetivamente válida,

Si el regidor no salva su voto, o no deja constancia

expresa del mismo en el acta, sigue siendo responsable solidario por la adopción de un acuerdo que transgrede la ley.

DESCENTRALIZACIÓN, GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES fundamentar la causa para ello. Si no hay causa objetivamente válida,

LOM), el Regidor cumple una función fiscalizadora.

  • b) Siendo así, se encuentra impe- dido de asumir funciones ad- ministrativas o ejecutivas den- tro de la misma municipalidad; de lo contrario, entraría en un conflicto de intereses dado que asumiría un doble papel: admi- nistrar y fiscalizar.

  • c) Se entiende por función admi- nistrativa o ejecutiva a toda ac- tividad o toma de decisión, que implica una manifestación de la voluntad estatal, destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado.

  • d) Cuando el artículo 11 de la LOM establece la prohibición de rea- lizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regi- dores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, di- rección o gerencia de los órga- nos que comprenden la estruc- tura municipal.

  • e) La finalidad de la causal de de- claratoria de vacancia previs- ta en el segundo párrafo del

artículo 11 de la LOM es evitar la anulación o menoscabo re- levante a las funciones fiscali- zadoras, inherentes al cargo de regidor.

  • f) En tal sentido, “si es que los he- chos imputados a algún Regidor no suponen, en cada caso con- creto, una anulación o afecta- ción del deber de fiscalización de la citada autoridad munici- pal, no debería proceder una so- licitud de declaratoria de vacan- cia en dicho caso”.

En conclusión, para la configura- ción de esta causal se debe acredi- tar la existencia de dos elementos

concurrentes:

  • i) Que el acto realizado por la au- toridad cuestionada constitu- ya el ejercicio de una función administrativa o ejecutiva, que no esté referida únicamente a la asunción del cargo o el ejer- cicio de la función, sino tam- bién a la emisión de un acto o la ejecución de un manda- to, aunque no se haya ocupa- do formalmente el cargo. Ade- más, no basta ser designado en un cargo o que exista la posi- bilidad de ejecutar un acto en el futuro, sino que será nece- sario la existencia de actos y ejecución concretos realizada por el Regidor que es cuestio- nado (Resoluciones Nºs 105 y 108-2008-JNE).

ii) Que dicha acción suponga una anulación o afectación al de- ber de fiscalización, que tie- ne como Regidor (Resolución Nº 500-2013-JNE).

Otros casos relacionados con esta prohibición resueltos por el JNE, que son recurrentes en el ejercicio

  • 1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afi nidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.

  • 2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como auto- ridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entender- se que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectifi cación de errores o la decisión del recurso de reconsideración.

  • 3. Si personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o se- gundo de afi nidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otra semejante, cuya resolución pue- da infl uir en la situación de aquél.

  • 4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifi esta o confl icto de intereses objetivo con cualquiera de los administra-dos intervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o he- chos evidentes en el procedimiento.

  • 5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos dos años, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyec- to una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente”.

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municipal, aunque habrá que ana- lizarlos en su contexto, son los siguientes:

El

cobro de

viático o

la asis-

tencia del

regidor

a

algu-

nos actos no configura la cau-

sal

de

vacancia (Resolución

Nº 225-2008-JNE).

 

El Concejo Municipal no pue- de declarar la nulidad ni de- jar sin efecto una resolución de alcaldía (Resolución Nº 024-

2012-JNE).

 

El manejo y disposición de di- nero sí configura la causal de vacancia (Resolución Nº 258-

2012-JNE).

 

Las municipalidades rurales no están eximidas de cumplir con la prohibición establecida por el artículo 11 de la LOM (Resolu- ción Nº 004-2012-JNE).

• La prohibición de ejercer fun- ciones, cargos ejecutivos o ad- ministrativos por parte de los regidores imposibilita que un servidor público se desempeñe como regidor en la misma en- tidad en la que presta servicios. Igual prohibición se da para el caso de quien se desempeña en las empresas municipales de su jurisdicción. En tales casos, se debe solicitar licencia (Re- solución Nºs 169-2008-JNE y

012-2012-JNE).

  • 3. Licencia para el ejercicio de la función edil

El tercer y último párrafo del ar- tículo 11 de la LOM establece que “para el ejercicio de la función edil, los Regidores que trabajan como dependientes en el Sector Público o Privado gozan de licencia con goce de haber hasta por 20 (veinte) horas semanales, tiempo que será dedi- cado exclusivamente a sus labores municipales”; agregando que “el empleador está obligado a conce- der dicha licencia y a preservar su nivel remunerativo, así como a no trasladarlos ni reasignarlos sin su expreso consentimiento mientras ejerzan función municipal, bajo responsabilidad”.

DESCENTRALIZACIÓN, GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES municipal, aunque habrá que ana- lizarlos en su contexto, son los

El regidor no puede asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario, asumiría un doble papel: administrar y fi scalizar.

DESCENTRALIZACIÓN, GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES municipal, aunque habrá que ana- lizarlos en su contexto, son los

Dos precisiones con relación a la aplicación del mencionado mandato:

  • a) El empleador no está obliga- do, necesariamente, a conceder las 20 horas de licencia a que se refiere la LOM. Puede conce- der menos horas de licencia, si existen razones suficientes para entender que un tiempo reduci- do es suficiente para el ejercicio de la función municipal; o, tam- bién, puede tener en cuenta la naturaleza de la labor que reali- ce en su centro de trabajo.

  • b) El empleador puede reducir las horas de licencia y efectuar los descuentos respectivos, si se comprueba que el regidor no dedica dichas horas a su labor municipal.

En la STC Nº 1432-2004-AA, el TC evaluó el caso de un profe- sor que interpuso acción de ampa-

ro con la finalidad de que se deje sin efecto el documento que le de- negaba la solicitud de licencia por función municipal por 20 horas se- manales. El TC declaró infundada dicha demanda de amparo, basán- dose en los siguientes argumentos:

  • i. Mediante Resolución Directoral Sub Regional Nº 000388, de fe- cha 1 de abril de 2002, se nom- bró al recurrente, dándole una carga lectiva de 24 horas, que se entiende son semanales.

ii. El artículo 22 de la Ley Orgá- nica de Municipalidades (9) esta- blece claramente que los servi- dores del sector público gozan de licencia en su centro de traba- jo hasta por 20 horas semanales.

iii. En consecuencia, el empleador –en este caso, la administración pública– no se encuentra en la obligación de conceder el máxi- mo de la licencia con goce de

haber.

iv. El recurrente debe acreditar en principio que la labor del regi- dor es a tiempo completo, que requiere dedicación exclusiva, y

cuál es la cantidad de tiempo to- tal –expresada en horas a la se- mana– dedicadas a dicha labor, de manera que le impida desa- rrollar la labor de docente con una carga lectiva determinada, actividad que no se encuentra prohibido de realizar.

v. Es indispensable que exista la debida proporcionalidad y justi- ficación en la licencia, sin des- conocer ni limitar los derechos

que el recurrente alega se le es- tán vulnerando.

vi. Los regidores tienen derecho a percibir una dieta por las se- siones a las que concurren, de modo que el recurrente no pue- de aducir la violación de su de- recho al trabajo, dado que se le está manteniendo la plaza do- cente, mientras dure el ejercicio del cargo público.

Finalmente, la condición para el ejercicio del derecho de licencia es que el regidor tenga un contrato de trabajo dependiente en el sector público o privado, lo que incluye a

los trabajadores bajo el régimen de la Contratación Administrativa de Servicios (CAS): el cual, de acuer- do a una sentencia del TC (emiti- da por el Expediente Nº 002-2010-

PI/TC), es un contrato de trabajo.■

(9)

Se refi ere a la Ley Orgánica de Municipalidades entonces vigente, Ley Nº 23853.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 13 / ENERO 2015

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