PN 01 Teoriaderecho 07

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1.
EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO

1.
1.1.
LA PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA HUMANA

LA EXPERIENCIA INMEDIATA DEL DERECHO
No slo estamos rodeados de realidades y mensajes que nos sugieren la existencia de

la realidad jurdica, sino que tambin en la vida cotidiana realizamos constantemente
actos de carcter jurdico.
No cabe duda, por tanto, de la mutua implicacin existente entre sociedad y Derecho
(ubi societas ibi ius) pues el Derecho est actuando constantemente en la vida social de
los seres humanos.
Por otra parte, la experiencia del Derecho se presenta a veces como algo agradable,
valioso e imprescindible para la convivencia y supervivencia de la sociedad, pues se
manifiesta como el agente garantizador de la paz, del orden social, de la libertad y de los
derechos de las personas individuales.
En otras ocasiones, en cambio, el Derecho muestra una fisonoma hostil, para quienes
infringen las reglas y violan las leyes el Derecho se muestra imponiendo acciones penales
molestas (privacin de libertad, multas, sanciones..)
1.2.
EL SENTIMIENTO DE LO JURDICO
Desde un punto de vista psicolgico, en cada individuo existe latente un cierto

sentimiento jurdico. Son sentimientos de amor a la justicia y de rechazo a todos los
actos que producen injusticias.
En muchos ciudadanos existe el sentimiento claro y preciso de que las leyes deben ser
cumplidas, sentimiento que les induce a la aceptacin de las leyes y a la observancia de
las mismas en las situaciones jurdicas en las que se encuentran.
El sentimiento jurdico hace que el hombre sienta el derecho, lo acepte y est
predispuesto a cumplirlo.
El sentimiento jurdico no es necesariamente un sentimiento del jurista, sino del ser
humano, lo que equivale a afirmar que no va forzosamente unido a un conocimiento
tcnico de la realidad jurdica.
2.
RAZONES DE LA DIFICULTAD DE LA DEFINICIN DEL DERECHO
Parece sorprendente contemplar que, tanto los juristas tericos como los juristas
prcticos y todos los destinatarios de las normas, e incluso las personas ajenas al mundo
de lo jurdico poseen un concepto de Derecho, adquirido por la intuicin, la experiencia
personal, o por la profundizacin en el estudio del mismo, pero no se ponen de acuerdo a
la hora de definirlo.
Las dificultades para llegar a la formulacin de un concepto nico y uniforme de
Derecho son mltiples:
- Dificultades del lenguaje: la polisemia del propio trmino derecho o la vaguedad
y ambigedad de muchas expresiones jurdicas.
- El contenido mismo del Derecho: de su propio objeto que se nos manifiesta
habitualmente como una realidad pluridimensional.
- Otras provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre el
fenmeno jurdico: de los diferentes puntos de vista y posiciones ideolgicas
diversas de que parten los filsofos para interpretar y describir la realidad jurdica.
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2.1.
EL LENGUAJE JURDICO
Anlisis del lenguaje: origen etimolgico o significaciones de la palabra Derecho.

Etimolgicamente la palabra Derecho en castellano, al igual que en todas las lenguas
romances, expresa la idea de ordenacin, acomodacin a una pauta o norma, y tambin
significa dirigir hacia, enderezar, regir. El Derecho aparece as como una ordenacin de la
convivencia humana mediante la imposicin de unas conductas de rectitud.
2.1.1. LA POLISEMIA DEL TRMINO DERECHO
Expresa una pluralidad de significaciones. Cuatro acepciones fundamentales:
1. Derecho objetivo: como norma o conjunto de normas, es decir, como
ordenamiento jurdico o sistema de normas vigentes.
a. Que estn vigentes en una determinada comunidad o espacio polticoterritorial (derecho espaol)
b. Que han estado vigentes en un momento histrico del pasado (dcho.
Romano)
c. Referida a una parcela, campo o contenido concreto de las relaciones
jurdicas (dcho. Civil)
2. Derecho subjetivo: atribuye a los sujetos determinados poderes o facultades
jurdicas de hacer, no hacer o exigir algo. Se trata de una facultad jurdica o un poder de
actuacin, por lo que debe estar conferida por las normas, lo que nos permite afirmar que
el derecho subjetivo forma parte del contenido de las normas jurdicas.
3. Derecho como valor: cuando al utilizar la palabra Derecho, lleva implcita un
ideal de justicia (no hay derecho...) expresando, no la carencia de normas o de un
ordenamiento jurdico, sino ms bien la ausencia de determinados valores sociales
precisamente por la violacin que se produce de las propias normas jurdicas. Se dice
entonces que la palabra derecho est expresando un juicio de valor. Su mensaje es la
carencia o ausencia del valor justicia.
4. Derecho como ciencia: como sinnimo de ciencia, para referirnos al saber
humano que se proyecta sobre la realidad jurdica (carrera de Derecho), refirindonos a
mbitos relacionados con el estudio o el saber sobre el Derecho.
Analoga del trmino Derecho: entre los distintos significados del trmino
Derecho, que acabamos de ver, se observan evidentes relaciones, existe cierta conexin
lgica. (trminos anlogos son los que designan una pluralidad de realidades entre las
cuales existe una cierta relacin).
La mayora de los autores consideran como analogado (o significacin) principal al
Derecho en sentido objetivo.
2.1.2. OTRAS DIFICULTADES EMANADAS DEL PROPIO LENGUAJE JURDICO
El lenguaje jurdico es un lenguaje singular y peculiar que, unas veces nos permite
identificar determinados hechos o fenmenos jurdicos y otras nos crea problemas de
comprensin ya que no siempre se utiliza con precisin.
Todo ello supone que una de las grandes dificultades o problemas con que nos
encontramos a la hora de definir el Derecho proviene precisamente de la peculiaridad del
propio lenguaje que se utiliza, que en muchas ocasiones es confuso y ambiguo, otras vago
y a veces tendencial al estar impregnado de una profunda carga de emotividad.
2.2.
DIMENSIONES BSICAS DEL DERECHO: LA PLURIDIMENSIONALIDAD

DEL FENMENO JURDICO
En palabras de BENITO DE CASTRO: ...la regulacin jurdica se manifiesta ante todo

como un medio o tcnica de organizacin social, como un instrumento que (junto con
otros mecanismos de eficacia ordenadora convergente, como la religin, la moral o los
usos sociales) contribuye de manera insustituible a la implantacin de un determinado
orden o modelo de organizacin social.
El Derecho, lejos de ser un fenmeno simple, se nos presenta siempre como una
realidad muy compleja, tanto que algunos cientficos y filsofos del Derecho (FECHNER)
hablan de pluridimensionalidad del fenmeno jurdico. En este sentido la posicin ms
generalizada en la llamada Teora Tridimensional del Derecho(REALE)
Segn esta teora, una anlisis, en profundidad, de la realidad jurdica viene a
demostrar que en ella se dan tres grandes dimensiones, las cuales inevitablemente han de
ser complementarias: la dimensin histrica o fctica, la dimensin normativa y la
dimensin valorativa.
Desde un punto de vista doctrinal, el Derecho se presenta como una realidad
constitutivamente tridimensional que se manifiesta y acta al mismo tiempo como hecho,
como norma y como valor.
?? DIMENSIN FCTICA
El Derecho es un hecho social, por lo que habr que considerarlo desde el punto de
vista de su produccin en el seno del grupo social organizado.
Para regular las relaciones que se producen en el seno de la vida social es evidente que
el Derecho tiene que contar con la existencia de unos hechos o realidades fcticas que
constituyen el objeto de las diferentes regulaciones jurdicas (hechos econmicos,
polticos, religiosos, cientficos...).
En la medida en que el Derecho acta y est presente en la vida humana, se manifiesta
como un hecho histrico de carcter cultural( dimensin histrico-fctica)
?? DIMENSIN NORMATIVA
El Derecho se manifiesta tambin como un hecho social normativo. El Derecho se
presenta como norma, es mandato, regla de conducta obligada. A diferencia de los hechos
sociales que no son normativos y de aquellos otros que, sindolo, no presentan los
mismos rasgos estructurales que el Derecho, ste se caracteriza por su funcin
normadora, por establecer lo que debe hacerse o evitarse en el mbito de las relaciones
sociales.
?? DIMENSIN VALORATIVA
Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, lo que quiere decir que el Derecho se
presenta tambin como valor. Es portador de unos valores, especialmente el valor de
justicia, que intenta proyectar sobre la realidad jurdica.
En el origen de toda norma jurdica est presente siempre un juicio de valor, de tal
forma que la dimensin valorativa puede considerarse como uno de los elementos
originarios del Derecho.
Todos estos elementos o factores (hecho, valor, norma) no pueden existir separados,
sino que coexisten, pues todas las dimensiones de lo jurdico actan como elementos de
un proceso, de tal modo que la vida del Derecho resulta de la interaccin dinmica y
dialctica de los tres elementos que la integran. Los tres aspectos estn contenidos a la
vez en la realidad jurdica.
RECASENS: ...el derecho es norma, con especiales caractersticas, elaborada por los
hombres con el propsito de realizar unos valores..
2.3.
PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO
No existe una nica concepcin unnime y uniforme del Derecho, sino una pluralidad
de concepciones del mismo.
2.3.1. POSITIVISMO JURDICO (CONCEPCIN ESTATAL-FORMALISTA)
Integrada por los pensadores que defienden la preeminencia de la ley como fuente del
Derecho. Desde este planteamiento se entiende por Derecho el conjunto de normas que
emanan del poder estatal, bien directamente o por delegacin. (positivos legalista o
formalista Hans Kelsen)
La preeminencia de la Ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de
produccin del Derecho (costumbre, jurisprudencia), sin embargo, stas quedarn
siempre supeditadas a la Ley y tendrn validez como fuente jurdica dentro de los lmites
que la propia ley establezca.
2.3.2. EL REALISMO JURDICO (CONCEPCIN SOCIOLGICA-REALISTA)
Los representantes de esta corriente se oponen a la opinin de la corriente anterior.
Abandona el normativismo, se busca la acomodacin de la realidad de la sociedad, a sus
necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que stas han de ser tenidas en
cuenta por el Derecho.
El ideal mximo de la tendencia sociolgico-realista es servir a los fines y aspiraciones
de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el Derecho. Perez Luo: Para el sociologismo
jurdico el ncleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los hechos, los
comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuanta principalmente los intereses, fines
y valores que se ponen de manifiesto por el jurista interprete y por el juez aplicador del
derecho en relacin con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.
Por todo ello, se afirma que el Derecho no consiste en normas o leyes, sino que lo
constituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los
jueces.
Diversas manifestaciones del realismo jurdico:
- Realismo americano: el Derecho se contiene en las decisiones concretas de los
jueces y funcionarios que resuelven los litigios. Se trata de un derecho judicial del
caso concreto donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para
posteriores decisiones judiciales. (O. Holmes)
- Realismo escandinavo: se caracteriza por su rechazo tanto al positivismo
normativista y legalista como al iusnaturalismo. El fenmeno jurdico se concibe
como objeto de una pura descripcin de los hechos y prediccin sobre la conducta de
los jueces, y las normas consisten en directivas que tienen como funcin principal
guiar la conducta de los jueces. En cuanto al iusnaturalismo, no existe para ellos un
derecho trascendente, escrito por Dios en nuestros corazones o emanado de la
propia naturaleza humana. (A. Ross)
2.3.3. LA CONCEPCIN NTICO-VALORATIVA: IUSNATURALISMO
El ideal de la concepcin ntico-valorativa es la justicia, entendiendo el ideal de justicia
como constitutivo intrnseco del propio Derecho. En posiciones radicales concluyen que las
normas injustas son ilegtimas por lo que no constituyen Derecho vlido, llegando a
afirmar que todo Derecho injusto es nulo. En este sentido, las normas y las sentencias de
los jueces no slo han de ser legales, sino que tambin han de ser justas.
Al atender los ideales de certeza y seguridad jurdica, las leyes tienen que
manifestarse a travs de formulaciones generales, generalidad que es incompatible con la
justicia exigida en cada caso concreto. Dentro de esta concepcin ntico-valorativa del
Derecho se encuentran tanto el iusnaturalismo como la tica material de los valores y la
axiologa jurdica.
Estas tres corrientes coinciden en admitir que por encima de todo Derecho positivo
existen unos valores, especialmente la justicia, que han de estar siempre presentes en el
Derecho.
3.
3.1.
VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA

VALIDEZ
Los tericos del Derecho afirman que la validez es un requisito esencial del mismo, de
lo que se deduce que un hipottico Derecho que carezca de validez, no puede ser
considerado como verdadero Derecho.
Existen mltiples concepciones doctrinales sobre la validez del Derecho:
1. Validez formal: para que exista el Derecho ha de ser formalmente vlido. La validez
formal de una norma determina la existencia de dicha norma y la pertenencia de la misma
a un ordenamiento jurdico.
La validez del Derecho consiste en el cumplimiento de las exigencias y requisitos
establecidos por el propio ordenamiento jurdico, al que pertenece dicha norma, para que
esta norma nazca como tal a la vida jurdica.
B. de Castro: la validez de las normas jurdicas depende de la fidelidad con que su
proceso de creacin sigue las exigencias prefijadas en el sistema jurdico a que tales
normas pertenecen.
Algunas de las exigencias formales necesarias para que el Derecho sea vlido: la
competencia del rgano legislador (rgano competente para legislar) y que sean creadas
por el procedimiento adecuado (cumpliendo todas las formalidades de procedimiento
previstas en normas jurdicas precedentes y jerrquicamente superiores).
Un criterio que han resaltado muchos autores es la legitimidad o validez material: el
derecho ha de ser justo en sus contenidos, en cuanto consideran que Derecho injusto es
igual a Derecho nulo.
Cabe afirmar que cada ordenamiento jurdico prefija unas exigencias o requisitos que
deben cumplir todas las normas de dicho ordenamiento en su perodo de gestacin hasta
que llegan a ver la luz. Cuando una norma cumple todos esos requisitos se dice que es
formalmente vlida y entra en vigor. Por eso suele identificarse la validez formal con la
vigencia del Derecho.
2. Validez social: coincide con la efectividad social, con la observancia de las normas
por parte de los sujetos jurdicos o destinatarios de las normas, bien sean los
directamente obligados o los rganos encargados de exigir el cumplimiento del Derecho.
Algunos autores identifican la validez sociolgica con la eficacia del Derecho.
3. Validez filosfica o tica (validez material): puede hablarse de validez material
cuando el contenido de las normas jurdicas coincide con las exigencias que dimanan de
los principios materiales tico-jurdicos fundamentales que, en cada momento histrico, se
ajuste a las exigencias de los principios o valores objetivos que la sociedad demanda. Para
muchos autores este tipo de validez material o validez tica se identifica con la legitimidad
del Derecho.
B. de Castro: la validez es la cualidad que se predica del Derecho por tener la fuerza o
valor requeridos para la subsistencia, la aplicabilidad y eficiencia de sus disposiciones, es
decir, para poder desarrollar su funcionalidad constitutiva consistente en determinar o
dirigir vinculantemente las conductas de los sujetos jurdicos.
4. SENTIDO Y PROPUESTA DE UNA DEFINICIN DE DERECHO

Hemos expuesto que el Derecho regula determinadas conductas de los seres humanos,
por lo que descubrimos en l un elemento normativo. Tales conductas reguladas por el
Derecho son relaciones sociales, por lo que la alteridad o socialidad constituirn un nuevo
elemento a tener en cuenta. Al mismo tiempo la pretensin de dicha regulacin es
instaurar determinados valores en la sociedad. Con estos tres elementos aventuramos una
definicin, aunque incompleta:
El Derecho consiste en un orden (conjunto de normas) regulador de conductas
sociales humanas que pretende la realizacin efectiva de determinados valores en la
sociedad.
2.
ORGANIZACIN SOCIAL Y SISTEMAS NORMATIVOS:

LA IMPORTANCIA DEL DERECHO
1. LA DIMENSIN SOCIAL DE LA VIDA HUMANA
Los individuos humanos son hombres (sujetos que poseen capacidad de comunicarse
racionalmente) por cuanto son seres sociales y que son sujetos constitutivamente sociales
en tanto en cuanto son hombres.
La sociedad es, pues, el ambiente o medio natural de la existencia humana, y puede
afirmarse que la vida del hombre es verdaderamente humana en la medida en que se
realiza dentro de la sociedad.
Todos los individuos humanos tenemos necesidad vital de la sociedad, dependemos de
otros individuos que pueden contribuir con sus aportaciones a la solucin de nuestras
necesidades y, a su vez, estos individuos estn tambin en dependencia frente a nosotros
mismos y frente a otros para cubrir sus propias necesidades.
Por eso, la vida humana est profundamente vinculada a los mecanismos o actitudes
que determinan la estructura y el funcionamiento de la propia sociedad: unidad de accin,
cooperacin e integracin.
El sistema bsico de relaciones sociales que canaliza la vida de cualquier sociedad
comporta, en primer lugar, una mnima unidad de accin entre la mayora de los
miembros que integran el grupo. A su vez, el logro de esa unidad de accin exige una
participacin comn en todos aquellos elementos fundamentales que constituyen la
plataforma sobre la que se sustenta la propia vida social, es decir, exige una estrecha y
constante cooperacin. Esta cooperacin constante es la que hace que en todos los grupos
sociales estables se de, al menos en su grado mnimo, la integracin que les es
imprescindible para mantenerse.
Unidad de accin, cooperacin o comn participacin en los elementos sociales bsicos
e integracin tanto estructural como funcional, son factores imprescindibles para el
correcto funcionamiento de la vida social, contrarrestan las tendencias disgregadoras que
acompaan a la gran multiplicidad de individuos y grupos menores que incluye toda
sociedad. Y son tambin, en consecuencia, elementos que determinan el marco de
posibilidades en que se va a desarrollar la vida de los individuos.
2. ORGANIZACIN SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA
No es posible imaginar la existencia de una convivencia permanente sin pensar al
mismo tiempo en un orden social que delimite los diversos mbitos de actividad de cada
individuo. La presencia de unos cdigos de directrices o reglas de conducta que acten
como cauce orientador y como garanta de que la vida comunitaria se va a desarrollar
segn los mdulos que en la sociedad han llegado a considerarse generalmente como
adecuados resulta imprescindible para la pervivencia de la sociedad.
De ese modo, se elimina, en la mayora de los casos, el riesgo de que la incertidumbre
y la inseguridad derivadas de una actuacin arbitraria e incontrolada de los diversos
sujetos desemboque en el caos de la vida colectiva. La existencia de reglas de actuacin
es lo que garantiza a los miembros del grupo la calculabilidad del modo en que se va a
desarrollar la integracin social, quedando as confirmada esa seguridad de la propia
vida, y coordina las actividades individuales dentro de la vida social.
La necesidad de estabilizar el futuro del grupo, junto con la presin ejercida por la
lenta y laboriosa experiencia social de los hombres, ha desembocado en la formulacin de
unas mximas o principios de accin que finalmente adquieren concrecin, fuerza y
duracin estables, convirtindose as en normas. De esta forma, tanto el origen como el
destino final de las normas de conducta confirman su carcter de elemento constitutivo
necesario de la vida social. Dentro de ella, las normas de conducta son las que tienen
atribuida en forma prioritaria la funcin de desarrollar un control explcito del
comportamiento social, en orden a impedir cualquier posible desviacin de los individuos
que ponga en riesgo la estabilidad y permanencia de la propia sociedad, y, en esa medida,
son el agente estructurador ms generalizado y activo de la vida social.
3. LOS PRINCIPALES
ACTUALES
SISTEMAS
NORMATIVOS
DE
LAS
SOCIEDADES
La progresiva diversificacin de los campos de actividad (moral, jurdico, convencional,

econmico, deportivo, poltico, educativo, penal...) por un lado, y el acelerado proceso de
especializacin de las agrupaciones humanas que se integran en la sociedad total
(familiar, mercantil, benfica, docente, judicial, militar, sindical...) por otro, han
desembocado en una abigarrada multiplicidad de cdigos normativos.
El factor ms influyente en esa multiplicacin de las normas de conducta ha sido la
creciente complejidad de la propia vida social, pero hay otros muchos factores que han
incidido tambin en el proceso de distincin tipolgica de las normas. As, los cambios
producidos en el universo axiolgico del grupo, la aparicin de nuevos problemas y
necesidades en la convivencia o la incidencia de los mltiples conflictos, junto con al
experiencia de sus diferentes soluciones.
Entre los variados cdigos de normas de conducta que la vida social ha ido originando,
destacan: el cdigo moral, el cdigo legal o jurdico y el cdigo de los usos sociales. Son
los conjuntos de reglas que, de una manera ms constante y ms intensa han actuado
siempre en el seno de todos los grupos sociales para lograr la acomodacin de las
conductas de los individuos al modelo oficial de comportamiento. Y han sido tambin,
por tanto, los principales agentes de control y organizacin de la vida social.
4. FUNCIN ORGANIZADORA DEL DERECHO
Para el buen funcionamiento de las sociedades es trascendente el establecimiento de
una ordenacin formal que delimite las posiciones que corresponde ocupar en cada caso a
cada miembro y que fije con precisin el modo en que han de ser desarrolladas esas
relaciones. Las normas de conducta han de ser reconocidas, por tanto, como un elemento
que es radicalmente vital para la adecuada organizacin y el correcto funcionamiento de la
vida social. Esta no puede subsistir sin la accin concurrente de los distintos cdigos de
normas de conducta.
As pues, la estrecha vinculacin que existe entre el Derecho y la vida social se realiza
en sentido bidireccional y recproco. No slo puede constatarse que el Derecho hace
siempre y slo referencia a las relaciones que los hombres desarrollan en el seno de la
organizacin social, sino que puede comprobarse tambin que all donde existen
relaciones sociales, all donde se desarrolle un mnimo de vida social, all est presente el
Derecho.
Conclusiones: la organizacin y el funcionamiento de la vida social depende, sobre
todo, de la respectiva regulacin jurdica. El Derecho de cada sociedad estar siempre
vinculado y supeditado, tanto en su orientacin y desarrollo como en su mismo modo de
ser y actuar, a las exigencias de la vida comunitaria.
La funcin organizadora de la vida social, que corresponde al Derecho, resulta siempre
mediatizada por las necesidades y el marco de posibilidades que presenta cada sociedad
en cada momento. Por eso, la orientacin que los diferentes ncleos o sectores de normas
jurdicas incorporan es siempre un resultado contingente (y variable) de la convergencia y
armonizacin de las exigencias que proyectan los principios jurdicos generales con las
convicciones o intereses sociales que estn presentes en las relaciones que son objeto de
regulacin. Por eso, cuando dichas convicciones o intereses cambian, se modifica tambin
el alcance y el sentido de las respectivas normas jurdicas. (ej. El Derecho castigaba la
disidencia religiosa (hereja) como delito).
3.
DERECHO, RELIGIN Y ECONOMA
1. EVOLUCIN HISTRICA DE LAS RELACIONES DEL DERECHO CON LA

RELIGIN Y LA ECONOMA
RELACIONES DEL DERECHO CON LA RELIGIN

Dentro de la consideracin histrico-sociolgica, las relaciones de Derecho y religin
han pasado por tres fases: indistincin, separacin terica e independencia prcticofuncional.
En una primera fase, los sistemas de principios o normas de conducta que, con el
tiempo, terminaron siendo adscritos a los dominios del Derecho o de la religin
permanecieron diluidos dentro del impreciso y compacto bloque de la normatividad social.
El sentido religioso envolva y penetraba totalmente la vida de los individuos y los grupos
hasta las ms insignificantes manifestaciones.
En su segunda fase, las relaciones entre el Derecho y la religin se adentraron en un
proceso de desvinculacin que, inicialmente limit sus efectos a la mera distincin
conceptual o terica, y avanz hasta llegar, en una fase posterior, a una casi plena
separacin e independencia funcional.
Fue el cristianismo uno de los ms eficaces impulsores de la escisin terica entre lo
jurdico y lo religioso. Con el inicio de la Edad Moderna se abri paso la fase de la plena
separacin o distincin terica y de la efectiva desvinculacin funcional entre Derecho y
religin. La fractura de la unidad religiosa europea, con el consiguiente pluralismo de
creencias, fue conduciendo en forma progresiva a la neutralidad tica del Derecho y su
consiguiente desvinculacin de las interferencias religiosas.
Actualmente, en armona con la concepcin laica de la poltica, hoy se piensa
generalmente que el Derecho es una realidad independiente de cualquier tipo de
condicionamiento o mediatizacin de origen religioso.
Nos encontramos, pues, en una situacin paradjica, ya que por un lado y a nivel
terico se piensa generalmente que los Estados y sus Derechos deben ser totalmente
neutros desde un punto de vista religioso, y por otro lado se asume, asimismo de forma
general, la conviccin de que las organizaciones religiosas estn perfectamente
legitimadas para presionar a fin de conseguir una configuracin del orden jurdico
adecuada a su concepcin de la vida humana y la sociedad.
RELACIONES DEL DERECHO CON LA ECONOMA

El planteamiento de las cuestiones relativas a la dependencia o independencia de la
economa respecto de la Moral y el Derecho adquiri una inusitada intensidad en el siglo
XIX, cuando se tuvo plena conciencia de que ese mbito de la actividad humana, no slo
est regido por leyes propias, sino que es capaz de condicionar decisivamente la
orientacin y desarrollo de todos los dems factores determinantes del orden social
general.
La nueva doctrina proclamaba la peculiaridad radical de la economa y su
independencia. Para esta filosofa liberal, el Estado y su Derecho han de actuar como
simples vigilantes cuya misin se reduce a asegurar el correcto funcionamiento de la
economa libre.
Pero la idlica visin liberal pronto fue arrasada por la interaccin social. Las continuas
transformaciones producidas por la revolucin industrial obligaron a revisar ese reparto de
funciones entre la accin estatal, la regulacin jurdica y la actividad econmica.
Marx proclama la tesis de la supremaca de la actividad econmica: la realidad bsica
de la vida social es la estructura de los procesos de produccin en que consisten las
relaciones econmicas. Cada nueva estructura de los medios de produccin origina una
nueva forma de organizacin social y sta desarrolla la moral, el derecho, la filosofa, la
cultura y los idearios polticos que responden a las necesidades de la estructura econmica
que le sirve de base. Toda forma de produccin genera, por tanto, un sistema especfico
de relaciones jurdicas; stas no son ms que un fiel reflejo de las relaciones econmicas.
As, cuando la estructura social cambia bajo la presin de los cambios producidos en las
relaciones de produccin, el Derecho cambia tambin en el mismo sentido.
En reaccin a la doctrina de Marx, Stammler desarroll la tesis de que Derecho y
economa guardan entre s una relacin idntica a la que media entre la forma y la
materia de cualquier tipo de ordenacin de la actividad social. La economa social
constituye la materia o contenido de la regulacin en que consiste el Derecho, de tal modo
que es ste el que, en cuanto forma ordenadora, la actualiza.
Derecho y economa son, por tanto, dos elementos necesariamente vinculados, de ese
nico y mismo objeto que es la vida social. La cooperacin para la satisfaccin de las
necesidades humanas (economa) slo puede darse a travs de la regulacin que la
ordena y determina (Derecho).
As pues, ni la economa en cuanto materia o contenido, puede existir sin una peculiar
regulacin jurdica, ni el Derecho, en cuanto forma ordenadora, podra ser entendido sin
una cooperacin social que regular.
En este sentido, economa y Derecho se relacionan como dos elementos
complementarios.
2. LA APORTACIN DEL DERECHO, LA RELIGIN Y LA ECONOMA A LOS
PROCESOS DE ESTRUCTURACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LA VIDA

SOCIAL
Las creencias religiosas, los cdigos jurdicos y los intereses econmicos han tenido
casi siempre un destacado protagonismo dentro la multiplicidad de los factores que han
determinado en cada caso los principios orientadores de la organizacin y funcionamiento
de la vida social.
Resulta evidente que el respectivo credo religioso, no slo ha condicionado siempre
con fuerza el sentido de la organizacin social, sino que ha actuado como germen de
autoidentificacin cultura y poltica de los pueblos.
La influencia del factor econmico en la configuracin del Derecho tambin ha sido
intensa, ya que los cdigos jurdicos han actuado a menudo como mecanismos de
proteccin de los intereses privados de los individuos o grupos dominantes, mediante la
regulacin de tales intereses como bienes generales que favorecen a tos los ciudadanos.
En consecuencia, ha de afirmarse que el Derecho es un agente social especialmente
activo, que se relaciona con la religin y la economa a travs de una vinculacin de
influencia mutua circular.
A pesar de las servidumbres y dependencias que le vinculan, no slo a las creencias
religiosas y a la fuerza de las relaciones de produccin, sino tambin a los poderes
polticos y a todos los dems elementos que forman parte de la vida social y que
intervienen en su organizacin, el Derecho mantiene su destino especfico. Ese destino
propio es la ordenacin y reglamentacin de las relaciones sociales segn la forma
considerada en cada caso como ms justa.
No puede olvidarse que el Derecho, aunque experimenta efectivamente la influencia
condicionante de la religin, la economa y otros factores, es el que sistematiza en ltima
instancia la ordenacin de las relaciones sociales en todo su complejo desarrollo.
Ha de concluirse, por tanto, que a pesar de desempear funciones especficas distintas
dentro de la vida social, en cuanto factores bsicos de la misma, entran en inevitables y
continuas interdependencias, actuando como agentes sociales interdependientes.
4.
DERECHO, PODER Y ESTADO
1. DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEAR AL

PODER EN LOS PROCESOS DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO
Aunque se admite generalmente que entre el Derecho y el poder ha existido y es

inevitable que exista una vinculacin muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el
alcance que tiene o debe tener esa vinculacin.
1.1.
LOS INTENTOS DE IDENTIFICACIN DEL DERECHO CON EL PODER
La tesis que explica el Derecho como simple expresin o manifestacin del poder ha
venido siendo defendida desde la antigedad por las diversas filosofas de la fuerza, en
una ininterrumpida lnea doctrinal que va desde los Sofistas griegos hasta la ms reciente
actualidad, coincidiendo en establecer de alguna forma una vinculacin tan esencial entre
el Derecho y el poder que equivale a una reduccin del primero al segundo.
Por una lado, el planteamiento de autores como Tasmaco, Hobbes, Spinoza o Marx,
ofrece una interpretacin de lo que ocurra en las relaciones sociales de su poca: el
control efectivo que ejercan sobre el Derecho aquellos sujetos sociales que
monopolizaban los resortes del poder.
Por otro lado, existe tambin una larga lnea de doctrinas que propugnan la tesis de la
reduccin del Derecho al poder. Segn Paltn, ya el sofista Gorgias sostuvo la doctrina de
que el ley natural, no que el dbil cohba al fuerte, sino que ste rija y conduzca a aquel;
tambin el sofista Calicles proclam: es justo que el ms fuerte domine al ms dbil.
Paralelamente Nietzsche proclam que el Derecho es siempre fruto de la conquista,
que no hay Derecho sin poder y que el momento de la fuerza es congnito y esencial a
todo Derecho y justicia.
Autores ms actuales, como Olivecrona, Kelsen o Ross han caracterizado al Derecho
como un conjunto de normas que se definen por constituirse en organizacin y regulacin
del empleo de la coaccin, de la aplicacin de la fuerza fsica, reducindolo a un acto de
fuerza.
Frente a la tendencia que concluye en la identificacin, se ha desarrollado tambin una
importante tradicin que aboga por la radical irreductibilidad de ambos elementos.
1.2.
LA CONTRAPOSICIN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER
La doctrina de la contraposicin entre el Derecho y el desnudo ejercicio y aplicacin del

poder ha dado origen a dos posturas divergentes: la que afirma una oposicin radical y la
que admite algn tipo de convergencia entre ambos.
La primera postura sostiene que Derecho y poder representan fenmenos tan
esencialmente distintos que se excluyen entre s, constituyndose, por consiguiente, en
alternativas de actuacin radicalmente contrapuestas. Conforme a este punto de vista, el
Derecho y el poder se sitan en dos posiciones extremas de la valoracin tica: el Derecho
representa el orden social ticamente bueno, el poder y la fuerza slo pueden generar una
organizacin social violenta y represiva. Por eso, al Derecho se le ha asignado siempre la
misin de controlar el ejercicio del poder dentro de las relaciones sociales.
El segundo punto de vista afirma que el Derecho y el poder, a pesar de ser dos
diferentes principios de accin, no slo no son incompatibles, sino que estn llamados a
complementarse en la funcin de ordenar las relaciones sociales. El Derecho tiene siempre
algo que ver con el poder, incluso con el poder de la fuerza fsica: no slo necesita del
poder para existir y para ser eficaz, sino que l mismo es poder que somete las
voluntades de los que pretenden oponerse a sus directrices. Su propia naturaleza y
finalidad o funcin esencial exigen que el Derecho cuente con un poder que sea capaz de
10
imponer de forma irresistible el cumplimiento de sus mandatos. Sin embargo, entre la
imposicin de la regulacin jurdica y la simple aplicacin impositiva de los designios del
poder social media una gran distancia.
As pues, el Derecho no puede ser identificado con el poder ni puede ser reducido a un
simple relejo suyo.
El Derecho debe ser entendido ante todo como un sistema de normas que
predeterminan en forma obligatoria las conductas que han de ser consideradas
jurdicamente lcitas o ilcitas. Esas normas necesitan siempre el respaldo del poder social,
dado que se presentan con la pretensin de ser cumplidas. Pero el poder acta solamente
como garanta de los deberes que el Derecho impone, de modo que la colaboracin entre
poder y Derecho se debe nicamente a la necesidad (funcional) que el segundo tiene de
ser eficaz.
2.
COMPLEMENTARIEDAD DEL DERECHO Y EL PODER POLTICO
Las relaciones entre el Derecho y el poder poltico han sido siempre especialmente
estrechas. Parece, en efecto, que el poder poltico es un elemento del todo inevitable para
el mantenimiento de la cooperacin estable en los grupos humanos, mientras que el
Derecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete el
ejercicio del poder al control de una normatividad social general.
Consecuentemente, el poder poltico, para cumplir su funcin, utiliza sobre todo
directrices formuladas a travs de normas generales y estables. El poder poltico
regulariza su propia actividad directiva, acta como principio de coordinacin de las
mltiples voluntades e intereses individuales y logra, al mismo tiempo, esa legitimacin
que los hombres le exigen para someterse voluntariamente a l.
El poder poltico reclama la existencia del Derecho, puesto que ste es precisamente el
instrumento de racionalizacin de los mandatos del poder. Y, a su vez, el Derecho, desde
su propia estructura funcional, reclama la presencia y el respaldo de un poder poltico
capaz de garantizarle la eficacia.
Es inevitable que la normatividad jurdica apoye su efectividad en la mxima capacidad
de presin que corresponde al poder poltico, del mismo modo que resulta inevitable que
ste pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a travs de la cobertura de la
justificacin jurdica.
El poder poltico utiliza al derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizar
ese orden mediante la legalidad jurdica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a la
eficacia estabilizadora del Derecho que crea. Pero, a su vez, el Derecho, que es quien
deslinda las esferas de poder poltico y que se constituye en control reglado de ese poder,
necesita que la organizacin poltica lo defina y lo garantice mediante los mecanismos de
su poder.
3.
RELACIONES ENTRE DERECHO Y ESTADO
El Estado es la muestra histrica ms representativa de la institucionalizacin del

ejercicio del poder poltico. En la actualidad, cuando se analiza la realidad del Derecho, se
encuentra casi siempre implicada de alguna forma la idea de Estado.
3.1.
LA CUESTIN DE LA PRIMACA CONCEPTUAL
Es el Estado el fundamento y la raz del Derecho o es el Derecho la base y el agente

configurador del Estado?
Frente a esta pregunta , las respuestas pueden reconducirse en ltimo trmino a
alguno de estos tres planteamientos o actitudes de base:
1. El que afirma la primaca del Estado frente al Derecho: para esta posicin
doctrinal la existencia, el alcance y la vigencia del Derecho dependen directamente
del Estado, hasta el punto de que todo ordenamiento jurdico positivo ha de ser
reconducido en ltima instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. Por un lado,
es siempre el Estado el que decide la existencia y el contenido del Derecho, de tal
11
TEMA 4
modo que solamente llega a ser Derecho aquella normatividad social creada e
impuesta por un Estado. Por otro, dado que las normas jurdicas contienen la
pretensin de lograr que los ciudadanos realicen siempre unos determinados
comportamientos, tales normas han de contar con la posibilidad de imponer esos
comportamientos a todos los destinatarios y, para ello, es imprescindible que las
normas estn respaldadas por un poder capaz de imponerse. Consecuentemente,
la eficacia y la existencia misma del Derecho dependen totalmente del Estado, ya
que ste es el nico sujeto que, dentro de la sociedad organizada, tiene a su
disposicin ese poder.
2. El que propugna la primaca del Derecho frente al Estado: el Derecho es
anterior al Estado, no slo desde el punto de vista cronolgico, sino tambin desde
el punto de vista lgico o conceptual: mientras el Derecho puede ser pensado y
explicado con independencia de la nocin de Estado, ste solo es pensable dentro
de una organizacin poltica vertebrada por el Derecho.
3. el que defiende la equiparacin e incluso identidad entre Derecho y Estado:
para esta teora, no existe el problema de la prioridad entre Derecho y Estado,
puesto que ambos son manifestaciones de una nica realidad. Segn H. Kelsen lo
que el Estado tiene de tal, desde el punto de vista jurdico, es lo que tiene de
Derecho, pues slo a la luz de ste podemos delimitar lo estatal. As que el Estado
no es ms que la personificacin de la totalidad del ordenamiento jurdico positivo;
y el Derecho es el Estado como situacin normada. Se trata, pues, de dos palabras
diferentes para designar un mismo objeto cientfico.
Parece inevitable pensar que las direcciones de actuacin del Estado y del Derecho han
de registrar una coincidencia bsica, ya que ambas creaciones humanas surgen como
funciones de la actividad organizativa de la vida social. Por otro lado, Derecho y Estado se
presentan como formaciones que responden a impulsos originarios diferentes. Y, as,
aunque el Derecho ha estado casi siempre al servicio de la organizacin poltica de la
respectiva sociedad (=Estado), ha logrado mantener en todo momento su especfico
sentido originario y su valor autnomo. Este valor, constituyndole en fuerza social
independiente, le ha permitido enfrentarse al Estado para someter su organizacin y su
actividad a la medida de la normatividad jurdica. Aunque ha sido el Estado el que
proporcionaba al Derecho esa fuerza caracterstica que hace de l una regla pblica y
eficaz, ha correspondido al Derecho la superior funcin de regularizar, ordenar y dar
legitimidad tica a la propia organizacin estatal, por lo que parece corresponderle una
cierta posicin de primaca.
Hoy, Derecho y Estado son dos realidades que presenta abundantes convergencias,
tanto estructurales como funcionales.
3.2.
EL PROBLEMA DE LA CREACIN DEL DERECHO
Dentro de las relaciones entre Derecho y Estado, destaca una cuestin: si el Derecho
positivo es una creacin exclusiva del Estado o si es producido ms bien (en exclusiva o
conjuntamente con el Estado) por otras instancias o centros de poder social. La primera
opcin se designa con el nombre de monismo jurdico y la segunda con el de
pluralismo jurdico.
La ms superficial observacin histrica pone en evidencia que, si bien el Derecho
actual es mayoritariamente de origen estatal, existen mltiples sectores del Derecho que
han surgido, o bien totalmente fuera del mbito de competencia estatal o bien al margen
de la actividad juridificadora del Estado.
Ha de concluirse, por tanto, que la sociedad internacional, las comunidades religiosas,
la comunidad social en su conjunto, las diversas agrupaciones sociales y los propios
sujetos individuales de las relaciones sociales son centros relativamente autnomos de
creacin del Derecho, que se sitan y actan en lnea paralela con el Estado, en relacin
con la creacin material o fsicade las normas jurdicas.
En cuanto a la creacin formal, puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que
da validez jurdica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de
regulacin o autorregulacin que funcionan en el seno de la sociedad, puesto que las
normas slo tienen valor de derecho en la medida en que el Estado las reconoce y las
hace socialmente eficaces con el respaldo de su poder central.
12
As que, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, si
es el que crea e impone todo el Derecho desde un punto de vista formal, concluyendo
que, en la actualidad, el Derecho para valer e imponerse como tal tiene que ser
reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.
4.
LA VINCULACIN JURDICA DEL ESTADO: EL ESTADO DE DERECHO
En su sentido estricto y propio, el Estado en un modelo de organizacin poltica que no

cristaliz has los siglos XIV-XV. Uno de los rasgos caractersticos de ese Estado fue la
apropiacin del proceso de creacin y aplicacin del Derecho: el Estado no slo se esforz
en actuar como legislador supremo y nico, sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo
posible para convertirse en el mximo garante de la eficacia de sus propias leyes,
mediante el monopolio del poder judicial y sancionador.
As lleg a consolidarse a los largo del XIX un amplio movimiento doctrinal que apost
por definir al Derecho en trminos de Estado y a ste en trminos de Derecho, y que
condujo hasta la consagracin definitiva de una categora o principio cultural: el Estado de
Derecho.
Como realidad histrica, el Estado de Derecho ha sido resultado de un largo proceso
en el que se han ido decantando los rasgos que se consideran esenciales. Hoy puede
afirmarse que es Estado de Derecho aquel Estado que presenta los siguientes caracteres o
cualidades:
1. Primaca o imperio de la ley (en su calidad de expresin de la voluntad del pueblo
soberano, regula toda la actividad estatal a travs de un sistema de normas
jerrquicamente estructurado).
2. Separacin de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial (como garanta de la
libertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales)
3. Afirmacin de la personalidad jurdica del Estado.
4. Reconocimiento y garanta de los derechos y libertades individuales
5. Legalidad de las actuaciones de la Administracin y control judicial de las mismas
(sistema de responsabilidad y recursos).
La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la subordinacin de
toda la actividad estatal a la regulacin jurdica (autovinculacin del Estado a su Derecho).
En la actualidad, se postula que, para que un Estado pueda ser reconocido como
verdadero Estado de derecho, ha de cumplir la exigencia bsica de estar vinculado y
sometido a un orden jurdico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las
personas humanas y orientado a la realizacin de las exigencias que dimanan de esa
dignidad: se exige al Estado de Derecho que se realice en una legalidad de contenido, y el
contenido de esa legalidad integral no puede ser otro que la realizacin plena de la
dignidad personal en la vida cvica de los hombres, puesto que los propios hombres son
siempre los creadores y destinatarios del Estado y del Derecho.
13
5.
DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES
1. EVOLUCIN HISTRICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENRE EL

DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES
1.1.
VISIN GENERAL
Dentro de la consideracin histrica parece confirmarse la percepcin intuitiva de que

Derecho, Moral y Usos sociales son simples manifestaciones diferenciadas de un tronco
normativo comn que hunde sus races en la primitiva tica social unidimensional.
La normatividad tica de las sociedades actuales se presenta como un trenzado, en el
que estn mezcladas las normas de los distintos sectores o cdigos.
Para el orden social, esta conexin e interdependencia de los distintos sectores de
normas es vital, y tambin para cada uno de estos sectores, puesto que todos ellos se
constituyen y autodelimitan a travs de una permanente relacin de oposicin-apoyo de
los otros cdigos normativos que actan en el seno de las sociedades organizadas.
En todas las relaciones de la vida, el hombre se plantea el proyecto de actuar
correctamente, si bien logra la correccin de distinta manera en los diversos campos de
actuacin: haciendo lo socialmente oportuno (de conformidad con los Usos sociales),
obrando con justicia (de conformidad con el Derecho) o haciendo el bien moral (de
conformidad con la Moral). Pero todas estas diferentes maneras convergen
complementariamente para que el hombre pueda realizar de modo ms fcil su proyecto
vital. (bloques normativos complementarios)
1.2.
REFERENCIA A LAS RELACIONES DERECHO-MORAL
El comportamiento de los hombres dentro de la vida social est sometido casi siempre
y al mismo tiempo a la accin directiva de normas morales y de normas jurdicas. Por otra
parte, en la gran mayora de los casos, la orientacin de ambas regulaciones pretenden
imprimir a las conductas es coincidente.
Desde el punto de vista histrico ha de afirmarse la existencia de una primera y larga
etapa en la que predomin la indistincin total o casi total entre Moral y Derecho.
Ms adelante, durante la Edad Media y parte de la Moderna, se desarroll ya el germen
de la distincin. Derecho y Moral seguan todava estrechamente vinculados como parte de
una realidad superior: la tica. Pero eran entendidos como realidades distintas, ya que el
Derecho (o ley humana positiva) ocupaba un sector propio dentro de la normatividad
moral, si bien estaba sometido en su misma razn de ser y en su funcionamiento a las
exigencias de la normatividad moral superior (manifestacin de la ley eterna a travs de la
ley natural).
Avanzada ya la Edad Moderna, la distincin terica entre Derecho y Moral, no slo se
consolid, sino que fue explcitamente formalizada dentro de los siglos XVII y XVIII,
gracias al esfuerzo terico que, tras la huella de Pufendorf, desarrollaron Tomasio y Kant.
Segn Tomasio, la bsqueda humana de la felicidad se ve apoyada por tres tipos de
reglas: las del decoro (buena educacin), las de la honestidad y las de la justicia. Las
reglas de la honestidad (= Moral) tienden a procurar la paz interior, se ocupan del fuero
interno, obligan en conciencia y no son coactivas (imponen deberes imperfectos). Las
reglas de la justicia (= Derecho) tienden a procurar la paz externa, conciernen solamente
a la exterioridad de las acciones, regulan las relaciones con los dems y son coactivas
(imponen deberes perfectos). Mientras la normas morales se caracterizan por las notas de
interioridad y no-coercibilidad, los rasgos definitorios de las reglas jurdicas son la
exterioridad y la coactividad.
Segn Kant las leyes morales se refieren a la libertad interna, exigen el cumplimiento
por razn de la ley misma, son autnomos (el hombre, al cumplirlas, se somete a su
14
propia legislacin racional) y no son ni pueden ser coactivas. El Derecho tiende a la
proteccin de la libertad en su manifestacin externa, impone deberes externos, se
satisface con una conducta exterior ajustada a la norma, es heternomo y es tambin
esencialmente coactivo.
Finalmente, la divisin entre el Derecho y la Moral lleg a dominar el panorama
doctrinal de los siglos XIX y XX. Sobre todo en el s. XX parecen haber llegado a su
momento lgido de separacin y contraposicin.
La tendencia actual es pensar que el Derecho, que ha de ser general y comn para
todos los miembros de la sociedad, debe ser tambin bsicamente amoral (neutral desde
el punto de vista de los cdigos morales particulares), y por otra parte se le exige tambin
al Derecho que sea respetuoso con las convicciones morales de cada ciudadano.
Actualmente, el tema de la relacin entre Moral y Derecho sigue plantando a la
doctrina una problemtica terica y prctica, aunque sigue pensndose mayoritariamente
que el Derecho no podr sustraerse nunca del todo a la mediacin del cdigo bsico de la
Moral social, puesto que, en otro caso, se producira un desajuste tan grave entre la
normatividad jurdica y las convicciones ticas generales de la comunidad que resultara
inviable la aplicacin misma de ese Derecho.
2.
FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO
El comportamiento social de los miembros de las agrupaciones humanas es regulado

de forma simultnea por los tres cdigos bsicos de normatividad: Derecho, Moral y Usos,
si bien el protagonismo de cada uno de esos cdigos vare en funcin del distinto carcter
de cada comportamiento.
2.1.
COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL
Para pronunciarse sobre el tipo de relaciones sistemticas que puede (o debe) haber
entre Derecho y Moral dentro de una determinada organizacin social, hay que considerar
dos supuestos fcticos diferentes: existencia de un nico sistema moral y/o presencia de
varios sistemas morales:
- En el caso de que en la sociedad a la que corresponde un determinado sistema
jurdico haya un sistema moral unitario y coherente, no parecen admisibles las
contradicciones estrictas entre Moral y Derecho. Lo que s puede ocurrir es que no exista
una coincidencia plena entre ellos, en el sentido de que el Derecho permita muchas
conductas sociales prohibidas por la Moral.
- Cuando las convicciones morales vigentes en una sociedad presentan fracturas,
divisin y oposicin ser inevitable que existan contradicciones entre algunas normas
morales y el Derecho. En estas situaciones habr todava sin duda un ncleo de
convicciones o valores morales bsicos comnmente aceptados por la gran mayora de los
miembros de la sociedad, puesto que, de otro modo, se carecera del nivel mnimo de
cohesin que resulta imprescindible para la supervivencia del grupo. Esta situacin plantea
un problema de decisin o eleccin, tanto para los individuos como para la comunidad.
Por exigencias de su propia funcin, la regulacin jurdica ha de ser general y uniforme
para todos los miembros de la sociedad, resultando, en consecuencia, difcilmente
asumible la tesis de la simple subordinacin a las exigencias no generalizables de los
diferentes cdigos ticos presentes en la sociedad.
Puede concluirse que el respeto del Derecho a la privacidad y autonoma moral del
individuo es un postulado primario de la organizacin social, pero que, en caso de
conflicto, ha de ceder ante las exigencias del respeto general a las convicciones ticas de
la mayora y a los valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada.
Hoy se piensa que, entre esos valores, han de figurar inexcusablemente el respeto a la
integridad fsica y moral de las personas, la generalidad de la ley, la igualdad de trato y de
oportunidades, el pluralismo ideolgico, el bienestar y salud pblica y la seguridad jurdica
y poltica.
15
2.2.
COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES
Dentro de la consideracin sistemtica, hay entre Derecho y Usos sociales una

importante coincidencia inicial, no slo el tipo de conductas que regulan, sino tambin la
orientacin bsica de la regulacin. Los Usos sociales y el Derecho regulan exclusivamente
aquellas conductas que inciden en el funcionamiento ordenado y pacfico de la
organizacin social y atienden sobre todo, al punto de vista del cumplimiento exterior, de
tal modo que no subordinan la obligatoriedad de sus normas a la aceptacin interna de los
sujetos obligados. (a diferencia de la moral)
El Derecho se ha ocupado siempre de la regulacin de aquellas conductas que en cada
momento han sido consideradas por el respectivo grupo social como especialmente
importantes para la conservacin y el buen funcionamiento de la vida social: el Derecho
ha regulado aquellas relaciones sociales que comprometan la conservacin de la
convivencia pacfica y ordenada dentro del respeto a las exigencias del valor Justicia.
Los Usos han regulado aquellas otras conductas que, an siendo de inters para un
desarrollo correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas en cada momento
como vitales para la defensa del orden bsico o de los valores estructurales del sistema:
han regulado unas u otras relaciones sociales en tanto en cuanto tales relaciones se
mantenan dentro del mbito de lo oportuno y decoroso.
Entre Derecho y Usos sociales se ha dado una parcial coincidencia de regulacin,
cuando ambos han impreso una misma direccin y sentido a la reglamentacin de ciertas
relaciones o comportamientos sociales, y se han dado tambin abundantes relaciones de
remisin y complementariedad.
Complementacin general e implcita: los Usos sociales ocupan siempre aquella zona
de reglamentacin social no cubierta en cada momento histrico por las normas jurdicas.
Complementacin particular y explcita: con alguna frecuencia las normas jurdicas se
remiten, para su propia delimitacin a la determinacin social de los Usos (ej. Buena fe,
usos mercantiles)
Los Usos pueden y suelen proporcionar al Derecho un general apoyo funcional. Cuando
el sentido de la regulacin jurdica coincide con los esquemas normativos de las reglas
convencionales, el Derecho tiene una gran posibilidad de conseguir la mxima eficacia y
permanencia. Este apoyo genrico ofrece, adems varias manifestaciones concretas de
especial relieve, como la propia formacin de Derecho consuetudinario o la recepcin
legislativa de amplios sectores del orden social que han sido firmemente estructurados con
anterioridad por los Usos.
Pero suele ocurrir tambin que su complementariedad sistemtica acten en la lnea
de la contraposicin o enfrentamiento: confrontacin correctora. Los Usos contradicen, se
oponen al Derecho, siendo el Derecho el que soluciones esa contradiccin.
As pues, dentro del dinamismo global de los procesos de organizacin de la vida
social, el Derecho y los Usos sociales mantienen una relacin en la que predominan las
manifestaciones de complementariedad funcional de convergencia.
16
6.
1.
LA EFICACIA DEL DERECHO

ESTRUCTURA Y FUNCIN EN EL DERECHO
El Derecho con sus normas e instituciones realiza una tarea de ingeniera social
consistente en la harmonizacin de intereses en conflicto, en la consecucin de fines
sociales y en la satisfaccin de necesidades sociales. La interdependencia constatable que
existe entre la sociedad y el Derecho hacen de ste un elemento ms de la estructura
social.
El logro de esta tarea va a depender directamente de la eficacia de ese ordenamiento
jurdico, es decir, si ese Derecho concreto se cumple realmente en el seno de la sociedad y
si al cumplirse logra realizar las funciones previstas.
El inters por la problemtica de las funciones del Derecho se ha visto incrementado
desde la obra del filsofo N. Bobbio, segn el cual, la cuestin de las funciones del
Derecho no es algo tangencial, sino que define al propio Derecho.
Segn Recasns se trata de averiguar cules son los tipos generales de necesidades
humanas sociales que todo Derecho intenta satisfacer.
La eficacia presenta diversos significados. Los dos ms defendidos por la doctrina son:
uno, como cumplimiento de la norma, en su sentido ms amplio, es decir, como
acatamiento por parte de los particulares y como aplicacin por parte de los rganos
jurisdiccionales; y dos, como cumplimiento de los objetivos para los que ha surgido ese
Derecho.
En este tema nos centramos en el 2 concepto de eficacia, como el cumplimiento de
las funciones que tiene atribuidas el ordenamiento jurdico.
2.
FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO
Con el fin de verificar si un sistema jurdico es o no eficaz tendremos que ver

previamente cules son las funciones de ese sistema. Segn la mayora de la doctrina se
puede afirmar que las funciones del Derecho son las siguientes: funcin de integracin o
control social, funcin de orientacin social, funcin de tratamiento y resolucin de
conflictos y funcin de legitimacin del poder.
2.1.
FUNCIN DE INTEGRACIN SOCIAL O DE CONTROL SOCIAL
A travs de la orientacin de los comportamientos de los individuos se logra el control

del grupo social: cualquier sistema normativo, que pretende la orientacin de las
conductas de los individuos, ejerce una funcin de control social. Esta funcin consiste
bsicamente en la orientacin del comportamiento de los individuos, con la finalidad de
lograr y mantener la cohesin de un grupo social. Si, adems, esas normas presentan un
carcter coactivo, como las jurdicas, esa funcin se acenta.
Los medios a travs de los que ejerce esa funcin el Derecho son variados. Entre ellos,
la profesora Farias, seala las siguientes tcnicas:
- Tcnicas protectoras y represivas son aquellas que tienden a imponer
deberes jurdicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los individuos
bajo la amenaza de una pena o sancin de tipo negativo.
- Tcnicas organizativas, directivas, regulativas y de control pblico son
aquellas mediante las que el Derecho organiza la estructura social y econmica,
define y distribuye roles sociales, define y otorga poderes, otorga competencias,
regula la intervencin poltica en la actividad social y econmica y redistribuye los
recursos disponibles.
17
- Tcnicas promocionales o de alentamiento pretenden persuadir a los
individuos para la realizacin de comportamientos socialmente necesarios. Para ello
se utiliza las leyes-incentivoa las que se une un tipo de sancin positiva.
2.2.
FUNCIN DE ORIENTACIN SOCIAL
No es balad lo que el Derecho mande o prohba, porque los efectos de estos mandatos
no son coyunturales, sino que son orientaciones que van educando a la sociedad en un
determinado modo de pensar y actuar.
En palabras de Rehbinder se trata de crear y mantener un transcurrir de la vida
regulado por un orden vivo, el injusto y el litigio, y haciendo que el comportamiento del
individuo se encuentre en concordancia con el conjunto del grupo.
As, el Derecho no es simplemente una regla, sino orientacin general de la conducta a
travs de la influencia ejercida recprocamente por los miembros del grupo.
2.3.
FUNCIN DE TRATAMIENTO Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS
Esta funcin parte de la constatacin de que las relaciones sociales son conflictivas.
El Derecho afronta el conflicto no slo desde los tribunales, resolviendo, sin que su
tratamiento comienza cuando ya es juridificado en la fase legislativa y en la normacin
administrativa.
Adems hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones el mismo derecho crea los
conflictos. Si como hemos dicho la misma legislacin puede ser impulsora de
transformaciones sociales y econmica, estos mismos cambios pueden originar conflictos.
2.4.
FUNCIN DE LEGITIMACIN DEL PODER SOCIAL
Legitimacin hace referencia al hecho de la aceptacin o del rechazo social de una

pretendida legitimacin.
El Derecho busca la legitimacin del poder establecido a travs del consenso de la
ciudadana. Se trata, en definitiva, de lograr el consenso entre los ciudadanos, procurando
su adhesin al modelo organizativo que se inscribe en las normas jurdicas.
(las normas que socialmente poseen legitimidad son eficaces en el grupo y convierten al
poder en un poder aceptable)
2.5.
OTRAS FUNCIONES
V. Ferrari o I. Ara incluyen otras muchas como funciones secundarias. Por ej. la
funcin distributiva, organizativa, integradora, educativa, represiva, promocional..
De todos modos, lo que parece claro es que todas las funciones particulares vienen a
confluir en la realizacin de una bsica que es general y comn: la organizacin y
regularizacin de la vida social.
18
7.
1.
EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS

PLANTEAMIENTO
Las diversas normas jurdicas que integran cada uno de los diferentes ordenamientos
estatales se caracterizan por estar estrechamente vinculadas a las necesidades que le
plantea a los hombres en cada momento la regularizacin de la vida social. Son, pues,
realidades constitutivamente histricas y dinmicas.
El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables,
aunque este extremo no haya sido tenido siempre en cuenta por los estudiosos. Esas dos
cuestiones son:
- Identificacin y valoracin de los agentes de produccin de las normas (fuentes
materiales) (sujeto que crea)
- Determinacin de las principales formas o modelos normativos a travs de los
que se manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes. (fuentes
formales) (forma que adoptan)
2. LOS SUJETOS
DERECHO
2.1. LA
CREADORA
SOCIALES
IDENTIFICACIN
DE
QUE
LOS
TIENEN
SUJETOS
CAPACIDAD
QUE
TIENEN
DE
CREAR
CAPACIDAD
La pretensin de identificar a los sujetos o agentes de la organizacin social que tienen

la capacidad de crear normas jurdicas se encuentra ante varias opciones metodolgicas.
La primera afecta a la eleccin de las realidades sociales que pueden ser consideradas
agentes. Muchos autores se han ocupado ante todo de averiguar cules son los poderes o
fuerzas sociales que intervienen en la produccin de la normatividad jurdica, y otros han
considerado que lo importante es la bsqueda de los sujetos de decisin que cuentan con
la posibilidad de incorporar nuevas normas al ordenamiento jurdico.
La segunda opcin se refiere al mbito en que ha de realizarse la bsqueda: el del
propio ordenamiento jurdico estatal o el ms amplio del sistema de organizacin en que
aparece integrado ese ordenamiento.
En la actualidad parece claro que el mbito de bsqueda ha de sobrepasar los lmites
sostenidos por Kelsen, adentrndose en el ancho territorio del sistema de organizacin
social del que el Derecho no es ms que un importante subsistema.
En cuanto a la determinacin de las realidades sociales que merecen ser tomas en
consideracin como agentes creadores, el enfoque preferible parece ser el que se centra
en la bsqueda de los sujetos sociales que tienen la capacidad de intervenir en la
produccin de las normas jurdicas, dejando en un segundo plano el tema de los poderes
que respaldan en cada caso la accin de esos sujetos.
En un sentido estricto, el factor que provoca la aparicin de una nueva norma jurdica
no es un determinado poder social sino la accin del sujeto que posee ese poder.
Tomando la pregunta por los sujetos sociales dotados de capacidad creadora de
Derecho en el sentido restrictivo anterior, parece inevitable llegar a estas dos
conclusiones:
- dentro del plano descriptivo, que el nmero y la identidad de los sujetos sociales que
en cada poca y sociedad han actuado o actan como instancias productoras de normas
jurdicas son casi ilimitados;
- dentro de un planteamiento valorativo, se impone la consideracin de que el propio
carcter constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad de que su
19
proceso de creacin y desarrollo est abierto a las aportaciones de todos los agentes
sociales.
2.2.
SUJETO
LA DETERMINACIN DEL PROTAGONISMO QUE CORRESPONDE A CADA
Los debates sobre la primaca que corresponde a los diferentes sujetos jurdicos en los
procesos de creacin del Derecho quedan casi siempre mediatizados por unas
preocupaciones simplemente polticas que giran en torno a la lucha por el predominio de
unos sujetos jurdicos sobre otros.
Pero las propias valoraciones polticas estn sometidas a un incesante cambio, de
suerte que la primaca que se atribuye a los diferentes sujetos vara de unas pocas a
otras e, incluso, dentro de la misma poca, de unas a otras sociedades.
El nico elemento permanente parece ser, pues, la existencia de una prctica de
atribucin de la supremaca al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo
social organizado. Ningn sujeto social est, por tanto, predestinado a detentar en forma
permanente el protagonismo de la actividad legisladora.
En referencia a los ordenamientos jurdicos estatales, hoy se piensa de forma general
que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho
es el Estado; pero se piensa tambin que aunque tenga la primaca, no tiene por qu
tener la exclusividad. Se entiende, por tanto, que junto al Estado existen otros diversos
sujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurdicas.
(costumbres, usos, jueces, trib. supremo, sociedades, organizaciones sindicales...)
Dado que la plena validez de esas normas slo se logra a travs de su integracin en
el sistema jurdico del Estado, suele aceptarse tambin la conclusin de que el Estado se
constituye siempre, en ltima instancia, en garante y sustentador de la juridicidad de
todas las normas, ya que stas son verdaderas normas jurdicas slo en la medida en que
son reconocidas, asumidas y respaldadas por la organizacin estatal.
2.3. DIMENSIN POLTICA DE LA PREGUNTA POR LOS SUJETOS CRADORES
DE DERECHO
Resulta evidente que la pregunta por los sujetos capacitados socialmente para crear
Derecho y por la relacin jerrquica en que se encuentran incide en el centro mismo de la
lucha poltica por el dominio de los mecanismos de control de la organizacin social.
Dentro de la perspectiva valorativa o deontolgico, la atribucin de la potestad
creadora de normas jurdicas a unos sujetos sociales o a otros puede tener una gran
trascendencia, puesto que, desde el punto de vista poltico, nunca es indiferente la
titularidad del ejercicio de los poderes sociales. Esta circunstancia, unida a la permanente
variacin histrica de la identidad de los sujetos sociales que actan como agentes
creadores de Derecho y de la propia relacin jerrquica que media entre ellos, obliga a
adoptar ante este tema un moderado relativismo.
Puede asumirse, por tanto, la conclusin de la imposibilidad prctica de encontrar una
respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas por la
enumeracin y jerarqua de los sujetos sociales que tienen la capacidad de crear Derecho.
3.
LAS FORMAS DE MANIFESTACIN DEL DERECHO

3.1.
IDENTIFICACIN DE LAS FORMAS
La doctrina utiliza el nombre de fuentes formales para designar a los distintos modelos
o tipos normativos en que terminan siendo expresadas las reglas que integran el Derecho.
Tales fuentes formales son simples formas de expresin o concrecin de las normas
jurdicas.
La ley ha sido vista tradicionalmente como la forma caracterstica del Estado, la
costumbre como propia de la Sociedad y sus grupos, la doctrina jurdica como
20
construccin especifica de los juristas tericos, los contratos como privativos de los
particulares, las decisiones jurisdiccionales como producto exclusivo de los jueces, etc..
Sin embargo, la forma existencial en que se presenta una regla jurdica (ley,
costumbre, contrato..) no es determinante para saber cual ha sido el sujeto social que la
ha creado, puesto que un mismo sujeto creador puede utilizar todas o casi todas las
formas expresivas de Derecho.
Ante esta situacin, son claras las dificultades de identificacin de los tipos o modelos
a los que corresponde una mayor representatividad en el amplio elenco de las formas
utilizables como vehculos de manifestacin de las normas jurdicas.
Ante el dinamismo de la organizacin social, tambin las formas utilizadas por los
distintos grupos humanos han ido evolucionando, alterando el orden de primaca.
Actualmente, puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes
judiciales y, en cierta medida, la doctrina jurdica las principales vas de manifestacin del
Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos polticamente organizados.
3.2.
DETERMINACIN DE SU JERARQUA
La gran importancia que le ha sido atribuida tradicionalmente a la fijacin del orden de

prioridad o jerarqua de las diversas fuentes formales no radicaba en la propia
significacin de estas fuentes, sino en la polmica real que encubra: la lucha por el
predominio de los sujetos cuya fuerza o poder jurdico se manifestaba a travs de las
diferentes formas cuya primaca se debata.
As, mientras que el racionalismo legalista del siglo XVIII y el positivismo jurdico
estatista de los siglos XIX y XX exaltaron la ley como la manifestacin directa de la razn
jurdica y la expresin justa de la voluntad del pueblo soberano constituido en Estado, la
escuela histrica del Derecho y los diversos tradicionalismos colocaron en lugar preferente
a la costumbre y a la doctrina de los jurisconsultos, mientras que la escuela del Derecho
libre, junto con el realismo jurdico norteamericano, proclamaba la primaca de la
jurisprudencia, en cuanto que esta es la realizacin del Derecho vivo y la encarnacin mas
fiel de la justicia.
Concluimos, que la costumbre, la practica judicialy la doctrina legalfuero, por ese
orden y durante largo tiempo, los principales tipos de normas que integraban los
ordenamientos. Posteriormente la ley que, llego a convertirse en la forma jurdica
predominante y casi exclusiva.
Hoy, la ley, apoyada en el inmenso predomino del Estado, ocupa todava la primera
posicin de la jerarqua normativa en la gran mayora de los ordenamientos jurdicos.
21
8.
CARACTERIZACION DE LA NORMA JURDICA
La pretensin de definir el Derecho como norma o, mas exactamente, como complejo

unitario y coherente de normas jurdicas impuestas pro el Estado es uno mas entre los
mltiples intentos histricos de caracterizacin fundamental del fenmeno jurdico.
Segn el punto de vista de esta concepcin, la nica actitud correcta para captar el
sentido genuino de cualquier Derecho es la que lo entiende como un conjunto de normas o
reglas de conducta, porque la funcin ordenadora y reguladora de las conductas sociales
es el aspecto que caracteriza primariamente al Derecho.
1.
LA NATURALEZA DE LA NORMA JURDICA

1.1.
TEORAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LA NORMA JURDICA
La doctrina viene entendiendo que, en la actualidad, las respuestas mas importantes y

representativas son dos:
a. la explicacin que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurdica es
la orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de poder jurdico
impone a otro sujeto la realizacin de una determinada conducta, positiva o
negativa. Opcin imperativista.
b. La corriente que niega tal explicacin, oponindose a la caracterizacin de
las normas jurdicas como simples mandatos u ordenes de un sujeto a otro.
Opcin antiimperativista.
1.1.1. TESIS IMPERATIVISTAS
Sin perjuicio de los mltiples matices doctrinales, hay un punto de encuentro del que
todas ellas parten: la afirmacin de que el ncleo central constitutivo de la norma jurdica
es una orden que emite un sujeto jurdico con el propsito de obligar a otro sujeto a que
realice o deje de realizar determinada conducta.
Desde el momento en que el ingles J. Bentham sembrara desde Francia, en el siglo
XVIII, la semilla del nuevo imperativismo, hasta los ltimos desarrollos, las explicaciones
de corte imperativista ha experimentado transformaciones.
La versin mas clsica y paradigmtica del imperativismo es la que, siguiendo a
Bentham y Austin, incorpora a la estructura interna de las norma jurdicas la intervencin
del poder soberano del Estado y la amenaza de un posible perjuicio para el supuesto de
que los destinatarios desobedezcan.
Por tanto, puede considerarse que la norma jurdica es una orden de actuacin
dirigida por un sujeto a otro sujeto, y manifestada a travs de signos o palabras,
con la presencia de una amenaza de sancin que cuenta con el respaldo del poder
soberano de que esta investido el sujeto que emite la orden.
1.1.2. TESIS ANTIIMPERATIVISTAS
La primera concepcin antiimperativista del Derecho fue la mantenida por el
intelectualismo clsico, doctrina que se apoyaba en la conviccin de que las conductas
humanas son buenas o malas por su propio contenido y en si mismas,
independientemente de que sean prohibidas o mandadas, de tal modo que esas conductas
son mandadas o prohibidas por el legislador por la bondad o maldad que naturalmente
tienen.
As, el elemento esencial de la ley es siempre el juicio de la razn que dictamina que
actos deber ser realizados por ser justos y buenos y cuales no. La voluntad del legislador
esta vinculada por el juicio de su razn.
22
Las doctrinas antiimperativista propiamente dichas no lograron su pleno desarrollo
sistemtico hasta finales del siglo XIX y comienzos del XX, gracias a la iniciativa de E.
Zitelmann, quien decidi enfrentarse al imperativismo de forma sistemtica con su
doctrina del juicio hipottico. Otros autores siguieron este camino, como Kelsen.
En su primera etapa de antiimperativismo estricto, Kelsen sostuvo que la norma
jurdica no puede ser definida como un imperativo o mandato porque este, en cuanto
orden de una voluntad, es un hecho psicolgico que pertenece al mundo del ser, mientras
que las normas jurdicas pertenecen al mundo del deber-ser. Segn el, la norma es un
juicio hipottico en el que se afirma que una determinada consecuencia jurdica
(sancin) debe ser aplicada bajo la condicin de que se de una determinada
hiptesis o requisito (acto ilcito).
Otra manifestacin de la actitud antiimperativista es la doctrina que define las normas
jurdicas como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos ante
determinadas situaciones o hechos sociales. Segn este punto de vista, es el juicio
valorativo contenido en la norma el que hace que ciertas conductas que, sin la norma,
serian perfectamente licitas, estn prohibidas.
Una tercera manifestacin del antiimperativismo se concreta en la doctrina que
concibe la norma jurdica como una proposicin alternativa que indica a los destinatarios
las posibles opciones de actuacin que se le ofrecen. No impone directamente ninguna
conducta determinada en forma obligatoria, sino que se limita a poner ante el sujeto un
concreto y limitado juego de posibilidades entre las que puede elegir.
1.1.3. OTRAS TEORAS
JURDICAS
SOBRE
LA
NATURALEZA
DE
LAS
NORMAS
La opcin imperativista y la antiimperativista son los dos enfoques mas generalizados

y representativos de los siglos XIX y XX en relacin con la naturaleza de las normas
jurdicas.
Podemos sealar otras doctrinas, como las que defienden el Derecho como conjunto de
reglas que permiten predecir las decisiones judiciales, como organizacin natural de los
grupos humanos, como conducta correlativa, como medida de determinacin de lo justo
concreto, etc. En todas ellas las normas jurdicas no desempean la funcin primaria de
imponer a los destinatarios determinadas ordenes de hacer o no hacer, sino que se
limitan, bien a actuar como signos que indican el camino que muy probablemente
seguirn los jueces al dictar sus resoluciones (realismo jurdico americano y escandinavo),
bien a formalizar las regularidades con que se realiza la convivencia dentro de los grupos
(doctrina institucionalista), bien a constituirse en simples categoras conceptuales que
representan los comportamientos que realizan los sujetos sociales en su relacin con otros
sujetos (doctrina de Cossio), bien a concretar lo que corresponde a cada uno segn las
exigencias del principio Justicia (realismo escolstico), etc.
1.2.
REAFIRMACION
JURDICAS
DEL
CARCTER
IMPERATIVO
DE
LAS
NORMAS
Analizando en detalle la funcin y el sentido que asigna habitualmente a las normas

jurdicas los diferentes proyectos de regularizacin de las relaciones sociales, se puede
llegar a esta conclusin: tales normas son o contienen casi siempre imperativos que se
dirigen a los destinatarios para provocar en ellos la idea de que una determinada lnea de
proceder debe ser seguida.
Cuando la norma jurdica manda, prohbe o permite unas determinadas conductas
frente a otras, lo hace porque, en base al dictamen valorativo de la razn (el imperativo
que contiene se basa en la valoracin tica de la razn), considera que eso es lo mas justo
y razonable.
Por tanto, mantenemos la tesis de que la norma jurdica tiene carcter eminentemente
imperativo y contiene siempre un mandato de un superior que pretende legar la voluntad
de los subordinados para que estos acten de una determinada manera.
Las normas del Derecho son mandatos que tienen unas caractersticas muy peculiares,
que los distinguen de cualquier otro tipo de imperativo. Los mandatos contenidos en las
normas jurdicas no pueden proceder de una volunta cualquiera, sino que han de ser
emitidos por una voluntad legitimada, y, a diferencia del simple mandato, la norma
23
jurdica se caracteriza por convertirse en regla estable de conducta para todos aquellos
que le estn sometidos. (se constituye en regla general)
Concluimos que la norma jurdica, si bien se caracteriza ante todo por su naturaleza
imperativa, es un mandato emanado de la voluntad representativa de la comunidad que
presupone un juicio valorativo y que se objetiva en reglas de conducta estables y
generales. Por eso, las normas jurdicas generan un deber general y objetivo de
cumplimiento, un deber que cuanta con el respaldo del poder que ha llegado a convertirse
en supremo dentro del respectivo grupo social.
2.
ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA
El mensaje directivo de las normas jurdicas se encuentra polarizado: entre un deber

de realizar determinadas conductas y una condicin o supuesto al que se supedita el
nacimiento de ese deber. La relacin de estos dos elementos es la que configura la
estructura interna de las normas.
Es generalmente aceptada la idea de que es posible formular un esquema lgico
uniforme que sea capaz de reflejar la estructura interna de todas las normas jurdicas
posibles. Este esquema estara representado pro un enunciado condicional (hipottico) en
el que se supedita la aparicin de un cierto efecto o consecuencia a la realizacin de unos
determinados hechos.
Conforme a este punto de vista, se entiende que, dado que las normas jurdicas
imponen siempre alguna determinada conducta en el supuesto de que se produzcan los
hechos previstos como condicin, su estructura lgica puede ser representada segn la
formula: si es S (supuesto) debe ser C (consecuencia).
2.1.
EL SUPUESTO JURDICO
El inicio del deber que la norma jurdica impone de hacer o dejar de realizar una
determinada conducta depende siempre de que se den o no ciertas circunstancias o
supuestos que la propia norma jurdica especifica. Es decir, esta subordinado a la
presencia de esa realidad que es designada habitualmente con el nombre de supuesto de
hecho o supuesto jurdico.
El supuesto jurdico o de hecho es, pues, todo aquello que entra en la previsin de las
normas jurdicas como condicin para que se de la consecuencia. Cualquier factor de la
vida social puede convertirse en supuesto de hecho de una norma jurdica, actuando por
tanto, como una verdadera condicin a la que se subordina la eficacia de esa norma, con
tal de que ese factor haya sido incorporado como presupuesto o condicin por l apropia
norma.
Pero no todas las doctrinas asumen este punto de vista. Algunas, como la teora pura
del Derecho desarrollada por Kelsen, han roto con el planteamiento habitual y han
sostenido que la hiptesis o supuesto jurdico es siempre una conducta ilcita.
Segn Kelsen, el esquema o modelo que recoge la estructura lgica de todas la
normas jurdicas es el de un juicio hipottico abstracto acerca de la voluntad estatal de
imponer determinadas sanciones cuando se dan determinadas conductas ilcitas. En
concreto, esa estructura queda representada en la formula: si es A, debe ser B, siendo
B siempre una imposicin de sancin y A una conducta a cuya realizacin esta ligada la
imposicin de la sancin como deber-ser jurdico. En este sentido y por esta razn, el
elemento A es siempre un acto ilcito. (criticado)
Se propone la formula si es S (supuesto) debe ser C (consecuencia) , ya que esta
representa adecuadamente la estructura condicional de cualquier norma jurdica, con
independencia de que su contenido central inmediato sea la atribucin de un derecho, la
determinacin de un deber, la imposicin de una sancin, la asignacin de una
competencia, la fijacin de un procedimiento...etc
2.2.
LA CONSECUENCIA JURDICA
La imposicin de deberes es la consecuencia o efecto caracterstico de las normas

jurdica, y normalmente la imposicin de deberes va acompaada del reconocimiento o
atribucin de unos derechos correlativos, por lo que los partidarios de esta doctrina
admiten que el reconocimiento de derechos forma parte tambin de esa consecuencia.
24
Sin embargo, algunos autores han defendido la tesis de que el elemento caracterstico
constitutivo y diferenciador del Derecho no es la imposicin de deberes, sino la forma en
que se imponen esos deberes, forma que, en ultima instancia, consiste en asignar
determinadas sancionas a la realizacin de las conductas consideradas ilcitas por la propia
norma. Segn este punto de vista, el ncleo central de la norma jurdica esta constituido
siempre por el establecimiento de las sanciones que se han de aplicar en el supuesto de
que se produzcan determinadas conductas. Es decir, la consecuencia jurdica
consiste siempre en la sancin.
Otro autores han insistido en que no solo existen normas que imponen deberes, sino
que hay otros tipos de normas. Consecuentemente, debe admitirse que, junto a las
normas cuyo ncleo central consiste en la imposicin de deberes y la atribucin de
derechos correlativos, existen otras cuyo contenido esencial es el reconocimiento o
asignacin de facultades y competencia. La atribucin de esas facultades o
competencias seria, pues, la consecuencia jurdica de tales normas.
Finalmente, se ha afirmado tambin que el efecto o consecuencia jurdica de las reglas
de Derecho consiste propiamente en el nacimiento, modificacin o extincin de relaciones
jurdicas.
Parece razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de todas
o, al menos, de la mayor parte de las normas jurdicas, con independencia de que, a su
vez, el contenido de ese deber sea una conducta, una sancin o un procedimiento.
3.
CARACTERES DE LAS NORMAS JURIDICAS
Las notas analizadas a continuacin como caracteres de las normas jurdicas deberan
ser explicadas ms bien dentro del apartado dedicado tradicionalmente a los llamados
caracteres esenciales del Derecho, puesto que en su mayora son rasgos propios del
Derecho, no de cada una de las normas que lo integran.
VALIDEZ
Es una de las notas generalmente reconocidas como rasgo y exigencia esencial del
Derecho. En consecuencia, suele afirmarse tambin que, si un aparente Derecho carece de
validez, no es verdadero Derecho.
Tratando de precisar qu es o en qu consiste la validez recogemos las tres teoras
ms representativas: la ofrecida por la teora formalista, la teora sociolgica y la teora
tica.
Teora jurdica formal: la validez de cada una de las normas de un ordenamiento
consiste en su propia conformidad con las exigencias establecidas por otra u otras normas
que ocupan un plano de preferencia en el orden jerrquico de ese ordenamiento. As pues,
la validez de las normas jurdicas depende de la fidelidad con que su proceso de creacin
se ha ajustado a las exigencias prefijadas en el sistema jurdico a que tales normas
pertenecen. Y, en ltima instancia, las normas que constituyen un ordenamiento jurdico
reciben su validez, como el propio ordenamiento en su conjunto, de una nica norma
suprema: la norma fundamental.
Teora sociolgica: la validez de las normas jurdicas radica en y se identifica con su
real efectividad social, con su habitual observancia por parte de los sujetos jurdicos. Y esa
efectividad social puede provenir, a su vez, o bien del hecho de que las normas estn
impuestas y respaldadas pro un poder que tiene la fuerza suficiente para lograr que sus
preceptos se cumplan, o bien del hecho de que tales normas cuentan con la aceptacin o
reconocimiento mayoritario de sus destinatarios.
Teora filosfica o tica: la validez de las normas jurdicas coincide con su conformidad
con las exigencias materiales que dimanan de los principios o valores tico-jurdicos
fundamentales. Una norma tendr validez cuando plasme aquella ordenacin de la vida
social que en concreto realice los principios o valores objetivos que ha de realizar en
cada caso el Derecho. (justicia, bien comn, orden, seguridad, dignidad, libertad)
Por tanto, si se quiere dar una nocin de validez jurdica que no est dominada por la
influencia de alguna de estas tres perspectivas bsicas de anlisis, debemos elegir una
definicin muy genrica y en buena medida formal: la validez es la cualidad que se
25
predica del Derecho por tener la fuerza o valor requeridos para la subsistencia,
aplicabilidad y efectividad de sus normas.
OBLIGATORIEDAD
La doctrina mayoritaria sostiene que la tesis de que el Derecho est unido tan
profundamente a la caracterstica de la obligatoriedad que, si llegara a faltarle ese rasgo,
dejara de ser Derecho. Una norma jurdica que no estableciera ningn tipo de obligacin,
sino que se limitara a indicar o a aconsejar una determinada conducta como posible y
conveniente nunca podra ser considerada verdadero Derecho.
Dentro del actual panorama doctrinal, la obligatoriedad del Derecho se presenta
siempre vinculada a una de estas dos lecturas bsicas: o bien como una vinculacin
interna de la voluntad de los sujetos jurdicos, o bien como una situacin objetiva en que
tales sujetos se hallan colocados por efecto de la norma.
Casi siempre la mayor parte de los destinatarios de las normas realiza su vida jurdica
en el convencimiento de que es ticamente obligatorio ajustar la propia conducta a lo que
tales normas prescriben. Y, si la mayora de los sujetos llegara a tener una conviccin
contraria, la permanencia y el normal funcionamiento de los ordenamientos jurdicos
seran inviables. Pero puede afirmarse que el Derecho posee una obligatoriedad propia y
especfica, no reductible a la obligatoriedad moral.
COACTIVIDAD
Se reconoce que, si el cumplimiento de las normas jurdicas dependiera slo de la
voluntaria aceptacin de los destinatarios, estas normas perderan automticamente su
carcter de tales. En consecuencia, la capacidad de recurrir a la coaccin cuando resulte
necesario es uno de los rasgos ms definitivamente caractersticos de la normatividad
jurdica.
Existiendo el riesgo de que se generalice entre los destinatarios de las normas la
actitud de incumplimiento de los deberes jurdicos, resulta imprescindible que el Derecho
cuente tambin con la posibilidad de recurrir a una aplicacin coactiva. Por tanto, el rasgo
de la coactividad (o coercibilidad) es tan connaturalmente necesario al Derecho que ha de
ser incluido entre los caracteres que forman parte de su concepto esencial.
LEGALIDAD
La legalidad es un rasgo o carcter fundamental del Derecho, significando que el
ncleo central del Derecho est integrado por leyes, es decir, por normas o cuerpos de
normas establecidos por el poder legislativo.
Cuando se proclama la importancia de la legalidad del Derecho, se afirma todava la
exigencia de que el ordenamiento jurdico estatal sea establecido sobre todo por el poder
legislativo, ya que sigue entendindose que esa va es la nica que garantiza
satisfactoriamente la proteccin de los intereses generales. Con la legalidad del Derecho
se busca la defensa de los intereses generales frente a la utilidad inmediata de los grupos
dominantes.
OTROS CARACTERES
Se pueden encontrar otras exposiciones de caracteres, como la objetividad, la
imperatividad o normatividad, la generalidad y abstraccin, la seguridad o certeza, la
justicia, etc, que pueden ayudar a entender mejor el sentido del Derecho.
26
9. CLASES E INTEGRACIN SISTEMTICA DE LAS NORMAS JURDICAS

1.
PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS
De lo expuesto se deduce que la norma es un elemento constitutivo del Derecho, y es

evidente que un ordenamiento jurdico positivo nunca est integrado solamente por una
nica norma, ni por un solo tipo o clase de normas. En cualquier ordenamiento existe una
multiplicidad de normas heterogneas de distintos tipos y caractersticas.
Clasificaremos las normas jurdicas siguiendo unos criterios asumidos por la mayora
de los autores, que son los siguientes:
- Por su origen
- Por razn de la jerarqua formal o el lugar que ocupan en el ordenamiento
- Por el grado de imperatividad
- Desde el punto de vista de la violacin y las sanciones
- Desde el mbito espacial, temporal, material y personal de validez
- Por su finalidad o funcin
2.
MULTIPLICIDAD DE CRITERIOS Y PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE

LAS NORMAS JURDICAS
2.1. POR SU ORIGEN
Atendiendo al origen de las fuentes se distinguen: legales, consuetudinarias,

jurisprudencial y negociales.
Normas legales: normas escritas que han sido dictadas por los rganos legislativos
competentes del Estado (poder legislativo) (ley, orden ministerial, disposiciones de las
ccaa...). Habitualmente las normas escritas o legales necesitan un acto solemne de
promulgacin (publicacin en boe) para que se acredite su existencia.
Normas consuetudinarias: la repeticin reiterada de determinadas conductas ha
generado las llamadas costumbres jurdicas, que en pocas pasadas y en determinadas
culturas ha tenido una gran importancia. (CC art 1.1. la recoge como parte del Derecho).
Para su existencia como autnticas normas jurdicas se exige que tales comportamientos
consuetudinarios se realicen con el convencimiento de que son conductas jurdicamente
obligatorias. En los ordenamientos jurdicos modernos suele afirmarse que no puede
existir una norma consuetudinaria que no est de acuerdo con la ley, no siendo admisible
la costumbre contra legem.
Normas jurisprudenciales: normas que provienen de la actividad judicial llevada a
cabo por algunos tribunales. Tienen dos manifestaciones, por un lado, la doctrina que de
modo reiterado establezca el Tribunal Supremo (2.6 CC) y por otro lado, la sentencia de
un Tribunal, en cuanto que dicho fallo es un mandato por el que se regulan las relaciones
entre las partes afectadas por la sentencia.
Normas negociales: las contenidas en las clusulas de los contratos o negocios
jurdicos, puesto que lo establecido en ellas por las partes les obliga jurdicamente (precio
pactado en contrato de compraventa).
2.2. POR RAZN DE LA JERARQUA FORMAL O LUGAR QUE LAS NORMAS
OCUPAN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
27
Por su jerarqua pueden ser primarias o secundarias.
Primarias: son aquellas que ocupan la escala ms alta dentro del ordenamiento
jurdico, es decir, las que se sitan en ms alto rango jerrquico. (Constitucin de cada
Estado).
Secundarias: aquellas que ocupan una escala inferior en la jerarqua normativa.
Adquieren su validez de otra norma superior. (leyes, decretos, ordenes ministeriales,
reglamentos..)
Sin embargo, cabe afirmar que una ley es una norma secundaria en relacin con la
Constitucin, pero es norma primaria respecto del reglamento, que a su vez es primaria
para el acto administrativo y secundaria desde la ley. En cambio, la norma fundamental
slo puede ser norma primaria.
Siguiendo este punto de vista, en la cspide de todo ordenamiento jurdico estatal
estara la Constitucin, en derecho espaol estaran a continuacin las leyes (orgnicas y
ordinarias), en tercer lugar los decretos, reglamentos, rdenes ministeriales y
disposiciones generales de la Administracin que desarrollan las leyes, y finalmente, los
actos administrativos y resoluciones judiciales.
2.3. POR EL GRADO DE IMPERATIVIDAD O LA RELACION CON LA VOLUNTAD
DE LOS SUJETOS
Taxativas: normas que obligan siempre a los destinatarios, independientemente de
su voluntad, por lo que los obligados tienen que actuar necesariamente conforme a lo
prescrito en la norma.
Dispositivas: aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situacin jurdica concreta
por voluntad expresa de las partes. Cuando los individuos no manifiestan libremente la
voluntad de establecer normas particulares para la regulacin de sus propios actos, el
ordenamiento, por razones de seguridad y certeza, establece una regulacin subsidiaria
mediante estas normas de carcter supletorio.
2.4. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA VIOLACIN Y DE LAS SANCIONES DE
LAS NORMAS
Leges plus quam perfectae: aquellas cuya sancin consiste en la nulidad de los
actos que las vulneran, recayendo adems otro tipo de sancin sobre el infractor,
especialmente para resarcir de los daos que hubiera podido ocasionar. (matrimonio nulo
por quienes ya tuvieran un vinculo matrimonial anterior)
Leges perfectae: aquellas en las que la violacin produce nicamente el efecto de
nulidad del acto, sin que se sobreaada sancin alguna. (matrimonio nulo por no
contraerlo con la intervencin del Juez o funcionario que debido, o sin testigos)
Leges minus quam perfectae: aquellas que no establecen la nulidad de los actos
contrarios a las mismas, pero establecen determinadas sanciones, castigos o efectos
desfavorables que recaen sobre el infractor. (recargo por no pagar iva a tiempo).
Leges imperfectae: normas cuya infraccin no produce la nulidad del acto ni
imponen sanciones al infractor. Son muy numerosas, a pesar de que gran parte de la
doctrina no las acepta como normas jurdicas.
2.5. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS POR EL MBITO DE SU VALIDEZ
El mbito espacial se refiere al espacio geogrfico o territorio en que un precepto es
aplicable. El mbito temporal est constituido por el perodo de tiempo durante el cual
tiene vigencia una norma. El mbito material se refiere a la materia o contenido regulado,
y el mbito personal se refiere a los sujetos a los que afecta la norma.
28
2.5.1. POR EL MBITO DE SU VALIDEZ ESPACIAL
Se circunscriben a un territorio, normalmente coincidente con el Estado, la provincia o
el municipio. Se pueden clasificar en normas internacionales y normas nacionales.
Normas internacionales: son aquellas que tienen su espacio de vigencia en varios
Estados (pactos internacionales). Como ejemplo estn las normas de Derecho Comunitario
de la UE, que se han consolidado como Derecho vigente en todos los estados de la misma.
Espaa reconoce la vigencia del Derecho Internacional en su territorio, en el art 96 CE
los Tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
Espaa, formarn parte del ordenamiento interno.
Normas Nacionales: aquellas cuya vigencia se circunscribe al Estado que las ha
promulgado. Se distinguen entre Estatales o generales (validez en todo el territorio
estatal), Autonmicas (se aplican slo en el mbito territorial de competencia de cada
ccaa) y Locales (validez o vigencia circunscrita a una provincia o municipio).
2.5.2. POR EL MBITO DE VALIDEZ TEMPORAL
Es necesario adaptar las normas a las necesidades y valores imperantes en cada
momento histrico.
Normas de vigencia determinada: desde el mismo momento de su publicacin,
incorporan en la propia norma la duracin de su vigencia.
Normas de vigencia indeterminada: se dictan para que surtan efectos por tiempo
indefinido, mientras subsistan las situaciones de hecho que pretenden regular. Pierden la
vigencia cuando son derogadas, expresa o tcitamente, por otras normas, o cuando al no
ser aplicadas se convierten en normas en desuso.
2.5.3. POR EL MBITO MATERIAL DE VALIDEZ
De acuerdo con la tipologa de las materias que regulan, se habla de normas de
derecho pblico y normas de derecho privado.
Se ha argumentado que unas y otras se diferencian por razn de su naturaleza,
afirmando que las normas de Derecho pblico son normas de organizacin y las de
Derechos privado normas de comportamiento. Este criterio es poco afortunado, ya que
tanto en Derecho pblico como en Derecho privado existen normas de organizacin y
funcionamiento.
Se han diferenciado tambin por razn del sujeto, afirmando que son normas jurdicopblicas aquellas en las que las partes que intervienen en la relacin se encuentran en
distinto plano, encontrndose el Estado en situacin de prevalencia sobre los particulares,
y en las normas de Derecho privado las partes se encuentran en situacin de igualdad.
Esta visin tampoco parece vlida, ya que existen muchas relaciones jurdicas en las que
los rganos del Estado, que son entes pblicos, formalizan contratos con personas
privadas en situacin de igualdad.
Finalmente, segn su utilidad, se ha afirmado que las normas de Derecho pblico son
las que estn inspiradas por criterios de utilidad pblica y persiguen intereses de la
comunidad, mientras que las normas de Derecho privado persiguen la utilidad de los
particulares, protegiendo intereses privados. Este argumento tambin es insuficiente, ya
que existen normas dentro del Derecho privado que tienen un marcado carcter pblico.
Cabe la posibilidad de una serie de variedades intermedias, en cada una de las cuales
encontramos mezcladas dimensiones pblicas y privadas.
En conclusin, con muchas excepciones y los reparos expuestos, podramos clasificar
las normas desde el punto de vista material de validez en:
Normas de Derecho pblico: Dcho. constitucional, Dcho. administrativo, Dcho.
penal, Dcho. procesal, Dcho. internacional(pblico), Dcho. tributario.
Normas de Derecho privado: Dcho. civil, Dcho. mercantil.
29
mbitos o ramas del Derecho que podran situarse en una categora intermedia:
Dcho. del trabajo, Dcho. de la Seguridad Social, Dcho. de la economa, Dcho. turstico...
2.5.4. POR EL MBITO PERSONAL DE VALIDEZ
Desde el punto de vista de la validez de las normas por el sujeto pasivo, pueden ser
genricas, particulares e individuales.
Genricas: aquellas cuyo sujeto pasivo es una clase o categora de personas, una
pluralidad de individuos integrantes de un colectivo determinado (tipos jurdicos:
jubilados, estudiantes, comprador..) Se trata de tipos de destinatarios genricos.
Particulares: normas que obligan slo a determinadas personas, puesto que derivan
de la voluntad de los propios individuos. (otorgamiento de un testamento)
Individuales: aquellas que obligan o facultan a una o varias personas determinadas
de modo individual (sentencias, resoluciones administrativas..).
2.6. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU CUALIDAD O MODO DE VINCULAR LA
VOLUNTAD DE LOS SUJETOS
Positivas: normas que permiten realizar ciertas conductas (accin u omisin). A su
vez pueden ser preceptivas (prescriben la realizacin de una conducta y, al estar,
preceptuada, lgicamente la autoriza) y permisivas (autorizan un comportamiento,
atribuyen a una persona la facultad de hacer u omitir algo. Un sector de la doctrina niega
a este tipo la consideracin de norma jurdica por su inutilidad, ya que existe un principio
jurdico en virtud del cual es lcito todo lo que no est prohibido expresamente).
Su objeto es siempre una conducta lcita.
Negativas o prohibitivas: prohben determinados comportamientos (accin u
omisin). Su objeto es un proceder jurdicamente ilcito.
2.7. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS POR SU FUNCIN O
FINALIDAD
Normas de conducta o comportamiento: aquellas que regulan una conducta de
accin u omisin. Su objetivo es regular los comportamientos de los individuos y las
actividades de los grupos. Establecen preceptos e imputan a las violaciones de las
conductas prescritas sanciones concretas.
Normas de organizacin: adquieren un significado pleno cuando se las relaciones
con otras normas a las cuales complementan. Estipulas las condiciones y determinan los
medios para la eficacia de las primeras. Poseen carcter instrumental, estableciendo la
estructura y funcionamiento de los rganos o la regulacin de procesos. Contribuyen a la
eficacia de las normas de comportamiento porque definen o aclaran sus trminos o
establecen las condiciones de su aplicacin, o acompaan una sancin.
Son normas de organizacin:
Normas de vigencia: iniciacin, duracin o extincin de validez de una norma, pueden
ser abrogatorias (abolir totalmente una norma anterior) o derogatorias (abolir solo
algunos preceptos de la norma)
Declarativas, explicativas o definitorias (explican o definen los trminos
empleados en otros preceptos, no prescriben ningn comportamiento, pero aclaran y
completan el alcance de otras normas que si los imponen)
Normas permisivas: establecen algunos casos de excepcin respecto de las
obligaciones impuestas por otras normas. Son la excepcin a un principio general.
Normas interpretativas: cuya finalidad consiste en la interpretacin de otras normas,
perfilando su autntico significado, y suelen ser los operadores jurdicos (concepto de
escndalo pblico).
30
Normas sancionadoras: el supuesto jurdico de estas normas es la inobservancia de
los deberes impuestos por la disposicin sancionadora. Establecen una sancin por
incumplimiento de un precepto, luego se deduce que esa conducta sancionada est
prohibida. Segn esto las normas de conducta deben sobreentenderse por la existencia de
estas normas sancionadoras.
Normas de organizacin, procedimiento y competencia: normas que disponen la
organizacin y funcionamiento de los rganos e instancias necesarios en el ordenamiento
jurdico (rganos de la admn. y tribunales) , las atribuciones conferidas a dichos rganos
y sus procedimientos y modos de actuar en el ejercicio de sus competencias y los
procedimientos de que disponen los particulares.
3.
INTEGRACIN SISTEMTICA DE LAS NORMAS JURDICAS
El ordenamiento es un sistema, un conjunto cuyas partes estn relacionadas entre s

de modo armnico y respondiendo a una determinada lgica interna. Slo de ese modo se
consigue que las normas del sistema se compaginen y adecuen las unas a las otras y no
se producta la colisin o contradiccin entre ellas, ofreciendo un todo coherente.
Todos los ordenamiento jurdicos contienen una pluralidad de normas de distintos
orgenes y grados de generalidad, poseen rangos y categoras diferentes (Constitucin,
Ley, Reglamento...). Todas estas normas, por muy diferentes que sean, guardan entre s
una conexin formal, estn perfectamente articuladas desde el punto de vista orgnico.
El principio o razn de validez de todas las normas es precisamente la Constitucin. De
ella reciben todas las dems su validez, vigencia y funcin. Es decir, cada rango de
normas se apoya en otras normas superiores del ordenamiento jurdico y constituyen a su
vez la base o sostn de otros preceptos inferiores.
Por su origen
Por jerarqua
Legales
Consuetudinarias
Jurisprudenciales
Negociales
Primarias
Secundarias
Constitucin
Leyes Orgnicas
Leyes Ordinarias
Decretos, Reglamentos, rdenes
Actos admvos.
Resoluciones judiciales
Cada una es primaria respecto de la posterior y secundaria respecto de la anterior
Por el grado de imperatividad
Desde su violacin y sanciones
Taxativas
Dispositivas
Leges plus cuam perfectae

leges perfectae
Leges minus quam perfectae
Leges imperfectae
31
Internacionales
Por su validez espacial
Estatales o generales
Autonmicas
Municipales
Nacionales
Por su validez temporal
Leyes de vigencia determinada

Leyes de vigencia indeterminada
Normas de Derecho pblico
Por su validez material
Normas de Derecho privado
Genricas
Particulares
Individuales
Por su validez personal
Desde la cualidad
Negativas o prohibitivas
Positivas
Por su funcin o finalidad
Preceptivas
Permisivas
Normas de comportamiento o primer grado

Normas de vigencia
Normas declarativas explicativas o definitorias
Normas de organizacin o de
Segundo grado
32
Normas permisivas
Normas interpretativas
Normas sancionadoras
Normas de competencia
10. LA CONCEPCIN SISTEMTICA DEL DERECHO

Cuando se habla de Derecho, suele hacerse referencia a un amplio complejo de normas
jurdicas que tienen una bsica unidad estructural y funcional y que estn vigentes dentro
de un espacio jurdico-poltico tambin unitario.
1. COMPLEJIDAD ESTRUCTURAL DEL DERECHO

Esa actuacin unitaria es la que da sentido y operatividad a tales normas. La
interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas de que se
compone un determinado ordenamiento jurdico es una exigencia del propio carcter
normativo del Derecho, ya que la propia funcionalidad social de las normas jurdicas exige
una estrecha coordinacin e interdependencia.
Las normas que componen el ordenamiento aparecen integradas casi siempre dentro de
conjuntos o sistemas regulativos unitarios, como Cdigos, Leyes, Reglamentos,
Estatutos, Ordenanzas...Es decir, cada uno de los preceptos o reglas individuales se
integra en el ordenamiento jurdico a travs de su pertenencia a unos determinados
cuerpos o estructuras normativas sectoriales y, a su vez, estas estructuras intermedias se
organizan internamente en una distribucin sistematizadora de partes, ttulos,
secciones, captulos, apartados, artculos, prrafos... netamente diferenciados.
2.
UNIDAD FUNCIONAL DE LA NORMAS: IDEA DE ORDENAMIENTO

JURDICO
Segn la opinin ms generalizada los principales agentes de unificacin de las normas

que conforman un determinado Derecho histrico son: la coincidencia espacio-temporal, la
vinculacin a un ideario poltico, la referencia a una nica autoridad central y el vnculo de
recproca derivacin o conexin funcional.
Son, en consecuencia, normas vinculadas a la vida social actual de un grupo humano
que est polticamente organizado y que ocupa un territorio cuyas fronteras geogrficas
delimitan el espacio propio de una comunidad en una poca determinada, con la presin
unificadora de una misma idea-tipo. La alteracin o el mantenimiento de los principios que
configuran el ideario poltico de la respectiva sociedad sern los que transformen o
perpeten la orientacin y sentido del propio ordenamiento y de los bloques normativos
que lo integran. La autoridad central fija los objetivos comunes y respalda con su poder el
efectivo cumplimiento de cada una de las normas (estado). Al actuar como fuente ltima
de validacin y como garante supremo de la eficacia de todos los preceptos jurdicos, el
estado se convierte tambin en la instancia que da pie a que esos preceptos se integren
en una accin convergente.
La doctrina seala adems a la relacin de derivacin y dependencia jerrquica que une
a unos preceptos jurdicos con otros, como elemento que contribuye eficazmente a que las
numerosas normas que componen el Derecho de un grupo social organizado constituyan
un conjunto unitario.
Esa relacin gradual y jerrquica de derivacin que une unas normas con otras es la
que les proporciona el nexo interno de orden y unidad, por cuanto todas ellas tienen el
fundamento de validez en un solo y mismo centro de referencia.
33
Puede afirmarse, por tanto, dentro de esta visin del Derecho como una estructura
jerrquica, que todas las normas estn unidas entre s por una relacin de dependencia.
En este sentido est siempre presente un impulso unificador que recorre el ordenamiento
jurdico desde la norma fundamental hasta las actuaciones jurdicas de los sujetos
particulares.
3. LA IDEA DE SISTEMA: SIGNIFICACIN E IMPLICACIONES

En cualquier ordenamiento jurdico, todas las normas estn unidas por una estrecha
relacin funcional que excluye la posibilidad de que se den entre ellas desajustes o
enfrentamientos insalvables.
Afirmar que el Derecho es o constituye un sistema supone afirmar que es un conjunto
de normas que funciona unitariamente, de tal modo que entre las mltiples disposiciones
contenidas en esas normas no se dan nunca contradicciones o incompatibilidades.
El uso histrico de la locucin sistema jurdico arroja otros dos importantes
significados: el de sistema deductivoy el de sistema cientfico.
Cuando la doctrina proclama el carcter sistemtico del Derecho, lo que intenta poner
prioritariamente de relieve es la ausencia de contradicciones normativas propiamente
dichas, que en el seno de los ordenamientos jurdicos positivos no coexisten normas que
sean incompatibles entre s.
La afirmacin actual de que el Derecho es un sistema incorpora una significacin
mltiple que refleja y reproduce, al menos en parte, los diversos significados que el
trmino sistemaha registrado a lo largo de la historia. Ese ordenamiento cuenta con los
mecanismos propios adecuados para neutralizar la incompatibilidad inicial de las normas
se contradicen.
En consecuencia, cuando hoy se afirma que el Derecho es o constituye un sistema
normativo, solo puede significar que, en el seno de los distintos ordenamientos, las
normas estn relacionadas entre s por el vnculo de la coherencia funcional, y eso
equivale a afirmar que, de un lado, no pueden subsistir incompatibilidades o
contradicciones entre dichas normas y que, de otro, ha de darse inevitablemente una
relacin de mutua complementariedad entre ellas.
34
11. SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LOS PRINCIPIOS DE PLENITUD Y

COHERENCIA
1.
LA ELABORACIN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD
La tesis de la plenitud, cuyo origen ha de vincularse a la doctrina de los glosadores y

comentaristas, tuvo una generosa acogida en la concepcin jurdica estatista de la poca
moderna. Su consagracin definitiva se produjo en la etapa de las grandes codificaciones
como consecuencia de una profunda fe en la racionalidad y perfeccin de los Cdigos y
como va adecuada para la garanta del postulado fundamental de la seguridad jurdica.
De ah que el principio fuera incorporado a la mayor parte de los ordenamientos jurdicos
de forma indirecta, a travs de un precepto que impona a los jueces el deber inexcusable
de pronunciarse jurdicamente sobre cualquier asunto litigioso que se les presentara.
En el paso del XIX al XX florecieron varias corrientes de pensamiento que ponan de
relieve la movilidad del Derecho, insistiendo en su carcter abierto (y por tanto
incompleto) y propugnando la libre iniciativa de los tribunales en su actividad
jurisdiccional.
Esto dio origen a dos teoras: la del espacio jurdico vaco y la de la norma general
exclusiva.
1.1.
TEORA DEL ESPACIO JURDICO VACO
Esta teora parte del principio de que, desde el punto de vista del Derecho, el campo de
la actividad humana puede considerarse dividido en dos sectores: aquel en que la
actividad est vinculada por normas jurdicas y aquel en que dicha actividad es libre
(espacio jurdico vaco).
Lo que ocurre es que en el campo social de la actividad humana hay conductas que no
caen dentro de los lmites de la ordenacin jurdica, pero esa situacin no puede
considerarse como un vaco del ordenamiento, sino como un supuesto que est fuera del
radio de accin de dicho ordenamiento.
Puede afirmarse pues, que la accin del Derecho est sometida a lmites, pero no que
el Derecho tenga vacos o deficiencias, as que, aunque no regule todas las situaciones
que se dan en la vida social, el Derecho es siempre pleno, puesto que aquello que no est
jurdicamente regulado por l no es algo que pertenezca al Derecho.
1.2.
TEORA DE LA NORMA GENERAL EXCLUSIVA
Segn esta teora no existe ningn espacio de la actividad humana que quede al
margen de la regulacin jurdica. Toda la actividad social de los hombres est regulada por
alguna norma jurdica. La regulacin jurdica llega a todas la conductas y no es posible
que se d ni un solo caso para el que no exista en el ordenamiento jurdico positivo algn
tipo de regulacin.
Lo que ocurre es que, ms all del espacio regulado por las normas jurdicas
particulares, hay un mbito de actuacin regulado por la norma general exclusiva. Esta
norma, al excluir del mbito de aplicacin de las reglas particulares todos los
comportamientos que esas reglas no incluyen por s mismas, acta como lmite jurdico de
su alcance. Por lo que cualquier comportamiento queda sometido a regulacin, ya sea
dentro del alcance incluyente de las normas particulares, ya en el excluyente de la norma
general.
Coincide con este planteamiento de base la doctrina de Kelsen de que existe una regla
jurdica negativa que establece que nadie puede ser obligado a observar una conducta no
prescrita legalmente, puesto que, en caso de ausencia de prescripcin particular, habra
que aplicar esta regla que declara lo no prescrito como jurdicamente lcito o permitido. Y
35
as, todas las conductas estn sometidas a regulacin, salvaguardando el principio de la
plenitud del orden jurdico.
Ha de advertirse, sin embargo, que la prctica generalizada de los ordenamientos
jurdicos ha consagrado la incorporacin de una norma general inclusiva. En virtud de esa
norma, en caso de que no exista en el propio ordenamiento una norma especfica aplicable
al supuesto, los jueces debern recurrir a las normas que regulan casos similares o
materias anlogas.
La aplicacin de ambas normas (exclusiva e inclusiva) generara conflicto, dando lugar
a resultados contrarios en su aplicacin a un mismo caso no regulado expresamente.
1.3.
LA DOCTRINA DE LA PLENITUD POTENCIAL O FUNCIONAL
Resulta obligado intentar una explicacin que no choque con los datos de la experiencia
jurdica.
Si se atribuye a la plenitud del Derecho el sentido de que ste cuenta siempre con la
posibilidad de resolver de alguna forma cualquier supuesto fctico que se plantee (sentido
1) habr que concluir que el Derecho es una regulacin completa, sin vacos.
En cambio, si se entiende la plenitud en el sentido de que en el Derecho existe siempre
alguna norma positiva especfica que permite resolver adecuadamente el caso planteado
(sentido 2) deber reconocerse que ningn ordenamiento jurdico llega a ser completo de
forma permanente.
Lo que s puede afirmarse, por tanto, es que los ordenamientos jurdicos contienen
siempre en su propio seno algn elemento de decisin que permite resolver conforme a
Derecho cualquier litigio que se plantee, es decir, poseen una plenitud potencial o
funcional, plenitud que se cifra en la permanente disponibilidad de alguna va o
mecanismo de regulacin que permite dar una adecuada solucin jurdica a cada caso o
supuesto fctico.
Este es el nico sentido en que, segn parece puede proclamarse actualmente la
plenitud del derecho.
2.
LA SUPERACIN DE LAS LAGUNAS JURDICAS
La presencia de ciertos vacos o agujeros negros en los Derechos estatales y la

consiguiente necesidad de encontrar vas de solucin a esas posibles lagunas es obvia.
Han llegado a consolidarse doctrinalmente unas estrategias o mtodos que pueden
sistematizarse en torno a estos dos principios bsicos: la heterointegracin y la
autointegracin.
2.1.
MTODOS DE HETEROINTEGRACIN
Cuando la superacin de las lagunas jurdicas existentes en un momento dado en un

determinado ordenamiento se consigue mediante la aplicacin de alguna norma que
pertenece a otro ordenamiento totalmente diverso de aqul en que tales lagunas se han
producido (propia, ej. pactos internacionales), o cuando se consigue recurriendo a normas
que, aunque pertenecen al propio ordenamiento, estn integradas en un sector o campo
del mismo que es distinto de aquel en que se produce la laguna (impropia, ej. laguna de
dcho. mercantil con norma de dcho. Civil).
2.2.
MTODOS DE AUTOINTEGRACIN
Se trata de superar las lagunas mediante la aplicacin de normas o principios

pertenecientes al propio orden jurdico en que se han producido dichas lagunas, ya se
trate del ordenamiento general, ya de alguno de los sectores o subsectores integrados en
el mismo. Ese mtodo permite preservar la integridad del principio de autarqua de los
ordenamientos estatales.
La autointegracin ms habitual se ha concretado en el recurso a la analoga y en la
aplicacin de los principios generales del Derecho, vas ambas reconocidas
generalmente de forma explcita por la mayora de los ordenamientos.
36
La analoga es un procedimiento de superacin de las lagunas jurdicas que consiste en
la resolucin de casos no directamente regulados, mediante la aplicacin de normas del
propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes. En el Derecho contemporneo,
el recurso a la analoga en los procesos de aplicacin de las normas legales es un principio
comn de la prctica jurdica, hasta haber llegado a ser incorporado de modo explcito a
los ordenamientos jurdicos positivos.
Es imprescindible que, en el supuesto no regulado se de la misma conexin de lgica
jurdica que llev al legislador a regular el supuesto especficamente contemplado en la
norma existente.
Hay tres tipos de analoga: analoga propiamente dicha o analoga de ley, analoga de
Derecho y analoga por interpretacin extensiva.
Los principios generales del Derecho son los criterios o directrices fundamentales del
orden jurdico vigente y que se encuentran en las normas, instituciones, principios
poltico-legislativos constituciones y en la tradicin jurdica nacional.
Pueden ser principios generales expresos del ordenamiento, formulados en normas
positivas legales o constitucionales, de carcter generalsimo, y son a la vez principios y
normas positivas; y principios generales inexpresos, que no estn inmediatamente
visibles en las normas positivas y tienen que ser descubiertos por los jueces u otros
operadores jurdicos a travs de un proceso de abstraccin que parte de las normas del
ordenamiento para obtener el espritu del sistema.
3.
POSIBILIDAD DE QUE EXISTAN CONTRADICCIONES ENTRE LAS

NORMAS JURDICAS
Hoy, la tesis de que el ordenamiento jurdico es o constituye un sistema dotado de

coherencia interna ha llegado a ser un lugar comn dentro del discurso de los juristas. Sin
embargo, la experiencia diaria parece avalar la intuicin de que los Derechos histricos
(ordenamientos de las diferentes sociedades y pocas) constituyen complejos de normas
entre las que no siempre existe una plena coherencia.
Puede decirse que existe una contradiccin entre dos disposiciones jurdicas cuando la
aplicacin simultnea de ambas disposiciones a un mismo supuesto fctico producira
consecuencias jurdicas directamente contrapuestas.
La contradiccin se da, pues, cuando dos disposiciones jurdicas que pertenecen al
mismo ordenamiento y con el mismo mbito de validez, son entre s incompatibles por
imponer conductas opuestas, de modo que su presencia simultnea en el ordenamiento
generara una situacin de antinomia.
Las condiciones para que pueda darse la contradiccin o antinomia son: que las
disposiciones pertenezcan a un mismo cuerpo de normas jurdicas que est constituido
como una unidad normativa autnoma (pertenezcan al mismo ordenamiento jurdico), y
que ambas disposiciones tengan idntico mbito de validez personal, material, espacial y
temporal.
Si no se dan las dos condiciones, se habla slo de contradiccin parcial.
4.
CRITERIOS DE SOLUCIN DE LAS CONTRADICCIONES
El camino de la superacin de esta situacin para pasar por la eliminacin o

neutralizacin de una de ellas.
La jurisprudencia y la ciencia del derecho han elaborado varias reglas de solucin, que
tienen mayor objetividad (que recurrir a la ms justa) y que han llegado a ser
comnmente aceptadas. Destacan por la generalidad de su aceptacin:
1 la ley superior deroga a la inferior (superioridad jerrquica)
2 la ley especial deroga a la general (especialidad en la regulacin)
3 la ley posterior deroga a la ley precedente (posterioridad cronolgica)
Ocurre a veces, sin embargo, que la oposicin entre dos disposiciones es especialmente
compleja. Se producira un manifiesto conflicto entre las reglas de resolucin. La doctrina,
a travs de la prctica jurdica, ha venido decantndose por dar a la superioridad
jerrquica la primaca, imponindose sobre las otra dos, y la especialidad se impone a la
posteridad cronolgica.
37
Puede pensarse, por tanto que las contradicciones entre disposiciones jurdicas son
siempre resolubles. Sin embargo, no puede negarse la posibilidad de que aparezcan
situaciones que parecen estar cerradas a la aplicacin de cualquiera de las reglas de
solucin explicadas. En esas situaciones extremas, la solucin del conflicto ha de quedar
en manos del correspondiente operador jurdico, quien habr de resolver en base a
consideraciones de justicia y oportunidad, si bien deber apoyar siempre su eleccin sobre
las posibilidades operativas que en tal sentido ofrezca el propio sistema.
12.
1.
PRINCIPIO, REGLA O NORMA Y LEY
PRINCIPIO JURDICO
1.1.
NATURALEZA DEL PRINCIPIO JURDICO
Los principios sealan aquellas conductas que se consideran valiosas y , por tanto
deben ser realizadas. Si nos ofrecen indicaciones sobre el comportamiento adecuado,
afirmamos que constituyen un tipo de normas. Es mas, a la hora de analizar qu son las
normas (genricamente hablando) podemos definirlas como el conjunto de principios o
reglas de actuacin que rigen la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control
social que tienen en sus manos la organizacin de la sociedad.
Partiendo de esta definicin, clasificaremos las normas en dos grandes bloques: los
principios orientadores y las reglas.
Rasgos caracterizadores de los principios que sirven para diferenciarlos del resto de
normas:
- Los principios son fundamentales, establecen los fundamentos de una accin,
explican por qu debe realizarse o no un comportamiento.
- Son generales, prescriben de una manera genrica.
- Son definitivos o concluyentes, constituyen simples directrices que se consideran
ptimas, pueden ser cumplidos en diferentes grados.
- Realizan dos funciones: de validez y de conocimiento, definen las conductas
vlidas y ayudan a que se conozcan las lneas de actuacin.
- Son normas abiertas que carecen de la determinacin fctica, no sabemos
ntidamente cuando deben ser aplicados.
- No determinan necesariamente la decisin, slo proporcionan razones a favor de
una u otra opcin.
- Tienen dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos principios,
a uno de ellos se le concede mayor pero sin que invalide el otro.
Existe otra postura que no es partidaria de considerarlos normas: el principio constituye
la base, el criterio o la justificacin del mandato susceptible de aplicacin. Es el
fundamento inicial de una regulacin. La norma es el mandato propiamente dicho, que se
puede aplicar de un modo inmediato; es la concrecin del principio.
Se les considere normas o no, cumplen un papel importante dentro del ordenamiento.
Al ser enunciados genricos se utilizan con frecuencia en las argumentaciones jurdicas.
Al lado de los principios es frecuente hablar de los valores que informan un
ordenamiento jurdico. Algunos autores mantienen que principios y valores son lo mismo,
pero contemplados bajo aspectos distintos: los principios se refieren al campo de los
deberes y los valores al campo valorativo.
Para otro sector doctrinal tampoco se puede distinguir los valores de los principios, ni
de las reglas porque se encuentran difuminados en ambos.
Las corrientes que los diferencian aluden al grado de concrecin: los valores gozan de
mayor abstraccin y generalidad, se concretan en los principios. Los valores no aclaran los
supuestos en los que deben aplicarse, ni tampoco sus consecuencias jurdicas, los
principios si.
1.2.
TIPOLOGA DEL PRINCIPIO JURDICO
Se pueden agrupar en una triple clasificacin:
38
- Distinguimos entre principio en sentido estricto y principio como directriz
programtica. Es estricto cuando la norma expresa los valores superiores de un
ordenamiento (14 CE). Las directrices son las normas que establecen la obligacin
de perseguir determinados fines sociales (51 CE).
- Distinguimos entre principios del sistema primario (se dirigen a guiar la conducta
de los ciudadanos comunes) y principios del sistema secundario (pretenden guiar la
actuacin normativa de los rganos que crean o aplican las normas).
- Distinguimos entre principios explcitos (aparecen expresamente formulados en el
ordenamiento) y principios implcitos ( se deben deducir a partir de enunciados
presentes en el ordenamiento).
El Derecho est integrado por normas y un tipo especfico de estas son los principios,
que cumplen una funcin concreta de orientacin y gua dentro del ordenamiento jurdico.
2.
REGLA O NORMA
El segundo bloque que integra las normas son las reglas. Tambin la regla pretende
prescribir las conductas que estima convenientes para el buen funcionamiento de la vida
colectiva. La dificultad aparece al diferencial la regla.
Inicialmente podemos definirlas como una concrecin de las indicaciones contenidas en
los principios. VALORES PRINCIPIOS -- REGLA
Caractersticas definitorias de su naturaleza:
- Las reglas son secundarias con respecto a los principios. Se parte de las razones
para la accin que aportan los principios y se elaboran las reglas.
- Son menos generales, prescriben conductas de manera ms concreta y completa.
- Son definitivas o concluyentes, determinan claramente la conducta que se debe
realizar o evitar. La regla se cumple o se incumple, no admite gradacin.
- Son normas cerradas que determinan claramente el supuesto fctico.
- Determinan necesariamente la decisin , sealan que consecuencias tiene una
accin determinada.
- No tienen una dimensin de peso, cuando se produce una colisin se opta por una
de ellas que es la aplicable y se invalida la otra.
Estas caractersticas no son admitidas unnimemente por la doctrina, debido a la visin
extremadamente reguladora que ha predominado en el Derecho, y se ha denominado
tambin a las reglas como normas en sentido estricto.
Norma en sentido amplio se utiliza como conjunto de principios y reglas que
componen un ordenamiento, y norma en sentido estricto para referirse
exclusivamente a las reglas.
3.
LEY
3.1.
CONCEPTO DE LEY
Podemos emplear el trmino ley en el sentido general de norma. En Derecho se habla

de ley, bien como equivalente a norma, bien como equivalente a regla.
Podemos diferenciar tres niveles en la concepcin de la ley para el Derecho. En el nivel
ms amplio la ley aparece como cualquier norma jurdica, en el segundo nivel de mayor
concrecin se concibe como norma jurdica escrita emanada de alguna institucin
competente, y en el tercer nivel, donde se alcanza el sentido ms estricto, la ley es la
norma jurdica escrita emanada del poder legislativo.
Para entender la ley dentro del ordenamiento surgen dos teoras: la del monismo
parlamentario y la del dualismo germnico.
a- monismo parlamentario: la ley es la norma suprema del ordenamiento jurdico,
por lo que se iguala a la Constitucin. La ley puede ocuparse de cualquier materia y
no existen zonas no reservadas a su regulacin. Esta teora identifica a la ley slo con
la Constitucin o norma fundamental de un ordenamiento.
b- dualismo germnico: diferencia entre ley formal y ley material. En sentido formal se
da cuando es un actos del poder legislativo. En sentido material se refiere a toda
norma que contenga una regla jurdica, independientemente de la forma que adopte.
Una caracterstica comn a la mayora de los sentidos es la de poseer naturaleza de
Derecho escrito. Otra es su procedencia estatal, y tambin se le ha atribuido generalidad,
39
entendiendo la ley como norma con vocacin de aplicarse al mayor nmero de sujetos y
casos. Tambin se seala como caracterstica su elaboracin a travs de un procedimiento
concreto.
Concepto amplio de ley: toda norma escrita de carcter general procedente del Estado
y elaborada a travs de un procedimiento.
Concepto restringido: toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder
legislativo.
3.2. PREEMINENCIA DE LA LEY
Este triunfo de la norma escrita se ha producido a travs de dos grandes tensiones: la
tensin entre la forma normativa escrita y la no escrita (consuetudinaria); y la tensin
entre el monarca y las asambleas representativas.
La primera se produce en un momento inicial en que reinaba el rgimen
consuetudinario en la mayor parte de los pueblos. La costumbre rega la vida colectiva.
Llegado un momento, el monarca quiere afirmar su poder dictando normas escritas. Esta
tensin se salda con el triunfo completo de la ley de produccin estatal (finales del XVIII).
La segunda tensin se produce cuando las cmaras representativas se enfrentan a la
corona intentando apropiarse de la capacidad creadora de las normas escritas, intentando
frenar el poder absoluto sometindole a la misma ley. El triunfo ser para el monarca y la
norma escrita se convierte en un instrumento de ese poder para someter a los
ciudadanos. (a partir del XVIII).
Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional y el triunfo del liberalismo en
Europa, se consagra la ley como expresin d la voluntad general, y por ello se convierte
en paradigma de las normas escritas, a la vez que se invierte ese predominio monrquico
frente al Parlamento.
La ley llega a su consagracin mxima con el movimiento codicista. Existe una
identificacin total entre Derecho y ley. Se valoraba la firmeza y estabilidad del contenido
escrito de la ley. Por otra parte, era expresin de un poder que no conoca lmites: el del
Estado. ste aparece como monopolio de creacin jurdica.
3.3.
DESPRESTIGIO DE LA LEY
La ley va perdiendo fuerza al comprobarse que, en la prctica diaria, es muy difcil

mantener su permanencia y estabilidad. Se da paso a una concepcin mucho ms
dinmica del mundo jurdico en general y de la legislacin en particular.
As, la ley como norma escrita presenta hoy dos caracteres que anteriormente no
posea: complejidad y diversidad. Este hecho nos conduce a una situacin en que el
nacimiento de normas de una manera continua, as como su modificacin constante,
hacen difcil la realizacin del ideal de seguridad jurdica.
Estos elementos han conducido a la prdida de prestigio de la ley en la actualidad.
Razones:
- crisis del sistema estatal-legislativo. Aparicin de normas supraestatales, y
normas de organismos infraestatales (autonmicas), y extraestatales (convenios..)
- crisis de las caractersticas liberales de la ley. Desorientacin del ciudadano ante
la sobreabundancia de leyes, lo que va en detrimento de la certeza y la seguridad
jurdica. Se cuida menos su construccin, propiciando normas ambiguas y
farragosas. Ha perdido parte de su generalidad y abstraccin porque hoy ya no
puede ser reflejo de una homogeneidad de valores como antao.
Ahora bien, el primero de los motivos constituye una causa de debilitamiento de la
concepcin estatista de la ley, pero no de esta misma. El segundo motivo s resulta
suficiente para producir ese debilitamiento de la ley. Este panorama ha llevado a una
situacin de desconfianza, y a retomar los grandes principios, la aplicacin de la equidad,
las decisiones judiciales, etc..
A pesar de esta situacin, todava podemos confirmar que ese desprestigio ha sido
relativo y la ley sigue conservando una situacin de privilegio con respecto al resto de
fuentes jurdicas, debido fundamentalmente a 4 razones: el inters de los juristas para
que se mantenga su posicin; la efectividad de la ley como instrumento de regulacin de
comportamiento; su carcter escrito y pblico que garantiza cierta seguridad jurdica; y es
40
una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurdicos concretos
(constitucin).
Estas razones hacen de esta norma uno de los instrumentos privilegiados dentro de la
organizacin jurdica y es impensable la existencia de esta organizacin sin un complejo
sistema de leyes.
13. PERSONALIDAD, CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

1. CARACTERIZACIN DE LA PERSONA JURDICA
En el mbito de la doctrina jurdica, se utiliza el trmino personalidad para aludir a un
especial atributo o cualidad que hace posible que los sujetos que lo poseen puedan
intervenir en el desarrollo de las relaciones sociales, de tal modo que su intervencin d
origen a la aparicin de unos determinados efectos o consecuencias jurdicas. Tener
personalidad jurdica equivale a estar en posesin del principio o poder que convierte a
algunos actores de la vida social en sujetos protagonistas de la trama de las interacciones
jurdicas. Consecuentemente, a esos protagonistas se les llama personas jurdicas.
En el mbito de la ciencia jurdica, la persona es considerada el centro natural de
atribucin de los efectos que produce la regulacin del Derecho sobre el desarrollo de
algunas de las relaciones que establecen entre s los diferentes sujetos de la vida social.
1.1. CONFIGURACIN DEL CONCEPTO DE PERSONA JURDICA
La aportacin de los juristas romanos de la poca clsica a la delimitacin conceptual
del trmino persona fue decisiva. Ellos fueron los que iniciaron su uso tcnico para
designar de forma abstracta a los individuos humanos que tenan algn grado de
subjetividad jurdica. A su vez, la inmediata aceptacin del concepto por parte de la
doctrina tico-jurdica de los autores cristianos de la patrstica y de la escolstica
contribuy a consolidar en forma definitiva el punto de vista de los jurisconsultos
romanos.
La delimitacin del concepto ha dado lugar a que la doctrina se haya dividido entre dos
caracterizaciones bsicas de la personalidad jurdica: la que la ve como una realidad
natural o cuasi-natural y la que la define como un producto plenamente artificial. Puede
ser vista tambin como una creacin o reconstruccin que ha girado en torno a los
elementos centrales de la personalidad natural.
DOCTRINA DEL CARCTER NATURAL
Se mantuvo la conviccin generalizada de que la personalidad jurdica era un atributo
propio de todos los seres humanos, algo as como una simple transposicin de la
personalidad humana al mbito del Derecho.
Se entenda asimismo que la atribucin de la personalidad jurdica a los hombres no es
algo que ocurre por azar, sino una consecuencia necesaria y natural de su existencia
socializada.
DOCTRINA DEL CARCTER ARTIFICAL
La personalidad jurdica es una creacin o construccin tcnica del propio Derecho, que
slo tiene significacin en el mbito del respectivo ordenamiento jurdico y que no es una
simple derivacin, consecuencia o reflejo de la personalidad extrajurdica. Una cosa es ser
hombre, persona humana, y otra tener personalidad jurdica. Esta es un producto del
Derecho, recibe toda su significacin del Derecho y slo tiene sentido dentro del mbito
del Derecho.
DOCTRINA DEL CARDTER RECONSTRUIDO
41
La personalidad jurdica es ante todo una creacin o construccin del Derecho, puesto
que es el Derecho el que define su existencia y los lmites de su alcance. Ahora bien, como
el propio Derecho es, a su vez, una realidad cuya existencia viene exigida por la vida
social, resulta que, en ltima instancia, la personalidad jurdica es algo as como el modo
de existencia que corresponde a los hombres en cuanto miembros de la sociedad. Por
consiguiente, el Derecho no dispone de una absoluta libertad a la horma de configurar y
atribuir la personalidad jurdica a los seres humanos. No en vano el Derecho es en s
mismo una creacin instrumental, un mero artilugio puesto a punto por los hombres para
que les ayude a organizar su propia vida en sociedad.
Resulta razonable concluir que la personalidad jurdica es una especie de adaptacin o
reconstruccin que el desarrollo histrico del Derecho ha ido realizando a partir de los
elementos que le ofrecan la personalidad moral y social de los hombres, y las necesidades
y posibilidades que presentaba la vida colectiva.
La personalidad jurdica nace siempre dentro del crculo que forman el hombre, la
sociedad y el Derecho.
2.
MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIDAD JURDICA: INDIVIDUALES
Y COLECTIVAS
Las manifestaciones son los tipos o clases de personas jurdicas que cuentan con el
pertinente reconocimiento del Derecho. Hay dos tipos bsicos de personas jurdicas:
individuales y colectivas.
2.1. PERSONAS JURDICAS INDIVIDUALES
El hombre, en su significado genrico de persona humana individual, es sin duda la
encarnacin y prototipo de la persona jurdica, sin reducir el significado y alcance de la
personalidad jurdica al alcance y significado de la personalidad humana.
El Derecho debe aceptar la exigencia fundamental de que todo hombre sea siempre
persona jurdica. Cuenta con la posibilidad de establecer los lmites concretos que tiene la
personalidad jurdica de cada hombre en cada caso, ampliando o restringiendo, segn
criterios de oportunidad o justicia. En consecuencia la personalidad jurdica no es ni puede
ser atribuida o reconocida a toso los hombres en igual medida. Mientras todos los
hombres tienen la misma personalidad jurdica radical o mnima, en cuanto que son
titulares de una idntica capacidad pasiva, su capacidad jurdica activa manifiesta
diferencias importantes.
Aun en el supuesto de que un sujeto tenga plena capacidad jurdica activa, no
dispondr nunca de la posibilidad de llevar a cabo todas las actuaciones que el Derecho
permite. En la medida en que el Derecho establece siempre unas determinadas
condiciones para la realizacin de los diferentes actos jurdicos, ocurrir tambin que la
propia capacidad de obrar de los distintos sujetos en circunstancias o situaciones dispares
quedar matizada o limitada.
2.2. PERSONAS JURDICAS COLECTIVAS
El Derecho contempla tambin la posibilidad de que acten como sujetos jurdicos
algunas realidades o entes sociales de carcter supra o extraindividual.
Se caracterizan ante todo por su falta de coincidencia con las personas humanas
individuales. Su substrato prejurdico est constituido, bien por un conjunto de personas
fsicas, bien por un conjunto de bienes orientados a la consecucin de una determinada
finalidad social o bien por un conjunto de personas y bienes. El elemento determinante de
su existencia es la consideracin del Derecho de que, a los pertinentes efectos, son
sujetos titulares de derechos y obligaciones jurdicas. Son, pues, siempre una creacin
del respectivo ordenamiento jurdico.
Su existencia responde a la necesidad que han tenido siempre los grupos humanos de
conseguir ciertos fines sociales que superan las posibilidades de accin de los individuos
aislados.
2.2.1. CARCTER O NATURALEZA JURDICA
42
Tres doctrinas: realista, de la ficcin y formalista.
Segn la doctrina realista las personas jurdicas colectivas poseen una personalidad
jurdica tan genuina y verdadera como las personas jurdicas individuales, ya que
constituyen entes sociales con subjetividad propia y con capacidad de decidir por si
mismos.
Segn la doctrina de la ficcin (sistematizada por Savigny) las personas jurdicas
colectivas carecen de sustantividad jurdica real. Las llamadas personas jurdicas
colectivas carecen de voluntad propia, por lo que no son ms que sujetos jurdicos ficticios
creados por la doctrina jurdica a partir de los elementos contenidos en la regulacin del
Derecho positivo. Cuando el Derecho les reconoce la personalidad jurdica, lo que hace es
fingir que la tienen para permitirles actuar.
La doctrina jurdica formalista propugna que las personas jurdicas colectivas se definen
siempre por ser, en ltima instancia, una creacin o construccin tcnica del Derecho, que
puede ser entendida como una especie de simple personificacin mental de un conjunto
de normas jurdicas o como la graciable atribucin o reconocimiento de capacidad jurdica
a un substrato social previo definido por la existencia de un fin objetivo supraindividual.
Hay en todas las teoras un elemento decisivo para la existencia de las personas
jurdicas colectivas: el reconocimiento procedente del Derecho. Sin embargo, el valor de
ese reconocimiento vara de unas teoras a otras.
2.2.2. CONTENIDO DE SU PERSONALIDAD
El contenido de la personalidad jurdica de las personas colectivas es tambin la
capacidad jurdica (pasiva) y la capacidad de obrar (activa). Las doctrinas que sostienen
que las personas jurdicas colectivas son meras ficciones jurdicas o productos de una
creacin formal del Derecho afirman que su capacidad jurdica quedar siempre delimitada
dentro de la lnea que marca el inters o finalidad que ha motivado el reconocimiento del
Derecho. Las doctrinas realistas concluyen que esa capacidad jurdica el ilimitada, al
menos tan ilimitada como la que corresponde a las personas jurdicas individuales.
Segn la finalidad o inters en torno a los cuales se ha constituido cada persona y
segn la regulacin del Derecho, ser distinta la capacidad jurdica de unas y otras.
Las personas jurdicas colectivas carecen en principio de la posibilidad de ejercer
directamente su capacidad jurdica activa. Han de actuar en Derecho a travs de otros
sujetos que actan como rganos suyos, que son los sujetos titulares de los
correspondientes derechos y obligaciones, pero no pueden realizar actos de ejercicio de
los mismos, si no es mediante la intervencin de sus rganos.
2.2.3. CLASES DE PERSONAS JURDICAS COLECTIVAS
La divisin ms clsica distingue por referencia a las realidades que estn integradas en
ellas como elementos constitutivos primarios. Hay tres tipos: asociaciones (y sociedades),
fundaciones y corporaciones (e instituciones).
Las asociaciones y sociedades estn constituidas por una pluralidad de personas fsicas
que actan con concordancia unitaria de voluntades en orden a conseguir unos fines
predeterminados. Puede y suele estar presente el elemento patrimonial y finalista, pero
prevalece el elemento personal. (lucrativas, benficas, culturales, deportivas..)
Las fundaciones estn constituidas por un conjunto de bienes patrimoniales cuyo
aprovechamiento se destina a la consecucin de una determinada finalidad social, sin
perjuicio de que est presente tambin el elemento personal con funcin complementaria.
( humanitaria, cultural, educativa..)
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Las corporaciones se caracterizan por concitar simultneamente el elemento personal y
el elemento finalista de los objetivos o funciones que les corresponde, pero se definen
fundamentalmente porque su constitucin obedece al designio del propio ordenamiento
jurdico. Actan como mecanismo de regularizacin y control del desempeo de funciones
sociales.
3.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD JURDICA: CAPACIDAD JURDICA
PASIVA Y CAPACIDAD JURDICA ACTIVA
El ncleo o contenido esencial de la personalidad jurdica est formado por el haz de
posibilidades de actuacin que dicha capacidad atribuye a su titular. Se concreta en dos
capacidades bsicas: una capacidad predominantemente pasiva o receptiva y otra
directamente participativa o activa.
La existencia de la personalidad jurdica en toda su plenitud exige, pues, la conjuncin
de ambas capacidades.
3.1. CAPACIDAD JURDICA PASIVA (CAPACIDAD JURDICA)
Puede ser definida como una aptitud que tiene todo sujeto jurdico para ser centro
unificador independiente de los efectos de las relaciones jurdicas en las que interviene
(para actuar como titular de los correspondientes derechos o deberes que esas relaciones
generan).
Quien carece de la capacidad jurdica pasiva no es persona jurdica. Por tanto, es un
bien o atributo excluido de la libre disposicin del titular de la personalidad jurdica, siendo
asimismo radicalmente indivisible.
3.2. CAPACIDAD JURDICA ACTIVA (CAPACIDAD DE OBRAR)
Esta capacidad incorpora siempre la posibilidad de que el sujeto intervenga por s
mismo en el desarrollo de las relaciones sociales de tal modo que sus actuaciones
produzcan efectos jurdicos. Puede ser definida como la posibilidad que tiene el sujeto de
realizar pro s mismo los derechos y obligaciones de que es titular, o bien como aptitud
para realizar actos dotados de eficacia jurdica.
En todo caso, faculta al sujeto para la realizacin de un determinado acto o conjunto de
actos que van a producir efectos directos sobre las posiciones jurdicos que ocupan el
propio agente y los otros sujetos con los que se est relacionando. La capacidad jurdica
activa es una cualidad divisible (limitada o ilimitada).
El alcance y extensin de su contenido estn siempre subordinados al efecto
delimitante de varios factores o circunstancias que posibilitan, dificultan o impiden la
iniciativa de autogobierno jurdico del sujeto.
Entre estos factores destaca el estado civil, enfermedades, deficiencias
Los sujetos titulares carecen casi siempre de la posibilidad de influir directamente en el
alcance de su propia capacidad jurdica activa, ya que ese alcance viene predeterminado
por ciertas condiciones o circunstancias objetivas fijadas con carcter general por el
respectivo ordenamiento jurdico.
44
14.
1.
DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO

EL
DERECHO
SUBJETIVO:
MANIFESTACIONES
NATURALEZA,
CONTENIDO
1.1. NATURALEZA
Naturaleza jurdica del derecho subjetivo: doctrinas ms significativas:
A. Teora de la voluntad
(Savigny) Es un poder atribuido a la voluntad del sujeto, una esfera de autonoma que
el ordenamiento jurdico pone a disposicin del individuo, junto con la proteccin
correspondiente. Puede manifestarse bien provocando el nacimiento, cambio o la
desaparicin de derechos propios, o bien exigiendo de otro sujeto algn comportamiento
previsto en la norma que ampara el propio derecho.
B. Teora del inters
El derecho subjetivo debe caracterizarse como un inters jurdicamente protegido,
inters que est respaldado por una proteccin jurdica cuya efectividad depende de la
iniciativa del propio titular. Elementos: inters del sujeto y procedimiento de defensa.
C. Teora de la posicin jurdica
Parece reducir el derecho subjetivo a una especie de lugar o posicin que ocupa el
sujeto dentro de la estructura dinmica de los ordenamientos jurdicos. La posibilidad que
ciertas normas reconocen al sujeto de poner en funcionamiento los mecanismos previstos
en ellas para lograr que otros sujetos cumplan los deberes jurdicos que les incumben.
El derecho subjetivo slo existe en la media en que ha sido creado por las normas al
incorporar la manifestacin de la voluntad del sujeto como condicin de la imposicin de
una sancin.
Esta teora concluye que el derechos subjetivo no es ms que una especie de posicin
jurdica en que las normas colocan al sujeto al poner en sus manos la posibilidad de
desencadenar el proceso que conducir a la realizacin de las consecuencias previstas en
las propias normas.
D. Otras teoras
La teora ms antigua configur el derecho subjetivo como una facultad de poder de
hacer o no-hacer (o de exigir a otro que haga o deje de hacer), que corresponde al sujeto
titular segn su propia naturaleza (=derechos naturales), o bien por reconocimiento de las
leyes.
Savigny lo defini como un inters tutelado por el ordenamiento jurdico mediante un
poder atribuido a la voluntad individual.
E. El problema de la relacin con el Derecho objetivo
Es el derecho subjetivo independiente del objetivo o no es ms que una creacin o
proyeccin suya? Doctrinas: iusnaturalista e iuspositivista.
Iusnaturalista: los derechos subjetivos son propiedades inherentes a la subjetividad
jurdica y preexisten a las leyes polticas que regulan su ejercicio, de tal modo que a stas
slo les corresponde la misin de garantizar su proteccin.
Positivista: los derechos subjetivos slo existen en tanto en cuanto han sido
reconocidos (creados) por los ordenamientos jurdicos.
Hay, en efecto, unos derechos subjetivos (fundamentales) que preceden
existencialmente al Derecho objetivo, pero hay otros derechos subjetivos (ordinarios) que
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slo existen como tales derechos en la medida en que hayan sido establecidos pro los
respectivos ordenamientos.
Lo que s existe en la base de todos los derechos subjetivos, es alguna realidad de vida
humana social que se constituye en ncleo de su estructura normativa. Sin embargo, el
diseo final de esa estructura normativa es realizado siempre por las reglas jurdicas
positivas.
1.2. CONTENIDO
El contenido nuclear de cada derecho subjetivo est representado en el conjunto de
facultades o posibilidades de accin que el derecho otorga a su titular, facultades que
ponen a disposicin del sujeto titular una esfera o campo de accin que contienen tres
sectores fundamentales: uso y disfrute (posibilidad del titular de realizar en paz y
libertad las acciones que este derecho le garantiza) disposicin (posibilidad de adoptar
decisiones definitivas sobre su ejercicio, conservacin, modificacin o extincin dentro de
los lmites de su propia estructura o la pertinente regulacin jurdica) y pretensin
(pretensiones orientadas a provocar la intervencin de otros sujetos en su propio proceso
de realizacin)
1.3. MANIFESTACIONES
Las que han sido consideradas por la doctrina dominante como especialmente
representativas, encuadrndolas en bloques, son:
- Atendiendo al alcance o extensin de la posibilidad de exigir su cumplimiento, se
dividen en absolutos (pueden ejercitarse frente a todos, originan un deber general) y
relativos (solo puede ser ejercido frente al sujeto o sujetos que asumieron el
compromiso).
Al mismo tiempo, se ha afirmado que los derechos absolutos pueden manifestarse en
dos niveles: como derechos personalsimos (conciernen a la persona en s misma: vida,
nombre, honor..) y como derechos reales (recaen sobre objetos). Ambos pueden ser
lesionados por cualquier sujeto y gozan de una proteccin que tutela su ejercicio de forma
universal.
- Atendiendo al carcter de las facultades o posibilidades de accin que atribuyen, se
distinguen en derechos subjetivos de libertad (posibilidad de actuar libremente en alguno
de los mbitos de la vida humana, afectan a la conducta de los titulares, si bien
comportan un deber de no realizar ninguna actividad que impida o dificulte su disfrute),
de pretensin (hacen referencia a la conducta de sujetos distintos del titular, posibilidad
de exigir de otro que realice algn comportamiento o prestacin positiva) y de
modificacin jurdica (atribuyen la facultad de adoptar decisiones relativas a la
existencia de las situaciones, relaciones, derecho o deberes jurdicos, para provocar su
nacimiento, modificacin o extincin)
- Por razn del carcter del sujeto frente al que se tiene el inters o poder
jurdicamente protegido, se distinguen en pblicos (atribuyen facultades que
corresponden a los sujetos en sus relaciones con el Estado) y derechos subjetivos
privados (el contenido de facultades tienen como correlato inmediato el comportamiento
de sujetos particulares)
- Tambin se incluyen los derechos subjetivos reales y los derechos subjetivos
obligacionales, segn que las facultades que atribuyen al sujeto afecten a la disponibilidad
de cosas o al control sobre conductas de otras personas.
46
2.
EL DEBER JURDICO: CARACTERIZACIN Y FUNDAMENTO
Ordenaremos las diferentes concepciones del deber jurdico segn su mayor o menor
proximidad con la obligacin moral de cumplir las leyes.
2.1. DEBER JURDICO COMO DEBER DE CONCIENCIA
Antiguamente, el deber de cumplir las leyes que regan el desarrollo de la vida social
era entendido como un deber simplemente religioso, como una obligacin que tenan los
hombres en relacin con el orden establecido por la divinidad. Era un deber de
acatamiento pleno y: un deber en conciencia.
Ms tarde, con el desarrollo cristiano de la doctrina estoica, se generaliz la conviccin
de que la obligacin de los sbditos de cumplir el Derecho era una obligacin interna o en
conciencia, de modo que se daba una plena coincidencia entre los deberes relativos a la
ley moral y los relativos a las leyes jurdicas.
El movimiento secesionista del Derecho frente a la Moral (Tomasio y Kant) logr que la
tesis de la neutralidad moral del deber jurdico se implantara. (separacin entre deber
moral y deber jurdico).
Otros autores contrarios afirmaban que la existencia de cualquier verdadero deber
queda automticamente supeditada a la aceptacin autnoma de la voluntad del
individuo, caracterizando de nuevo el deber jurdico como un autntico deber moral.
Segn Laun, cualquier regla de conducta para ser verdadera norma, ha de ser
autnoma. Para que el Derecho sea verdadera norma de conducta e imponga autnticos
deberes es necesario que stos acepten en conciencia sus reglas, convirtindolas en
genuinas normas autnomas.
Los genuinos deberes jurdicos slo pueden radicar en la conciencia de los sujetos
obligados, en estricta coincidencia con los deberes morales.
2.2. DEBER JURDICO COMO SIMPLE SOMETIMIENTO A LA COACCIN
El deber que las normas jurdicas imponen a los sujetos es caracterizado tambin por
una parte de la doctrina como un simple estar sometido a las sanciones previstas en esas
normas para el supuesto de que no se realice la conducta en ellas establecida.
Algunos autores defienden la tesis de que le Derecho no impone obligaciones
propiamente dichas, sino que se limita a colocar a los destinatarios ante la posibilidad de
sufrir un dao en el supuesto de que no realicen las conductas prescritas.
Para Kelsen, el deber jurdico es algo radicalmente independiente de las motivaciones
por la cuales obra el individuo que est sometido al Derecho. Deber moral y deber jurdico
son dos realidades neta y completamente distintas, puesto que el primero es autnomo y
el segundo heternomo. El deber moral implica que el sujeto obligado conoce el contenido
de la norma, est de acuerdo con l y lo acepta, por lo que queda vinculada su voluntad.
El deber jurdico existe independientemente de que el sujeto obligado conozca o acepte las
normas, ya que stas valen y obligan aunque el destinatario no las acepte. (aunque no es
del todo convincente, pues resulta difcil evitar la configuracin del deber jurdico segn un
modelo similar al del deber moral, como vnculo que liga la voluntad de los destinatarios)
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2.3. DEBER JURDICO COMO DEBER TICO ESPECFICO

Si se pretende afirmar la existencia del deber jurdico como un deber peculiar y
especficamente distinto de cualquier otro deber, parece obligado reconocer que una de
las caractersticas fundamentales del deber jurdico es su pertenencia al campo general del
deber tico, es decir, al mundo de los deberes que surgen de las normas ticas. Tendr
tambin como ncleo central de su estructura una cierta dosis de presin, compulsin o
necesidad racional que empuja al sujeto a realizar el comportamiento establecido de
forma imperativa por la correspondiente norma jurdica (implicacin psicolgica de la
voluntad del sujeto obligado).
El Derecho es tambin una normatividad social general, que est comprometida con la
proteccin de la vida colectiva y con la realizacin de los intereses comunes; ha de
conseguir un nivel mnimo de cumplimiento generalizado de las normas, aunque para ello
tenga que prescindir de la voluntad de cada uno de los destinatarios o recurrir a la
imposicin mediante la fuerza. De ah deducimos que el deber jurdico tiene carcter
objetivo y que est orientado a la proteccin de los intereses de la colectividad, debiendo
ir acompaado siempre de la posibilidad de cumplimiento de forma coactiva.
El deber jurdico recae sobre un sujeto parcialmente artificial, es una persona jurdica,
un sujeto social. (el padre, el testigo, el comprador..) consecuentemente, ese deber no
puede subordinarse, en principio, ni a la intencionalidad ni a las peculiaridades
individuales (como ocurre con los deberes impuestos por las normas morales), tiene que
configurarse como una obligacin genrica y abstracta que se satisface con un
cumplimiento meramente exterior y objetivo, sin preocuparse de las motivaciones que
estn detrs de tal conducta.
En todo caso, al deber jurdico ha de asignrsele un ncleo significativo mnimo que es
la existencia de una vinculacin interna de la voluntad del sujeto obligado y la correlativa
presin o compulsin proveniente de una norma.
2.4. FUNDAMENTO DEL DEBER
La base de la sustentacin del deber jurdico es la funcin que desempean las normas
jurdicas en la regularizacin de la vida social de los hombres, la que exige que las
directrices de conducta establecidas por esas normas sean ticamente obligatorias. La
propia existencia del Derecho en cuanto reglamentacin necesaria de la vida social es la
que impone la exigencia de que los mandatos contenidos en sus normas constituyan un
verdadero deber tico para los destinatarios.
Distinguimos la existencia de deberes jurdicos fundamentales (deberes jurdicos de
humanidad, que cada ciudadano tiene por el mero hecho de ser hombre, para con todos
los seres humanos) y ordinarios (su extistencia y alcance estn vinculadas a la respectiva
regulacin de los ordenamientos, tienen su raiz en las normas jurdicas que los imponen).
48
15. SITUACIN, ACTO, RELACIN E INSTITUCIN

1.
LA SITUACIN JURDICA
Situaciones jurdicas son las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que
intervienen en las diversas relaciones jurdicas. Hay dos tipos, las que imponen deberes y
son definidas como situaciones jurdicas pasivas, y las que atribuyen poderes y son
caracterizadas como situaciones jurdicas activas, aunque lo normal es que cada una de
las situaciones en que est el sujeto comporte simultneamente deberes y derechos
correlativos.
(el derecho subjetivo no es una situacin jurdica, es un efecto de la situacin)
Dentro de algunos intentos de clasificacin, la contraposicin entre las situaciones
jurdicas que tienen un carcter fundamental y genrico (aquellas en que el sujeto se
encuentra sin la intervencin de su libertad jurdica de eleccin, ej. nacido, mayor de
edad..) y las que, presentando un alcance ms particular, aparecen como derivadas o
secundarias (nacen de la iniciativa del propio sujeto, ej estado civil)
2.
LOS ACTOS JURDICOS
Los hechos jurdicos nacen en la doctrina como una categora o concepto que engloba a
todos los acontecimientos (simples hechos o conductas humanas) que tienen alguna
trascendencia jurdica de relieve. Se distinguen:
hechos jurdicos naturales(hechos jurdicos)
hechos jurdicos voluntarios(actos jurdicos)
2.1.
LOS HECHOS JURDICOS
El hecho jurdico constituye el elemento ms simple en que se puede descomponer la

materia que el Derecho regula. Es todo hecho, acontecimiento o conducta que tiene
significacin jurdica o que produce efectos jurdicos, de tal modo que origina, transforma
o pone fin a alguna relacin o situacin jurdica.
En sentido estricto los hechos jurdicos son fenmenos o acontecimientos naturales
cuya presencia en la trama de las relaciones jurdicas NO se origina en una decisin
voluntaria de los sujetos que intervienen en ella. Slo llegan a ser jurdicos en la medida
en que estn incorporados a algn esquema o estructura de normatividad jurdica, aunque
algunos hechos naturales tienen siempre dimensin y significado jurdicos (nacimiento,
muerte..)
2.2.
LOS ACTOS JURDICOS
Se caracterizan porque su existencia surge de la decisin humana. Son actuaciones o

conductas que los individuos realizan de tal modo que provocan la aparicin de efectos
sobre las relaciones jurdicas.
2.2.1. ELEMENTOS O REQUISITOS ESENCIALES
Elemento imprescindible es que el sujeto acte dentro de los lmites mnimos
consciencia y libre decisin de la voluntad, y que la conducta o acto del sujeto tenga una
plasmacin externa perceptible.
2.2.2. CLASES
Las manifestaciones concretas de los actos jurdicos son casi ilimitadas.
49
1. Una de las clasificaciones ms habituales de los actos jurdicos es la que distingue
entre:
- actos vlidos: se ajustan a las exigencias prefijadas en las normas que los
regulan y producen los efectos jurdicos en ellas previstos.
- actos nulos: adolecen de una carencia radical y absoluta de validez por incumplir
algn requisito esencial establecido por el ordenamiento.
- actos anulables: sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el
incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que si no es subsanado el
vicio pueden ser considerados y declarados nulos.
- actos inexistentes: no se han producido nunca como tales actos jurdicos.
2. Otra distincin se hace tambin entre actos jurdicos lcitos y actos jurdicos
ilcitos, distinguindose por su conformidad o disconformidad de las conductas con
las lneas de actuacin prescritas, con independencia de que tales conductas
produzcan o no los efectos pretendidos por sus autores.
3. Dentro de los actos jurdicos lcitos puede darse una subclasificacin entre:
- Actos jurdicos simples: su eficacia depende exclusivamente de las disposiciones
contenidas en las normas, sin que pueda influir la voluntad del sujeto. Los efectos
jurdicos de tales actos proceden directamente de las normas que los regulan.
- Negocios jurdicos: es la voluntad declarada de los sujetos la que perfila y
constituye en ltima instancia las respectivas consecuencias jurdicas, si bien, dentro
de los lmites y segn las posibilidades que el propio Derecho establece en cada caso
3.
LA RELACIN JURDICA
3.1.
CARACTERIZACIN Y CONCEPTO
El ncleo central de la materia regulada por el Derecho est constituido precisamente

por el bloque de las relaciones sociales que somete a su regulacin. La relacin jurdica es
la propia relacin social cuyo desarrollo ha sido oportunamente reglamentado por el
Derecho.
Savigny defini la relacin jurdica como relacin de persona a persona, determinada
por una regla jurdica, la cual asigna a cada individuo un dominio en donde su voluntad
reina independientemente de toda voluntad extraa.
El elemento material de la relacin jurdica es la relacin social preexistente y el
elemento formal la idea de Derecho que regula esa relacin. Por tanto, los requisitos para
que se d una relacin jurdica son: una relacin intersubjetiva (vnculo entre 2 o +
personas) y una regulacin jurdica de ese vnculo (que d lugar a efectos o consecuencias
jurdicas).
3.2.
ELEMENTOS ESTRUTURALES
Son: sujetos, hecho condicionante, vinculacin correlativa, objeto o contenido, y

norma.
Los sujetos, el objeto y la vinculacin correlativa pertenecen al ncleo central de la
estructura; el hecho condicionante y la norma determinan la relacin desde fuera.
? ? SUJETOS : los sujetos jurdicos que establecen el vnculo en que consiste la
relacin; son siempre los protagonistas de la relacin y presentan la doble dimensin
activo-pasiva de ser al mismo tiempo titulares de derechos y deberes correlativos. Han de
ser al menos 2.
? ? OBJETO: es la razn o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o mantener el
vnculo recproco que les une. Es el contenidode la relacin. Cualquier realidad externa
que acta como punto de coincidencia del inters de los sujetos que constituyen la
relacin puede constituirse en objeto de la relacin jurdica.
? ? VINCULO: el elemento central de toda relacin jurdica es el vnculo que une a los
sujetos y les coloca en situaciones jurdicas correlativas. Cuando la relacin atribuye un
derecho a uno de los sujetos, impone a la vez al otro un deber correlativo. (vnculo nico:
50
ej. crdito; lo normal es que consistan en vnculos de doble reciprocidad: imponen
derechos y deberes de forma simultnea)
? ? HECHO JURDICO: acta como factor condicionante o desencadenante de la
relacin jurdica. Sin ese hecho no existira la relacin. Puede ser un simple hecho natural
(nacimiento: relacin materno-filial) o un acto humano voluntario (matrimonio: relacin
conyugal).
? ? NORMA: es el agente creador de la relacin jurdica en tanto que jurdica, pues las
simples relaciones sociales, si no son normativizadas, no llegan a ser jurdicas. Configuran
la posicin jurdica de los sujetos dentro de la estructura relacional.
3.3.
CLASES
La gran mayora de los autores menciona como clasificacin tpica y central la que
distingue entre las relaciones jurdicas de Derecho Pblico y las relaciones jurdicas de
Derecho Privado, segn el carcter de los sujetos que intervienen en las relaciones. Sern
relaciones de derecho pblico aquellas en las que interviene un sujeto que detenta un
poder o autoridad pblica, siendo todas las dems relaciones privadas.
Otros autores afirman que lo que distingue las relaciones de dcho. pblico de las
privadas es el carcter de las posiciones jurdicas que corresponden a los sujetos que
intervienen en la relacin.
Se ha afirmado tambin que pueden distinguirse atendiendo al predomino inmediato
del bien, social o particular, que las determina, siendo relaciones jurdicas de dcho pblico
aquellas en las que estn en juego bienes de inters pblico.
Una segunda clasificacin es la que distingue entre relaciones jurdicas personales
(radican en la situacin jurdica de los sujetos), relaciones jurdicas reales (existen por
razn de realidades fsicas objetivas) y relaciones jurdicas de obligacin (tienen como
contenido principal las mutuas prestaciones de los sujetos).
4.
LA INSTITUCIN JURDICA
La configuracin del concepto ha de enfrentarse a dos tradiciones doctrinales

divergentes: la que arranca de los juristas romanos y Justiniano y la introducida por el
institucionalismo contemporneo.
Dentro de la tradicin romanista, el concepto de institucin aparece vinculado a la
prctica de los juristas que impartan la enseanza del Derecho. Y, sobre todo, con el
decisivo dato de la importancia atribuida a las instituciones por el emperador Justiniano.
Con las Instituciones de Gayo, ordenadas por su relacin con las personas, las cosas y las
acciones se confirma el concepto romanista que identificaba las instituciones jurdicas con
los conjuntos de situaciones, relaciones, actuaciones y reglas unidos por una cierta
homogeneidad funcional. Posteriormente el concepto fue asumido por los civilistas, con el
resultado de asimilar las instituciones a ciertas realidades jurdicas complejas (proceso,
herencia, propiedad..). Finalmente, se ha generalizado la caracterizacin de las
instituciones jurdicas como ncleos o figuras jurdicas estables delimitadas por el conjunto
de normas que regulan el modo en que han de realizarse las respectivas relaciones.
La tradicin institucionalista cambi la perspectiva. Los institucionalistas han entendido
que el elemento definitorio de las instituciones jurdicas es la propia agrupacin social en
la que se integran de forma equilibrada, organizada y duradera las personalidades y los
intereses de los diferentes miembros. Una institucin jurdica es para esta doctrina una
realidad o ente social complejo dotado de organizacin interna, de modo que la actividad
de todos sus miembros se realiza segn el orden exigido por la idea directriz que los
aglutina. S. Romano dio un nuevo impulso a esta doctrina, insistiendo en la estricta
correspondencia de identidad entre la institucin y el Derecho, dado que ste slo puede
existir como orden interno de una unidad social organizada, el Derecho mismo se
identifica con la realidad institucional, pues la institucin es ya jurdica por el mero hecho
de existir como realidad social organizad en torno a una idea que agrupa a los individuos
que se integran en ella.
51
16.
ILICITUD, RESPONSABILIDAD Y SANCIN
Ser imprescindible que se infrinja la norma jurdica (antijuridicidad) para que se

pueda imponer la sancin. Y para que esta se imponga, tiene que haber un sujeto
responsable de tal incumplimiento.
1. ANTIJURIDICIDAD E ILICITUD JURDICA

1.1.
CONCEPTO GENERAL
Lo normal es que los destinatarios de las normas jurdicas se avengan a ellas y las
cumplan. Aunque tambin es cierto que en muchas ocasiones los sujetos incumplen los
deberes jurdicos impuestos por el ordenamiento jurdico, originando la comisin de
una accin antijurdica o jurdicamente ilcita. En este sentido el ilcito jurdico implica
la violacin de una regla.
B. de Castro sostiene que se da incumplimiento de los deberes que impone el
Derecho cuando el sujeto obligado se comporta de un modo contrario o extrao al
preestablecido por la norma que le obliga. (deber o derecho)
1.2.
CONCEPCIN CLSICA Y CONCEPCIN POSITIVISTA DE LA ILICITUD
El hecho de definir lo ilcito jurdico como incumplimiento de la norma jurdica nos

lleva a cuestionarnos por los criterios que hacen que el ordenamiento establezca que
comportamientos se hallan prohibidos y cuales no. Esto nos lleva al anlisis de lo que es el
Derecho y a la dicotoma historia entre iusnaturalismo y iuspositivismo.
El iusnaturalismo define el Derecho de acuerdo a parmetros que estn fuera del
propio ordenamiento jurdico positivo. Se considera que la licitud de una conducta es una
variable dependiente del concepto bien y, por consiguiente, la ilicitud se determina como
un mal. El Derecho operaria entonces como un instrumento represivo del ilcito,
atribuyendo una sancin que suponga un castigo o un mal al sujeto culpable. Sin
embargo, no todas las acciones moralmente malas deben ser reguladas por el Derecho y,
adems, el Derecho poda establecer sus propios malesque no tendran por que coincidir
con los morales.
La teora positivista de la accin antijurdica (Kelsen) desechaba cualquier
referencia extrajuridica. El ilcito es una condicin del Derecho. En ningn caso podr ser
calificado como antijurdico, ya que es precisamente el el que hace posible que el Derecho
funciona como tal al actuar como agente aplicador de sanciones. Para Kelsen es
impensable concebir el ilcito como lesivo del Derecho, cuando precisamente con la
comisin de una conducta antijurdica se pone en marcha todo el mecanismo jurdico. El
ilcito es tal porque lleva aparejada una sancin jurdica, no porque sea una conducta
desvalorada desde otras referencias. La antijuridicidad es la condicin de la sancin.
2. RESPONSABILIDAD
2.1.
INTRODUCCIN
Una primera acepcin de responsabilidad, desde el punto de vista cultural, vendra a

ser un ritual para restablecer el equilibro perdido, es un bien contrapuesto a un mal.
En el contexto de la vida comunitaria un valor fundamental es el orden. Desde esta
perspectiva es indispensable la exigencia de equilibrio, entendido como un bien o valor. En
ese sentido, la responsabilidad se considerara como un bien para restablecer ese equilibrio
roto por medio de la ofensa.
52
La idea de responsabilidad implica la necesidad de reparacin. Cuatro sentidos de la
responsabilidad:
- responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas un cargo, relacin, etc..
(padre responsable de hijos)
- responsabilidad como factor causal, indicando que algn acto es causa de algn
evento.
- responsabilidad como capacidad y como estado mental.
- responsabilidad como punible o moralmente reprochable, como agente
acreedor de una pena o reproche moral. Este ultimo sentido es el que mas recoge el
sentido jurdico de responsabilidad.
2.2.
CONCEPTO Y CLASES DE RESPONSABILIDAD JURDICA
El hombre se imputa sus acciones y omisiones y hasta cierto punto las consecuencias
de ellas y se sabe responsable, aunque ello le sea gravoso.
Se es responsable cuando, segn el ordenamiento jurdico, deba aplicarse al
individuo una sancin, independientemente de que, de hecho, se aplique.
La responsabilidad jurdica puede clasificarse con arreglo a distintos criterios. Kelsen
realiza la siguiente clasificacin:
? ? Responsabilidad directa e indirecta. Un individuo es responsable de forma
directa cuando comete un acto antijurdico y se le impone una sancin. Se es responsable
indirectamente cuando es susceptible de ser sancionado por la conducta de un tercero.
? ? Responsabilidad subjetiva y objetiva. Subjetiva cuando requiere, para que se
aplique la sancin, que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta
antijurdica. La objetiva, o por resultado, se da cuando un individuo es susceptible de ser
sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurdico.
(todos los casos de responsabilidad indirecta lo son tambin de responsabilidad
objetiva)
3. LA SANCIN JURDICA
3.1.
OS SIGNIFICADOS DE SANCIN
En un sentido tcnico, propio del derecho constitucional, se denomina sancin al acto

con el que el Rey perfecciona la ley, manifestando su acuerdo con el contenido del texto y
su voluntad de que integre el ordenamiento jurdico. (la reconoce valida, productora de
efectos jurdicos, art 91 CE)
En sentido general, se entiende por sancin el hecho de castigar, mal a infligir a
quien no se ha conformado con la regla. Sancin serian todos aquellos mecanismos que
el ordenamiento incorpora a su estructura para evitar la posibilidad del incumplimiento de
las normas jurdicas. La sancin vendra a corregir un desequilibrio producido en el
ordenamiento por una vulneracin de una de sus normas.
3.2.
CONCEPTO Y CARACTERIZACIN DE LA SANCIN JURDICA
La finalidad del ordenamiento jurdico es la de ser efectivo. Para ello, deber arbitrar
los mecanismos necesarios para asegurar y garantizar su cumplimiento, por medio de las
sanciones.
La sancin aparece como un efecto derivado y secundario de las normas jurdicas, que
solo puede ser aplicada cuando no se logra evitar el incumplimiento del deber jurdico.
As, las sanciones jurdicas se distinguen de todas las dems pro su especial rigor y
grado de formalizacin: (B. De Castro) estn socialmente organizadas, cuentan con la
posibilidad de recurrir al uso de la fuerza y disponen de rganos especficos de imposicin.
Por ultimo hay que diferenciar entre el elemento de la coactividad y la sancin jurdica.
La coactividad es la posibilidad de aplicacin de la fuerza fsica por parte de la
organizacin social, pero sin olvidar que hay muchas actuaciones jurdicas de carcter
coactivo que no tienen ningn carcter sancionador (internamiento a la fuerza de un loco).
53
Concluyendo, podemos definir la sancin jurdica como las medidas que un
ordenamiento jurdico establece al fin de reforzar el respeto de sus propias
normas y, en su caso, remediar los efectos de su incumplimiento.
3.3.
TIPOS DE SANCIONES JURDICAS
Dentro del ordenamiento jurdico pueden darse distintos tipos de sanciones, atendiendo
a las distintas ramas del derecho. As, habra penales, civiles, administrativas,
internacionales, etc.
Una de las distinciones mas importantes que se han dado en la doctrina es entre
sanciones negativas y positivas. Dentro del concepto de sancin no solo se incluiran las
consecuencias negativas, sino tambin medidas destinadas a promover un determinado
comportamiento.
As, las sanciones negativas son medidas que tienden a contrarrestar el
incumplimiento de una norma jurdica. Pueden ser retributivas (privacin de libertad,
multas) y reparadoras (indemnizaciones).
Las sanciones positivas son medidas que tienden a promover el cumplimiento o
ejecucin de una norma. Pueden ser retributivas (premios, recompensas) y reparadoras
(compensaciones, beneficios fiscales).
La sancin jurdica cumple una funcin directiva dentro del grupo social, al promover
unas conductas y reprimir otras. En la sancin estaran incluidas tambin la nulidad de los
actos, la caducidad de los derechos, el deterioro o agravamiento de la obligacin
cumplida, la indemnizacin de daos y perjuicios, la ejecucin forzosa o el cumplimiento
por sustitucin y, por supuesto, la imposicin de la pena.
3.4.
LA SANCIN EN LA TEORA NORMATIVA
Para Kelsen solo son normas jurdicas genuinas las que prescriben una sancin
negativa, incluyendo en estas solo las penas y la ejecucin forzosa de bienes, aunque
llega a admitir la existencia de reglas cuya consecuencia normativa fuera un premio
aunque otorgando a este tipo de normas una importancia secundaria, incluso les niega la
juridicidad: son sanciones que circunscriben su existencia al mbito moral.
Las propiedades de la sancin serian: es un acto coercitivo, tiene por objeto la
privacin de un bien, quien lo ejerce esta autorizado por una norma valida y debe ser la
consecuencia de una conducta de algn individuo.
Esta concepcin ha sido criticada por Hart. Este subraya que esta tesis no explica
adecuadamente otras normas que tambin son jurdicas, pero que no imponen sanciones,
como son las que confieren potestades, tanto de naturaleza privada (otorgar testamento),
como de naturaleza publica (potestades publicas de funcionarios). Su funcin es tan
caracterstica del derecho y tan importan para la vida social como la de las normas que
imponen deberes. Y, por otra parte, hay normas jurdicas que son observadas
espontneamente, sin necesidad de recurrir a la sancin.
En definitiva, la sancin constituye una consecuencia derivada, secundaria. Y es, por
otra parte, un efecto no deseado, ya que solo puede ser aplicada cuando no se logra
evitar el incumplimiento. Por tanto la sancin es un efecto secundario, derivado y no
deseado.
54
17. PROCESO DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

1.
CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIN
El Derecho ha nacido para ser aplicado sobre las relaciones sociales de una manera
directa y efectiva.
Para acercarnos a la idea de aplicacin del Derechohay que tener en cuenta que toda
norma jurdica contiene (y es) un programa o plan de conducta para los sujetos a quienes
va destinada. Cuando el comportamiento de esos sujetos se ajusta a lo establecido en la
norma, es cuando se produce la verdadera aplicacin de esa norma.
Tal aplicacin puede concretarse en tres momentos:
1- Cuando el sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta
establecida en la norma.
2- Cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta su
comportamiento a la sancin impuesta.
3- Cuando cualquiera de los rganos que tienen competencia para ello dicta alguna
disposicin o decisin jurdica de desarrollo de una ley o norma superior.
Cualquiera de estas situaciones ha de ser considerada como supuesto en que se est
produciendo una genuina aplicacin de la normatividad jurdica. Por tanto, la aplicacin del
Derecho ofrece dos manifestaciones bsicas: el cumplimiento (particulares) y la ejecucin
(rganos jurisprudenciales)
Cuando para lograr la eficacia del Derecho intervienen los rganos jurdicos, ya que el
inmediatamente obligado no sabe, no puede o no quiere darle cumplimiento, es cuando
tiene lugar la aplicacin del Derecho en sentido estricto. Existe la aplicacin judicial y la
no-judicial.
2. DEBATE SOBRE LA RELACIN ENTRE LA CREACIN Y LA APLICACIN

DEL DERECHO
2.1. INTRODUCCIN
Las diversas normas jurdicas que integran un determinado Derecho histrico tienen su
propio ciclo vital. Destacan tres momentos vitales: nacimiento, realizacin o accin
efectiva sobre las relaciones y la desaparicin o prdida de su virtualidad normadora. Nos
ocuparemos del nacimiento y la realizacin.
Parece que hay dos posiciones dignas de consideracin, la que afirma la diferencia y
separacin tajante entre la actividad que crea el Derecho y la actividad que lo aplica a los
casos particulares (escisionista o dualista), y la posicin de las doctrinas que niegan dicha
diferencia o separacin (unitaria o monista).
2.2. TEORA CLSICA DE LA APLICACIN DEL DERECHO
Como teora clsicasuelen referirse algunos autores a la doctrina que ha dominado el
pensamiento jurdico occidental y que suele ser designada ms generalmente como
doctrina lgico-deductiva, del positivismo formalistao del silogismo.
Propugnaba la estricta separacin entre las funciones de creacin y aplicacin del
Derecho, asignando a la primera a los rganos legisladores y la segunda a los jueces. Y, al
mismo tiempo exiga de los jueces que se limitasen a aplicar con estricta fidelidad el
55
Derecho contenido en las leyes, abstenindose de cualquier tipo de actuacin discrecional
o arbitraria.
Concluimos que, segn esta teora, hay por un lado una actividad legislativa que se
centrea en la produccin de normas destinadas a prever la resolucin de los problemas o
situaciones conflictivas de la vida social y, por otro, hay una actividad jurisdiccional que se
limita a la efectiva aplicacin de esas normas a los problemas o situaciones reales.
2.3. TEORIA DE LA DETERMINACIN
El dogma de la contraposicin entre la funcin de creacin y de aplicacin del Derecho
fue inmediatamente desmentido por la propia vida jurdica real y reiteradamente
contestado por un sector muy significativo de la doctrina.
Se desarroll una nueva corriente de opinin que encuentra su expresin en la teora
que concibe el orden jurdico como una estructura de niveles o escalones normativos de
distinta generalidad, que estn unidos entre s por un nexo de derivacin progresiva, de
suerte que el paso de uno a otro constituye un proceso de determinacin.
Es ese nexo o relacin la que permite referir todas las normas vigentes a un nico
centro jurdico: la norma fundamental. En consecuencia, ha de reconocerse que el trnsito
de un escaln normativo a otro se debe siempre a una actividad en la que estn
simultneamente presentes el aspecto de la aplicacin de una norma anterior y el aspecto
de la produccin o creacin de una norma nueva.
La creacin de todas las normas que nacen bajo el techo supremo de la norma
fundamental es tambin un acto de aplicacin del procedimiento creador y del contenido
regulativo contenidos en alguna norma superior.
2.4. TEORIAS DE LA VOLUNTAD
Asumen el postulado de que los jueces no son autmatas que transforman normas y
hechos en sentencias, sino que realizan siempre una actividad valorativa y decisoria que
es tambin inevitablemente creadora. Sin embargo, no rechazan la diferencia entre las
normas generales establecidas por los legisladores y las normas particulares o
individualizadas establecidas por los jueces, ni tampoco la distincin entre la creacin de
las normas generales y la aplicacin de tales normas a los casos particulares.
Las diferentes teoras englobadas en esta teora de la voluntadponen de relieve que
la voluntad tiene un evidente protagonismo, tanto en la creacin como en los procesos de
aplicacin del Derecho.
Tesis imperativistas: implican que en el momento de la creacin de las normas, es la
voluntad la que tiene la primaca (mandato de un legislador). Pero esta visin no alcanza
al momento de la aplicacin, pues las resoluciones judiciales deban basarse en
procedimientos cognoscitivos estrictamente lgico-deductivos.
Realismo jurdico americano: proclam que el Derecho real, vivo y efectivo es el que
establecen lo operadores jurdicos, especialmente los jueces, en sus resoluciones. Tales
decisiones son fruto de juicios intuitivos de valoracin que se forma en la conciencia
profesional del juez. En consecuencia, la ciencia de los juristas queda reducida al estudio
del comportamiento efectivo de los tribunales o de la prediccin de su actuacin. Por
tanto, para el realismo jurdico en el momento del nacimiento del Derecho propiamente
dicho, es la decisin de la voluntad (de los jueces) la que tiene el mayor protagonismo.
Realismo escandinavo: (ross) insiste en que el Derecho es ante todo un conjunto de
normas que regulan el uso de la fuerza, cuya validez efectiva depende del modo en que
son vividas como socialmente obligatorias y, sobre todo, del grado en que son aceptadas
por los tribunales como base de sus decisiones. La administracin de justicia, aunque se
funda en procesos cognoscitivos es, por su naturaleza propia, una decisin, un acto de
voluntad.
56
3.
ELEMENTOS CONTROVERTIDOS: HECHOS Y NORMAS
Hoy se piensa que la actividad judicial aporta siempre algo nuevo, ya que se realiza
sobre un terreno, como el de las normas y los hechos, que tiene un alto grado de
elasticidad, movilidad y ambigedad, de modo que resulta inevitable aclarar y precisar
aspectos que no aparecen explicitados ni en las normas ni en los hechos jurdicos.
El juez realiza cuatro actividades parcialmente distintas: constatacin del hecho,
bsqueda de la norma aplicable, calificacin jurdica del hecho y resolucin conforme a
Derecho.
3.1. HECHOS
Sin perjuicio de la existencia (preexistencia) del ordenamiento jurdico, los hechos
pueden ser considerados responsables directos del inicio de los procesos de aplicacin del
Derecho.
La tarea ms apremiante es establecer la calificacin jurdica de los hechos. Lo primero
ser comprobar y constatar los lmites precisos del hecho, determinar cul ha sido y cmo
se ha producido realmente. (pruebas)
Ser necesario seleccionar los datos y circunstancias del mismo realmente relevantes a
los efectos de fijar su calificacin jurdica. Una vez depurado, la calificacin implica la
determinacin de la precisa relacin de correspondencia que une al hecho emprico con
alguno de los mltiples hechos tipo (alquiler, asesinato..) que estn incorporados a las
normas generales. Esa delimitacin comporta una determinacin inicial de la norma
general que deber ser aplicada.
3.2. NORMAS
La eleccin de las normas que van a ser utilizadas como medida jurdica para la
valoracin de los hechos es una tarea crucial en el camino de la aplicacin jurisdiccional
del Derecho. Supone la realizacin de un amplia y compleja gama de actividades
cognoscitivas y valorativas.
Podran ser aplicables varias normas a la solucin del conflicto, o podra no acoplarse la
regulacin, generalmente genrica de las normas, al caso concreto debatido, por lo que la
eleccin de la norma exige operaciones de interpretacin de los distintos sentidos que
pueden ser asignados a la norma (mtodos de interpretacin 19).
Se habr de identificar la norma (o normas) directamente aplicable precisando su
sentido en relacin con el caso al que se va a aplicar, por lo que resulta imprescindible
emitir un juicio sobre la efectiva adecuacin entre el caso y la norma (formulado por el
juez). La significacin y alcance de una norma no depende slo de ella, sino tambin de la
posicin que ocupa dentro del ordenamiento. Esto supone una gran labor de
interpretacin.
57
18. LA NECESIDAD DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS

1.
CONCEPTO Y OBJETO DE LA INTERPRETACIN JURIDICA
Interpretar es desentraar el sentido o significado que existe de forma no

inmediatamente aparente. Si la interpretacin es necesaria, no es que lo interpretado no
tenga ya su sentido, sino que por alguna razn no frece por si mismo su sentido o
significacin en esa concreta circunstancia en que ha de intervenir el intrprete. Eso es lo
que sucede en el mbito de la interpretacin jurdica.
El sujeto jurdico implicado necesitara averiguar, en primer lugar, cuales son las
normas generales que corresponde aplicar a la situacin concreta. Para ello necesitara
determinar el sentido general de esas normas y realizar una primera calificacin jurdica
global del supuesto fctico al que van a ser aplicadas. Existe una reciproca interrelacin,
simultanea e indisoluble, entre ambas operaciones.
La interpretacin es en principio, y sobre todo, una actividad cognoscitiva racional. Esa
actividad implica aspectos y elementos volitivos y decisorios, puesto que desemboca en la
eleccin de alguno de los varios significados o soluciones posibles. En esa medida, no
podr faltar tampoco la mediacin de un acto valorativo de esas soluciones en relacin con
los principios o criterios que han de tenerse en cuenta en cada caso.
Asimismo la actividad cognoscitiva del interprete de las normas jurdicas ha de estar
siempre atenta a las consecuencias de se carcter histrico, ya que las normas pueden
experimentar notables alteraciones por la influencia del simple paso del tiempo histrico y
los cambios estructurales de la organizacin de la vida social y del propio sistema jurdico.
El carcter problemtico de toda interpretacin jurdica se agrava en la medida en que
la interpretacin se lleva siempre a efecto a travs de la actividad libre y creadora del
interprete, ya que queda sometida a la presin de mltiples condicionamientos de tipo
cultura y personal. No es extrao, por tanto, que abunden las teoras o doctrinas sobre la
interpretacin, y que se mantenga aun una larga disputa en torno a los mejores mtodos
o maneras de llevarla acabo.
2.
RELEVANCIA Y ALCANCE DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA
Se tiene la percepcin de que todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo
proceso de interpretacin. Sin interpretacin ningn Derecho puede ser realmente eficaz y
operativo. La proyeccin de la regulacin jurdica sobre la relaciones sociales, en cuanto
transito desde la generalidad y abstraccin de las normas generales hasta la particularidad
y concrecin de las normas individualizadas, es la que implica necesariamente una accin
interpretativa.
La interpretacin jurdica es una actividad que han de desarrollar constantemente todos
los sujetos que intervienen en el largo proceso de la realizacin del Derecho. Interpreta el
creador de las normas generales y abstractas, en cuanto que estas surgen en aplicacin
de normas o principios de rango superior; interpreta el destinatario que cumple o
incumple esas normas; interpreta el funcionario o agente que vigila y exige el
cumplimiento; interpreta el abogado cuando asesora o acta en un juicio; e interpretan,
obviamente, el juez que pronuncia la sentencia y el rgano administrativo que dicta
resoluciones.
La necesidad de interpretacin afecta, sin excepcin, a todos los sectores o tipos de la
normacin jurdica. As pues, la conclusin de que la actividad interpretativa esta
necesariamente presenta en la realizacin de todos los niveles, sectores y tipos de la
58
normacin jurdica resulta obvia. Cualquier texto normativo, incluso el mejor formulado y
el mas claro, necesitara ser desentraado en sus sentido.
Este tema ha llegado a constituirse e uno de los problemas mas conflictivos de la teora
jurdica, hasta el punto de que todo parece discutible: el alcance de la interpretacin, su
carcter, fundamento, mtodo mas adecuado y hasta su propia existencia.
3.
TIPOS DE INTERPRETACIN JURDICA
La clave para ayudarnos a entender la aparentemente catica multiplicidad de teoras

sobre la interpretacin jurdica es el vinculo de dependencia que une a cada teora con una
determinada concepcin bsica del Derecho y de la funcin que este desempea en el
proyecto global de organizacin social. Hay tantas como distintas concepciones del
Derecho.
3.1. SEGN SU EFICACIA
La interpretacin jurdica consiste en la aclaracin del sentido o significado que
corresponde a las respectivas normas; la verdadera eficacia de la interpretacin ha de
cifrarse en el mayor o menor acierto con que descubre ese significado.
Desde el punto de vista de la eficacia, podra hablarse de interpretaciones correctas
(acertadas, verdaderas) y de interpretaciones incorrectas (desviadas, falsas). Y podra
hablarse asimismo de interpretaciones reproductivas y
de interpretaciones
productivas. Tambin puede hablarse de la interpretacin privada y de la
interpretacin publica.
3.1.1. INTERPRETACIN PRIVADA
Es la que hacen los sujetos jurdicos privados (simple lector, abogado, estudiosos..).
Hay pues, dentro de la interpretacin jurdica privada dos sectores, uno general que es el
que llevan a cabo los ciudadanos en cuanto sujetos a los que va dirigida la regulacin al
margen de sus conocimientos, y otro especial o doctrinal, que es el que realizan los
diferentes expertos del Derecho cuando tratan de determinar el significado que, en sus
opinin, tienen una determinada norma.
Tales sujetos, en cuanto sujetos estrictamente privados, no estn investidos del poder
necesario para que su interpretacin determine el efectivo sentido de la norma. La
interpretacin privada tiene, por tanto, una capacidad muy reducida de influir en el
significado o alcance que la va a se asignado las normas jurdicas en los diferentes
procesos de aplicacin.
3.1.2. INTERPRETACIN PUBLICA
Es la que realizan los sujetos jurdicos pblicos, los sujetos que actan en los procesos
de creacin y aplicacin de las normas como rganos del Estado, estando, en
consecuencia, investidos del poder de decir o decidir, en cada caso. (legisladores, rganos
administrativos, jueces, funcionarios..).
Suele distinguir la doctrina entre la interpretacin que corresponde a los creadores de
las normas generales (interpretacin legislativa) y la que realizan los rganos encargados
de aplicar esas normas a los casos singulares (interpretacin jurisdiccional).
3.2. SEGN SU INCIDENCIA SOBRE LA SISTEMTICA DEL ORDENAMIENTO
3.2.1. INTERPRETACIN ARMONIZADORA
La ficcin de la coherencia sistemtica del ordenamiento sigue estando operativa y, por
consiguiente, tambin el deber general del juez de resolver conforma a Derecho.
Si la incompatibilidad de las norma que parecen entrar en conflicto es real, el juez no
podr aplicarlas todas a la solucin del caso. Tendr que elegir, aquella o aquellas normas
59
que mejor reflejen la regulacin que ha previsto el ordenamiento para ese caso particular.
Ningn camino mejor que el trazado por el propio ordenamiento, fijado en el orden de
fuentes del Derecho establecido. Ese es el modo mas rpido y jurdicamente seguro a al
aplicacin armonizadora de una normas que, en realidad o solo en apariencia se presenta
como incompatibles (reglas de solucin de las contradicciones).
Ahora bien, su eleccin no podr ser llevad a cabo sin una intensa labor de
interpretacin de todas y cada una de esas normas.
Por tanto, se designa interpretacin armonizadora la que se realiza cuando en el
proceso de aplicacin del Derecho, los jueces se encuentran con normas que, pudiendo o
debiendo se tomadas en consideracin para decidir el tratamiento del supuesto fctico,
establecen regulaciones que entran en conflicto o contradiccin. Donde se produce de
forma directa el efecto armonizador de las normas incompatibles es en el proceso de
seleccin que lleva a aplicar precisamente la norma que mejor se ajusta al sentido o
espritu del ordenamiento. Esa seria la interpretacin genuinamente armonizadora, pro
cuanto la neutralizacin de las aparentes contradicciones se logra mediante una actividad
de terminacin de sentido de las normas que elimina los aspectos aparentemente
incompatibles.
3.2.2. INTERPRETACIN INTEGRADORA
Cuando los jueces se encuentran con que el ordenamiento jurdico dentro del que
desempean su funcin no contiene ninguna norma general que haya previsto de forma
especifica el tratamiento jurdico que ha de darse al caso concreto que tienen que
resolver, para superar esta situacin acuden a la llamada interpretacin integradora.
Lo que hacen realmente los jueces, cuando deciden que tratamiento jurdico ha de
darse al correspondiente supuesto, no es otra cosa que aplicar a ese supuesto el
correspondiente modelo normativo diseado previamente por el Derecho. En sentido
propio el papel de integracin (incorporacin de modelos que no se encuentran
directamente en el ordenamiento) es el camino seguido en la aplicacin.
En todo caso, la interpretacin integradora deber servirse (como toda interpretacin)
de los diversos mtodo que sean tiles para encontrar la norma o normas aplicables al
caso concreto. (heterointegracin, autointegracin..)
4. LA TEORAS CONVENCIONALES SOBRE LA INTERPRETACIN DE LAS

NORMAS
Se contrapone la interpretacin subjetiva orientada al descubrimiento del sentido que le
dio a la norma en el momento de establecerla el sujeto jurdico que la creo, y la
interpretacin objetiva, orientada al sentido que esa horma tiene ya en si misa, dentro del
ordenamiento, en el momento de aplicarla.
4.1. LA TEORA SUBJETIVA
Los defensores de esta teora dan por supuesto que el contenido de las normas
jurdicas, especialmente de las leyes, sigue definindose siempre por el mandato originario
que estableci en ellas su autor al promulgarlas. Propugnan la aplicacin de la siguiente
regla o criterio interpretativo bsico: el interprete ha de colocarse en cierta medida en la
posicin del legislador originario, asumiendo todas sus ideas y proyectos e intentando
saber cuales fueron los propsitos concretos que el legislador tuvo a la vista y cual fue el
espritu que presidio la redaccin de la ley. Y ese ser el contenido normativo que habr
de aplicarse, porque ese es tambin el contenido propio y genuino de las normas.
Lo que sucedes es que el contenido del Derecho, por el connatural carcter dinmico de
este, no queda nunca congelado dentro de los limites que tenia cuando los preceptos
jurdicos fueron creados. Junto al sentido originario y por encima de le esta el sentido
actual de las normas.
La teora sujetiva, pro tanto, ha ido perdiendo terreno a favor de la teora objetiva.
4.2. LA TEORA OBJETIVA
60
Esta teora considera que la interpretacin jurdica ha de orientarse al descubrimiento
del sentido que tienen las propias normas en el momento de ser aplicadas. Se defina
ahora la bsqueda de la voluntad de la ley, apostando por una interpretacin dinmica.
Obliga al interprete a perseguir el sentido y significado que radica en la propia ley, en
sus ideas y en las consecuencias por ella implicadas. Y ese sentido es el que va
cristalizando progresivamente en cada una de las normas a travs de un incesante
proceso de interaccin con las otras normas del ordenamiento, con los valores y principios
que lo informan, con las convicciones y cdigos ticos que rigen la vida social y con las
necesidades que esa vida plantea en cada momento (voluntad objetiva de la ley).
19.
DEBATE SOBRE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN
El debate sobre los mtodos que deben seguirse en la actividad interpretativa ha sido
alimentado a lo largo de la historia por la incidencia de varios factores, entre ellos, las
necesidades y tensiones planteadas por la practica jurdica diaria, las preocupaciones
tericas de carcter lgico-sistemtico y los objetivos sociales y polticos hacia los que
pretenda orientarse en cada momento la creacin y aplicacin del Derecho.
Cada mtodo de interpretacin nace como una respuesta a las peculiares necesidades,
caractersticas y posibilidades de alguna determinada etapa de la historia del Derecho o de
alguna particular tendencia de la ciencia jurdica, por lo que tendr una consistencia y
utilidad dependientes de la persistencia de las circunstancias y condiciones en que surgi.
1.
PRINCIPALES MTODOS DE INTERPRETACIN
Cuando se hable de mtodos de interpretacin jurdica se estar haciendo referencia a

los distintos procedimientos que pueden ser utilizados por el interprete para descubrir o
determinar el contenido normativo de las diferentes reglas del Derecho que pueden ser
aplicadas a la solucin de un caso concreto.
En cambio, cuando se hable de reglas o criterios de interpretacin, se estar haciendo
referencia a las pautas o directrices particulares de que echa mano el interprete para
descubrir ese contenido.
Deberan considerarse como mtodos importantes el literal, el subjetivo, el objetivo, el
lgico, el histrico, el sistemtico, el libre, el sociolgico, el teleolgico y el valorativo. Nos
ocuparemos de 5: literal, sistemtico, histrico, teleolgico y valorativo.
1.1.
MTODO LITERAL
Se caracteriza por aplicar el principio o criterio se la interpretacin literal, conforme a

las correspondientes reglas gramaticales. La actividad del interprete ha de atenerse al
significado o sentido que se desprenda de forma inmediata de la literalidad de la normas,
de las palabras y enunciados en que esas normas vienen expresadas, segn su contexto
lingstico. Lo que la norma dice literalmente es lo que deber se estrictamente cumplido;
lo que la norma no dice en su estricta literalidad no puede suponerse incluido en ella ni
inducirse de ella.
Pero este punto de vista parece olvidar que, en realidad, las palabras e incluso las
frases tienen casi siempre mas de un sentido. Por tanto, ser siempre necesario recurrir a
las pertinentes conexiones de sentido para poder superar esa polisemia y ambigedad del
leguaje. Y tambin parece olvidar que, en definitiva, lo que mas importa en el Derecho es
el espritu que anima a las leyes, que ha de ser encontrado, no solo a travs de la letra,
sino incluso mas all de ella.
1.2.
MTODO SISTEMATICO
La concepcin de los distintos Derechos u ordenamientos jurdicos histricos como

sistemas unitarios y completos de regulacin de las conductas sociales ha inducido la
defensa de la interpretacin sistemtica de las normas que pertenecen a tales
ordenamientos. Parece razonable pensar que, puesto que las norma jurdicas no tienen
una existencia aislada, sino que existen integradas en conjuntos normativos, la
determinacin del genuino sentido de cada una de ellas mediante la interpretacin no
61
podr lograrse ni no se tienen en cuenta las conexiones de sentido que impone la
pertenencia a esos conjuntos.
As que el significado y alcance de cada norma tendr que fijarse en ultima instancia
segn la funcin reguladora que dicha norma tiene asignada dentro del sistema.
1.3.
MTODO HISTRICO (o genetico)
Propugnan que el verdadero significado o alcance de las normas jurdicas solo puede
descubrirse a travs de un minucioso examen del largo camino recorrido por esas normas
hasta el momento en que entran a formar parte del ordenamiento. Es, pues, su proceso
de elaboracin el que puede desvelar el genuino sentido que tiene cada norma, y es, en
consecuencia, el cocimiento exhaustivo de los antecedentes, tanto remotos como
prximos, el que tiene la clave de acceso a ese sentido.
As, el estudio del alcance y funcin de las normas en los viejos sistemas jurdicos,
como el Dcho Romano, y el itinerario seguido por cada norma en el avance hacia su
definitiva formulacin y significacin, se hace imprescindible para descubrir el significado
de esas normas.
Este mtodo ha perdido hoy la mayor parte de sus atractivos, si bien se considera
todava como un interesante mtodo auxiliar de eficacia complementaria.
1.4.
MTODO TELEOLOGICO (o finalista)
Se entiende que el objetivo bsico de la interpretacin solo puede lograrse a travs del
conocimiento de los fines o metas de los propios preceptos, puesto que tales fines, no solo
son el factor que ha motivado la formulacin de las leyes, sino que son tambin la
referencia que las explica y les da sentido.
Para la identificacin de esos fines no puede tomarse en cuenta nicamente el proyecto
o voluntad de su autor, sino que deber considerarse tambin la funcin que las normas
desempean en la vida social dentro del marco general del sistema jurdico vigente en el
que se integran. Atiende sobre todo a la virtualidad practica que las normas tienen en
cuanto preceptos que ordenan y regularizan las relaciones sociales.
La interpretacin debe realizarse, pues, de modo que la aplicacin de las mismas
permita alcanzar los objetivos y finalidades sociales que persiguen.
1.5.
MTODO VALORATIVO
Se tiene en cuenta el sistema concreto de valores sobre los que se asientan tales
normas. Esta aplicacin a dado lugar a dos manifestaciones doctrinales: la que pone el
acento en la consideracin de los valores incorporados a las propias normas y la que
apuesta por la ponderacin de los valores que informan al correspondiente sistema social.
Segn el primer enfoque la interpretacin deber implementarse a travs de la toma en
consideracin de todas las ideas, principios, objetivos y valores que inspiran y animan,
directa o indirectamente, a las respectivas normas.
Segn el segundo punto de vista, solo podr accederse a una interpretacin correcta si
se toma tambin cuanta de los criterios de valoracin que han sido reconocidos de forma
predominante en la comunidad, rea cultural y poca a la que pertenecen tales normas.
Son esos valores o principios que los que han encontrado expresin en las normas
consuetudinarias, en la tica social, en las instituciones etc. los que permiten encontrar la
interpretacin correcta de estas.
OTROS MTODOS: subjetivo, objetivo, lgico, libre, hermenutico..
2.
PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD DE LOS MTODOS
Los diversos mtodos de interpretacin no dejar de ser parciales e insuficientes, porque

la tarea de interpretar el Derecho es una actividad compleja y unitaria que no puede hallar
solucin en simples enfoques sectoriales. El interprete tendr que utilizar a menudo todos
aquellos que mas contribuyan al descubrimiento de la solucin adecuada.
En consecuencia, las reglas del sentido gramatical, del significado histrico de la
voluntad del legislador, de la conexin lgico-sistemtica, de los fines de la norma, de los
62
valores incorporados por el ordenamiento jurdico, o de los valores todava no
incorporados que estn vigentes ya en el sistema social de referencia, han de ser vistas
mas bien desde una dimensin de humildes medios o criterios parciales de una actividad
interpretativa muchos mas compleja. Todas ellas pueden ayudar, con mayor o menor
incidencia segn los supuestos, a acceder a la adecuada solucin jurdica del caso
planteado.
Por tanto, los tradicionales mtodos de interpretacin no son caminos separados y
excluyentes, su sentido es actuar como criterios complementarios que han de ser
utilizados al mismo tiempo en el proceso de la interpretacin jurdica.
La funcionalidad concreta y el peso de cada uno de los criterios interpretativos
depender fundamentalmente del carcter o naturaleza de las normas jurdicas que van a
ser interpretadas, puesto que no todos los mtodos de interpretacin son igualmente
adecuados para todos los supuestos.
En este punto, actualmente la mayor parte de la doctrina propugna una el principio de
la interpretacin conforme a la Constitucin, afirmando que ha de ser precisamente la
Constitucin, a travs des principios y valores fundamentales, la que esta llamada a
actuar como parmetro bsico para la interpretacin de todo el Derecho.
3.
LA INTERPRETACIN COFORME A LA CONSTITUCIN
Realmente, la generalizada exigencia actual de que la interpretacin de todo el

ordenamiento jurdico se haga a la luz de los principios y valores consagrados en la
correspondiente Constitucin o ley fundamental no constituye por s misma un mtodo
interpretativo de las normas jurdicas.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que, al proyectar sobre el intrprete del Derecho
una especie de orientacin o actitud de partida, esa exigencia puede ser considerada
tambin como un postulado metodolgico.
3.1.
LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN
Los retos fundamentales de la interpretacin de la Constitucin son los mismos que

analiza la doctrina dentro del debate general sobre los mtodos. La interpretacin de la
constitucin presenta, no obstante, una peculiaridad: las normas constitucionales ocupan
la cspide del sistema. Eso supone que su interpretacin no podr beneficiarse de la
orientacin hermenutica que proporcionan siempre los valores, principios y reglas
contenidos en los niveles superiores del ordenamiento.
Pese a todo, la solucin deber buscarse a travs de los caminos ya conocidos.
3.2.
LA INTERPRETACIN DESDE LA CONSTITUCIN
En la actualidad son numerosos los autores que refrendan la tesis de que la

interpretacin de las leyes y las dems normas del ordenamiento ha de realizarse siempre
ante el espejo de la Constitucin (de conformidad o desde la Constitucin).
Esta tesis implica que toda actividad interpretativa est condicionada por la existencia
de los principios y reglas constitucionales, de modo que ha de dar preferencia al sentido o
significado que mejor se ajuste al contenido de esos principios y reglas. Los principios y
reglas han de actuar, pues, como gua y contraste negativo-positivo de toda interpretacin
jurdica.
En su dimensin de control negativo, la Constitucin impide que, en el proceso de
interpretacin, pueda atribuirse a las normas un significado que se oponga de forma
insuperable a los principios y reglas constitucionales, con independencia de que esas
normas hayan sido establecidas antes o despus del momento en que esa Constitucin
entr en vigor (inconstitucionalidad).
En su dimensin de control positivo, la interpretacin desde la Constitucin obliga a
primar aquel significado de las normas que sea ms acorde con los principios y reglas
constitucionales.
Al acogerse a la accin directiva de la Constitucin, el intrprete no podr actuar
arbitrariamente, violentando los condicionamientos y exigencias de los mtodos
fundamentales de interpretacin, ya que, al no ser propiamente un mtodo alternativo de
interpretacin, sino slo un postulado estratgico, la interpretacin desde la constitucin
63
no podr suplir la accin clarificadora de ninguno de los mtodos fundamentales. Tendr
que limitarse a prestar su ayuda en orden a elegir el mtodo ms adecuado.
Por otra parte, la exigencia de realizar la interpretacin de las normas conforme a la
Constitucin est directamente vinculada con los principios de jerarqua normativa y de
unidad y coherencia del ordenamiento, y tiene la vocacin de reforzar el principio de
seguridad.
4.
LA CRISIS DE LA CERTEZA DEL DERECHO: DESPLAZAMIENTO HACIA
LA RAZONABILIDAD
Se ha producido, en el seno de la doctrina sobre la interpretacin judicial, un lento pero
imparable deslizamiento desde la defensa dogmtica de los procedimientos lgicodeductivos vinculados al mito de la certeza del Derecho, hasta la actual aceptacin de la
tesis favorable a las consideraciones prudenciales y valorativas que propugnan los
defensores de la lgica de lo razonable.
Se piensa hoy mayoritariamente que los jueces, antes de dictar sus resoluciones, no
slo tienen que identificar las normas aplicables y precisar las implicaciones jurdicas de
los hechos, sino que han de elegir asimismo el criterio axiolgico que les servir de gua,
conjugando su sentido genrico con el singular problema concreto y ponderando la
congruencia de la resolucin con los principios informadores y con al finalidad prctica de
las normas.
Es decir, se ha pasado de una fe ciega en la evidencia racional de carcter formal, a la
apuesta por la probabilidad discursiva apoyada en juicios valorativos materiales que hace
previsible que la correspondiente resolucin ser aprobad ay aceptada por la comunidad
jurdica y por los afectados.
En consecuencia, se piensa actualmente que la obediencia al Derecho, aun admitiendo
que est profundamente arraigada como actitud moral y profesional, los jueces han de
prestar atencin a la trascendencia de su tarea social, SINDO sensibles a la necesidad de
dictar sentencias que puedan ser consideradas correctas y justas.
Su respeto a la ley no puede ser ciego ni la aplicacin de la misma un acto mecnico.
De ah el reconocimiento de que esta actividad ha de ser desarrollada ms en el campo de
la lgica de lo razonable que en el de la lgica racional deductiva.
64
20. DETERMINACIN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS

VALORES JURDICOS
1.
PRINCIPALES
SOLUCIONES
PARA
JUSTIFICACIN TICA DE LAS LEYES
EL
PROBLEMA
DE
LA
Las soluciones concretas que se han dado en cada etapa histrica han sido diversas,
pero pueden ser agrupadas para facilitar su anlisis en dos grandes corrientes bsicas: el
iusnaturalismo y el iuspositivismo.
1.1.
LA SOLUCIN IUSNATURALISTA
Se recogen todas aquellas corrientes que defienden la existencia de un orden objetivo

superior que tiene dos caracteres: es permanente y universal.
En ese orden objetivo el ser humano puede descubrir los criterios que guen su
conducta y, por tanto, deben orientar tambin las normas jurdicas que regulan las
relaciones dentro de la sociedad.
Podemos distinguir entre iusnaturalismo en sentido amplio: coincide con el objetivismo
jurdico y se encuentran en l todas las teoras que ponen el fundamento de los
ordenamientos jurdico-positivos en criterios situados fuera de ellos, y un iusnaturalismo
en sentido estricto, donde se incluyen las corrientes que entienden que esos criterios
orientadores constituyen un ordenamiento jurdico que tendramos que calificar de
superior, pues sirve de elemento valorativo, legitimador y fundante del positivo. Si el
legislador desea que las normas por el elaboradas sean autntico Derecho y tengan
validez, debe plasmar en ellas en contenido de ese Derecho natural.
As, las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurdico: existen
dos derechos, el Derecho natural como el ordenamiento ideal que debe servir de
referencia y fundamento del Derecho histrico concreto, y el Derecho positivo como el
ordenamiento existente en las comunidades histricas que debe ser fiel del anterior.
Sin embargo, atendiendo a esta postura que considera que el Derecho positivo slo es
autntico Derecho en la medida en que recoge los criterios naturales, podemos pensar que
realmente est defendiendo la existencia de un nico Derecho: el natural, por lo que
hablaramos ya de monismo.
Lo que constituye la caracterstica comn a todas las posturas iusnaturalistas es esa
creencia en un orden normativo superior al positivo.
Para sus detractores, el Derecho natural no es autntico Derecho, pues carece de
positividad que es una nota esencial del Derecho. Sin embargo, para otros autores, dicha
nota no es esencial, sino accidental al mismo.
1.2.
LA SOLUCIN IUSPOSITIVISTA
El positivismo desde un punto de vista genrico es una nueva forma de pensamiento

introducida a partir del s. XIX, y que se caracteriza por centrarse en los datos empricos:
el conocimiento se funda en la experiencia.
Como iuspositivistas agrupamos aquellas posturas que colocan los criterios
fundamentadores o legitimadores del Derecho positivo en los factores empricos que
constituyen la estructura de la sociedad. Encuentra su justificacin dentro del mismo
sistema al que pertenece, mantiene una legitimacin interna (y no externa como mantiene
65
el iusnaturalismo). La nica normatividad jurdica que se admite es la que se pueda
conocer de una manera inmediata. Como se entiende que el Derecho natural supone la
existencia de una normatividad metaemprica, se rechaza su existencia.
Se sostiene, ahora claramente, una autntica postura monista: slo existe un Derecho
que es el positivo.
El positivismo jurdico se caracteriza por las siguientes notas: el Derecho se ve como un
sistema normas coactivas; se otorga primaca a la Ley como fuente del Derecho; se
concibe el ordenamiento jurdico como un sistema cerrado y autosuficiente, donde se dan
las notas de plenitud y coherencia.
La solucin iuspositivista al problema de la justificacin de las leyes, tiene la virtud de
centrarlo en la propia experiencia humana, en el campo de los comprobable. Aunque al
reducir lo jurdico a los meros datos de historicidad y positividad, ha sido considerada
insuficiente.
2. LA DIVERSIDAD DE VALORES JURDICOS
La propia historicidad de los valores jurdicos y la diversa ptica de las distintas
corrientes doctrinales hacen muy difcil determinar cules son los distintos valores
jurdicos que los ordenamientos de nuestras sociedades modernas intentan plasmar en su
normativa de una manera general. En un intento de sistematizacin podemos establecer la
siguiente clasificacin: 1. valor jurdico fundamental; 2. valores jurdicos colectivos; 3.
valores jurdicos individuales.
1. VALOR JURDICO FUNDAMENTAL
La Justicia es considerada por la mayor parte de los autores como el valor jurdico por
excelencia. Otra parte de la doctrina la ve, ms bien, como una de las funciones bsicas
del Derecho. Sin embargo, consideramos que se trata de un valor fundamental, un criterio
ideal bsico, que el Derecho debe hacer realidad, llevarlo a las relaciones sociales. De l
se derivan el resto de valores.
2. VALORES JURDICOS COLECTIVOS
Son aquellos que contemplan intereses del grupo social:
- La Paz social. Es una aspiracin de cualquier grupo conseguir que las relaciones
dentro del mismo sean pacficas. Paz social en sentido objetivo como eficacia de un
sistema que realiza los valores para cuyo logro fue instituido. Paz social en sentido
subjetivo como la conviccin de que las reglas ordenadoras eficaces son, tambin, justas.
- El bien comn. El bien comn no puede separase del bien de cada miembro. Aunque
en ocasiones deba prevalecer la esfera colectiva frente a la individual, no se puede pensar
que es posible conseguir el bien de una colectividad si sus miembros se encuentran
insatisfechos. El autntico bien comn se alcanza cuando los miembros de una sociedad
gozan de la posibilidad de acceder a los medios necesarios para satisfacer sus necesidades
y para el desarrollo de su personalidad.
- La seguridad jurdica. Es un valor que aparece con la modernidad y vinculado al
Estado de Derecho. La propia existencia del Estado es fuente de seguridad. Se puede
diferenciar seguridad como certeza del orden jurdico (claridad, precisin, congruencia de
las normas, publicidad...) o como confianza en el orden jurdico (generalidad, publicidad,
claridad, estabilidad, irretroactividad, plenitud..).
3. VALORES JURDICOS INDIVIDUALES
Son los que afectan a los intereses de los individuos y se han convertido en los ejes en
torno a los que se ha centrado la reivindicacin de los derechos humanos. Intrnsecamente
constituyen exigencias de la existencia humana.
- La dignidad personal. Supone garanta negativa de que la persona no va a ser
objeto de ofensas o humillaciones y la afirmacin positiva del pleno desarrollo de su
personalidad.
- La libertad personal. Implica autonoma, posibilidad de realizar determinadas
conductas. Algunos autores mas que de libertad hablan de autonoma personal. exige el
66
reconocimiento de la libre decisin individual sobre los propios intereses siempre que no
afecte a terceros, decisiones no constreidas.
- La igualdad personal. basados en la dignidad, se puede declarar que todos los seres
humanos son bsicamente iguales y as deben ser tratados en cuanto miembros de la
sociedad. Es un carcter que corresponde en cuanto ciudadanos. En su dimensin formal
se refiere al principio de igualdad ante la ley, y en su dimensin material supone el
equilibrio de bienes y situaciones econmicas y sociales, y exige la igualdad en su acceso.
21.
LA FUNCIN ORIENTADORA DE LA JUSTICIA
1. DOCTRINAS SOBRE LA CORRELACIN JUSTICIA-DERECHO

Se distinguen el mbito tico y el jurdico. En el tico la Justicia se considera una
virtud, la virtud suprema, en el jurdico se laude al criterio valorativo o idea inspiradora
del ordenamiento jurdico.
1.1.
QU ES LA JUSTICIA
Concepciones de Justicia:
a) Postura positivista: engloba las posiciones de los que defienden que la Justicia
es la voluntad del ms fuerte. Pero, esa voluntad aparece expresada en las leyes.
b) Postura formal: ve la Justicia como la actitud de dar a cada uno lo que le
corresponde.
c) Postura material: refleja la posicin personal de Platn cuando define la Justicia
como la plenitud y armona de las virtudes en los individuos y en la sociedad, es el bien
supremo.
Aristteles defiende diferencia dos clases de Justicia, la general que coincide con la
virtud de la Justicia (concepto tico), y la particular, que es un concepto poltico de
Justicia y se produce en las relaciones intersubjetivas de la sociedad, su objetivo es la
igualdad, aunque considera que tratar idnticamente todos los casos puede llevar a la
injusticia.
Dentro de la justicia particular diferencia la distributiva o proporcional (criterio para
repartir en proporcin a los mritos) y la correctiva (toma en consideracin el simple valor
de las cosas).
Tambin establece una nueva distincin entre lo justo natural y los justo legal. Lo justo
natural es aquello que es considerado como justo en cualquier lugar y cultura, con
independencia de la voluntad de los hombres. Lo justo legal depende de los establecido
por cada ley, es variable. Lo justo legal debe ser enderezado por la equidad.
1.2.
CORRELACIN JUSTICIA-DERECHO: DIVERSAS DOCTRINAS
Existen diversas posturas doctrinales acerca de cmo se relacionan mutuamente el

Derecho y la Justicia.
- Las que mantienen que la Justicia es el criterio orientador esencial del Derecho
(iusnaturalista). Lo que identifica al Derecho es su contenido de Justicia. Justicia y
Derecho estn unidos de una manera esencial. Las normas jurdicas para definirse
como tales, deben ser conformes con el contenido justo de las normas del Derecho
ideal (dcho natural).
- Las que defienden que la Justicia no es un elemento esencial del Derecho
(positivista). La idea de Justicia no es intrnseca al Derecho, sino que est vinculada
a los juicios de moral. Una norma es jurdica porque rene unos determinados
requisitos formales, independientemente de que su contenido sea justo o no.
67
- Las que consideran que la Justicia es el valor fundamental cuya consecucin debe
perseguir el Derecho (concepcin eclctica). Se puede hablar de la existencia de
normas injustas sin que pierdan su esencia de normas jurdicas.
Vistas estas doctrinas, las conclusiones a las que podemos llegar es que no se puede
pensar que un Derecho por no ser justo, no es Derecho, y de otra parte, que no se puede
desvincular el Derecho del valor Justicia: todo ordenamiento posee la vocacin de regular
las relaciones sociales del modo ms justo posible.
2. POSIBILIDAD DE CONOCER EL CONTENIDO DE LA JUSTICIA

Ante el interrogante sobre si se puede llegar a un conocimiento racional del contenido
de la Justicia nos encontramos con dos corrientes ticas: no-cognoscitivistas y
congnoscitivistas.
2.1.
CORRIENTES NO-COGNOSCITIVISTAS
Defiende la imposibilidad de demostrar cientficamente y de fundamentar racionalmente

cualquier valor, por lo tanto, tampoco la Justicia. Los juicios de valor acerca de los justo y
lo injusto no pueden ser considerados como verdaderos o falsos.
Segn el relativismo no puede existir ningn presupuesto cientfico que permita fundar
y argumentar una decisin sobre un valor determinado.
Segn el emotivismo lo justo o injusto son valoraciones que dependen de las
circunstancias y situaciones de los sujetos.
Y segn el voluntarismo el contenido de la Justicia no viene determinado por la razn
sino por la voluntad. Lo justo o injusto depende de la voluntad del legislador.
2.1.
CORREINTES COGNOSCITIVISTAS
Las corrientes congnoscitivistas defienden la posibilidad de alcanzar el conocimiento

racional del contenido de la Justicia y de fundamentar desde la razn que normas son ms
justas. (objetivismo axiolgico).
El punto en comn de estas corrientes es la afirmacin de la existencia de un conjunto
de valores que tiene validez objetiva, absoluta, universal y que es independiente de los
sujetos.
Tres actitudes:
La naturalista afirma que el contenido de la Justicia es verdadero (cognoscible) siempre
que se fundamente en la naturaleza (iusnaturalismo).
Para el racionalismo la razn cumple dos papeles: de una parte constituye el
fundamento de lo justo y de otra es el medio a travs del cual podemos llegar a conocer el
contenido de la Justicia.
La tica material de los valores defiende que la Justicia es una esencia ideal existente
por s misma con anterioridad e independientemente de la experiencia. Esa esencia ideal
se conoce por medio del sentimiento y la intuicin.
68
22. EL PROTAGONISMO DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. INTRODUCCION
La proclamacin y defensa de los derechos humanos ha llegado a ser el criterio o valor
fundamental de la organizacin social. Su principal avance tuvo lugar con la aprobacin de
la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, y posteriormente la
ONU los recoge en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948.
Actualmente, el reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales ha llegado a
convertirse un una especie de suprema instancia legitimadora del ejercicio del poder, en
uno de los elementos constitutivos imprescindibles de cualquier posible Estado de Derecho
y en el criterio mas sencillo, rpido y claro de distincin entre la dictadura y la
democracia.
La expresin derechos fundamentales puede transmitir en la actualidad dos
significados, segn el sentido en que es empleada: el correspondiente a su uso original de
derechos reconocidos por la leyes fundamentales del respectivo ordenamiento jurdico y el
mas evolucionado e impropio de derechos bsicos que tienen todos los individuos por
exigencia de la propia dignidad personal que les es naturalmente inherente.
Cuando se nombran los derechos humanos se hace referencia generalmente a
aquellos derechos que todos los individuos tienen, con independencia de que les hayan
sido reconocidos o no por los respectivos ordenamientos jurdicos. Y se hace referencia a
los derechos fundamentales cuando se quiere mencionar aquellos derecho bsicos de la
persona que si han sido expresamente reconocidos en la leyes fundamentales del Estado.
2. NECESIDAD DE ELABORAR DOCTRINALMENTE UNA FUNDAMENTACION DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Parece razonable pensar que la bsqueda de un fundamento racional universalmente
valido es posible, y puede considerarse incluso como imprescindible para conseguir una
aceptacin social de los derechos humanos que sea generalizada y permanente.
Lo que preocupa es descubrir las razones o argumentos capaces de imponer
racionalmente la conclusin de que el reconocimiento y garanta de los derechos humanos
por parte de los ordenamientos jurdicos son contenido de una exigencia o necesidad tica
mxima, buscar las razones que avalen su exigibilidad como imperativo tico ineludible.
2.1. POSTURA CRITICA DE N. BOBBIO
La doctrina de este autor sobre la fundamentacin de los derechos humanos gira en
torno a dos tesis: la de la imposibilidad de encontrar respuestas o soluciones tericas
dotadas de validez absoluta y la de que el fundamento definitivo se encuentra en el
reconocimiento legal llevado a cabo por las Naciones Unidas a travs de la Declaracin
Universal.
Estas manifestaciones son dbiles, ya que no solo no se puede tener la total seguridad
de que no es posible encontrar una fundamentacin que tenga validez absoluta, sino que
adems, como nos ha enseado la practica jurdica diaria, la fuerza de un simple hecho
legislativo cualquiera se esfuma en el momento en que aparece otro hecho legislativo
contrario del mismo nivel de jerarqua y generalidad.
3. DIVERSAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
69
Se mantienen dos doctrinas que suelen ser sealadas como opciones primarias ante el
problema de la fundamentacin de los derecho humanos: el iusnaturalismo o tesis de la
naturaleza racional del hombre como fuente o apoyatura de los derechos humanos, y el
positivismo, como tesis de que son los ordenamiento jurdicos histricos los que actan
como germen y matriz de los derechos bsicos.
3.1. DOCTRINA IUSNATURALISTA
Segn esta argumentacin, la naturaleza racional de los seres humanos contiene en si
misma unas tendencias que se constituyen en posibilidades o poderes naturales de
actuacin para el sujeto (es decir, en derechos primarios o naturales). Conforme a esta
concepcin de los derecho humanos, estos radican en cada sujeto como exigencias
inmediatas de su peculiar modo-de-ser humano, de suerte que los hombres pueden tener
la evidencia racional de que esos derechos le son debidos por imposicin de su propia
naturaleza y no por cualquier tipo de concesin positiva de la sociedad.
La teora, de raz medieval, de los derechos naturales y primarios fue el primer origen,
y terminaron siendo designados como derechos humanos o derechos del hombre,
aunque es obvio que actualmente no todos los derechos humanos son derechos primarios,
es decir naturales.
Pero derechos verdaderamente humanos (o naturales) solamente sern aquellos que
corresponden a los hombres bajo todas las circunstancias y situaciones y que no pueden
serle negados nunca.
3.2. CONCEPCIN LEGALISTA O POSITIVISTA
Ante el problema de la fundamentacin terica de los derechos humanos, el rasgo mas
caracterstico de las actitudes positivistas es la defensa de esta tesis central: la raz y
fundamento de la validez de los derechos se encuentra siempre en los propios factores
empricos que constituyen la realidad de la correspondiente organizacin social. En
definitiva, el fundamento de los derechos humanos se encuentra dentro de las realidades
y circunstancias culturales en las que nacen y se realizan.
As, segn la visin del positivismo legalista estricto, los individuos son titulares de
derechos fundamentales en tanto en cuanto el ordenamiento jurdico se los ha reconocido.
El positivismo histrico interpreta que los derechos que tienen los ciudadanos encuentra
todo su apoyo en la respectiva tradicin jurdica nacional. Solo hay derechos histricos y
hablar de derechos naturales del hombre es hablar de algo inexistente.
Para el positivismo sociologista, el reconocimiento y la garanta de los derechos
humanos tienen una fundamentacin mas que suficiente en su efectiva incorporacin a las
practicas habituales de la vida social.
4. RECEPCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES: LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) proclama que toda
sociedad en al cual la garanta de los derechos no esta asegurada, ni la separacin de
poderes establecida carece de constitucin. La fuerza de este principio y la conviccin de
que el primer y mas importante objetivo de la Constitucin es la defensa de los derechos
individuales, logro que las declaraciones de derechos, no solo se convirtieran en
fundamento del Estado de Derecho, sino tambin en el primer elemento de la estructura
interna de las nuevas Constituciones.
El valor jurdico que se ha atribuido a esas declaraciones de derechos ha ido evolucionando.
Segn los defensores de la tesis negadora de su valor jurdico, los enunciados de las
declaraciones constitucionales de derechos son principios tan genricos y abstractos que
no pueden ser objeto de aplicacin directa si no son recogidos en otras normas
constituciones o legislativas mas concretas. Son por tanto, simples dogmas polticos,
mximas tericas y abstractas que proclaman verdades filosficas destinadas a inspirar,
pero sin eficacia jurdica.
Segn la tesis favorable a su carcter estrictamente jurdico, las disposiciones
constitucionales que proclaman los derechos fundamentales son jurdicamente
vinculantes, aplicables por si mismas, sin necesidad de desarrollo posterior. Por otra
parte, el hecho de que las declaraciones de derechos formen parte de la Constitucin, a
todos los efectos es un signo evidente de que tienen la misma fuerza que todas las dems
70
disposiciones constitucionales. As, para algunos autores tienen valor supraconstitucional
por su eficacia fundamentadora de todas las dems normas constituciones, para otros
estn dotadas de un vigor jurdico coincidente con el resto de las disposiciones
constitucionales.
Armonizando los diferentes puntos de vista, se ha llegado a la conclusin de que es
necesario distinguir, dentro de las declaraciones, dos tipos de disposiciones: las normas de
derecho positivo que pueden ser objeto de interpretacin y aplicacin con cierta
objetividad, y los enunciados de carcter programtico que contienen principios filosficos,
morales y polticos. Estos, en cuanto tales, no tienen fuerza ni eficacia jurdica inmediata
hasta tanto sean desarrollados por el legislador o aplicados por va jurisdiccional como
principios generales del Derecho.
23. DIVERSIFICACIN HISTORICA Y SISTEMATICA DEL SABER

JURIDICO
1. LAS REVUELTAS CONTRA EL FORMALISMO JURDICO: LA SOCIOLOGA
DEL DERECHO
La Sociologa del Derecho no se desarrollara formalmente hasta principios del s. XX,
dentro de una nueva visin del mundo jurdico que se caracterizaba por su oposicin a la
concepcin estatista del Derecho y al enfoque conceptualista de la ciencia jurdica, fruto
de las revueltas contra el formalismo.
De ese modo, fue desarrollndose esta nueva ciencia jurdica a comienzos del s XX,
gracias a las aportaciones de varios autores, como Weber o Durkheim.
Puede decirse, por tanto, que la Sociologa del Derecho es una ciencia extremadamente
joven, si bien ha atravesado ya por dos importantes fases de desarrollo:
predominantemente terica la primera y emprica la segunda.
Hasta mediado el siglo XX el predomino de la Sociologa Jurdica terica fue aplastante.
Sin embargo, hacia 1950 se inici en los Estados Unidos una nueva actitud o corriente
metodolgica marcada por el gran incremento de las investigaciones empricas
desarrolladas con la pretensin de descubrir las concretas conexiones causales del
fenmeno jurdico con los otros fenmenos sociales.
Aunque entre una y otra fase existan bastantes discrepancias, en el terreno de la
metodologa de investigacin se han mantenido constantes los elementos caractersticos
esenciales: delimitacin del objeto de estudio, actitud analtica de base y mtodo.
2. PANORAMA DE LOS SABERES JURDICOS EN LA ACTUALIDAD

El panorama del conocimiento jurdico ha de incluir estos cuatro grandes campos: el
saber jurdico ordinario, el saber jurdico prctico o tcnico, el saber jurdico cientfico y el
saber jurdico filosfico.
El saber jurdico ordinario se corresponde con los conocimientos que sobre el Derecho
tiene la mayora de los ciudadanos de cualquier sociedad.
El saber jurdico prctico o tcnico est formado por los conocimientos relativos a las
diferentes tcnicas y procedimientos que son propios de los procesos de creacin y
aplicacin del Derecho. La existencia de estas dos actividades bsicas de creacin y
aplicacin ha dado pie a dos manifestaciones de conocimiento jurdico prctico: la poltica
legislativa y la jurisprudencia.
El saber jurdico cientfico incluye tres grandes bloques: el de los saberes fcticosistemticos (investigaciones cientficas que se ocupan de explicar los distintos aspectos
de la dimensin fctica y social del Derecho: Historia del Derecho, Sociologa Jurdica,
Psicologa Jurdica), el de los saberes normativo-sistemticos (determinacin del sentido
y alcance de las normas jurdicas vigentes: Dcho. Constitucional, Dcho. Administrativo,
Dcho. Civil, Teora gral del Dcho) y el de los saberes lgico-sistemticos (conocimientos
que se ocupan de las implicaciones lgicas y lingsticas del Derecho: Lgica jurdica,
Metodologa jurdica, Teora de la Argumentacin jurdica).
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Desde la perspectiva filosfica es un tipo de saber que opera en el ms elevado nivel de
abstraccin y se ocupa de las llamadas explicaciones ltimas de lo jurdico. Incluye
varios mbitos de reflexin como la Epistemologa Jurdica, la Ontologa y la Axiologa
Jurdica, la Historia del pensamiento jurdico, la Filosofa del Estado, el Derecho Natural, la
Antropologa Jurdica, la Teora del Derecho
3. CONTENIDO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

Los temas o problemas que corresponde aclarar y resolver a la filosofa del Derecho son
los que sobrepasan la capacidad de explicacin del conocimiento jurdico prctico y del
conocimiento jurdico cientfico.
El conocimiento jurdico filosfico se ha ido especializando mediante el desarrollo de
una teora integral de conocimiento jurdico, la elaboracin de una teora filosfica o
fundamental del Derecho y la construccin de la llamada teora del Derecho justo. Estas
tres teoras generales representan actualmente el ncleo central del conocimiento jurdico
filosfico.
3.1. TEORA DEL DERECHO
Actualmente, la mayora de los autores aceptan que su contenido coincide bsicamente
con el que ha venido siendo tpico de la Teora general del Derecho, y aceptan como
peculiar tares el compromiso de explicar lo que el Derecho es en su plena realidad
existencial.
La Teora del Derecho ha de ocuparse de mostrar cul es la relacin del Derecho con el
propio hombre en cuanto ser libre y con la estructura de las relaciones que se
desenvuelven; a partir de esta investigacin bsica deber formular una nocin o
concepto universal del Derecho en el que queden reflejados sus caracteres o rasgos
diferenciadores esenciales. Para llegar a este concepto es imprescindible el anlisis de las
repercusiones estructurales que produce en el Derecho su vinculacin con otros agentes
determinantes de la organizacin social (moral, religin, usos sociales, economa..l.). Por
otra parte, debe ocuparse del anlisis conceptual de las categoras jurdicas y del estudio
del nacimiento, estructura y dinamismo interno y aplicacin del ordenamiento jurdico.
Cuando se pasa de la consideracin de la Teora del Derecho como investigacin
filosfica a su programacin como disciplina de los estudios jurdicos, se considera
necesario hacer un hueco a la mencin de otros dos importantes temas: el de la
legitimacin o justificacin tica de las leyes y el de las grandes manifestaciones del
conocimiento jurdico.
3.2. TEORA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Se le asigna como tarea especfica la racionalizacin de respuestas adecuadas a
preguntas como si existe verdaderamente una ciencia jurdica, a que tipo de conocimiento
cientfico pertenece, si es que existe, que es la ciencia jurdica etc.
3.3. TEORA DE LA JUSTICIA
Se afirma generalmente que el problema de la justicia de las leyes es el tema central
de la filosofa del Derecho. Las discrepancias se producen en el momento de especificar el
enfoque, alcance y sentido que ha de darse a este tipo de investigacin.
Mientras que para un iusnaturalista la bsqueda se orienta hacia el conocimiento del
contenido de aquel Derecho (natural) que es en s mismo justo y que, en cuanto tal, acta
como modelo y unidad de medida de la justicia del Derecho positivo, para un adepto a la
teora de los valores se trata ms bien del descubrimiento de las instancias valorativas
ideales que orientan las realizaciones histricas del Derecho. Y no faltan autores que,
aplicando a ultranza los postulados del primer empirismo lgico, han llegado a la
72
conclusin de que la teora de la justicia no tiene cabida en el mbito de la filosofa del
Derecho.
Lo verdaderamente importante es reconocer que todos los Derechos positivos estn
sometidos a juicios de correccin o justicia basados en la conformidad o disconformidad
con unas instancias que superan la libertad de iniciativa de los agentes que determinan en
cada caso la existencia de los rdenes jurdicos positivos.
Contenido de la Filosofa del Derecho:
Teora de la ciencia jurdica: cmo es conocido el Derecho positivo.
Teora del Derecho: qu es.
Teora de la Justicia: cmo debera ser.
24. LA CIENCIA DEL DERECHO EN LA ACTUALIDAD. PRINCIPALES

MANIFESTACIONES.
1. POLMICA SOBRE LA POSIBILIDAD DEL CONOCIMIENTO CIENTFICO
DOBRE EL DERECHO
El principal objeto de las dudas y debates doctrinales ha sido la posibilidad de reconocer

carcter y rango cientfico a ese peculiar saber de los juristas, que intenta determinar el
sentido y alcance normativo de los preceptos y reglas de conducta contenidos en el
Derecho.
Exista una visin reduccionista que entenda que solo lo general admite un
conocimiento genuinamente cientfico, mientras que lo individual o singular queda siempre
fuera de toda consideracin cientfica. En consecuencia, el Derecho, que es una creacin
particular y esencialmente mudable de cada pueblo en cada poca, es tambin irreductible
a conocimiento cientfico.
Esta visin qued explcitamente desautorizada a comienzos del s. XX. Se proclam el
dualismo que conduce al conocimiento de dos diferentes epistemologas bsicas: la del
modelo fsico matemtico generalizante, propio de las ciencias naturales, y la del modelo
espiritualista individualizante, propio de las ciencias sociales, culturales e histricas.
En la actualidad el debate sobre la posibilidad del conocimiento cientfico del Derecho
ha de considerarse como definitivamente zanjado. Sin embargo, la duda sobre si las
construcciones cientficas a que ha dado lugar ese saber constituyen una nica ciencia o si
ms bien son ya ciencias independientes.
Tradicionalmente, se ha venido hablando de la ciencia dogmtica del Derecho, lo que
significa que el estudio cientfico de la dimensin normativa del Derecho constitua un
bloque que mantena una unidad esencial. Sin embargo, actualmente se empieza a pensar
que las diferentes construcciones sectoriales han conquistado una autonoma cientfica
suficiente.
As, aunque la tendencia avanza hacia una creciente independizacin de las diferentes
parcelas, se pone de manifiesto que sigue existiendo entre ellas una complementariedad
funcional de base.
Estructura de la ciencia del Derecho:
Dogmtica jurdica
Derecho comparado
Teora general del Derecho
1.1.
TEORA GENERAL DEL DERECHO
Siguiendo la lnea a finales del siglo XIX se propuso un programa de accin tendente a
la construccin de un sistema de los conceptos bsicos de la ciencia jurdica. Para
conseguirlo, optaron por el camino de sustituir a la tradicional filosofa jurdica por una
nueva, de corte netamente cientfico, que debera llevar el nombre de teora general del
Derecho. sta, a partir del anlisis emprico de los datos proporcionados por los
diferentes ordenamientos jurdicos estatales, debera elaborar el conjunto de las categora
y nociones generales que, por se comunes a todos ellos, tienen tambin una validez y
utilidad universales.
73
Puesto que, a pesar de que los detalles de los diferentes sistemas legales son distintos,
no hay ninguna razn para que las clasificaciones y los elementos fundamentales de la
ordenacin no sean en gran medida los mismos.
La Teora general del Derecho puede ser vista como una parte de la filosofa del
Derecho o como un sector de la ciencia jurdica. Resulta, por tanto. Obligado decantarse
por una u otra posicin. En este sentido parece inevitable reconocer que, aunque alguna
de las misiones que se asignan a la teora general del Derecho puede ser perfectamente
realizada dentro del mbito de la reflexin jurdica estrictamente realizada dentro del
mbito de la reflexin jurdica estrictamente cientfica, el ncleo representativo de esas
misiones, por su predominante carcter formal y a priori, slo encaja de forma totalmente
adecuada en los esquemas interpretativos del conocimiento filosfico.
Pero, la opcin de distinguir dentro del campo del conocimiento jurdico cientfico un
espacio especialmente acotado para la teora general del Derecho no parece ser la ms
acertada, dentro de una epistemologa jurdica estrictamente sistemtica.
2.
LA SOCIOLOGA DEL DERECHO
El Derecho, en cuanto hecho social presenta dos perspectivas de anlisis: su incesante

fluir a travs del tiempo histrico y su permanente presencia en el sistema de los
fenmenos sociales.
El estudio de la dimensin fctica del Derecho ha desembocado en el desarrollo de dos
distintos saberes particulares: la Historia del Derecho y la Sociologa Jurdica, que parecen
quedar inscritos en el gran crculo epistemolgico de la ciencia del Derecho.
La sociologa del Derecho puede definirse diciendo que es la ciencia o manifestacin del
conocimiento jurdico que pretende descubrir, verificar y formular sistemticamente las
relaciones de interdependencia que existen entre el Derecho y los dems hechos o
agentes sociales.
Tiene como objeto propio de estudio al Derecho en cuanto fenmeno social que existe
dentro de una compleja red de interferencias mutuas con todos los fenmenos sociales y
que, en consecuencia, es influido por los mltiples condicionamientos procedentes de esos
fenmenos. As pues, el anlisis sociolgico del Derecho ha de ocuparse, al menos de las
siguientes tareas concretas:
1.
Estudio de la dependencia que tiene el Derecho respecto de la organizacin social

en la que ha nacido y se desarrolla, intentando descubrir todos aquellos elementos o
factores de la organizacin social que influyen en el nacimiento, conservacin,
transformacin o desaparicin del Derecho;
2.
Investigacin acerca de la influencia que el propio Derecho ejerce sobre los
principales mecanismos de la organizacin social y sobre su desarrollo;
3.
Anlisis de la relacin de dependencia que tienen entre s los valores jurdicos y
los otros valores o principios que informan el sistema social.
Como ciencia de hechos sociales que es, ha de desarrollar una investigacin

fundamentalmente explicativa y descriptiva, basada en la observacin emprica y objetiva
de los fenmenos jurdicos. Por otro lado la sociologa del Derecho tiene que acceder al
conocimiento comprensivo de la realidad jurdica, por lo que se hace necesario que utilice
tambin la metodologa conducente a la captacin comprensiva de esos hechos.
Observacin-explicacin y comprensin son las dos direcciones complementarias por las
que ha de avanzar inexcusablemente la sociologa jurdica en el camino de su anlisis de
las relaciones de interdependencia entre el fenmeno jurdico y los dems hechos o
factores relevantes de la vida social. Y es inevitable adems, que esta ciencia armonice en
su investigacin la dimensin terica y la dimensin inmediatamente emprica.
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