TISSOT SOCIAL ENTREPRISE - 088

Partie 11
La rupture du contrat de travail
Chapitre 2

Le licenciement

()
088

Quest-ce que la cause relle et srieuse

du licenciement ?
SOMMAIRE

Le licenciement : la cause relle et srieuse :

notions cls .............................................................................. 841

3/ Le licenciement pour motif conomique est celui effectu

par un employeur correspondant une transformation
demploi ...................................................................................... 846

I - La notion de cause relle et srieuse :

le motif du licenciement ............................................... 841

4/ Le licenciement pour motif conomique est celui effectu

par un employeur pour une cause rsultant de difficults
conomiques ou dune mutation technologique ...................... 846

A) La ncessit dune cause de licenciement ........................ 841

B) La cause relle et srieuse ................................................... 842

III - Comment rapporter la preuve dune cause

relle et srieuse ? ....................................................... 847

1/ Un motif de licenciement rel .................................................... 842

A) La preuve du caractre rel et srieux ............................... 847

2/ Un motif de licenciement srieux .............................................. 842

1/ Les preuves recevables ............................................................. 847

3/ Une cause lgale ....................................................................... 842

C) Les limites au droit de licencier ........................................... 842
1/ Les limites lgales ...................................................................... 842
2/ Les limites conventionnelles ...................................................... 842

II - La diversit de la notion de cause relle

et srieuse .......................................................................... 843
A) La cause relle et srieuse lie la personne du salari :
le licenciement pour motif personnel .................................. 843

2/ Les procds clandestins ......................................................... 848

B) A quelles conditions ces preuves seront-elles
recevables ? ............................................................................. 848
1/ Les obligations pralables la mise en place par lemployeur
doutils de contrle de lactivit des salaris ........................... 848
2/ Le contrle judiciaire des modes de preuve du comportement
fautif du salari ........................................................................... 848

IV - Qui contrle le caractre rel et srieux

du motif du licenciement ? ...................................... 848
A) Quand sapprcie la cause relle et srieuse ? ................ 848

1/ Le motif disciplinaire, cause relle et srieuse de

licenciement ............................................................................... 843

B) Le pouvoir du juge .................................................................. 848

2/ Le motif non disciplinaire, cause relle et srieuse de

licenciement ............................................................................... 844

2/ Le juge peut-il ordonner des mesures dinstruction ? ............. 849

B) Le motif non inhrent la personne du salari :

le licenciement conomique ................................................. 845
1/ Le licenciement pour motif conomique est celui effectu
par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhrents
la personne du salari ............................................................ 845
2/ Le licenciement pour motif conomique est celui effectu
par un employeur correspondant une suppression
demploi ...................................................................................... 846

840

1/ Le contenu du contrle .............................................................. 848

C) Le pouvoir du juge : limites .................................................. 849

1/ Lincidence dun contentieux pnal .......................................... 849
2/ Lincidence de lavis de linspecteur du travail ........................ 849

V - Les sanctions en labsence de motif rel

et srieux ............................................................................ 850
A) Le salari est-il toujours recevable contester le motif
de son licenciement ? ............................................................ 850

088 Quest-ce que la cause relle et srieuse du licenciement ?

B) Absence de cause relle et srieuse et indemnisation ... 850

C) Quelles sont les sanctions applicables ? ........................... 850
1/ Lanciennet du salari .............................................................. 850
2/ La taille de lentreprise ............................................................... 850
D) Quel est le contenu des sanctions ? ................................... 851
1/ Les entreprises de moins de 11 salaris : la rparation
du prjudice subi ....................................................................... 851

2/ Les entreprises de plus de 11 salaris ..................................... 851

E) Les sanctions en cas dirrgularit de procdure ............ 851
1/ Lanciennet du salari .............................................................. 852
2/ La taille de lentreprise ............................................................... 852
F) Tableau rcapitulatif des sanctions ..................................... 852

Le licenciement : la cause relle et srieuse : notions cls

Lemployeur peut rompre unilatralement, cest--dire de sa seule volont, le contrat de travail en licenciant le salari. Il doit alors invoquer un motif
rel et srieux pour justifier sa dcision. Ce motif peut tre li soit au comportement du salari (licenciement pour motif personnel) soit des
circonstances extrieures (licenciement pour motif conomique).
La notion de cause relle et srieuse du licenciement recouvre deux types de justification du licenciement.
La premire est lie au comportement personnel du salari. Le salari peut commettre une faute justifiant titre de sanction un licenciement.
Le salari peut ne pas commettre de faute, mais une dfaillance de ses aptitudes professionnelles peut rendre impossible le maintien de la
relation de travail.
La seconde est la consquence de circonstances conomiques entranant des difficults dans le fonctionnement de lentreprise. La qualification
de licenciement conomique est soumise au respect de 3 conditions cumulatives :
le motif ne doit pas tre inhrent (cest--dire li) la personne du salari ;
le licenciement doit rsulter dune suppression ou transformation demploi ou dune modification substantielle (cest--dire essentielle) du contrat
de travail ;
ces suppressions ou modifications doivent tre conscutives notamment des difficults conomiques ou des mutations technologiques.
Lemployeur doit rapporter la preuve de la cause relle et srieuse du licenciement. Il doit justifier dun fait prcis, objectif et contrlable. Certains
modes de preuve sont encadrs par la loi et la jurisprudence. Les dispositifs de contrle doivent tre ports, pralablement leur mise en place,
la connaissance des salaris et garantir le respect de leurs liberts individuelles. Le juge se dtermine en fonction des lments apports par
les parties. Si un doute subsiste, il profite au salari.
En cas de contestation, le juge apprcie le caractre rel et srieux du motif invoqu. Le juge doit vrifier si les faits retenus par lemployeur dans
la lettre de licenciement sont tablis. Il apprcie si ces motifs sont suffisamment srieux pour justifier un licenciement. Le juge peut ordonner des
mesures dinstruction pour sinformer et forger sa conviction. Dans lhypothse dune procdure pnale concomitante une instance prudhomale,
le conseil de prudhommes nest pas tenu dattendre la dcision de la juridiction rpressive avant de prendre position. Seule laction civile en
rparation du prjudice direct rsultant de linfraction pour laquelle le juge pnal a t saisi est suspendue.
Les salaris titulaires dun mandat reprsentatif bnficient dune protection contre le licenciement. La rupture de leur contrat de travail est soumise
laccord pralable de lInspection du travail.
Le licenciement qui ne repose pas sur une cause relle et srieuse est un licenciement abusif, celui qui ne respecte pas les rgles de procdure
est qualifi dirrgulier. Le salari victime de telles mesures pourra prtendre des dommages-intrts en rparation de son prjudice. Les
indemnits seront calcules selon lanciennet du salari et la taille de lentreprise. En outre, en cas de licenciement dpourvu de cause relle
et srieuse, lemployeur peut tre condamn rembourser une partie des indemnits verses au salari par lASSEDIC.
Cest au juge quil appartient de prononcer ces sanctions. Certains salaris peuvent prtendre une rintgration effective. Il sagit principalement
des personnes titulaires dun mandat reprsentatif (dlgu du personnel, membre du comit dentreprise...).

I - La notion de cause relle et srieuse :

le motif du licenciement
A) La ncessit dune cause de licenciement

Il existe 2 grandes catgories de motifs :

- le motif personnel : la cause du licenciement est directement
imputable la personne du salari ;
- le motif conomique : la cause du licenciement nest pas
imputable la personne du salari.

Le licenciement caractrise la facult qui est offerte lemployeur de

mettre fin au contrat de travail.

Aucun texte ne dfinit prcisment la cause relle et srieuse. Le

salari garde donc la possibilit de soumettre le motif du licenciement
lapprciation et au contrle du juge.

Juridiquement, il sanalyse comme une rupture unilatrale du

contrat de travail linitiative de lemployeur.

La rupture de la priode dessai nest pas un licenciement

Pour tre valable, le licenciement doit tre fond sur un motif. La

lgislation impose que ce dernier soit la fois rel et srieux.

Pendant la priode dessai, chaque partie au contrat de travail est

libre de rompre son engagement sans justifier dun motif. Lemployeur nest pas tenu par les rgles relatives au licenciement.

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Cette libert est susceptible dabus. Aussi, le juge a-t-il la possibilit

de dclarer la rupture fautive.
En effet la priode dessai tant destine permettre lemployeur
dapprcier la valeur professionnelle du salari, si la rsiliation du
contrat de travail au cours de la priode dessai a pour raison un motif
non li la personne du salari, cette fin de priode dessai sera
considre comme abusive et ouvrira droit indemnisation du salari
(Cass. soc., 20 novembre 2007, n 06-41212).

licenciement prononc en mconnaissance de ce statut protecteur

est nul et ouvre droit dommages-intrts pour la salarie, ou
rintgration dans lentreprise si elle le demande (Cass. soc., 30 avril
2003).
Jurisprudence : le motif conomique ne constitue pas en soi une
impossibilit de maintenir le contrat de travail justifiant le licenciement
dune salarie enceinte (Cass. soc., 17 janv. 2006).

Attention :

B) La cause relle et srieuse

il est interdit lemployeur de diffrer les effets du licenciement au lendemain

de lexpiration de la priode de protection.

1/ Un motif de licenciement rel

Une cause relle est une cause objective, qui trouve son origine soit
dans le comportement du salari, soit dans le contexte conomique
de lentreprise.

Jurisprudence : lenvoi dun certificat mdical justifiant ltat de

grossesse dune salarie lemployeur qui lignorait na pas pour effet
de suspendre le licenciement prononc son encontre, mais entrane sa nullit de plein droit (Cass. soc., 7 avril 2004).

Un employeur ne peut donc pas licencier un salari pour des faits

quil na pas encore commis.

Il est donc conseill dinformer la salarie que son licenciement est

annul ds rception du certificat attestant son tat de grossesse.

Jurisprudence : aucune sanction disciplinaire ne peut tre prononce titre prventif, mme si le salari a clairement manifest son
intention de ne pas respecter les directives de lemployeur (Cass.
soc., 18 fvrier 2004).

Un licenciement prononc sans motif est abusif : le licenciement

fond sur des faits inexacts na pas de cause relle et srieuse (Cass.
soc., 10 mai 1989). Lemployeur ne peut pas aggraver la porte des
griefs. En outre, il doit tre en mesure de prouver les faits allgus.

le licenciement discriminatoire (C. trav., art. L. 122-45) fond sur le

sexe, ltat de sant, les convictions religieuses ou syndicales. A
noter : lemployeur qui accepte que sa salarie porte le foulard
islamique sur son lieu de travail pendant plusieurs mois ne peut
ensuite la licencier au motif quelle a refus de renoncer au port du
foulard suite un changement de son lieu de travail impliquant un
contact avec la clientle : Ds lors que la lettre de rupture fait
expressment rfrence au refus de la salarie de renoncer la
manifestation de ses convictions religieuses, le licenciement prsente toutes les apparences dune mesure prohibe au sens de
larticle L. 122-45 du Code du travail (CA de Paris, 19 juin 2003).

La ralit du motif implique lexistence dun lment matriel constitu par un fait concret li lexcution du contrat de travail.

le licenciement dun salari victime ou tmoin dactes de harclement sexuel ou moral ;

2/ Un motif de licenciement srieux

le licenciement dun salari titulaire dun mandat reprsentatif en

raison de lexercice de ses fonctions ;

Le motif de licenciement doit revtir un degr de gravit suffisant

rendant impossible, sans dommage pour lentreprise, la continuation
du travail.

le licenciement dun salari dans le cadre de son droit dexpression

(sauf si le salari en abuse).

Le motif invoqu doit tre pertinent. Il doit avoir une intensit

suffisante pour justifier la rupture de la relation de travail.

2/ Les limites conventionnelles

Cest une cause objective qui doit reposer sur des faits existants et
matriellement vrifiables (Cass. soc., 14 mai 1996).

3/ Une cause lgale

Le motif doit tre lgal et rgulier pour tre admis. Il ne peut pas aller
lencontre des liberts et garanties constitutionnelles (par exemple
le droit de grve ou le droit de se syndiquer) ou de la loi.

C) Les limites au droit de licencier

La cause relle et srieuse ne doit pas reposer sur des lments
subjectifs (soupons, rumeurs...). Elle ne peut pas tre caractrise
par un simple sentiment de lemployeur.
De plus, il existe des limites lgales et conventionnelles la libert de
licencier.

1/ Les limites lgales

Nest jamais un motif rel et srieux :
le cong maladie rgulier ;
ltat de grossesse dune salarie.

Attention :
il est absolument interdit de licencier une salarie pendant son cong
maternit et dans les quatre semaines qui suivent ce cong.
Jurisprudence : le licenciement dune salarie enceinte avant son
cong maternit est cependant possible, mais uniquement sil repose
sur une faute grave de la salarie ou une impossibilit de maintenir le
contrat de travail pour un motif tranger la grossesse. Tout

842

Des clauses contractuelles peuvent amnager le droit de licencier.

Les dispositions lgales ninterdisent pas les clauses de conventions
ou accords collectifs limitant le licenciement des causes dtermines.
Ces clauses tant plus favorables aux salaris, elles simposent au
juge et lemployeur.
Les conventions collectives et les clauses du contrat peuvent
prvoir :
la limitation des possibilits de licenciement en cas de maladie ;
la limitation du licenciement au seul cas de faute grave ;
une formalit pralable au licenciement par exemple :
- une obligation de reclassement avant tout licenciement pour
insuffisance professionnelle,
- deux sanctions pralables avant tout licenciement pour faute
grave ;
des clauses de garantie demploi.
Jurisprudence : si un accord dentreprise limite les possibilits de
licenciement au cas o le salari, mut par ncessit de service,
refuse le poste disponible qui lui est propos, le licenciement dun
salari en dpit de son acceptation du poste propos est sans cause
relle et srieuse (Cass. soc., 7 nov. 1995).
Jurisprudence : si les conventions et accords collectifs peuvent
limiter les possibilits de licencier de lemployeur des causes quils
dterminent, le licenciement prononc pour un motif autre que ceux
conventionnellement prvus nest pas nul, mais seulement dpourvu
de cause relle et srieuse. Le salari irrgulirement licenci ne
peut donc prtendre sa rintgration (Cass. soc., 14 oct. 1997).

088 Quest-ce que la cause relle et srieuse du licenciement ?

Attention :
les parties un accord collectif doivent prciser la sanction applicable en cas
de non-respect de la clause limitant la facult de licenciement. Cela permettra de savoir si le licenciement est nul ou non.

II - La diversit de la notion de cause relle

et srieuse
Le licenciement doit reposer sur une cause relle et srieuse qui doit
tre en rapport, soit avec laptitude du salari et/ou son comportement au travail, soit avec lvolution de la structure de lentreprise.

A) La cause relle et srieuse lie

la personne du salari : le licenciement
pour motif personnel
Le comportement du salari peut tre lorigine du licenciement. Le
salari peut commettre une faute justifiant titre de sanction un
licenciement. Le salari peut ne pas commettre de faute, mais son
comportement ou ses aptitudes professionnelles peuvent rendre
impossible le maintien de la relation de travail.

1/ Le motif disciplinaire, cause relle et srieuse

de licenciement
Lorsque le comportement du salari peut tre considr comme
fautif, lemployeur qualifiera la faute en fonction de son rglement
intrieur et dans le respect du Code du travail, cest--dire quil
dfinira, selon les faits, la gravit plus ou moins importante de la
faute. Seules les fautes dune certaine intensit peuvent tre une
cause relle et srieuse de licenciement. La faute lgre constitue
bien un motif rel, mais non srieux. En effet, elle ne prsente pas le
degr de gravit ncessaire pouvant justifier la rupture du contrat.

Exemple :
des retards (4 en 1 an) ne justifient pas un licenciement.

Il existe une faute grave qui justifie le licenciement immdiat

Elle rsulte dun ensemble de faits imputables au salari en violation
des obligations du contrat de travail. Ces faits sont dune telle gravit
quils rendent impossible le maintien de la relation de travail, mme
pendant le pravis. Comme il nexiste pas de catalogues de faute,
lemployeur qualifie les faits fautifs sous le contrle du juge.
La faute grave est une faute commise dans lexcution du contrat :
les faits doivent constituer une violation grave des obligations dcoulant du contrat de travail ou des relations de travail.
Par exemple, caractrisent la faute grave :
- des absences rptes et injustifies qui dsorganisent la bonne
marche de lentreprise (Cass. soc., 19 mars 1987) ;
- le refus dun salari dexcuter les ordres dun suprieur (Cass.
soc., 2 avril 1981).
Ce peut tre une accumulation de griefs, une action ou une omission
fautive. La seule rptition des faits ne peut pas constituer une faute
grave.
Jurisprudence : en effet, lemployeur ne peut se prvaloir dune
faute grave en cas de rptition de faits quil a tolrs (depuis 2 mois,
2 ans, 10 ans, etc.), sans y trouver jusqualors un motif de licenciement (Cass. soc., 16 juillet 1987 et 17 juin 1998).
La faute grave est exceptionnellement une faute commise en dehors
de lexcution du contrat de travail.
Cette faute doit tre dune exceptionnelle gravit et le comportement
de lintress, compte tenu de ses fonctions et de la finalit propre de
lentreprise, doit crer un trouble caractris au sein de celle-ci.
Par exemple :
- un violent coup de pied au visage dun salari, dans les locaux de
lentreprise en dehors des heures de travail, est constitutif dune
faute grave (Cass. soc., 19 janvier 1999) ;
- le vol commis par un agent de surveillance dune socit de
gardiennage au dtriment dun client de lentreprise, en dehors
du temps de travail, caractrise la faute grave (Cass. soc.,
20 novembre 1991).
Dans tous les cas, lintention de nuire aux intrts de lemployeur na
pas tre rapporte (ce qui nest pas le cas pour la faute lourde). La
gravit de la faute nest pas subordonne lexistence et la preuve
dun prjudice.

La faute lgre correspond la marge derreur admissible dun

salari dans lexercice de son travail. Lemployeur ne peut prtendre,
en toutes circonstances, une prestation de travail parfaite.

Jurisprudence : le fait pour un ingnieur dtablir des rapports

mensongers faisant tat de visites fictives des entreprises est une
faute grave (Cass. soc., 8 novembre 2000), mme si lentreprise ne
subit pas de prjudice.

Toutes les fautes ne conduisent donc pas au licenciement ; lemployeur peut choisir une sanction plus adapte au comportement du
salari.

Le maintien du salari dans lentreprise est impossible

Une gradation des fautes permet de prciser ses consquences.

La faute peut tre relle et srieuse
Elle ne prsente pas un caractre de gravit suffisant pour imposer la
cessation immdiate de la relation de travail. Lemployeur doit, dans
ce cas, respecter les rgles de procdure relatives au pravis
et verser des indemnits de licenciement au salari (C. trav.,
art. L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9).
La difficult rside dans lapprciation de la gravit de la faute, le cas
chant, la question peut tre soumise lapprciation des juges.
Ce type de faute peut concerner des indlicatesses dans lexercice
des fonctions, le refus deffectuer son travail dans des conditions
normales ou des ngligences. La jurisprudence est riche dexemples
sur la reconnaissance de la faute relle et srieuse, ainsi :
- est une indlicatesse fautive, le fait pour un directeur des
services comptables dmettre un chque sans provision au nom
de la socit (Cass. soc., 30 juin 1982) ;
- est une ngligence fautive, le fait, pour un gardien, de laisser
pntrer dans lenceinte dune usine un automobiliste sans
sassurer de son identit (Cass. soc., 28 novembre 1984) ;
- est un refus fautif dexcuter son travail, le fait de refuser de
former un salari sur une tche particulire pendant les heures
de travail (Cass. soc., 13 octobre 1982).

Lemployeur ne peut pas garder le salari dans lentreprise, il

considre quil y a urgence sen sparer. En consquence, le
salari perd le bnfice du pravis.
Jurisprudence : lemployeur qui a laiss le salari excuter son
pravis ne peut plus invoquer de faute grave son encontre (Cass.
soc., 18 juin 1970).
Jurisprudence : en acceptant, au terme dune transaction, de rgler
au salari une indemnit compensatrice de pravis, les congs
pays affrents, et de prvoir la conclusion dun accord ultrieur sur
lindemnit de licenciement, lemployeur a renonc invoquer la
faute grave (Cass. soc., 4 fvrier 1998).

Attention :
si la convention collective ou le contrat de travail prvoit le paiement des
indemnits de pravis en cas de rupture pour quelque raison que ce soit ,
lemployeur est tenu de verser au salari licenci pour faute grave les
indemnits correspondantes (Cass. soc., 1er octobre 2003).
Les consquences de la faute grave
Le salari quitte immdiatement lentreprise sans pravis, ni indemnit compensatrice. La gravit de sa faute le prive des indemnits de
licenciement. Si le droit congs pays du salari nest pas puis,
il conserve, en contrepartie, le bnfice dune indemnit compensatrice.

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La faute lourde
Cest une faute dune exceptionnelle gravit caractrisant lintention
de nuire du salari aux intrts de lemployeur.
Exemples :
- un boucher qui met de la viande avarie dans un hachoir pour
nuire lentreprise (CA de Montpellier, 9 dcembre 1993) ;
- un directeur adjoint de Caisse dEpargne qui, pour pouvoir verser
au personnel (et lui-mme) la prime dassociation aux rsultats
de lexercice dune anne, a volontairement et intentionnellement
tabli des comptes errons faisant apparatre un bnfice (Cass.
soc., 10 novembre 1993).
La seule gravit du comportement ne suffit pas prouver la faute
lourde.
Seule lintention de nuire est dterminante, mme si le salari a t
condamn au pnal pour lacte constitutif de la faute. En effet,
llment moral de linfraction nimplique pas automatiquement lintention de nuire lemployeur.
La jurisprudence donne des exemples de ce principe :
- la seule falsification des documents ne permet pas de dduire
lintention de nuire, si le dbat na pas t port sur le mobile
(Cass. soc., 7 mars 1991) ;
- le vol de marchandises, facilit par la pratique de lentreprise de
vendre sans factures, alors que lintress tait dstabilis par
une situation financire difficile, nest pas une faute lourde (Cass.
soc., 25 janvier 1995).
Le maintien en fonction est impossible mais la faute lourde doit tre
immdiatement sanctionne. Un licenciement trop longtemps diffr
interdit lemployeur dinvoquer la faute lourde. Un dlai de 8
15 jours est raisonnable pour la mise en uvre de la procdure de
licenciement.
Les consquences de la faute lourde
Le salari quitte immdiatement lentreprise sans pravis, ni indemnit compensatrice. La faute lourde le prive des indemnits de
licenciement, ainsi que de lindemnit compensatrice de congs
pays pour les jours dont il na pas bnfici pour la priode en cours
(C. trav., art. L. 223-14).

Exemple :
sont des absences rptes pouvant conduire au licenciement :
- 1.089 jours en 5 ans (Cass. soc., 20 juillet 1989) ;
- 42 mois en 8 ans (Cass. soc., 10 dcembre 1984) ;
- 858 jours en 9 ans (Cass. soc., 8 janvier 1987).
La seule rptition des absences, sans preuve de la ralit dun
prjudice, ne constitue pas une cause relle et srieuse de licenciement.
Jurisprudence : lemployeur na pas justifier du remplacement
effectif du salari pour lgitimer le licenciement. Le juge doit pouvoir
constater que les absences rptes ne permettent pas de compter
sur une collaboration rgulire du salari, ou interdisent toute intgration dans une quipe de travail. Une simple gne dans la gestion
du service ne suffit pas justifier la rupture (Cass. soc., 19 juin 1986).
Il est interdit de licencier un salari notamment en raison de son tat
de sant ou de son handicap, sauf inaptitude constate par le
mdecin du travail. Cependant, ce texte ne soppose pas au licenciement motiv, non pas par ltat de sant du salari, mais par la
situation objective de lentreprise qui se trouve dans la ncessit de
pourvoir au remplacement dfinitif dun salari dont labsence prolonge perturbe son fonctionnement (C. trav., art. L. 122-45).

Attention :
la convention collective peut prvoir une priode de protection o il est
impossible de rompre le contrat de travail.
En rsum, labsence prolonge du salari constitue une cause
relle et srieuse de licenciement lorsquelle engendre un trouble
suffisamment grave dans le fonctionnement de lentreprise pour quil
apparaisse indispensable de pourvoir au remplacement dfinitif du
salari.
Lemployeur ne doit pas faire preuve dune hte excessive licencier
le salari absent.
Jurisprudence : est sans cause relle et srieuse le licenciement
dun salari absent depuis 2 mois alors que son retour est envisag
et que son remplacement na pas t assur (Cass. soc., 1er juin
1998). De mme, le licenciement dun salari prononc quelques
jours avant sa reprise du travail (Cass. soc., 30 juin 1988).

2/ Le motif non disciplinaire, cause relle

et srieuse de licenciement

La taille de lentreprise ou de lquipe de travail permet de dmontrer

le prjudice.

Lemployeur ne reproche pas au salari une attitude fautive, mais il

constate que son comportement rend impossible le maintien de la
relation de travail.

Jurisprudence : labsence prolonge pour cause de maladie dun

salari faisant partie dune unit de travail de 6 salaris perturbe
effectivement le fonctionnement de lentreprise et ncessite son
remplacement dfinitif (Cass. soc., 23 septembre 2003).

Ces motifs personnels peuvent concerner lattitude du salari au

travail, ses comptences (insuffisance professionnelle) ou linsuffisance de ses rsultats.
Le motif personnel peut galement concerner la vie prive du salari
dans la mesure o elle cause un trouble lentreprise.
Lemployeur peut enfin provoquer la rupture quand des lments
objectifs manifestent un dsaccord profond vis--vis du salari, signe
du dfaut dintgration du salari dans lentreprise.
Le comportement du salari
Le salari a un comportement non fautif qui va justifier la rupture.
La maladie est, en principe, une cause de suspension du contrat de
travail. Cependant, dans certains cas, la maladie peut entraner la
rupture du contrat de travail.
La maladie peut tre une cause relle et srieuse de licenciement
lorsquelle entrane des consquences dommageables pour lentreprise, savoir la dsorganisation ou la perturbation dans le fonctionnement de lentreprise.

La validit du licenciement pour maladie prolonge est subordonne

la ncessit de remplacement du salari absent dans un dlai
rapide.
Cette condition est interprte diffremment selon le degr de
responsabilits du salari.
Si le salari a des responsabilits importantes, lemployeur devra
pourvoir son remplacement dfinitif, ce qui permettra denvisager la
rupture. A linverse, si le salari a des fonctions dexcution, son
remplacement provisoire sera suffisant, et nautorisera pas le licenciement. Dans ces cas, le recours lintrim ou au CDD permettra
dviter le licenciement.
Le comportement extra-professionnel relve naturellement de la
vie prive et na pas, en principe, dincidence sur la relation de travail.
En effet, pour viter que de telles circonstances se produisent, le
Code du travail protge les liberts individuelles du salari de toutes
restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature des tches
accomplir ou disproportionnes (C. trav., L. 120-2).

Les absences rptes du salari pourront permettre dengager une

procdure de licenciement.

Ainsi, le salari a-t-il le droit de choisir son mode de vie, son domicile,
sa situation matrimoniale. Toutes les dispositions contractuelles ou
du rglement intrieur contraires pourraient tre annules.

La jurisprudence considre que le nombre et la frquence des

absences dterminent le prjudice subi par lentreprise. La dure et
la rptition des absences sont apprcies par les juges.

Le Code du travail (art. L. 122-45) prvoit le principe de nondiscrimination dans la relation de travail. Il sapplique du recrutement
la rupture du contrat de travail.

844

088 Quest-ce que la cause relle et srieuse du licenciement ?

Mais le comportement extra-professionnel a parfois une incidence

sur la relation de travail

Le dsaccord peut tre profond, lorsquil porte sur les lments

essentiels de la relation de travail :

Le salari en contact avec le public, celui qui reprsente limage de

lentreprise, peut se voir reprocher un comportement issu de sa vie
prive qui causera prjudice lentreprise en crant un trouble
caractris au sein de cette dernire .

- si le dsaccord porte sur les mthodes de gestion, le contenu du

contrat (CA de Chambry, 3 mai 1984), les points essentiels des
fonctions du salari (Cass. soc., 20 avril 1989) et plus gnralement sur des points essentiels pour lentreprise, le licenciement
pourra tre justifi ;

Ainsi est bien justifi le licenciement qui na pas pris en considration

un fait de vie personnelle du salari, mais lincidence du retrait de
permis de conduire sur le contrat de travail et a retenu que la bonne
excution de celui-ci exigeait que le salari conduise lui-mme son
vhicule de fonctions (Cass. soc., 31 mars 1998 n 95-44274).

- la divergence doit tre complte (Cass. soc., 16 janvier 1992),

gnrale (CA de Paris, 29 mai 1987), totale (Cass. soc.,
6 novembre 1984).

La nature des fonctions et lanalyse de la finalit de lentreprise

permettent, ou non, le licenciement.
Les comptences du salari
Les comptences du salari dans lentreprise peuvent justifier un
licenciement pour cause relle et srieuse.
Lemployeur dispose du pouvoir de direction dans lentreprise ce qui
lui permet de licencier un salari pour insuffisance professionnelle ou
insuffisance de rsultats.
Linsuffisance professionnelle doit reposer sur des faits objectifs
prcis et vrifiables.
La notion de faits prcis et vrifiables nest pas le seul grief du
manque dimagination, dinitiative et de dynamisme commercial
(Cass. soc., 2 juin 1988). Par contre, ce peut tre le manque de
dynamisme ayant conduit la perte de plusieurs clients (Cass. soc.,
28 novembre 1991).
Linsuffisance de rsultats se distingue de linsuffisance professionnelle car elle nat du contrat de travail et de lacceptation par le salari
du principe dun rsultat.
Des clauses dobjectifs peuvent tre insres dans le contrat de
travail. Mais attention, lobjectif doit tre raliste et sil nest pas
atteint, la cause doit tre directement imputable au salari.
Jurisprudence : linsuffisance de rsultats ne peut constituer en soi
une cause de licenciement. Les juges doivent vrifier si la baisse de
rsultats reproche au salari procde dune insuffisance professionnelle ou dune faute qui lui serait imputable (Cass. soc., 22 janvier
2003).
En labsence de clauses, linsuffisance de rsultats sera plus difficile
prouver et se rapproche de linsuffisance professionnelle.

Le dsaccord peut tre profond, lorsquil est persistant ou systmatique, mme sil ne porte pas sur les lments essentiels de la
relation de travail :
- la rptition excessive des divergences mineures peut entraner
une situation conflictuelle persistante (Cass. soc., 1er avril 1992) ;
- la divergence de points de vue peut entraner un conflit
institutionnel grave et prolong (CA de Paris, 11 juillet 1984) ou
un tat de tension (Cass. soc., 19 juin 1985) rendant
impossible le maintien du contrat de travail.
Le salari doit conserver une certaine rserve dans la libert de
critique. Les propos irrespectueux ou injurieux, ainsi que toute forme
violente de msentente, permettent denvisager le licenciement.
Jurisprudence : la procdure pour faute peut tre engage quand
des propos diffamatoires sont changs (CA de Nancy, 26 novembre
1993).
Le dsaccord perturbe le fonctionnement de lentreprise : un dsaccord ne remet en question la relation de travail que sil porte atteinte
au fonctionnement de lentreprise, il doit entraner une vritable
perturbation de lentreprise (Cass. soc., 3 octobre 1990).

Attention :
depuis un arrt du 29 mai 2001, la perte de confiance nest plus un motif
valable de licenciement. La Cour de cassation prcise : la perte de confiance
de lemployeur ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement mme quand elle repose sur des lments objectifs ; que seul ces lments
objectifs peuvent, le cas chant, constituer une cause de licenciement, mais non la
perte de confiance qui a pu en rsulter .
Jurisprudence : constitue par exemple une cause de licenciement
le dtournement doutils et de matriel par un salari, ayant entran
une perte de confiance de lemployeur son gard (Cass. soc.,
31 mars 2004).

Attention :
un cart faible entre lobjectif fix contractuellement un salari et les
rsultats obtenus par ce dernier ne peut justifier un licenciement (Cass. soc.,
24 juin 2003).

B) Le motif non inhrent la personne

du salari : le licenciement conomique
Le licenciement conomique est soumis des rgles spcifiques.

Les dsaccords profonds entre salari et employeur peuvent tre

une cause relle et srieuse de licenciement.
Le dsaccord doit tre imputable personnellement au salari et
rendre impossible le maintien de la relation de travail. La simple
divergence de points de vue ne peut pas justifier la rupture.

Pour pouvoir tre qualifie de motif conomique, la rupture du contrat

de travail doit rpondre un certain nombre de critres lgaux et
jurisprudentiels.
Trois conditions donnent au licenciement la qualification de licenciement pour motif conomique (C. trav., art. L. 321-1) :
- le motif ne doit pas tre inhrent la personne du salari ;

Notez-le :
la simple incompatibilit dhumeur nest pas une cause relle et srieuse de
licenciement. Elle ne peut tre invoque comme motif de licenciement que si
la lettre de licenciement nonce les faits prcis reprochs au salari (fautes
commises dans lexcution des tches qui lui incombent, opposition totale
prjudiciable au bon fonctionnement de lentreprise, etc.).
Jurisprudence : la lettre de licenciement qui invoque une simple
incompatibilit dhumeur , sans quaucn fait matriellement vrifiable ne soit nonc, rend le licenciement sans cause relle et
srieuse (Cass. soc., 17 janvier 2001).
Si lemployeur est responsable de la dgradation de ltat des
relations avec son subordonn, aucune cause relle et srieuse ne
pourra tre impute au salari.

- le licenciement doit rsulter dune suppression ou transformation

demploi ou dune modification substantielle du contrat de travail ;
- ces suppressions ou modifications doivent tre conscutives
notamment des difficults conomiques ou des mutations
technologiques.
A cette dfinition est venue se rajouter une dernire condition, selon
laquelle le reclassement du ou des salaris doit tre impossible (loi
de modernisation sociale du 17 janvier 2002).

1/ Le licenciement pour motif conomique est celui

effectu par un employeur pour un ou plusieurs
motifs non inhrents la personne du salari
Pour que ce licenciement soit valable le motif doit tre extrieur la
personne du salari (C. trav., art. L. 321-1).

845

TISSOT SOCIAL ENTREPRISE - 088

En consquence, le licenciement conomique ne peut pas reposer

sur un motif personnel. Une fausse qualification peut entraner le
versement de dommages-intrts.

Exemple :
linsuffisance professionnelle peut tre la vritable cause du licenciement.

individuellement les salaris par lettre recommande avec accus de

rception, lesquels disposent alors dun dlai dun mois pour faire
connatre leur refus.
A dfaut de rponse dans le dlai dun mois, les salaris sont rputs
avoir accept la modification propose (C. trav., art. L. 321-1-2).

Attention :
Jurisprudence : lemployeur ne peut pas invoquer un motif conomique pour linadaptation dun salari lvolution de son emploi,
ncessitant une matrise de langlais et de la micro-informatique, ce
que lintress navait pas (Cass. soc., 19 octobre 1994).
Que se passe-t-il en cas de coexistence de motifs ?
La frontire entre le motif conomique et le motif personnel est
fragile, en particulier lorsque linsuffisance professionnelle est invoque. Le licenciement est conomique lorsque linaptitude est la
consquence dune transformation demploi ou dune modification de
contrat aprs que lemployeur ait satisfait son obligation dadaptation.
La jurisprudence prcise quen cas de coexistence dun motif personnel et dun motif conomique, il convient de sattacher celui qui
en a t la cause premire et dterminante (Cass. soc., 10 octobre
1990).

2/ Le licenciement pour motif conomique est celui

effectu par un employeur correspondant
une suppression demploi
La suppression demploi doit tre conscutive, notamment, des
difficults conomiques ou des mutations technologiques.
Mais la jurisprudence prcise que lintroduction de nouvelles technologies dans lentreprise peut constituer une cause conomique de
suppression demploi, mme si lentreprise ne connat pas de difficults conomiques (Cass. soc., 2 juin 1993).
La suppression demploi implique que le salari ne soit pas remplac
mais les tches quil accomplissait peuvent avoir t rparties entre
les autres salaris de lentreprise (Cass. soc., 2 juin 1993) ou
confies aux dirigeants ou un associ (Cass. soc., 9 avril 1992). De
mme, le licenciement pour cause conomique nimplique pas ncessairement la diminution globale de leffectif de lentreprise (Cass.
crim., 3 mai 1984). La suppression de lemploi individuel peut mme
saccompagner dune augmentation de leffectif global de lentreprise.
Cependant la suppression du poste de travail concern doit tre
effective. Le motif conomique est retenu lorsque le poste du salari
a t supprim sans que lintress nait t remplac (Cass. soc.,
29 mai 1990).

linobservation du dlai de rflexion dun mois par lemployeur prive le

licenciement de cause relle et srieuse (Cass. soc., 10 dcembre 2003).
En cas de refus, lemployeur doit appliquer, selon le cas, la procdure
du licenciement individuel ou celle du licenciement collectif (C. trav.,
art. L. 321-1-3).
Jurisprudence : constitue un licenciement pour motif conomique la
rupture du contrat de travail dune salarie, dont lemploi a t
transform en raison de linformatisation de lentreprise, qui na pas
pu sadapter aux nouvelles exigences technologiques affrentes
cet emploi, ni aux autres postes qui lui ont t proposs (Cass. soc.,
15 octobre 1992).

4/ Le licenciement pour motif conomique est celui

effectu par un employeur pour une cause
rsultant de difficults conomiques
ou dune mutation technologique
La jurisprudence a donn des prcisions sur la notion de difficults
conomiques justifiant un licenciement.
Les difficults conomiques
Seules des difficults conomiques srieuses justifient un licenciement conomique. Le juge est charg dapprcier la gravit des
difficults conomiques.
Ce qui est le cas pour :
- une socit qui connat de fortes pertes financires (Cass. soc.,
12 dcembre 1991) ;
- une socit qui a un endettement trs important (Cass. soc.,
2 dcembre 1992) ;
- ou de graves difficults de trsorerie, de dficit budgtaire
important et de dficit dexploitation considrable (Cass. soc.,
26 mars 1992), ou une dtrioration des rsultats et du chiffre
daffaires (Cass. soc., 7 dcembre 1993) ;
- lorsque la socit est virtuellement en tat de cessation des
paiements (Cass. soc., 20 novembre 1991).
Ce qui nest pas le cas pour :

Le motif conomique nexiste pas si lemployeur engage un salari

pour occuper un poste similaire, peu aprs lexpiration du contrat de
travail du salari licenci, sans faire tat de circonstances nouvelles
(Cass. soc., 22 fvrier 1995).

Attention :
pour quil y ait suppression demploi, le salari ne doit pas avoir t remplac
par un ou plusieurs salaris extrieurs, que lembauche ait eu lieu avant le
licenciement, concomitamment ou postrieurement celui-ci.
Le motif conomique est cart lorsque des emplois prcaires
remplacent lintgralit des tches du salari licenci et prsentent
un caractre durable ou systmatique.

3/ Le licenciement pour motif conomique est celui

effectu par un employeur correspondant
une transformation demploi
La transformation demploi, conscutive notamment des difficults
conomiques ou des mutations technologiques, constitue un
licenciement conomique dans la mesure o elle est refuse par le
salari.
Lorsque lemployeur envisage une modification substantielle des
contrats de travail pour un motif conomique, il doit en informer

846

- une lgre baisse de lactivit (Cass. soc., 26 juin 1991) ;

- un simple ralentissement des ventes (Cass. soc., 22 fvrier
1994) ;
- le juge doit apprcier la ralit des difficults conomiques
invoques. La baisse du chiffre daffaires dune socit ne saurait
suffire, dans son principe, entraner la conviction du juge quant
au caractre rel et srieux du licenciement contest (Cass. soc.,
12 dcembre 1991).
Dans certains cas, lentreprise va vouloir anticiper les volutions
conomiques et sauvegarder son activit en ralisant des conomies.
Quand il sagit seulement de prserver lavenir de lentreprise, la
jurisprudence encadre la notion de difficults conomiques :
le fait quun salari cote trop cher ne peut pas constituer un motif
conomique dans une entreprise o les profits sont considrables
(Cass. soc., 24 avril 1990) ;
un licenciement nest pas justifi par un motif conomique si la
socit se borne faire tat de sa volont de rduire les charges
sociales (Cass. soc., 12 novembre 1997).
La situation conomique invoque pour justifier les licenciements
peut rsulter dune attitude frauduleuse de lemployeur ou dune
ngligence coupable. Dans ces cas, les juges ont pu dcider que le
licenciement ne procdait pas dun motif conomique.

088 Quest-ce que la cause relle et srieuse du licenciement ?

Jurisprudence : les difficults conomiques ne sont pas relles si

les rsultats ngatifs de lentreprise sont dus aux prlvements
personnels de lemployeur, suprieurs au chiffre daffaires (Cass.
soc., 5 octobre 1999).
Les licenciements dus la rorganisation de lentreprise
ont-ils un motif conomique ?
La jurisprudence a dabord considr quune rorganisation peut
constituer une cause conomique de suppression ou transformation
demploi ou une modification substantielle du contrat de travail, la
condition dtre dcide dans lintrt de lentreprise (Cass. soc.,
1er avril 1992).
Puis, un critre plus prcis et plus restrictif a t utilis par la Cour de
cassation pour restreindre la justification conomique de la rorganisation de lentreprise : celui de la sauvegarde de la comptitivit.
Jurisprudence : la rorganisation non lie des difficults conomiques ou des mutations technologiques ne peut constituer un
motif conomique que si elle est effectue pour sauvegarder la
comptitivit de lentreprise (Cass. soc., 5 avril 1995).
Jurisprudence : lorsquune socit nprouve pas de difficults conomiques particulires et que la rorganisation ne se justifie que par
la volont de raliser des bnfices plus importants, et non par la
ncessit de sauvegarder la comptitivit de lentreprise ou du
groupe, le licenciement nest pas justifi par une cause conomique
(Cass. soc., 26 novembre 1996).

Attention :
le fait quune entreprise cherche tre plus performante ne justifie pas lui
seul une rorganisation se traduisant par des licenciements conomiques ; la
survie de lentreprise doit tre en cause.

III - Comment rapporter la preuve

dune cause relle et srieuse ?
A) La preuve du caractre rel et srieux
Il convient de recueillir les preuves de lexistence dune cause relle
et srieuse de licenciement.
Cest au juge dapprcier le caractre rel et srieux de la faute selon
sa conviction au regard des lments fournis par les parties. Ces
lments peuvent tre des tmoignages, des rapports, des attestations, etc. (C. trav., art. L. 122-14-3).
Jurisprudence : les attestations tablies postrieurement au licenciement peuvent galement tre retenues comme moyen de preuve
(Cass. soc., 31 mai 2006).
Le juge peut ordonner toute mesure dinstruction (enqute, rapport
dexpertise, audition de tmoins...) quil estime utile.
La procdure est donc contradictoire et le juge forme sa conviction au
vu des lments fournis.
Jurisprudence : ainsi, la rgularit et la valeur probante des lments relvent du pouvoir dapprciation souverain des juges (Cass.
soc., 17 mars 1999).
A lissue de linstruction, lorsque les deux parties ont fourni au juge
tous les lments quils dtenaient pour prouver lexistence ou non
dune cause relle et srieuse, et si, malgr ces lments, le doute
subsiste dans lesprit du juge, ce doute profitera au salari.

1/ Les preuves recevables

Il est important de choisir des modes de preuves licites et recevables.
A dfaut, lensemble de la procdure pourra tre remis en question
par le juge.
Inventaire des modes de preuve
En principe, la preuve du motif du licenciement peut tre fournie par
tous moyens.

Laveu du salari peut constituer un indice recevable, sil peut tre

prouv quil na pas t extorqu sous la contrainte.
Les mesures dinstruction prvues larticle L. 122-14-3 du Code du
travail autorisent la production de tmoignages. Ces tmoignages
peuvent tre en faveur du salari ou de lemployeur.
Les tmoignages en faveur du salari
Les autres salaris de lentreprise, prsents et au courant des faits
peuvent porter tmoignage dans les conditions des articles 202 du
Nouveau code de procdure civile.
En prsence dune attestation non conforme aux rgles dictes par
larticle 202 du Code de procdure civile, les juges apprcient
souverainement (cest--dire sans tre soumis au contrle de la Cour
de cassation) si cette attestation prsente ou non des garanties
suffisantes pour tre retenue comme preuve.
Jurisprudence : ces tmoignages ne peuvent pas constituer, sauf
abus, une faute ou une cause de licenciement pour le salari qui
tmoigne (Cass. soc., 23 nov. 1994).
Les tmoignages en faveur de lemployeur
Lemployeur ne peut contraindre un salari de son entreprise
tmoigner. Le consentement du salari doit tre rapport.
Jurisprudence : un chef du personnel, mme si cest lui qui a
prononc les licenciements litigieux, peut fournir une attestation et
tre entendu loccasion dune mesure dinstruction (Cass. soc.,
19 juin 1985).
Lemployeur peut tre tent de recourir des professionnels extrieurs pour se mnager la preuve du comportement du salari. La
question se pose de la validit de ces preuves.
Les dtectives privs
Ces techniques de surveillance sont utilises linsu du salari, ce
sont donc des procds de contrle illicites. Les comptes rendus
de filature ne pourront pas tre utiliss titre de preuve par
lemployeur, mme si la faute est relle et caractrise. Par exemple,
un compte rendu de filature tabli par un dtective priv charg par
lemployeur de suivre son insu un technico-commercial nest pas un
moyen de preuve licite. Lemployeur a le droit de contrler et de
surveiller lactivit de son personnel durant le temps de travail mais il
ne peut pas mettre en place un dispositif de contrle qui na pas t
port pralablement la connaissance des salaris (Cass. soc.,
22 mai 1995).

Notez-le :
le rapport dune filature effectue par le suprieur hirarchique dun salari
constitue galement un mode de preuve illicite si elle a t faite linsu du
salari. Ainsi, une filature organise par lemployeur pour contrler et
surveiller lactivit dun salari constitue un moyen de preuve illicite ds lors
quelle implique ncessairement une atteinte la vie prive de ce dernier, non
justifie par les intrts lgitimes du salari (Cass. soc., 26 nov. 2002).
Les procs-verbaux dhuissiers
Un huissier peut tre contact pour dresser un procs-verbal. Ce
procs-verbal ne pourra mentionner que des faits constats par
lhuissier lui-mme, agissant en sa qualit dofficier public et
ministriel. Les juges ne peuvent pas retenir, titre de preuve dactes
de concurrence, un procs-verbal dress en violation des obligations
professionnelles.
Lutilisation de moyens techniques de contrle
Avec lapparition des nouvelles technologies, de nouveaux moyens
de contrle peuvent permettre lemployeur de recueillir des preuves
sur le comportement fautif du salari.
A cot des modes classiques de contrle (le badge, la vidosurveillance), certains logiciels sont dvolus au contrle de la productivit et permettent de raliser des tudes du comportement du salari
(temps pass par tche).
Les messages crits tlphoniques
Les messages crits tlphoniques - dits SMS - constituent un mode
de preuve licite, obtenu loyalement, car celui qui les a envoys sait
que les SMS sont enregistrs par le tlphone du destinataire (Cass.
soc., 23 mai 2007).

847

TISSOT SOCIAL ENTREPRISE - 088

2/ Les procds clandestins

Le Code du travail (art. L. 120-2) prvoit que nul ne peut apporter
aux droits des personnes et aux liberts individuelles et collectives
des restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche
accomplir ni proportionnelle au but recherch .

Jurisprudence : par ailleurs, les dossiers et fichiers crs par un

salari grce loutil informatique mis sa disposition par son
employeur pour lexcution de son travail sont prsums, sauf si le
salari les identifie comme tant personnels, avoir un caractre
professionnel, de sorte que lemployeur peut y avoir accs en dehors
de sa prsence (Cass. soc., 18 octobre 2006).

La jurisprudence prcise quune entreprise nest pas une zone o les

salaris ne peuvent avoir que des conversations professionnelles ou
renoncent leur droit limage. En consquence, lemployeur ne
peut pas espionner ses salaris, en vertu de son pouvoir
disciplinaire (Cass. soc., 20 nov. 1991).

Le danger li aux nouvelles technologies a attir lattention de la

CNIL.

Jurisprudence : les procds clandestins sont illgaux (Cass. soc.,

22 mai 1995). Le salari doit connatre les moyens par lesquels il peut
tre contrl.

sur les mesures techniques devant tre prises pour scuriser les
rseaux (analyse des connexions) ;

B) A quelles conditions ces preuves

seront-elles recevables ?
1/ Les obligations pralables la mise en place
par lemployeur doutils de contrle de lactivit
des salaris
Le salari doit connatre pralablement la mise en place du
systme technique, son existence, les consquences individuelles
qui pourront en rsulter (sanctions en cas de non-respect par le
salari des rgles), les moyens par lesquels il va tre contrl, et le
temps prcis pendant lequel ces enregistrements vont tre conservs. En outre, le comit dentreprise doit tre consult.
Les procdures de contrle mettant en uvre des fichiers comportant des donnes nominatives concernant les salaris doivent faire
lobjet dune dclaration auprs de la CNIL.
Le dispositif de contrle doit tre justifi par un intrt lgitime, et sa
mise en place doit se faire dans le respect des liberts individuelles
et publiques.

2/ Le contrle judiciaire des modes de preuve

du comportement fautif du salari
Lutilisation des fins personnelles de loutil informatique peut justifier
un licenciement. La difficult rside dans la recevabilit des preuves.
Au-del de la ralit non contestable de la faute du salari, cest bien
la preuve de ce comportement fautif qui doit tre rapporte.
Le conseil de prudhommes de Nanterre, en janvier 2000, a considr que le licenciement dun salari, pour consultation des sites
pornographiques partir de son ordinateur dans lentreprise, ntait
pas justifi au regard des preuves apportes, la socit ayant
seulement produit un disque dur en prtendant que ctait celui du
salari.
Jurisprudence : la Cour de cassation dclare abusifs les licenciements dont les preuves fournies taient altrables, modifiables,
falsifiables ou obtenues dans des conditions critiquables ou ne
prsentaient pas de garanties suffisantes dauthenticit, dimpartialit
de sincrit (CA dAix-en-Provence, 4 janv. 1994).

Remarque :
la chambre sociale a encore rappel dans un arrt du 14 mars 2000 que
lemployeur a le droit de contrler et de surveiller lactivit de ses salaris pendant
le temps de travail, que seul lemploi de procds clandestins est illicite .
Jurisprudence : lemployeur na pas le droit de prendre connaissance des messages personnels que le salari met ou reoit sur
lordinateur mis sa disposition et cela, mme sil a interdit lutilisation
des fins personnelles de lordinateur (Cass. soc., 2 octobre 2001).
Jurisprudence : cependant, sil a un motif lgitime et que cela est
ncessaire la protection de ses droits, lemployeur peut saisir le
juge dune demande permettant un huissier daccder toutes les
donnes, mme personnelles, contenues dans les ordinateurs des
salaris. Cette dmarche lui permettra de recueillir des preuves en
vue dune ventuelle action en justice (Cass. soc., 23 mai 2007).

848

Une tude, devant aboutir la rdaction dune recommandation, a

t publie appelant lattention de lensemble des acteurs :

sur les capacits de la technologie produire des traces qui,

rassembles, conserves et combines, identifieraient chacun
partir de processus ;
sur la ncessaire information des salaris lgard de lusage que
lemployeur pourrait faire des donnes de connexion, en particulier
sur les dures de conservation.

IV - Qui contrle le caractre rel

et srieux du motif du licenciement ?
Le conseil de prudhommes est comptent pour apprcier le caractre rel et srieux du licenciement (C. trav., art. L. 122-14-3). Le juge
peut contrler tous les licenciements quels que soient leffectif de
lentreprise et lanciennet des salaris.

A) Quand sapprcie la cause relle

et srieuse ?
La cause sapprcie la date de la rupture du contrat de travail :
le juge doit se placer au moment du licenciement pour apprcier
lexistence de la cause relle et srieuse (Cass. soc., 22 octobre
1984) ;
il doit apprcier le caractre rel et srieux au vu des lments
fournis par les parties la date laquelle le litige lui est soumis
(CA dAix-en-Provence, 25 juin 1996).

B) Le pouvoir du juge
1/ Le contenu du contrle
Le juge vrifie que les faits invoqus par lemployeur sont tablis.
Jurisprudence : labsence de cause relle et srieuse ne rsulte
pas ncessairement de linexactitude dun des motifs invoqus par
lemployeur. Les juges ont lobligation dexaminer lensemble des
griefs allgus (Cass. soc., 4 dcembre 1986).

Attention :
la lettre de licenciement dtermine les limites du litige. Le juge ne peut pas
examiner des motifs non invoqus dans la lettre de licenciement et ne peut
pas porter dapprciations personnelles sur des faits non voqus dans le
litige.
Jurisprudence : le juge doit apprcier si les motifs sont suffisamment srieux pour justifier un licenciement (Cass. soc., 6 juill. 1979).
En matire disciplinaire, les rgles de contrle sont particulires.
Le juge apprcie le degr de gravit de la faute commise par le
salari. La lettre de licenciement ne dtermine les limites du litige que
pour les griefs qui y sont noncs.
Ds lors, le juge nest pas li par lapprciation initiale de lemployeur,
lavis antrieur de linspecteur du travail ou les qualifications contractuelles donnes au fait.

088 Quest-ce que la cause relle et srieuse du licenciement ?

2/ Le juge peut-il ordonner des mesures

dinstruction ?
Le juge peut chercher sinformer davantage par des mesures
dinstruction. Ces mesures peuvent concerner :
la demande de communication de pices dtenues par une partie
ou un tiers ;
une enqute sur site ;
une expertise ;
la citation comparatre de tmoins.
Cependant, il nest pas oblig de le faire. Il peut sestimer suffisamment inform grce aux preuves fournies par les parties.
Quels sont les pouvoirs de requalification des juges ?
Les juges doivent apprcier tous les motifs noncs par lemployeur.
Ils ne peuvent pas les carter pour en retenir dautres.
Par exemple :
en dcidant que si la faute professionnelle nest pas tablie, il y a
cependant, leurs yeux, une msentente qui justifie la rupture
(Cass. soc., 9 avril. 1987 et 21 fvr. 1990) ;
cependant, ils peuvent, pour apprcier le srieux du motif allgu,
tenir compte dun incident antrieur de mme nature ayant donn
lieu un avertissement (Cass. soc., 26 fvr. 1992) ;
la lettre de licenciement fixe les limites du litige quant aux faits, mais
le juge reste tenu de rechercher au-del des mentions de la lettre la
vritable cause du licenciement (Cass. soc., 23 oct. 1991).

(Cass. crim., 5 mai 1981). Linspecteur du travail ne peut intervenir

sur le fondement des dispositions de larticle L. 241-10-1 du Code du
travail quen cas de contestation par lemployeur de lapprciation
mise par le mdecin du travail sur ltat de sant du travailleur ou la
nature des postes que cet tat de sant lui permet doccuper (CE,
27 juillet 1984).
De ce fait, la dcision mise par linspecteur du travail ne lie pas
lemployeur, mais, en cas de licenciement, elle est un indicateur pour
le juge prudhomal.
En effet, lavis de lInspection du travail permettra de mieux comprendre le contexte de la rupture et donc de rechercher la cause relle et
srieuse.
Lavis de lInspection du travail sur le licenciement
des salaris protgs pendant la dure de leur mandat
Le licenciement des salaris investis de fonctions reprsentatives est
soumis laccord pralable de lInspection du travail. Cette protection
exceptionnelle concerne tous les licenciements.
Jurisprudence : lemployeur doit engager une procdure de licenciement, et donc demander lautorisation de linspecteur du travail, en
cas de refus par un salari protg dune modification de son contrat,
que celle-ci soit substantielle ou non (Cass. soc., 12 dc. 1990).
Jurisprudence : lautorisation administrative est ncessaire seulement lorsque le salari protg refuse la modification propose par
lemployeur et que celui-ci envisage de rompre le contrat de travail ;
la simple proposition de la modification du contrat nest pas soumise
la procdure exceptionnelle (Cass. soc., 6 avril 1999).

La jurisprudence autorise les juges procder une requalification,

lorsque lemployeur a commis une erreur manifeste dans un sens
dfavorable au salari.

Le juge appel rechercher la cause relle et srieuse du licenciement devra sintresser lavis de lInspection du travail pour en tirer
les consquences. En effet, le licenciement dun salari protg ne
peut pas tre prononc sans lautorisation de linspecteur du travail.

Jurisprudence : le juge ne peut pas ajouter dautres faits ceux

invoqus par lemployeur dans la lettre de licenciement. Il doit
rechercher si ces faits, dfaut de caractriser une faute grave, ne
constituent pas, nanmoins, une cause relle et srieuse de licenciement (Cass. soc., 26 juin 1991).

Si linspecteur nautorise pas le licenciement, alors quune mise

pied a t prononce, cette dernire est annule et ses effets
supprims de plein droit (C. trav., art. L. 412-18, al. 3, L. 425-1, al. 3,
L. 436-1, al. 2).

Le juge doit sen tenir aux motifs voqus dans la lettre et en tirer les
consquences. Il peut alors transformer la faute grave ou lourde en
cause relle et srieuse.
La lettre de licenciement fixe les limites du litige en figeant les griefs
qui y sont noncs. Il appartient au juge (NCPC art. 12, al. 2) de
donner ou de restituer leur exacte qualification aux faits et actes
litigieux, sans sarrter la qualification donne par les parties.
Que fait le juge qui ne peut pas se forger une conviction ?
Si les preuves apportes par les parties nemportent pas sa conviction, le doute doit profiter au salari (C. trav., art. L. 122-14-3, al. 2).

C) Le pouvoir du juge : limites

Le pouvoir du juge prudhomal peut se trouver limit par la coexistence dun autre type de contentieux.

1/ Lincidence dun contentieux pnal

Le conseil de prudhommes nest pas tenu dattendre la dcision du
juge pnal avant de prendre position. Il ny a donc pas de sursis
statuer automatique par principe, sauf si la procdure devant le
conseil de prudhommes a pour but de rparer un prjudice rsultant
directement de linfraction pour laquelle le juge pnal est saisi (loi
n 2007-291 du 5 mars 2007).

2/ Lincidence de lavis de linspecteur du travail

Lavis sur laptitude du salari
Linspecteur du travail peut tre amen prendre une dcision, aprs
avis du mdecin-inspecteur du travail, lorsque lemployeur conteste
lavis du mdecin du travail sur ltat de sant dun salari ou le genre
de poste pouvant lui convenir (C. trav., art. L. 241-10-1).
Jurisprudence : aucune disposition lgale ne subordonne le licenciement du salari inapte une autorisation de linspecteur du travail

Lemployeur doit donc rintgrer immdiatement le salari dans son

emploi et dans ses fonctions reprsentatives, et lui rgler les salaires
correspondant la dure de la mise pied, puisque celle-ci se trouve
annule rtroactivement.
Une transaction, conclue aprs le licenciement, est valable, mme sil
a t prononc sans autorisation de linspecteur du travail. En effet,
si les salaris investis de fonctions reprsentatives ne peuvent pas
renoncer par avance aux dispositions protectrices institues en leur
faveur, rien ne les empche, lorsquun licenciement leur a t notifi
sans que la procdure lgale nait t observe, de conclure avec
lemployeur un accord librement consenti, en vue de rgler les
consquences pcuniaires de la rupture du contrat de travail.
Jurisprudence : si un tel accord ne fait pas obstacle ce que
lemployeur puisse tre poursuivi pnalement pour latteinte aux
fonctions des dlgus du personnel rsultant de linobservation de
la procdure de licenciement (dlit dentrave), il interdit au salari, qui
a accept et obtenu la rparation indemnitaire tant des consquences du licenciement lui-mme que de celles rsultant de son irrgularit, de poursuivre le chef dentreprise pour avoir refus une
demande de rintgration. Les 2 systmes ne peuvent pas se
cumuler (Cass. crim., 4 fvr. 1992).
A la fin de la priode de protection
Les reprsentants du personnel sont protgs pendant la dure de
leur mandat et pendant une certaine dure aprs la fin de ce mandat.
Lorsque la priode de protection est expire, le licenciement dun
ancien reprsentant du personnel ne ncessite plus dautorisation
administrative. Toutefois, le juge peut dclarer le licenciement abusif
sil trouve des indices qui dmontrent que lemployeur a entendu se
fonder sur un motif existant pendant la priode de protection et qui
navait pas conduit linspecteur du travail autoriser le licenciement.
Jurisprudence : le licenciement peut tre jug abusif sil est prononc ds le lendemain de lexpiration de la priode de protection,
pour un motif qui avait dj t invoqu par lemployeur lappui
dune demande dautorisation de licenciement refuse par linspecteur du travail (Cass. soc., 19 dc. 1990).

849

TISSOT SOCIAL ENTREPRISE - 088

V - Les sanctions en labsence de motif rel

et srieux
La lgislation sociale soumet la validit du licenciement deux
obligations :
- le respect des conditions de fond. Le licenciement doit tre fond
sur un motif. La loi impose que ce dernier soit rel et srieux ;
- le respect des conditions de forme. Pour assurer une information
et une protection minimale du salari, le licenciement ne sera
prononc qu lissue dune procdure.
La rupture intervenue sans que soient respectes ces rgles entranera la qualification, respectivement, dabusive et dirrgulire.

A) Le salari est-il toujours recevable

contester le motif de son licenciement ?
En principe, tout salari peut contester la cause de son licenciement
quel que soit le motif choisi par lemployeur.
Cependant, dans certains cas, cette possibilit est exclue.
Le salari ayant accept un reclassement externe semble ne plus
pouvoir contester le licenciement conomique. Il est noter que la
Cour de cassation ne sest pas prononce sur ce problme.
Jurisprudence : le salari qui, dans le cadre dun licenciement
collectif, accepte un poste au titre du reclassement externe, ne peut
ensuite revenir sur son accord et remettre en cause la ralit du motif
conomique (CA de Toulouse, 3 mai 1996).
Le salari licenci dans le cadre dune procdure collective est plac
sous lautorit du juge-commissaire.
Lorsque lordonnance du juge-commissaire, autorisant les licenciements pendant la priode dobservation, est devenue dfinitive, le
caractre conomique du motif de licenciement ne peut plus tre
contest.
Le juge conserve cependant la facult dapprcier le respect par
lemployeur de son obligation de reclassement.

Les priodes de suspension (interruption) du contrat de travail ne

sont pas dcomptes.
Le seuil retenu est celui de 2 ans.
Jurisprudence : lanciennet doit sentendre de lappartenance
lentreprise, sans quil y ait lieu de retrancher les priodes de simple
suspension du contrat de travail (Cass. soc., 17 octobre 1979).
Lanciennet sapprcie la date o lemployeur a pris linitiative de
la rupture, cest--dire la date de premire prsentation de la lettre de
licenciement (Cass. soc., 1er avril 1992).

2/ La taille de lentreprise
Le dcompte de leffectif, pour le seuil de 11 salaris, doit se faire par
rapport au nombre de salaris occups habituellement par lemployeur (C. trav., art. L. 122-14-5).
La notion demploi habituel est une question de fait qui doit tre
apprcie compte tenu de lactivit normale de lentreprise (circ. DRT
5/83, 15 mars 1983).
Le nombre prcis de mois nest pas fix par la loi, le dlai peut tre
gnralement de 6 mois. Le seuil de 11 salaris doit avoir t atteint
ou dpass pendant 6 mois de suite (circ. DRT no 5-83, 15 mars
1983).
Leffectif habituel de 11 salaris se calcule selon les rgles applicables, de faon gnrale, en droit du travail et non pas selon les
modalits particulires dictes pour la reprsentation du personnel.
Par consquent, doivent tre compts comme une unit tous les
salaris lis par un contrat de travail quil soit dure indtermine ou
dtermine, quil soit en cours ou suspendu, y compris les travailleurs
domicile.
Sont des salaris comptabiliss :
- les travailleurs temps partiel. La prise en compte se fait suivant
la rgle du prorata selon les modalits de larticle R. 212-1 du
Code du travail.
- les travailleurs temporaires. Selon les rgles de larticle L. 124-14
du Code du travail, on ajoute au nombre des salaris permanents
de lentreprise utilisatrice, le nombre moyen par jour ouvrable des
intrimaires mis disposition au cours de lexercice ;

Les salaris ayant adhr une convention dallocation spciale

FNE ne peuvent remettre en question la rgularit et la lgitimit de
la rupture de leur contrat de travail moins dtablir lexistence, dune
fraude commise par lemployeur ou dun vice du consentement
(Cass. soc., 8 janvier 1997).

Attention :

B) Absence de cause relle et srieuse

et indemnisation

La jurisprudence prcise que sont comptabiliss :

En estimant quun licenciement est sans cause relle et srieuse, les

juges peuvent en dduire quil est abusif au sens des articles
L. 122-14-4 et L. 122-14-5 du Code du travail.

les seuls salaris travaillant en France pour une socit trangre

(Cass. soc., 7 dcembre 1978).

Jurisprudence : les sanctions prvues en cas de licenciement sans

cause relle et srieuse sont applicables de ce seul chef, peu importe
que la procdure ait t respecte ou non (Cass. soc., 3 mars 1977).
Le seul fait que les formalits lgales naient pas t respectes
nimplique pas que le licenciement soit sans cause relle et srieuse
(Cass. soc., 23 mai 1984).
Cependant, linobservation de certaines rgles de procdure quivaut labsence de cause relle et srieuse. Par exemple, la
non-motivation de la lettre de licenciement quivaut labsence de
cause relle et srieuse.

C) Quelles sont les sanctions applicables ?

Les sanctions sont diffrentes selon lanciennet du salari, plus ou
moins de 2 ans danciennet, et/ou la taille de lentreprise, plus ou
moins de 11 salaris (C. trav., art. L. 122-14-4 et L. 122-14-5).

1/ Lanciennet du salari
Lanciennet se calcule de la date dentre du salari dans lentreprise jusqu la date de la premire prsentation de la lettre recommande avec accus de rception de notification du licenciement.

850

pour les entreprises qui utilisent ce type de main-duvre, si le seuil de

10 salaris permanent nest pas atteint, le calcul du nombre moyen de jours
intrimaires doit tre opr en fin dexercice.

les salaris qui sont galement dirigeants de lentreprise (Cass.

soc., 18 janvier 1995) ;

Ne sont pas des salaris comptabiliss les apprentis (C. trav.,

art. L. 117-11-1).
Leffectif global dune entreprise doit-il tre pris en compte
pour le calcul de leffectif ?
Le Code du travail semble permettre le calcul de leffectif, dans le
cadre de chaque tablissement, mais aussi au niveau de lentreprise
lorsque celle-ci a des tablissements multiples.
La Cour de cassation a rendu des dcisions contradictoires en
relevant des critres diffrents :
- ne constituent pas une entreprise, au sens de la loi sur le
licenciement, trois entreprises qui ne justifient pas de liens troits
entre elles et qui ont des objets totalement distincts (Cass. soc.,
24 avril 1980) ;
- le salari dune socit holding, employant moins de 10 personnes, peut se prvaloir de ces dispositions, ds lors que le groupe
et ses filiales constituaient une seule unit conomique par
laquelle la socit holding assurait une politique conomique
commune et un contrle effectif sur les autres socits (Cass.
soc., 1er juin 1988).
Leffectif sapprcie la date de prsentation de la lettre de licenciement.

088 Quest-ce que la cause relle et srieuse du licenciement ?

D) Quel est le contenu des sanctions ?

Par exception, le Code du travail prvoit la rintgration force , en

cas de licenciement dun salari protg.

1/ Les entreprises de moins de 11 salaris :

la rparation du prjudice subi

En pratique, le juge ne proposera pas la rintgration aux parties

lorsque les lments quil aura recueillis au cours du litige lauront
convaincu que celle-ci nest pas opportune.

Les salaris victimes dun licenciement abusif bnficieront dune

indemnit calcule en fonction du prjudice subi (C. trav.,
art. L. 122-14-5). Quelques rgles interprtes par la jurisprudence
permettent de comprendre le mode de calcul de cette indemnit.
Le juge apprcie ltendue du prjudice. Cette indemnit nest pas
proportionne la gravit de labus. Elle est fonction du prjudice
subi par le salari.
Jurisprudence : il y a ncessairement et obligatoirement prjudice
et, en consquence, application obligatoire dune indemnisation, ds
lors que le licenciement est dpourvu de cause relle et srieuse.
Il appartient au juge dapprcier ltendue du prjudice (Cass. soc.,
25 septembre 1991).
Ces indemnits sont dues, mme si le salari peroit des indemnits
de chmage.
Jurisprudence : la seule constatation de labsence de cause relle
et srieuse du licenciement doit entraner la condamnation de
lemployeur rparer le prjudice subi par le salari. Est cass larrt
qui, pour dbouter un salari de sa demande, nonce que lintress
percevait des indemnits de chmage et ne justifiait pas dun
prjudice prcis (Cass. soc., 7 dcembre 1995).

Dans ce cas, il pourra se prononcer immdiatement pour loctroi

dune indemnit au salari.
Jurisprudence : lindemnisation doit trouver application chaque fois
que le licenciement a t effectu sans cause relle et srieuse et
quil ny a pas de rintgration, que celle-ci ait t ou non propose
par le juge (Cass. soc., 18 dcembre 1975).
Comment se calcule lindemnisation pour licenciement abusif ?
La loi fixe le minimum 6 mois de salaire. Cest un plancher
dindemnisation. Il doit tre dpass pour rparer lintgralit du
prjudice caus (dcl. min. Trav. 29 mai 1973).
Jurisprudence : lindemnit doit tre calcule partir des salaires
bruts des 6 derniers mois prcdant la rupture du contrat (Cass. soc.,
22 juin 1993).
Cest aux juges quil appartient dapprcier la valeur et la porte des
lments produits par le salari pour justifier dun prjudice ncessitant une indemnit suprieure 6 mois.

Le salari doit apporter au juge des lments matrialisant son

prjudice.

Lemployeur doit-il procder au remboursement des allocations chmage ?

Le prjudice peut tre fix par comparaison entre le montant du

salaire net dactivit et des allocations chmage perues jusquau
reclassement (Cass. soc., 16 juin 1988).

Le juge peut ordonner le remboursement par lemployeur des indemnits de chmage payes au travailleur licenci dans la limite dun
plafond (C. trav., art. L. 122-14-4).

Notez-le :

Le remboursement porte sur les indemnits de chmage payes du

jour du licenciement au jour du jugement.

lge et lanciennet du salari sont pris en compte par les juges pour valuer
le prjudice subi.

2/ Les entreprises de plus de 11 salaris

Il convient de distinguer le cas des salaris ayant moins de 2 ans
danciennet et les autres.
Jurisprudence : cette anciennet sapprcie au jour o lemployeur
a envoy la lettre recommande notifiant le licenciement et non pas
au jour de premire prsentation (Cass. soc., 26 septembre 2006).
Les salaris ayant moins de 2 ans danciennet

Le montant du remboursement est limit 6 mois dindemnits de

chmage pour chaque salari concern (C. trav., art. L. 122-14-4,
al. 2).
Les juges peuvent ordonner doffice le remboursement des allocations chmage dans les cas o les ASSEDIC ne sont pas intervenues
linstance et/ou nont pas fait connatre le montant des indemnits
verses (C. trav., art. L. 122-14-4, al. 3).
Si les juges ont omis dordonner le remboursement, lASSEDIC peut
dposer une requte en omission de statuer en application de larticle
463 du Nouveau code de procdure civile, dans le dlai dun an aprs
que la dcision de justice concerne soit passe en force de chose
juge.

En cas de licenciement sans cause relle et srieuse et dinobservation de la procdure de licenciement, les salaris ayant moins de
2 ans danciennet dans lentreprise peuvent prtendre une indemnit calcule en fonction du prjudice subi.

Le montant de lindemnit ne dpend pas de la dure de la

procdure. Le juge a la facult de moduler le remboursement en
fonction du prjudice subi.

Leur situation est comparable celle des salaris occups dans une
entreprise de moins de 11 salaris.

Jurisprudence : les juges apprcient souverainement le montant de

ce remboursement (Cass. soc., 22 avril 1992).

Les salaris justifiant dau moins 2 ans danciennet et

travaillant dans une entreprise occupant au moins 11 salaris

Jurisprudence : pour tre rgulire, la notification doit indiquer la

mention, le dlai et les modalits dexercice du ou des recours
pouvant tre exercs (Cass. soc., 27 fvrier 1991).

Dans ce cas, le licenciement prononc sans motif rel et srieux

lencontre dun salari entrane deux sanctions :
- la rintgration du salari ou, dfaut daccord des parties pour
cette rintgration, le versement dune indemnit ;
- le remboursement lASSEDIC dune partie des indemnits de
chmage perues par le travailleur licenci.
Jurisprudence : lorsque le salari a plus de 2 ans danciennet et
que lentreprise occupe plus de 10 salaris, les indemnits prvues
en cas de rupture dpourvue de motif rel et srieux ne se cumulent
pas avec celles sanctionnant linobservation des rgles de forme
(Cass. soc., 24 janvier 1996).
Peut-on obliger lemployeur rintgrer le salari ?
La rponse est ngative. Cest une proposition de rintgration que le
juge peut soumettre aux parties. Elles ne sont pas tenues de
laccepter.

E) Les sanctions en cas dirrgularit

de procdure
Attention :
le licenciement nest pas nul.
En principe, les indemnits lies au licenciement irrgulier ne se
cumulent pas avec les sanctions pour licenciement abusif, sauf pour
les salaris ayant moins de 2 ans danciennet et/ou travaillant dans
une entreprise de moins de 11 salaris.
Les sanctions varient selon lanciennet du salari et la taille de
lentreprise.

851

TISSOT SOCIAL ENTREPRISE - 088

1/ Lanciennet du salari
Le seuil retenu est celui de 2 ans.
Jurisprudence : lanciennet doit sentendre de lappartenance
lentreprise sans quil y ait lieu de retrancher les priodes de simple
suspension du contrat de travail (Cass. soc., 17 octobre 1979).
Jurisprudence : lanciennet sapprcie la date o lemployeur a
pris linitiative de la rupture, date de premire prsentation de la lettre
de licenciement (Cass. soc., 1er avril 1992).

Le juge apprcie ltendue du prjudice. Le salari doit apporter au

juge des lments matrialisant son prjudice.

Attention :
la jurisprudence a fix une limite lorsque lirrgularit est lie la mconnaissance par lemployeur des rgles relatives lassistance du salari par un
conseiller extrieur en labsence de reprsentants du personnel : lindemnit
ne peut alors excder un mois de salaire (Cass. soc., 5 fvrier 2003).

2/ La taille de lentreprise
Leffectif habituel de 11 salaris au moins se calcule en rfrence la
notion demploi habituel gnralement sur une priode de 6 mois,
cest une question de fait qui doit tre apprcie compte tenu de
lactivit normale de lentreprise (circ. DRT 5-83, 15 mars 1983).
Pour les salaris ayant moins de 2 ans danciennet ou dans les
entreprises de moins de 11 salaris, les salaris bnficieront dune
indemnit calcule en fonction du prjudice subi. Lirrgularit de
procdure constitue ncessairement un prjudice pour le salari.

Pour les salaris justifiant dau moins 2 ans danciennet et travaillant

dans une entreprise occupant au moins 11 salaris, le tribunal doit
imposer lemployeur la reprise de la procdure (si cela est encore
opportun) et accorder au salari une indemnit qui ne peut pas tre
suprieure 1 mois de salaire. Pour le calcul, le salaire retenir est
celui du dernier mois prcdant la rupture, ventuellement augment
dune partie des sommes verses rgulirement. Cette indemnit ne
se cumule pas avec lindemnit pour irrgularit de fond.

F) Tableau rcapitulatif des sanctions

Irrgularit de procdure

Absence de cause relle

et srieuse
Cumul dindemnits

852

Salaris ayant moins de 2 ans danciennet

Salaris ayant
ou appartenant
au moins 2 ans danciennet
une entreprise
et appartenant
de moins
une entreprise dau moins
de 11 salaris
11 salaris
Indemnit gale un mois de salaire maximum (C. trav., Violation des dispositions relatives lassistance du
art. L. 122-14-4 al. 1er)
salari par un conseiller : indemnit gale un mois de
salaire maximum. Pour toute autre irrgularit : indemnit fixe par le juge en fonction du prjudice subi par le
salari.
Indemnit au minimum gale aux salaires des 6 der- Indemnit fixe par le juge en fonction du prjudice subi
niers mois (C. trav., art. L. 122-14-4 al. 1er)
par le salari (C. trav., art. L. 122-14-5 al. 2)
Non
Oui