TOMO IV:

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

PRLOGO
Prlogo
Se dice que una obra es clsica cuando por sus cualidades intrnsecas, ms all de su temtica,
resiste el paso del tiempo, las modas, preferencias o circunstancias. A la luz de esa idea puede decirse,
con verdad, que la obra de Jos Len Barandiarn es clsica y que, aunque escrita para el Cdigo
anterior, el peruano de 1936, mantiene inters sumo, a la luz del actual de 1984.
Y ello es as, en particular, por las razones siguientes:
El autor, Len Barandiarn, no participa de la escuela de la exgesis; no limita su labor al
mero comentario, ceido a la literalidad, de los textos;
Se analizan, en rigor, los institutos, las figuras jurdicas, de vigencia permanente: el contrato,
el acuerdo de voluntades, la formacin del consentimiento, el alcance y sentido del acuerdo, etc.
Y esta labor se cumple con una gran riqueza de informacin; de manera alguna limitada a lo
local o parroquial; puede afirmarse que est presente la mejor doctrina de su tiempo y no slo la de
base romanizada sino tambin la nacida al conjuro del Derecho anglosajn, la propia del Derecho
socialista, la de los Derechos tradicionales...
Y partiendo del Cdigo se va mucho ms all del Cdigo, contemplndose principios
omitidos, como es el caso de la equidad; cuestiones dejadas de lado, como ocurre con lo atingente a la
interpretacin de los contratos; instituciones omitidas, como el contrato consigo mismo, los contratos
preliminares, antecontratos o precontratos;
El pensamiento jurdico del comentarista no est detenido en los siglos XVIII o XIX, como
lamentablemente ocurre con tantos juristas, que bien pueden calificarse como nostlgicos del "ancien
regin" o de la obra napolenica.
Len Barandiarn supo adelantarse a su tiempo, supo proyectar las instituciones; las vea vivir
en la sociedad; actuar en la composicin de los intereses contrapuestos, jugar su rol en el campo
econmico, en el mercado;
Y esa proyeccin, esa prospectiva jurdica, ese don extraordinario de los elegidos de la diosa
Justicia, es, sin lugar a dudas, la base de su perennidad, de su actualidad cincuenta aos despus, frente
a un Cdigo distinto que contiene textos diferentes;
Sus comentarios son, en sntesis, al derecho de los contratos, al derecho de la voluntad
unilateral y de la responsabilidad extracontractual.
Su enfoque solidarista del contrato, expresado en una poca en la que primaban las ideas
individualistas, tiene la fuerza de una profeca. Hay all expresiones de antologa: "En el contrato hay
una vinculacin de recprocos intereses nos dice Len Barandiarn; basta ya de mirar en l el triste y
trgico encuentro de dos voluntades adversas, cada una de las cuales slo pretende esquilmar a la otra".
"...triste y trgico encuentro de dos voluntades adversas...". Cuando, en rigor, debe tratarse del
feliz encuentro para un emprendimiento en comn; de la obra solidaria para la satisfaccin de las
necesidades recprocas. De una institucin de la justicia y la seguridad, pero, a la vez, de la armona y
paz sociales.
Toda su filosofa acerca del contrato gira sobre estas ideas luminosas: "El contrato es expresin
de una cosa viviente; es en s una cosa viviente, y como la vida, no puede permanecer ab eternum inerte
e invariable".

Los imperativos del inters social estn permanentemente presentes en la obra de Len
Barandiarn: "De aqu que no pueda considerarse a la mera voluntad individual que se expresa en un
acto contractual, como capaz para engendrar derechos y correlativas obligaciones que atenten contra las
recomendaciones de la equidad y la buena fe, al hacerse exigibles aqullas".
Se desprende con evidencia que su rechazo alcanza no slo al individualismo liberal
manchesteriano, sino tambin al nominalismo y formalismo de los siglos XVII y XVIII, nacidos a la
luz de la Filosofa del Derecho natural racionalista. El contrato no puede desentenderse del intercambio
de bienes y servicios que est en su funcin econmica; del equilibrio que es de la esencia de los
negocios onerosos. La contratacin moderna no es necesariamente justa, en la medida en que los
hombres de nuestras comunidades no son iguales entre s, ni son enteramente libres, agobiados como
estn por la satisfaccin de sus necesidades primarias. De all al aprovechamiento, a la contratacin
usuraria, a los negocios sobre la base de clusulas vejatorias o leoninas, hay un solo paso, que en
muchas ocasiones se da impunemente.
Todo ello conduce a revitalizar a la buena fe y a la equidad como principios rectores de la
contratacin.
Len Barandiarn lo comprendi muy bien: "...la buena fe, en cuanto presupone como premisa
lgica la justicia y la equidad", es el principio ms destacable.
Y la equidad, como dichosa correctora de la generalidad y abstraccin de la ley, est presente en
todas las instituciones, a la hora de su aplicacin por el juez, de desentraar su sentido y alcance para el
caso que debe resolverse. Aunque la ley no la mencione, puesto que es, en palabras del comentarista,
"hermana gemela de la buena fe".
Y la buena fe debe jugar su rol fundamental, sea en la interpretacin, sea en la integracin,
como lealtad y probidad debidas, o como apariencia en la cual se puede confiar, en todos los momentos
del contrato; en la formacin, en el cumplimiento y a la hora de juzgar sobre sus alcances.
El Comentario al Ttulo IX "De los actos ilcitos", arts. 1136 a 1149, es el pretexto que le
permite al autor desarrollar ejemplarmente un "tratado elemental", como diran los franceses, de la
responsabilidad civil. Desfilan por esas pginas los presupuestos que la doctrina moderna seala como
caractersticos de la responsabilidad: la antijuridicidad, la imputabilidad, el dao y la relacin de
causalidad. Se diferencia la responsabilidad civil de la penal, y se indican acertadamente las relaciones
entre la accin civil y la accin penal. Dentro del mbito civil se muestran los aspectos que distinguen
la zona contractual de la extracontractual, poniendo buen cuidado en precisar que "en ambos casos hay
una violacin a un deber, y esa violacin es el principio de razn suficiente de la obligacin de
reparacin que viene a gravitar sobre el agente por el dao causado".
Conforme con la doctrina ms moderna se acota que "podra suponerse que es la ilicitud del
hecho mismo que origina el dao la que da asidero a la responsabilidad civil", pero "tampoco el criterio
es invulnerable, pues hay casos en que sin hecho ilcito se responde de un dao sobrevenido a terceros".
La doctrina contempornea hace hincapi en la necesidad de un "dao injusto" como cuestin decisiva,
ms significativa an que la presencia de un "hecho injusto" del cual deviene el perjuicio.
La abundante e ilustrada exposicin acerca de los factores subjetivos y objetivos de atribucin:
la culpabilidad y el riesgo creado, adquiere singular importancia; el autor seala acertadamente que no
debe confundirse la "responsabilidad objetiva" o responsabilidad sin culpa, con la atribuible a riesgo,
pues en esta ltima, adems de no mediar la culpa, existe un factor de imputabilidad, denominado el
riesgo, que no es otro que el potenciar las posibilidades de daosidad. Es tambin oportuno el planteo
acerca de si el riesgo se origina slo en la presencia de "cosas" o si tambin puede hablarse de riesgo
cuando slo median "hechos" del hombre. En la actualidad, esa problemtica claramente insinuada por
Len Barandiarn, ha conducido a incorporar, al lado del dao causado por el riesgo de las cosas, el
dao nacido de las "actividades riesgosas" del hombre, luego de caer en la cuenta que no slo las cosas
pueden potenciar la daosidad o aptitud para menoscabar los bienes o las personas.
Es importante su conclusin: "Se puede decir, firmemente, que la idea de culpa sigue siendo la
idea capital de la responsabilidad civil dentro de nuestro Cdigo. El principio del riesgo y de la culpa
objetiva intervienen, pero slo en determinados casos".
Empero, la delimitacin del campo de actuacin de la responsabilidad por riesgo, no es
obstculo para que el autor ponga de resalto su justificacin en el moderno derecho de daos: "se
justifica plenamente la tendencia legislativa, jurisprudencial y doctrinaria para derivar responsabilidad

sin culpa en ciertos supuestos... la vida moderna se ha hecho peligrosa... la responsabilidad civil ha
sufrido variaciones en funcin a esas nuevas situaciones vitales...".
En cuanto al dao resarcible, el eminente jurista limita las exigencias a la certidumbre: "el dao
ha de ser cierto", con lo cual se ubica junto a la mejor doctrina, que considera inadmisible la exigencia
de una previsin expresa de la ley, de una tipificacin, o para decirlo en otros trminos, que el dao sea
la violacin a un derecho subjetivo reconocido.
Len Barandiarn est muy cerca de otro anhelo sentido por un importante sector de la doctrina,
la unificacin de los mbitos de la responsabilidad civil, el contractual y el extracontractual: "En
realidad no hay razn para dar trato diferente a la culpa, cuando sta obra dentro de un contrato o
cuando obra dentro de la responsabilidad delictual...; no se vea, as, con recelo la identificacin de la
falta delictual y convencional...".
Son seeras sus palabras acerca del dao moral: "Parece, verdaderamente, que la discusin est
superada. No se desconocen los argumentos en contra, su agudeza y pugnacidad. No. Pero siempre
aparecen ms categricas, ms convincentes, ms cercanas a la justicia y equidad, las razones en pro...
Pero ms grave que todo, ms injusto, es dejar impune, en base a tales consideraciones objetantes, un
dao, un mal, que se ha padecido precisamente en lo ms delicado y sagrado del existir humano; el
sentimiento...".
Puede afirmarse, sin temor a errar, que Len Barandiarn, con sus comentarios al Cdigo de su
tiempo, anticipa la reforma, el Cdigo nuevo, de 1984. Su labor es preparatoria de esa excelente obra
legislativa.
Est muy claro que determinados temas, que aunque eran conocidos en la dcada del 40 slo
adquirieron relevancia ms tarde, escapan en buena medida a sus comentarios. Es, por va de ejemplo,
lo que acontece con el "contrato por adhesin a condiciones generales", regulado en los arts. 1390 a
1401 del Cdigo vigente. El tema es apasionante, en la medida en que se relaciona con la proteccin a
los consumidores, que somos todos a la hora de adquirir bienes y servicios para satisfacer nuestras
necesidades, respecto de los contratos que se celebran con los empresarios, proveedores de esos bienes
y servicios, "profesionales" de ese modo negocial o particular manera de llegar al consentimiento. La
cuestin aparece a tal punto novedosa que el reformador ha credo necesario comenzar por definir el
contrato por adhesin, art. 1390, y definir, asimismo, las clusulas generales de contratacin, art. 1392.
Distingue luego entre: clusulas generales aprobadas y no aprobadas por la autoridad administrativa;
las aprobadas integran los contratos que la autoridad seale, como una especial proteccin a los
consumidores; se incorporan automticamente a todas las ofertas, sobre tales negocios, salvo que las
partes resuelvan lo contrario; las no aprobadas se incorporan a la oferta de un contrato particular
"cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia
ordinaria". En el art. 1397, ltima parte, se alude a otra de las cuestiones fundamentales en la
problemtica de estos contratos: la publicidad, acordando a la que se califica como "adecuada", la
virtualidad de posibilitar la integracin del contrato con las clusulas no aprobadas. Finalmente, el art.
1398, a nuestro juicio el de mayor trascendencia, se ocupa de las denominadas "clusulas vejatorias",
cuya presencia es una de las caractersticas de la contratacin por adhesin, en la medida en que el
mayor poder de negociacin de que dispone el predisponente le posibilita aprovechar de las
circunstancias con base, precisamente, en esas clusulas leoninas. El reformador de 1984 opt por la
enumeracin o catalogacin de las clusulas, declarndolas invlidas o nulas: "las que establezcan...
exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecucin del contrato, de
rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar
o de renovar tcitamente el contrato, y de fijar clusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje".
Debemos confesar que el sistema de la catalogacin de las clusulas vejatorias, como sistema nico, sin
complementacin con otros, como el de la prohibicin genrica, cuando desnaturalicen el contrato o la
relacin obligacional, no nos parece el ms adecuado; en primer lugar, porque tales clusulas pueden
reconocer "contraprestaciones" que, a juicio del juzgador, mantengan el equilibrio contractual; y, luego,
porque la nmina, salvo que sea muy escueta y prudente, incorporar algunas francamente discutibles;
es el caso, respecto del art. 1398, de la prohibicin de suspender, rescindir o resolver, sin mayores
aclaraciones o del sometimiento a arbitraje.
Para cerrar este prlogo, cuyo encargo significa un grande e inmerecido honor para m, me
permitir algunas referencias, muy breves, al tratamiento de la "responsabilidad extracontractual", arts.
1969 a 1988, en el Cdigo de 1984, limitndome a las cuestiones que considero ms novedosas o
interesantes:

ANTIJURIDICIDAD: es obvia, con especial acierto, toda referencia a la antijuridicidad; a

mayor abundamiento, el art. 1971 descarta la responsabilidad cuando se acta "en el ejercicio regular
de un derecho"; la omisin da pie para construir la responsabilidad a partir del dao injusto;
IMPUTABILIDAD: la culpabilidad, como factor subjetivo, y el riesgo creado, como factor
objetivo de atribucin, son admitidos por sendos textos legales, sin mencionar cul es la regla, a un
mismo nivel, jugando cada uno en reas delimitadas; arts. 1961 y 1970;
ACTIVIDAD RIESGOSA O PELIGROSA: se incorpora expresamente, al lado de la cosa
riesgosa o peligrosa, con el propsito de terminar con discusiones arduas en otros derechos; art. 1970;
EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO: se explicita la liberacin con la
prueba del caso fortuito o fuerza mayor, en la medida en que el "casus" es el hecho extrao o ajeno,
imprevisible, irresistible y exterior;
IMPRUDENCIA O HECHO DE LA VCTIMA: la eximente acta en la medida en que el obrar
de la vctima quiebra la relacin de causalidad y origina, a partir de ese obrar, una nueva serie de
consecuencias; tanto da, por ende, que la vctima acte voluntaria o involuntariamente. El demente, que
se arroja al paso de un automotor, no sufre el dao por su culpa pero s por su obrar, y de all la
eximente a favor del conductor o del dueo; arts. 1972 y 1973;
PRDIDA DE CONCIENCIA: la doctrina habla de la falta de "suitas" o de "mismidad" para
referirse al acto obrado por una persona en estado de inconsciencia, que no refleja su personalidad; y en
supuestos semejantes, por faltar la autora, no existe responsabilidad; art. 1974;
DAO MORAL: tal vez hubiera sido conveniente explicitar quines son los legitimados activos
para reclamar por el dao moral: si slo la vctima y, en caso de muerte sus herederos forzosos, o
tambin otros parientes, amigos, etc.; art. 1984;
DAO A LA PERSONA: consideramos que su inclusin es, ms all del debate sobre su
autonoma frente al dao patrimonial y al moral, un hallazgo, en cuanto pone el acento en la persona
humana, sobre la cual gira todo el Derecho; art. 1985.
Jorge Mosset Iturraspe
Profesor de Derecho Civil de las Universidades
de Buenos Aires y El Litoral
(Repblica Argentina)
TEORA GENERAL DEL CONTRATO
SECCIN I: TEORIA GENERAL DEL CONTRATO
TEORA GENERAL DEL CONTRATO
DISPOSICIONES GENERALES
TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES (*)
FUERZA VINCULATORIA DEL CONTRATO
ARTCULO 1328.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, y deben
ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las
partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.
ARTCULO 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de
la buena fe y comn intencin de las partes.

RELATIVIDAD DEL CONTRATO

ARTCULO 1329.- Los contratos slo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos;
salvo, en cuanto a stos el caso en que los derechos y obligaciones que procedan del contrato no sean
transmisibles. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1363.- Los contratos slo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos, salvo en cuanto a stos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles.
Referencias:
Digesto, lib. 5, tel 17; fs. 23; Cdigo francs, art. 1134 y 1135, 1165; italiano, 1322, 1372, 1374, 1375
(1123, 1124); argentino, 1195, 1197, 1198; espaol, 1091, 1156-7, 1178; holands, 1374; portugus, 7,
2-4; mexicano, 1797; chileno, 1545, 1345; peruano 1256, 1257 y 1260; polaco, art. 60; suizo art. 7;
chino, 219; colombiano 1602.
Concepto de contrato
El acto jurdico puede consistir bien en un acuerdo de dos o ms voluntades, en una convencin,
en un negocio jurdico bilateral o plurilateral, bien en una manifestacin de voluntad unilateral. El
contrato en cuanto contiene un acuerdo de voluntades es, pues, una convencin. Pero entre uno y otra
hay la diferencia que entre especie y gnero. El contrato es uno de los tipos de convencin, por el cual
se puede crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones.
"Una convencin es el acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto de inters jurdico"
(Aubry et Rau); y el contrato "es una especie de convencin cuyo carcter propio es el de ser generador
de obligaciones" (Planiol). Es lo mismo que enseaba Pothier cuando expresaba: "El contrato debe ser
definido como una convencin por la cual las dos partes recprocamente, o solamente una de ellas,
promete o se obliga hacia la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa". Pero en el lenguaje moderno, un
contrato puede tener por objeto no slo crear, sino tambin modificar, transmitir o extinguir una
relacin jurdica patrimonial; de suerte que desaparece el inters de la distincin entre contrato y
convencin. No obstante, el Cdigo mexicano califica como convencin "el acuerdo de dos o ms
personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones" (art. 1792), y expresa que "los
convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos", (art.
1393). El recientsimo Cdigo italiano en su nmero 1337 indica que el contrato es el acuerdo de dos o
ms personas para constituir, regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial. La reforma del
Cdigo Civil argentino prescribe que salvo expreso de la ley, la constitucin o modificacin de las
obligaciones por actos entre vivos slo puede tener lugar mediante el contrato.
Clasificacin de los contratos
El Cdigo (*) ha prescindido de consignar las clasificaciones de los contratos, como lo haca el
Cdigo anterior (arts. 1227 al 1231) (*). Tal materia propiamente es de competencia de la ctedra.
Se distingue el contrato sinalagmtico del unilateral, por cuanto en el primero hay reciprocidad
de crditos y prestaciones entre las partes, mientras que en el ltimo slo una parte es la obligada y la
otra es nicamente acreedora. Los unilaterales pueden subsidiariamente acarrear ciertas obligaciones
para el acreedor, en cuyo caso trtase de contratos, como se les denomina, sinalagmticos imperfectos;
los cuales dan origen al lado de la accin esencial al contrato, la actio directa, una actio contraria, que
como anota Savigny depende de circunstancias accidentales; pues se logra a menudo la misma
finalidad sin accin, por una simple contradiccin, es decir, por una excepcin (ver L 4. comodato.- 136). En verdad, tales contratos deben ser estimados como unilaterales y regidos por los principios que
son propios de stos, debido a que es de su naturaleza dicho carcter; y el efecto que pueden acarrear de
generar cierta responsabilidad en el acreedor es meramente accidental o sobreviniente por
circunstancias posteriores a la formacin del contrato. Lo referente a los contratos sinalagmticos
imperfectos carece hoy de razn de ser (Josserand).
Un contrato por naturaleza unilateral, puede devenir sinalagmtico por razn de clusulas
convenidas, que le impriman este ltimo carcter: as en el caso de donacin sub modo, de depsito o
de mandato asalariado. En estos casos, la segunda obligacin no debe ser simplemente eventual, a
diferencia de lo que ocurre con los contratos sinalagmticos imperfectos. As, pues, que la caracterstica
del contrato sinalagmtico reside en la relacin de mutua dependencia de las respectivas prestaciones.
Esta dependencia, como explica Engelmann, es gentica, pues el deber de uno de los contratantes no se

mantiene cuando el deber del otro contratante resulta invlido, y ella es funcional en cuanto la eficacia
de la obligatoriedad de uno depende de la ejecucin de la prestacin por el otro contratante. Esto hace
comprender que la distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es de inters prctico, debido a
que los ltimos estn sometidos a los siguientes principios propios: resolucin en caso de
incumplimiento; exceptio non adimpleti contractus; no constitucin en mora de una parte si la otra no
ha cumplido con su obligacin; rgimen especfico acerca de la prestacin del riesgo y el peligro,
tratndose de cuerpo cierto, (pues en los unilaterales ella incumbe siempre al acreedor). El primer
efecto es objeto de la disposicin 1341; el segundo de la 1342 [art. 1426 del C.C. 1984]; el tercero de la
1255 [art. 1335 del C.C. 1984]. La cuarta caracterstica aparece de los artculos 1172 y 1175 [arts. 949
y 1138 del C.C. 1984].
El acto jurdico, como se sabe, es distinguible en oneroso y gratuito. Como esta distincin
abarca a los contratos, conviene anotar que los contratos onerosos se distinguen en conmutativos y
aleatorios. El Cdigo mexicano refirindose a esta ltima distincin, indica en su art. 1838: "el contrato
oneroso es conmutativo cuando las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde que se celebra
el contrato, de tal suerte que ellas puedan apreciar inmediatamente el beneficio o la prdida que les
cause ste. Es aleatorio, cuando la prestacin debida depende de un acontecimiento incierto que hace
que no sea posible la evaluacin de la ganancia o prdida, sino hasta que ese acontecimiento se
realice".
El principal inters prctico de la clasificacin reside en que en los onerosos funciona la lesin
como causal rescisoria, y no as en los gratuitos.
La referencia a la distincin entre contratos solemnes y no solemnes queda englobada dentro de
las reglas establecidas sobre la forma de los actos jurdicos.
Otra clasificacin de los contratos es la que los distingue en consensuales y reales. En los
primeros basta el acuerdo de voluntades para que el contrato se forme. Los segundos requieren la
tradicin de la cosa. La res praestita es condicin necesaria para la formacin de estos ltimos. El
contrato real es siempre unilateral, pues slo impone obligacin a una de las partes, aquella obligada a
la restitucin. La concepcin de los contratos reales, ya imperante en el Derecho romano, fue tambin
acogida por el Cdigo de Napolen e igualmente por la mayora de los Cdigos modernos. Ella sin
embargo es impugnable.
Entre el sistema del Derecho romano y el del Derecho francs acerca de los contratos reales hay
una importante diferencia, pues si bien dentro del ltimo el contrato slo se forma con la entrega de la
cosa, empero el mero consentimiento de las partes, previo a la entrega, es por s eficaz para generar
efecto jurdico. Se produce entonces una promesa, un ante-contrato que compromete a quien es deudor
de la cosa, a entregarla a la otra parte. El contrato definitivo re, que es su consecuencia, hace destacar la
nica obligacin procedente de aquel, cual es la entrega de tal cosa o una equivalente.
Se descubre la artificiosidad de la distincin. Planiol et Rippert resumiendo la crtica contra el
concepto que explica los contratos reales, dicen: "Autores cada vez ms numerosos sostienen que la
nocin del contrato real, devenida intil, ha desaparecido del Derecho moderno. Evidentemente, es
imposible forzar a un contratante, prestatario, depositario, deudor prendario, a restituir una cosa cuando
ella no le ha sido an entregada. Pero esta constatacin de buen sentido, no podra hacer olvidar que la
obligacin de restituir no es la primera contemplada en el prstamo, la prenda, el depsito. Es el
derecho de gozar de la cosa prestada, de retener en garanta la cosa dada en prenda, la obligacin de
guardar la cosa depositada, lo que constituye el fin esencial de la operacin jurdica. El locatario de un
cuerpo cierto, mueble o inmueble, no est obligado tambin a restituir la cosa locada sino a partir que
ella le ha sido entregada, pero esto no impide que el arrendamiento sea un contrato consensual
sinalagmtico y siga conservando este carcter aun despus que el arrendador ha hecho entrega de la
cosa arrendada al locatario. As, en vez de que se descomponga la operacin en dos contratos
sucesivos, uno que es la promesa de prstamo, de depsito, de prenda, el otro real, que estar
constituido por la entrega de la cosa, mejor valdra reconocer francamente en esta entrega el primer
acto de ejecucin del contrato consensual, sinalagmtico o unilateral, vigente sobre el conjunto de las
relaciones del prestamista y del prestatario, del depositante y del depositario, del deudor y del acreedor
prendario".
El Cdigo suizo ha tenido el mrito de haber estimado los contratos de prstamo de consumo,
de comodato y de depsito como contratos consensuales (arts. 312, 305, 472); los dos primeros
asumiendo el carcter de bilaterales, y el tercero asumiendo el carcter de unilateral, desde que slo
el depositario se obliga (*).

En el acuerdo de voluntades que cree relaciones convencionales, las partes pueden no

simplemente pactar obligaciones que conciernen a un solo contrato, sino que abarquen dos o ms
contratos. Son los llamados contratos mixtos. As, el caso de arriendo de habitacin con servicio de
pensin alimenticia y otros cuidados familiares. Segn advierten Schaeffer und Wiefels, estos contratos
mixtos se juzgarn en relacin concreta a cada caso particular. Pero fundamentalmente es de indicar lo
siguiente:
a) Si el contrato obliga a prestaciones subsidiarias al lado de una prestacin principal, en total la
relacin contractual debe ser juzgada conforme las reglas legales rigentes para la prestacin principal.
(As, en el caso de arriendo de habitacin con pensin alimenticia y otros servicios familiares, el
arrendamiento es lo fundamental, y el caso se regir, consecuentemente, por las normas del contrato de
arrendamiento).
b) Si el contrato obliga a varias prestaciones todas principales, entonces cada prestacin debe
ser juzgada conforme a las reglas legales que a ellas corresponden.
El contrato por adhesin
Por el contrato se ponen de acuerdo las partes sobre lo que es materia de la declaracin de
voluntad. Los inconvenientes de dar una definicin respecto a una materia de tal comprensin como es
el contrato, se notan al considerar las diversas manifestaciones que puede revestir tal acuerdo. ste
ordinariamente supone una libre discusin entre las partes. Pero al lado de esta forma existe otra, que
en ciertos aspectos se ha generalizado: una parte presenta las condiciones completas del contrato, para
que la otra las acepte sin discusin, establecidas as ne variatur. Tales los contratos llamados de
adhesin. Algunos autores han reputado que entonces no puede hablarse propiamente de contrato, sino
de acto unilateral, puesto que no hay la libre concurrencia y discusin por las partes para la formacin
del contenido del contrato; una de ellas impone su voluntad a la otra, que slo hace aceptar la propuesta
total. Mas, se ha contestado a esto dicindose que lo fundamental es el libre consentimiento de las dos
partes para crear el negocio jurdico, y aquel existe en virtud de que voluntariamente el adherente ha
convenido en aceptar las condiciones propuestas. En suma, se trata de contratos "en que una de las
partes por un acto unilateral de voluntad fija las condiciones sobre las cuales se va a contratar, y la otra
se limita a aceptarlas o a adherirse en block a ellas, sin poder discutirlas. Ejemplo tpico de esta especie
de contrato es el seguro: el que se asegura la vida, se limita solamente a aceptar las condiciones que la
compaa le impone en una pliza impresa, y no hay quien las discuta, y muchos ni siquiera la leen.
Otro tanto sucede con el contrato de transporte... Lo mismo con el contrato de la luz elctrica, del agua
potable o del gas, y con el obrero que celebra con el patrn de trabajo y que debe sujetarse a los
reglamentos de la fbrica o taller". (Alessandri Rodrguez).
La cuestin sobre este tipo de contrato ofrece inters, pues el criterio para la apreciacin del
mismo puede variar, segn se repute que l constituya una mera declaracin de voluntad unilateral o un
contrato. Si lo primero, habr que indagar cul fue la voluntad del proponente. Si lo segundo, deber
indagarse cul fue la voluntad concordante de las partes.
Dereux ha sugerido la discriminacin dentro del contenido del negocio, de las clusulas
esenciales y las accesorias: las primeras (generalmente consignadas en forma manuscrita o pactada
verbalmente) debiendo reputarse como libremente discutidas y pactadas, y las segundas (generalmente
impresas), como aceptadas sin discusin por el adherente. Las ltimas no deben tener consecuencia
contra el adherente sino cuando tienden a precisar o completar las primeras; pero siempre que no
desnaturalicen subrepticiamente la esencia del contrato.
Son las necesidades de ciertos servicios, el gran nmero de contratos iguales o
fundamentalmente semejantes que se convienen, por la difusin de aquellos servicios, lo que explica la
conveniencia de los contratos de adhesin. Lo propuesto tiene un carcter standard, de modo que no
precisa discutir caso tras caso las condiciones del convenio, porque ya estn prefijadas.
Razones de conveniencia pblica exigen que la propuesta tipo sea sometida a la previa atencin
de los poderes pblicos competentes. Los contratos de adhesin son, pues, contratos reglamentarios. En
efecto, ellos conciernen al ejercicio de determinado servicio que tiene en cierto modo, un carcter de
utilidad pblica. La oferta tiene as un carcter "general y permanente". La autoridad pblica debe tener
intervencin, imponiendo que las condiciones de la oferta merezcan previamente la autorizacin
estatal. La autoridad pblica, por lo tanto, vigilar para que tales condiciones garanticen al pblico
acerca del servicio de que se trate; y por eso es tpica la prohibicin con que se fulmina las clusulas de
irresponsabilidad en materia de transportes. Y es que como explica Dikoff, actualmente el contenido

del contrato queda determinado no slo por la voluntad de las partes, sino tambin por el orden jurdico
nacional, es decir, por la ley y por los postulados concretos de la buena fe y la confianza recproca.
La oferta, en principio, tratndose de los contratos de adhesin es obligatoria para el proponente
con respecto a cualquier adherente. Decimos en principio, porque por la naturaleza de las cosas o por
exigencia del propio servicio, en ciertos casos las adhesiones pueden ser rehusadas. La oferta no puede
extenderse sino concernientemente a un genus limitatum, a un nmero limitado de aceptaciones tiles.
En caso de rehusamiento legtimo de una adhesin, el proponente debe notificar al adherente; de otro
modo podra ser responsable de daos y perjuicios, por incurrir en una responsabilidad por culpa de in
contrahendo.
Contratos colectivos
Dentro de los llamados contratos colectivos el acuerdo asume un carcter particular, en que la
abstencin de algunos para concurrir al acuerdo no obsta para que l les sea obligatorio, imponindose
la voluntad de la mayora (ejemplo, los convenios de acreedores en caso de falencias; los contratos de
trabajo). "La voluntad que le da nacimiento, como expresa Josserand, es una voluntad colectiva;
voluntad que liga a cada uno de los miembros de la respectiva colectividad, con abstraccin del
consentimiento individual". Este tipo de contrato, creacin del Derecho moderno, representa la
tendencia democrtica de prescindir de los intereses de la minora por la voluntad mayoritaria
(Viforeanu). Garca Sayn, refirindose a esta clase de convenciones, observa cmo ellas han
revolucionado el rgimen contractual: "Mientras las convenciones colectivas no fueron verdaderamente
imperativas sino para los sindicatos que las haban celebrado, la institucin responda a la concepcin
contractual tradicional, expresada en el art. 1329 del Cdigo Civil [art. 1363 del C.C. 1984]. El
principio de la relatividad de los contratos era respetado. La convencin colectiva apareca como el
mejor medio de armona entre el capital y el trabajo y como el mejor resultado del principio de libre
asociacin. Los civilistas, para explicar cmo cada miembro de la agrupacin poda encontrarse ligado,
recurrieron a las construcciones tcnicas del mandato, de la gestin de negocios, de la estipulacin por
tercero, o del derecho contractual de asociacin. Por lo dems, el contrato individual poda derogar a la
convencin colectiva, si el miembro del sindicato o asociacin se sala de ella. Pero ese sistema liberal
de la convencin colectiva del trabajo ya no prevalece. Desde el momento en que, por acto del
legislador, los contratos colectivos se han hecho capaces de imponerse no solamente a quienes los
celebran sino tambin a personas que permanecen ajenas a la convencin o que pueden hasta serle
adversas, la institucin ha adquirido un carcter que, en rigor, no se ajusta a la concepcin contractual
tradicional. Basta el hecho de pertenecer al grupo para que se caiga obligatoriamente bajo el imperio de
la convencin colectiva del trabajo y para que las reglas de sta se impongan a cualquier contrato
individual". Agrega el mismo Garca Sayn, con referencia a esta clase de contratos: "Hay en realidad
en la convencin colectiva, una especie de ley de agrupacin, inferior en su fuerza a la del Estado, pero
superior a la ley privada que nace del contrato. En su aplicacin a los miembros de la agrupacin, la
convencin colectiva asume el carcter de un sper contrato, o de un reglamento corporativo. Sin
pretender dilucidar el problema doctrinario sobre la naturaleza jurdica de la convencin colectiva, lo
que nos interesa establecer aqu es la existencia de esa figura como una expresin ms de la limitacin
del principio de la autonoma de la voluntad y asimismo, el hecho de que las convenciones colectivas
adquieren, cada da, mayor radio de accin, gracias al desarrollo del derecho corporativo".
La representacin
El contrato supone la participacin de dos o ms personas. Ahora bien, no es preciso que los
contratantes participen personal y directamente en la celebracin del contrato. Por ellos pueden
estipular personas que ejerzan su representacin. El Cdigo nacional no trata de este instituto, como lo
hacen los Cdigos alemn (art. 164 y siguientes), suizo (art. 32 y siguientes), sovitico (art. 39 y 40),
polaco (art. 93 a 103), chino (art. 103 a 110), mexicano (art. 1800 a 1802), italiano (art. 1387 a 1410) y
el proyecto franco-italiano (art. 30 a 36) (*). El Cdigo nacional repara en el contrato de mandato (art.
1627 y ss.) [art. 1790 y ss. del C.C. 1984] y en el de gestin de negocios (art. 1656 y ss.) [art. 1950 y
ss. del C.C. 1984]. Pero la representacin rebasa el contenido del mandato, ya que ste tiene un origen
simplemente contractual y aqulla puede derivar de una determinacin legal (tutela) o judiciaria
(sndico en caso de falencias, curador para sucesin vacante). La gestin de negocios importa un caso
de representacin peculiar: ella deriva originariamente de la voluntad del representante (del gestor). La
representacin es una institucin que propiamente desconocida por el Derecho romano, a pesar de
algunos barruntos de la jurisprudencia pretoria, se ha instalado en el Derecho moderno por su notoria
utilidad. Levy Ulmann la define como "la modalidad en virtud de la cual los efectos de un acto,
ejecutado por una persona, el representante, por cuenta de otra, el representado, se producen directa e
inmediatamente sobre la cabeza del representado. Esta modalidad es una modificacin aportada por las

partes a las consecuencias naturales de un acto jurdico; es un elemento accidental con el cual el acto
jurdico puede encontrarse afectado por la ley positiva o por la voluntad de las partes".
El efecto caracterstico de la representacin es, por consecuencia, crear actos jurdicos donde
existe una distincin entre el sujeto que hace la declaracin de voluntad y aqul sobre quien recaen los
efectos que el orden jurdico le reconoce.
La representacin funciona, en general, con relacin a los actos jurdicos. Nosotros, empero, nos
ocupamos de ella con ocasin de la teora de los contratos. Por excepcin hay actos que no admiten
representacin, que son estrictamente personales como el testamento, la adopcin, el reconocimiento de
hijos. Conforme a nuestro Cdigo cabe celebrar el matrimonio por poder (art. 118) [art. 264 del C.C.
1984].
Para explicar la representacin, se ha ideado la teora de la ficcin, que ha sido propugnada por
Giorgi, Pacifici-Mazzoni, Windscheid, Troplong, segn la cual los efectos directos de la representacin
nacen en la persona y el patrimonio del representado; a este mismo se le estimara que contrata consigo
mismo. Al respecto escribe Capitant: "la representacin es una ficcin, en virtud de la cual el
representado se considera que manifiesta su voluntad por intermedio de un representante. El
representante no es, de esta manera, sino el vehculo de la voluntad del representado. Qui mandat, ipse
fecisse videtur. Es fcil descubrir el punto dbil de este anlisis. Cuando el poder del representante
surge de la ley, es imposible pretender que el representante manifieste la voluntad del incapaz, ya que
ste, el incapaz, puede estar totalmente privado de ella. Lo mismo sucede en la gestin de negocios, ya
que es emprendida sin consentimiento del dueo. Aun tratndose del mandato, la explicacin propuesta
aparece como contraria a los hechos. Es inexacto asimilar al mandatario a un simple mensajero
encargado de transmitir una orden. El mandatario juega un papel activo en el contrato; el mandato le
deja, casi siempre una cierta libertad de apreciacin para debatir las condiciones de la operacin. La
operacin es en buena cuenta la que quiere el mandatario. No es un simple porta-palabra".
Para explicar la figura se ha ideado la teora llamada de la "representacin", en sentido estricto
del trmino, y ha sido sostenida por Pilon, Chironi e Abello, Coviello, Ruggiero, Popesco Ramniceano.
De acuerdo con ella "la representacin se analiza jurdicamente dentro de la sustitucin real y completa
de la personalidad del representante a la del representado; es la voluntad del representante, que
participa directa y realmente en la formacin del contrato, la que produce sus efectos en el patrimonio
del representado. Esta teora explica en la mejor forma el mecanismo de la representacin en lo que
concierne al rol de la voluntad del representante. Pero ella parece dejar en la sombra la condicin de
que el acto realizado no sea prohibido al representante y el hecho de que la capacidad del representante
no sea la misma que la capacidad exigida para contratar vlidamente". (Viforeanu).
Otra teora, es la llamada de la cooperacin, defendida por Tartufari y Crome. Escribe este
ltimo autor: "la construccin de esta relacin (de la representacin) es discutida. Se ha concebido
como si se tratase slo del representante y su accin fuera dentro del orden jurdico la nica a
considerar como la determinante del negocio. Esta concepcin apyase en el Derecho romano, sobre la
representacin del padre de familia respecto a sus esclavos e hijos.
Pero casi no responde al carcter de una relacin que principalmente se ha desarrollado en
nuestros tiempos y no dentro del Derecho romano. La ficcin que yace en la teora de la representacin
importa, por lo dems, una tcnica imperfeccin. Finalmente, cuando un representante declara su
voluntad, obra a menudo conforme a instrucciones que el representado le d, y hasta donde se cumplan
las mismas, l es fundamentalmente portador y rgano de ajena voluntad. Estas instrucciones que
comnmente tienen lugar en la representacin voluntaria, del dueo del negocio al representante, son
del ms grande inters para la recta apreciacin de las anteriores relaciones. Las indicaciones pueden
ser ms o menos extensas. Hasta es posible que por la minuciosidad de aqullas, se deje al
representante tan poca libertad de accin para una decisin propia, que su situacin venga a ser casi la
de un mensajero y simple instrumento de voluntad ajena. Con relacin a esto, no es siempre fcil in
concreto decir si se est delante de una verdadera representacin y no de la relacin referente al simple
mensajero. Pero, de todos modos se deduce de la posibilidad de que existan tales instrucciones que la
persona del representante no puede dejarse de tomar en cuenta para la debida interpretacin de la
significacin de la representacin. Ciertamente, no es el representado quien por s solo obra, legalmente
apreciadas las cosas; pero l obra de acuerdo con el representante, de modo que el negocio resulta
fundado sobre la voluntad de ambos (a veces preferentemente sobre la voluntad de uno de ellos, a veces
preferentemente sobre la voluntad del otro). Esto tiene importantes consecuencias para las cuestiones
que conciernen a los vicios del consentimiento, culpa, buena o mala fe en el momento de la
formacin del negocio jurdico".

En la representacin, en general, la aceptacin del representado no es necesaria para que el acto

practicado por el representante tenga validez. Tal aceptacin slo es necesaria cuando se trata de una
representacin convencional, de un mandato. Y la sola declaracin por la que se designa representante,
desde que llega a conocimiento de ste o de tercero, es valedera; ella podr generar determinadas
consecuencias: las significationes, las declaraciones dirigidas al representante, sern vlidas (Tartufari).
Se est aqu frente a un caso de efectos jurdicos producidos por voluntad unilateral.
Tres son las condiciones propias de la representacin: a) precisa que el representante manifieste
una voluntad propia; b) que tenga, as como el tercero contratante, la intencin de hacer reflejar los
efectos del contrato sobre el representado; c) que est premunido de facultad para representar.
a) La representacin verdadera supone la participacin de determinada voluntad propia del
representante. El simple mensajero, nuntius, que slo transmite la voluntad de otro, sin aportar nada, no
es un representante. El contrato entonces debe estimarse como celebrado directamente entre las partes.
La anterior atingencia es utilsima en cuanto a determinar el efecto de los vicios del
consentimiento en uno y otro caso. Si se ha tratado de un simple mensajero y portavoz de voluntad
ajena, tales vicios en cuanto los haya padecido l mismo, no sern tomados en cuenta. Pero si se trata
de vicios padecidos por un verdadero representante, ellos pueden dar lugar a la anulabilidad del
contrato. Si es la voluntad del representado la que est afectada de un vicio, ella es anulable en tanto
que el representante no ha hecho sino expresar la voluntad del representado.
b) Para que haya representacin se requiere que exista contemplatio domini. El representante,
as como el tercero, deben haber contratado en la inteligencia de que el contrato deba producir sus
efectos en relacin a la persona representada. Como se ha dicho muy grficamente, el representante se
presenta en la operacin jurdica como un punto de trnsito (Durchsgangspunkt) y no como un punto
final (Endpunkt), de la imputacin jurdica.
Tal intencin de que el acto se impute a persona distinta de la que trata directamente con el
tercero, es decir, al representado, puede manifestarse en forma expresa o tcita y puede tambin derivar
de determinadas circunstancias (art. 164, apartado primero del Cdigo alemn).
Se comprende, por el principio anteriormente sentado, que en lo que respecta al modo de
conclusin de un pacto celebrado por representacin, se debe considerar la persona del representante y
no la del representado. As, cuando se trate de la conclusin de un contrato, ste ser reputado
convenido entre personas presentes o ausentes segn que el representante se halle o no en presencia del
otro contratante.
c) La representacin, como se ha dicho antes, puede proceder de un mandato legal, de una
decisin judiciaria o puede tener un origen convencional.
En todo caso, el acto no es vlido sino en tanto el representante haya obrado dentro del lmite de
su competencia. Cuestin distinta es la consistente en que el representante haya obrado en forma
perjudicial al representado. El representado en este ltimo caso no se halla desobligado frente al
tercero; teniendo expedita de otro lado, el representado su accin pertinente contra el representante, por
el perjuicio que le ha ocasionado.
El acto practicado por el representante excedindose en sus facultades para las que est
autorizado, es en principio para el representado res inter alios acta, salvo caso de ratificacin por el
representado. El representante que ha obrado sin poder o excedindose de sus facultades responde
frente a la otra parte sea en cuanto puede quedar obligado a ejecutar la obligacin o a responder por
daos y perjuicios, a eleccin del tercero.
En el caso de ratificacin por el representado, repetimos que el acto verificado por el
representante resulta validado. El tercero queda libre de toda amenaza en cuanto a la eficacia del acto
pasado. Esa ratificacin puede producirse en cualquier momento, aun despus que la representacin
haya cesado, que el representante haya fallecido o devenido incapaz, (Chironi), salvo inconveniente
especfico por otras causales. Esa ratificacin puede hacerse por el propio representado, por sus
herederos o por el representante legal con poder especial para ello. El acto ratificatorio, por lo dems,
como anota Oser, es uno unilateral e irrevocable.
Lo anterior no ofrece dificultades tratndose de una representacin legal o judiciaria; pero
tratndose de una convencional s ofrece ocasin a ciertas consideraciones especiales. Ellas
propiamente, deben ser tratadas en relacin al contrato de mandato.

El representante no tiene necesidad de poseer la capacidad de goce para el contrato que celebra
a nombre de otro, puesto que el efecto del mismo no se produce con respecto a su persona; y as el
menor de edad puede representar a otro, pero va de s que debe el representante tener discernimiento
bastante para hacer una declaracin propia. Por el contrario, la incapacidad del representado para
obligarse vicia al contrato celebrado por el representante. El Cdigo (*) parece tener un criterio ms
severo en lo que respecta a la capacidad del representante, pues el art. 1628 dispone que para ser
mandante o mandatario se requiere tener capacidad civil.
En cuanto a los vicios de la voluntad, va inserta en la caracterstica de la figura de la
representacin, que aqullos se enjuiciarn en relacin a la persona del representante. En efecto, esto
deriva lgicamente del hecho que tales vicios afectan las condiciones en las cuales se forma y se
manifiesta la voluntad de dar vida al negocio. El art. 187 del Proyecto argentino incluye una regla en tal
sentido (*).
La representacin termina con la relacin jurdica que la ha establecido o de que deriva.
Tratndose de la representacin voluntaria, como ella es instituida fundamentalmente en inters del
dominus, en vista de la relacin de confianza que debe existir de ste para el agente, resultara inicuo el
no permitirse al primero poner fin a la representacin, cuando tal confianza hse esfumado. Por eso,
por declaracin unilateral del representado cesa la representacin. Referentemente a terceros, los actos
pasados por el representante no obligan al representado sino desde que el tercero ha conocido o debido
conocer la cesacin de la representacin; antes, el acto obliga al representado, siempre que el tercero
proceda de buena fe. En defensa de los terceros, se obliga a que la revocacin del mandato se inscriba
en el Registro Pblico respectivo (art. 1068) [art. 2038 del C.C. 1984].
El contrato consigo mismo
El Cdigo no trata especialmente de la figura del autocontrato o contrato consigo mismo. Las
ventajas que l mismo es susceptible de ofrecer y la circunstancia de practicarse dentro de ciertas
condiciones, hacen necesario detenerse en su contemplacin (*).
Prcticamente analizada la cuestin, se descubre que tal contrato ofrece ventajas; que l es til
en cuanto propende a la rapidez y la facilitacin de los negocios. Se presentan casos en que l funciona,
siendo admitido por los jueces. As, tratndose de determinar la situacin de dos fracciones de un
patrimonio sometidas a regmenes legales distintos (heredero de un bien en parte dotal, en parte
parafernal); en lo que respecta a actos verificados en mira de constituir seguridades en provecho de
acreedores futuros (formacin de una sociedad con un solo accionista): en el caso de que en un mismo
individuo confluyan dos representaciones (el que representando a una persona, a nombre de sta
contratara consigo mismo; el mandatario de dos personas, que en nombre de stas concluyera un
contrato).
Histricamente el selbscontrahiren no era absolutamente desconocido por el Derecho romano.
As, se admita en favor del heredero beneficiario con relacin a la sucesin cuyo patrimonio estaba
separado del suyo, y era consentido tambin el pago a s mismo, el prstamo a s mismo y el constituto
possessorium (Digesto, lib. 26, tt. 27; fr. 9, par. 5; tt. 7; fr. 9, par. 7; lib. 41; tt. 2; fr. 18). Rmer
fundamenta el autocontrato basado en el principio de la representacin perfecta, viendo en el contrato
no tanto la intervencin de dos personas distintas, cuanto de dos voluntades distintas. Arn, Madray y
Pilon lo justifican observando que lo esencial en materia obligacional es la relacin surgente entre dos
patrimonios, ms que entre dos personas. Para Barassi y Rmelin no debe hablarse en el caso de que se
trata, de contrato, sino de un acto unilateral con efectos contractuales. Estos autores no creen admisible
que una sola persona pueda realizar un contrato, ya que falta el "concurso de voluntades". Esta opinin
es tambin compartida por Ruggiero, Vallimaresco, Cohen y Cosack. Mediante un amplio y bien
meditado estudio de las diferentes construcciones cientficas que se han elaborado para determinar la
naturaleza de la figura, Olaechea Dubois resume as las notas tipificantes de la misma: "Acto jurdico
unilateral escribe con efectos contractuales, que tienen lugar siempre que en virtud de una situacin
de hecho o de derecho reconocida o no expresamente por la ley una sola voluntad puede disponer
vlidamente, ya sea en calidad de representante o titular, de dos o ms patrimonios o fracciones de
patrimonios, como quieren algunos y por consiguiente, proceder a vincularlos sin la intervencin de
otras personas".
Hupka enjuiciando el asunto concerniente a la admisibilidad del autocontrato, escribe: "Al
intentar ahora por nuestra parte intervenir en esta controversia, hemos de rechazar desde el primer
momento la opinin de aquellos que sostienen que el autocontrato es algo completamente imposible.
No se debi nunca dudar seriamente de que el derecho positivo puede atribuir efectos contractuales a

un acto, aunque no corresponda al concepto originario del contrato, ya considere el legislador aquel
acto como negocio jurdico unilateral de caracteres especiales, ya d un concepto positivo del contrato
que comprenda tambin la hiptesis de la autocontratacin. Lo nico que nos parece discutible es la
cuestin relativa a si es precisa semejante sancin del autocontrato, o si, por el contrario, aun en la
esfera de aplicacin de un ordenamiento jurdico que no contenga un precepto general sobre la validez
de la autocontratacin, corresponde al acto autocontractual los efectos del contrato, mientras no se
opongan a ello especiales prohibiciones legales o limitaciones concretas del poder. Pero para la
resolucin de esta cuestin, hay que tener en cuenta, en primer lugar, la naturaleza jurdica del proceso
propio de la autocontratacin".
El contrato consigo mismo puede presentarse en los siguientes casos:
a) Cuando una misma persona tiene derecho sobre dos patrimonios sujetos a regmenes legales
distintos. Verbigratia, el heredero beneficiario puede pasar actos con la sucesin beneficiaria, que l
administra; lo mismo es de anotar con respecto al que tiene la posesin provisoria o definitiva de los
bienes de un ausente. Relacionada con estas situaciones se halla la del dueo de dos inmuebles que
constituyera una servidumbre real en favor de uno de ellos y a cargo del otro.
b) Cuando se trata de constitucin de una seguridad para una deuda futura. As, en la caucin
para asegurar futuras responsabilidades propias, la constitucin de hipoteca en provecho de acreedores
futuros, suscripcin de obligaciones a emitir por una sociedad.
c) Cuando una persona representando a otra contrata consigo mismo, de un lado por derecho
propio y de otro en virtud de tal representacin. El caso puede presentarse tratndose de una
representacin legal, judiciaria o convencional.
En el caso de representacin legal y judicial, en proteccin del representado se rechaza en
general el selbscontrahiren. Por excepcin se admite cuando se trate de un acto respecto a un bien sobre
el cual el representado tenga inters propio, como en el caso de copropiedad indivisa del representado y
el representante, de un derecho de anticresis o prenda sobre el bien del representado, de que el
representante tenga un derecho de usufructo y se licite la plena propiedad de un bien perteneciente al
representado. En general, si se trata de la obtencin de un derecho mediante licitacin, sta aparta todo
peligro de acto tendente a perjudicar al representado, y en consecuencia debe admitirse que el
representante devenga adjudicatario.
Tratndose de la representacin convencional, no hay razn intrnseca para que no pueda tener
lugar el autocontrato. "En principio, el mandatario puede hacer por su cuenta con l mismo la
operacin jurdica de la que haba sido encargado como representante" (Planiol et Rippert). El mandato
es un acto de confianza; no hay razn para suponer que el mandatario defraude a su mandante,
celebrando consigo mismo un contrato en condiciones menos ventajosas para el mandante, que si lo
hubiese celebrado con tercero. En todo caso, al mandante le quedara expedita su accin para
responsabilizar al mandatario. De Diego subraya, por eso, que no hay atingencia en principio en admitir
el autocontrato en el caso de la representacin; pero tenindose siempre en cuenta el inters de los
representados, en caso de colisin de intereses con los representantes. El artculo 1493 prohbe que el
mandatario tome en arrendamiento la cosa de su mandante, salvo expreso consentimiento de esto; y el
artculo 1397 inciso 2, no permite que el primero de los citados compre, sin expreso permiso del
segundo, la cosa de ste.
d) En caso de que una persona acumule la representacin de dos personas, puede celebrar el
selbscontrahiren, trtase de representacin legal, judiciaria o convencional. "Para nosotros el
mandatario (mejor sera decir, el representante) puede en todos los casos, sin excepcin, celebrar la
operacin consigo mismo. Lo puede tanto porque el selbscontrahiren es posible, cuanto, sobre todo, por
esta razn prctica: que aqul, en este caso no presenta peligro serio. Sin duda si el mandatario es
remunerado segn el precio, l obtiene cierta ventaja en fijarlo asaz elevado, para que crezca su
corretaje; pero este peligro, limitado y especial a ciertos casos, no puede ser un argumento decisivo".
(Demogue).
Por lo dems, lo dicho anteriormente sobre el caso de representacin convencional y de
acumulacin de mandatos, no sufre ninguna modificacin fundamental cuando el representado sea
persona moral.
Ocupndose del autocontrato es pertinente transcribir la disposicin 181 del Cdigo alemn,
1395 del italiano, 37 del proyecto franco-italiano y la consignada en el Proyecto argentino (art.).

Art. 181 del Cdigo alemn: "Un representante, salvo autorizacin contraria, no puede a
nombre del representado concluir un acto con l mismo, actuando en nombre propio o como
representante de un tercero, a menos que el acto consista exclusivamente en el cumplimiento de una
obligacin".
Art. 37. Proyecto franco-italiano: "Salvo disposicin contraria de la ley nadie puede a nombre
de su representado contratar consigo mismo, sea por su propia cuenta, sea por cuenta de otro, sin
autorizacin del representado, el cual podr tambin ratificar el contrato".
Art. .... del Proyecto argentino de Bibiloni: "Nadie puede en representacin de otro, efectuar
consigo mismo un acto jurdico, sea por su propia cuenta, sea por la de tercero, sin la autorizacin o
ratificacin del representado, salvo el caso de que ese acto sea exclusivamente relativo a la ejecucin
de una obligacin. Si el representante hubiese sido encargado de tomar dinero prestado podr prestarlo
l al inters corriente; pero facultado para dar dinero a inters, no podr tomarlo para s o para otro
representado por l, sin autorizacin de su mandante. Tampoco puede el representante usar de sus
poderes en beneficio propio dando en pago o afectando en garanta bienes de su representado, por
obligaciones propias o de cualquiera otra manera. Sern nulos los actos en relacin de los terceros que
saban o deban saber esas circunstancias".
El art. 93 del Cdigo de Polonia dice: "Se puede convenir un contrato personalmente o por
intermedio de un representante, salvo disposicin contraria de la ley. El representante que celebra un
contrato dentro de los lmites de sus poderes, obliga al representado y hace a este ltimo directamente
titular del derecho. El hecho de obrar a nombre de otro puede resultar de una declaracin expresa o de
las circunstancias".
Art. 1395 del Cdigo italiano: "Es anulable el contrato que el representante concluya consigo
mismo, en su nombre propio y como representante de la otra parte, a menos que el representado lo haya
autorizado especficamente o bien que el contenido del contrato sea determinado de modo de excluir la
posibilidad de un conflicto de intereses. La impugnacin puede ser propuesta solamente por el
representado".
Algunos preceptos del Cdigo nacional guardan relacin con la figura del autocontrato. As el
art. 1493, el 1397, inciso 1 a 3 [arts. 1668, 1366 incs. 3, 7, 8, 9 del C.C. 1984]. Resulta de ellos que
tratndose de representantes legales, no se consiente en que stos celebren contratos en propio nombre
y, al mismo tiempo, en nombre de sus representados: que lo mismo debe decirse respecto a los
administradores de bienes pblicos o de comunidad; que el administrador de bienes de particulares no
puede celebrar tampoco un contrato consigo mismo. En cambio tratndose de un mandatario, est
permitido el autocontrato; slo que se requiere permiso expreso del mandante.
Para la validez del contrato consigo mismo Hupka exige dos condiciones. La primera es que la
voluntad doble del representante se manifieste en una forma perfectamente acreditable y que excluya la
posibilidad de una revocacin voluntaria o secreta, y no susceptible de control, de la declaracin
emitida. La segunda es que se resguarden debidamente los intereses de el o de los representados. En
efecto, en la mayora de los casos puede existir la posibilidad de colisin de intereses, y con ello el
peligro de que el representante d preferencia a su propio inters o al inters de la parte ms de cerca
ligada a l a costa de la otra parte. Este peligro existe, naturalmente, en primer lugar cuando el
contenido objetivo del negocio, prestacin y contraprestacin o solamente los puntos accesorios de
importancia material, como el tiempo, el lugar y las modalidades de las prestaciones, se haya dejado a
la decisin del representante. Y en ciertas circunstancias puede haber tambin peligro para el
representado, cuando el representante ha de resolver acerca de si el negocio ha de realizarse o no, o
sobre el momento en que haya de celebrarse. Esto sucede principalmente cuando se trata de ventas que
hayan de hacerse a los precios del mercado o de la bolsa, o de pagos en moneda extranjera al curso del
da.
Hay que distinguir el caso del representante legal y de la representacin voluntaria. "Con
respecto a los representantes legales, slo hay limitaciones de la doble representacin derivadas de
fundamentos materiales, cuando estos fundamentos materiales hayan conducido a prohibiciones
positivas. Tratndose, en cambio, de representantes voluntarios, la falta de poder para la doble
representacin se deduce ya de la voluntad presunta de las partes cuando, por darse un conflicto de
intereses, existe peligro de perjuicio para el poderdante. Es evidente, sin embargo, que en los preceptos
del derecho positivo pueden trazarse los lmites, tambin en este respecto, con ms o menos rigor".
(Hupka).
Promesa de contratar

El Cdigo no se ocupa del antecontrato, o como tambin suele decirse de la promesa. Sin
embargo, es sta una materia que ofrece remarcable inters, por los efectos jurdicos que es capaz de
suscitar la promesa, y por la necesidad que hay de sealar los caracteres que identifican a la misma.
Respecto a esto ltimo, precisa en primer lugar distinguir la promesa de los meros tratos, de la
llamada puntaktion. En sta falta acuerdo sobre puntos esenciales: por ello se diferencia del
antecontrato, o hablando con ms propiedad del anteacto, pues una promesa puede concernir no
limitativamente a la celebracin de un contrato, sino tambin a cualquier acto jurdico; por ejemplo, se
puede prometer renunciar a una sucesin, se puede prometer practicar el reconocimiento de un hijo, etc.
La puntaktion, pues, no importando en s determinacin firme de comprometer la voluntad,
concerniendo simplemente a propuestas e indicaciones revocables, no acarrea obligatoriedad; a lo sumo
puede dar origen a una responsabilidad por culpa in contrahendo. La tesis contraria, propugnada con
ocasin de la elaboracin del Cdigo alemn, en el sentido de darle efecto obligatorio, no lleg a
prosperar. El artculo 154 de dicho Cdigo nicamente aprecia a la puntaktion como medio de prueba o
para el efecto de constatar la generacin del consentimiento. La determinacin, por lo dems, en cada
caso de si se trata simplemente de los meros tratos, del perodo preparatorio, o de una promesa de
ineundo contractu, es cuestin de hecho, librada a la interpretacin de la voluntad manifestada.
La promesa se distingue de la policitacin, que por su carcter unilateral esta ltima, no crea
an vnculo jurdico. De aqu que sea revocable hasta antes que llegue al promisario (art. 1330, inc. 4)
[art. 1385, inc. 3 del C.C. 1984]; solucin predominante frente a la que propugna la revocabilidad hasta
que el promisario la acepte o que tal revocacin no es factible desde que el policitante se ha
desprendido de ella.
En consecuencia, la distincin de la promesa en bilateral y unilateral no importa que en la
primera exista consentimiento mutuo y en la segunda de una sola parte, sino que la bilateral acarrea
derecho y obligacin para ambas y la unilateral derecho para una y prestacin para la otra. La
distincin versa nicamente sobre los efectos de la promesa, no sobre su formacin, en la que siempre
interviene recproco consentimiento.
Por lo dems, la aceptacin a la oferta de promesa debe ser completa; de otro modo, slo habra
puntaktion.
La promesa suele ser confundida con el acto condicional o a plazo. El acto puro tiene todos los
elementos de actual eficacia. No el anteacto, al que falta algo para devenir operante. Igual ocurre con el
negocio bajo condicin o a plazo suspensivos. Pero un negocio a plazo slo se distingue de uno puro,
en su aplazamiento en el tiempo; su eficacia es segura, cumplido el trmino. La eficacia de la promesa,
en cambio, es incierta. Depende de un nuevo elemento no considerado (o cuya determinacin est
postergada), que puede presentarse o no. As se constata en todos los casos de anteactos: contratos de
opcin, donacin por motivo futuro, negocio sobre cosa futura, contrato sobre cosa o servicio sin
determinacin presente de precio, fianza sobre obligacin an no existente, acto carente de solemnidad.
En todos estos supuestos, el resultado jurdico carece de eficacia inmediata, no porque teniendo
completos sus elementos constitutivos sea aplazado por motivo sin relacin intrnseca con la
declaracin de voluntad, como ocurre con el acto a plazo, sino porque le falta uno de esos elementos:
objeto de la prestacin, en los negocios sobre cosa futura; causa u obligacin correlativa, en los
contratos de opcin; motivo determinante, en las donaciones sobre hechos futuros; elementos propios
del acto, en la indeterminacin del precio, fianza sobre obligacin an no existente, y contrato sin la
solemnidad requerida.
Tampoco el anteacto se identifica con el negocio bajo condicin suspensiva. Ciertamente, en
ste la exigibilidad del deber no es concomitante a su formacin, dependiendo de un hecho incierto;
todo lo cual tambin ocurre con la promesa; pero mientras la eficacia de sta depende de un elemento
consustancial al vnculo jurdico, la del negocio condicional depende de una relacin arbitraria a aqul.
En otros trminos, el negocio condicional es perfecto en su constitucin; posee todos los elementos
necesarios para que exista el vnculo jurdico; slo que se le hace depender de un hecho arbitrario,
extrao a sus elementos constitutivos. Por el contrario, en la promesa falta uno de tales elementos.
Capitant ha reparado en la diferencia que ahora subrayamos. Escribe: "el contrato bajo condicin
suspensiva es uno completo, que se basta a s mismo; no se hace para preparar un contrato futuro. Si la
condicin se realiza, es el contrato primitivo el que producir sus efectos; no ser reemplazado o
completado por un segundo contrato, que venga a sustituir o a aadirse al primero. Esto es lo que
explica la regla de la retroactividad admitida por nuestro Derecho Francs (Art. 1179, C.C.).
Sobreviniendo el acontecimiento previsto, el contrato produce sus efectos en el momento mismo en que

fue concluido; lo que es lgico y se comprende muy bien, ya que todos los elementos necesarios para
su formacin estaban reunidos en ese momento y los efectos estaban, simplemente, subordinados a la
realizacin de un acontecimiento futuro e incierto. Al contrario, el antecontrato se concluye en vista de
un segundo contrato distinto del primero, que debe sobrevenir, sea entre las mismas partes, sea entre
una de ellas y un tercero. Este segundo contrato no puede producir sus efectos antes de haber sido
concluido. En consecuencia, la nocin de la retroactividad no tiene aqu razn de ser".
La diferencia entre el anteacto y el acto puro est en la exigibilidad presente y por lo tanto cierta
en el ltimo, incierta en el primero. A este respecto, debe analizarse si el acuerdo sobre contrato real sin
tradicin, es promesa. As se ha reputado. En este caso, qu diferencia habra entre promesa y
contrato? qu diferencia, si se toma como criterio de la misma la exigibilidad, antes expresada? La
entrega de la cosa podr demandarse. Tal promesa tendr, pues, el mismo efecto que un contrato.
Analizando lo anterior, debe discernirse segn se aprecie los llamados contratos reales desde dos
puntos de vista; como que slo se perfeccionan con la tradicin (criterio clsico, conforme al cual el
contrato es propiamente real y unilateral), o desde que hubo acuerdo, aun sin tradicin (criterio
moderno, que confiere al contrato carcter consensual y sinalagmtico) (*).
Dentro del primer criterio, el mero acuerdo sin tradicin constituye promesa. Pero entonces la
exigencia de la tradicin no importa ejecucin del contrato, sino su perfeccin. Se trata, por lo tanto de
promesa y no de contrato. Se exige el perfeccionamiento de sta, para que as, perfecto hecha la
tradicin sea demandable la obligacin misma (devolucin de la cosa). No se exige la obligacin
misma, inadmisible sin previa tradicin. Dentro del segundo criterio, la apreciacin vara. El contrato
se descompone en dos fases: tradicin de la cosa y su restitucin. La exigencia de la tradicin no
conduce a perfeccionar el contrato (que se perfeccion por el mero acuerdo), sino a ejecutarlo en su
primera fase. As, el acuerdo no es promesa; es verdadero contrato. Luego, con cualquiera de los dos
criterios con que se juzgue los llamados contratos reales, subsiste firme la distincin entre anteacto y
acto.
Producido acuerdo sobre un negocio solemne, sin haberse llenado la formalidad, la exigencia de
esta ltima no implica la de los efectos mismos del acto, sino la verificacin de uno de sus requisitos
para que el consentimiento sea perfecto. Es decir, que en tal caso trtase de una promesa y no de un
acto propiamente tal. En efecto, si A y B convienen en un negocio con solemnidad, sin practicarla, la
demanda para que tal solemnidad se practique no importa exigibilidad de los efectos que constituyen el
acuerdo, sino perfeccionamiento de ste, que slo entonces hace exigibles los efectos del negocio
solemne concertado.
El anteacto, en sntesis debe poseer todos los requisitos comunes de los actos jurdicos; pero
adoleciendo de la falta de un requisito propio de la especie del negocio que se intenta practicar.
De otro lado, es oportuno advertir que la promesa no importa un contrato con un pactum
displicentiae; advertencia oportuna, en fuerza a que no es raro hallar testimonios de quienes piensan
que la promesa va acompaada de multa penitencial, para el efecto de asegurar consecuencias jurdicas
con respecto a aqulla. Dicho pacto puede o no ser convenido en cualquier contrato; su inclusin en un
contrato dado, no quita a ste su carcter de tal, para imprimirle el de una promesa; pues la diferencia
entre una y otra figura reside en circunstancia extraa a tal pacto, que por su naturaleza es accesorio;
reside en una nota tipificante, que interesa a la naturaleza misma de la cuestin, cual es como lo
hemos dicho, que en la promesa falta un elemento o requisito propio del negocio a practicar, a
diferencia del contrato, que tiene todos esos elementos completos. La multa de arrepentimiento puede,
pues, pactarse tanto en relacin con un contrato como en relacin a una promesa.
Idnticamente, la estipulacin de una arrha poenitentialis no imprime carcter al acuerdo, para
atribuirle el de una promesa, ya que la nica diferencia entre tales arras y la multa penitencial, es la
entrega anticipada de cantidad, que ocurre con la primera y no con la segunda.
Cules son los caracteres que debe contener y cules son los efectos del contrahere futuro? El
anteacto comporta un vnculo jurdico, o sea, tiene por s fuerza obligatoria, pero slo con el carcter de
eventual, desde que slo es exigible cuando se le rene el elemento que le falta para transformarse en
acto propiamente tal.
De lo anterior desciende, como derivacin natural, que el acto preliminar presupone la
capacidad suficiente, en el momento en que aqul se conviene, de parte del promitente; capacidad que
no es requerida en el promisario, por lo mismo que ste no se obliga. La ausencia de vicios de voluntad
y en general de causas de nulidad, debe apreciarse tambin en relacin al momento en que se conviene
la promesa. Por el contrario, es en el momento en que la promesa se convierta en contrato y devenga

por lo tanto exigible la obligacin considerada en aqulla, que deber apreciarse la licitud del objeto o
de la causa de la obligacin. "Es en este momento solamente que las obligaciones entran plenamente en
realizacin, y por consecuencia en conflicto con la justicia, el orden pblico o las buenas costumbres.
El contrato ser pues vlido si nada se opone a l, bien que en el momento de la promesa no haya sido
as. Sin embargo, en tanto que subsista el carcter ilcito o inmoral del objeto o de la causa, todo acto
fundado sobre la promesa, aun los actos conservatorios, aun la constitucin de seguridades, son
imposibles a menos que la ley determine desde luego una fecha fija para la cesacin de la ilicitud"
(Planiol et Rippert). En cuanto a su contenido, el anteacto debe comprender de una manera determinada
o determinable, los elementos del contrato definitivo (Leduc).
Cuando se presenta el elemento que faltaba en la promesa, para que se convierta en contrato es
exigible la obligacin a que aqulla concerna. Tal exigibilidad debe regirse por los principios
generales, o sea, que primar el cumplimiento in natura de la prestacin, y slo en defecto de l ser
demandable la prestacin del equivalente. No hay razn para considerar que una promesa comporte una
obligacin facultativa, podra decirse, en el sentido de que el promitente podra eludir a su arbitrio el
cumplimiento especfico, abonando el resarcimiento consiguiente. La tesis que tal cosa ha propugnado,
est desacreditada. El promitente no puede retractarse de su promesa; sta le obliga para el efecto de
que le pueda ser demandada, una vez que se presente el elemento de que la promesa careca para
convertirse en un acto jurdico exigible. Por la misma razn de que el anteacto obliga a la parte
promitente, sta no puede, sin incurrir en responsabilidad, impedir por su propio hecho la perfeccin
del acto. Antes que la operacin jurdica se convierta en definitiva puede el sujeto activo de un derecho
realizar providencias de conservacin, actuar judicialmente para que se establezca la existencia de
dicho derecho, y hasta impedir que el promitente emprenda alguna medida que pueda perjudicar o
hacer desaparecer tal derecho posible de realizarse (Viforeanu).
Caso en que el acuerdo no pueda convertirse en una relacin jurdica perfecta, por culpa de
alguna de las partes, cabe responsabilizarla por daos y perjuicios (Proyecto franco-italiano, art. 25). El
Cdigo italiano en su art. 1337 advierte que las partes en el desarrollo de los tratos y en la formacin
del contrato, deben comportarse segn la buena fe. Tambin en el Derecho alemn se admite la misma
solucin (Gottschalk). Sobre este punto se ha detenido Josserand, en cuanto el rehusamiento de
contratar puede entraar un abuso de derecho. Rippert ha adoptado una posicin adversa a la admisin
en este caso de una responsabilidad precontractual: o bien hay responsabilidad por violacin de un
acuerdo ya cerrado o bien hay fraude frente a tercero. Para Josserand hay hasta acto ilegal o
intrnsecamente ilcito en algunos casos de rehusamiento a contratar; as en el caso de empresas que
gozan de un monopolio de servicios pblicos, aunque ello tiene ciertos lmites en cuanto a las
posibilidades normales propias del servicio y por circunstancias especiales (un administrador de
ferrocarril puede oponerse a transportar a un viajero en estado de embriaguez; un director de teatro
puede impedir el acceso de una persona cuya presencia sera motivo de escndalos, protestas o
molestias). Fuera de estos casos el rehusamiento a celebrar una convencin definitiva, detenindose en
el perodo de los pourparles, no debe acarrear responsabilidad; pues ello se basa en el principio de la
libertad humana. Esto como regla general claro que es distinto del caso en que se haga oferta cabal,
pues entonces debe mantenerse aqulla durante cierto plazo segn las circunstancias (art. 1330; incisos
2 y 3) [art. 1385, inc. 2 del C.C. 1984]; y tambin esa libertad contractual tiene su lmite, en cuanto
ataque otros derechos naturales del hombre o principios institucionales fundamentales (as, la negativa
a contratar por motivaciones hijas del odio, inquina) o ataque otros principios que la ley defiende:
negativa a tomar los servicios de determinadas personas por la circunstancia de que son hombres
casados o porque son nacionales. "En resumen enjuicia Josserand la libertad de no contratar no
comporta en la unnime opinin, ningn lmite cuando el autor del rehusamiento no haya tomado
anteriormente ninguna iniciativa directa o indirecta, expresa o tcita; por el contrario, es susceptible de
considerarse que existe abuso cuando hubiera existido una iniciativa en tal sentido, afectando la forma
de una oferta incondicionada; el abuso est constituido aqu, como siempre, por el mvil ilegtimo. Si
ofertas precisas, personales o impersonales, pero condicionadas han sido hechas, su revocacin resulta
imposible desde el momento que un tercero ha derivado un derecho de ella; el arrepentimiento entonces
de parte del policitante, equivaldra no solamente a un abuso, sino a la violacin del derecho
contractual".
La promesa, aunque no haga exigible la obligacin a que se contrae, puede ir acompaada de
seguridades que garanticen el derecho eventual existente. Tales seguridades tienen validez, y si son
reales tienen la prelacin que resulta de su publicidad y registracin.
La promesa trasciende activa y pasivamente a los herederos del estipulante y del promitente,
respectivamente. De otro lado, el derecho que importa para el estipulante la promesa es cedible, como
cualquier otro derecho en general. Tambin puede ser objeto de los cuidados tendientes a conservar tal
derecho. Puede, as, el beneficiario de la promesa inscribir sta, si versa sobre constitucin de derecho

real, o la respectiva seguridad real que la garantice; hacer significaciones; aun obrar en justicia para
establecer la existencia de su derecho, cuya comprobacin le sera ms difcil verificar posteriormente.
Puede tambin impedir que el promitente transforme, deteriore o haga peligrar la existencia de la cosa a
que se contrae la promesa. Por exceder del radio de los actos meramente conservativos, no puede
ejercer la accin oblicua ni la pauliana. El contrato preliminar debe hacerse respetando la forma
establecida ad solemnitatem para el contrato definitivo, so pena de nulidad. Tal la regla impuesta por el
nmero 1351 del Cdigo italiano.
La realizacin de la promesa no obra ex tunc. De aqu descienden las siguientes consecuencias:
a) Los riesgos quedan a cargo del promitente. Si la cosa se hubiera perdido antes de la
realizacin de la promesa, no habr contrato: la obligacin queda disuelta para las partes. Si se
deterior o sufri en general disminucin de valor, el contrato podr ser disuelto por el promisario,
salvo que consienta en recibir la cosa en el estado en que se hallase, con disminucin proporcional del
precio que se hubiese convenido. Si la cosa ha aumentado de valor, el deudor tendr derecho a exigir
aumento proporcional en el precio que se hubiera convenido; y si a ello no accediera el acreedor, la
obligacin se disolver. Las anteriores referencias, concernientes al efecto que debe tener sobre la
promesa la prdida y sobre todo los deterioros y aumentos fortuitos en la cosa, parecen que suscitaran
entre los autores ciertas dudas acerca de la forma como debe resolverse la cuestin. A nosotros nos
parece que sta debe ser resuelta conforme a las indicaciones antes consignadas, basadas en la
consideracin de que el promitente se mantiene como dueo de la cosa en tanto que la promesa no se
realiza. En consecuencia, l debe sufrir la prdida de la cosa y a l deben tambin corresponder los
deterioros y aumentos fortuitos de la misma.
b) Si fuera atacable el acto por lesin, deber apreciarse sta en el momento en que el contrato
se hace perfecto.
c) Hasta ese momento el dueo de la cosa que forma el objeto de la promesa, puede disponer de
ella; y el estipulante no puede invocar preferencia de su derecho, constituido por la simple promesa,
sobre los adquiridos por terceros; salvo las reglas especiales del rgimen transcriptorio tratndose de
inmuebles.
d) La renuncia a utilizar un derecho que deriva de una promesa, no exige la capacidad para
renunciar a un derecho real.
e) El vicio redhibitorio que se achacara a una promesa relativa a un contrato oneroso, ser
apreciado en relacin al momento de la realizacin de la promesa.
Si convencionalmente no se hubiere fijado plazo para que dentro de l la promesa resultare
exigible, deber regir el de la prescripcin comn de la accin que le sea concorde, si es que la ley no
seala uno de caducidad para el caso. No hay razn para que el juez fije entonces un plazo prudencial,
porque ello importara que l se arrogara una actividad de orden convencional, que por definicin
nicamente incumbe a las partes. El plazo fijado por las partes puede, por lo dems, ser expreso o
tcito, resultar del uso y las costumbres (por ejemplo en la compra de una cosa a gusto).
En caso de que no se hubiera fijado un plazo expreso o tcito para la realizacin de la promesa y
sta concierna a promesa unilateral de un contrato, la cual para realizarse requiere el consentimiento de
la otra parte, el promitente puede solicitar que no se notifique a esta ltima para que dentro de un plazo
razonable se pronuncie expresando su voluntad de obligarse o no definitivamente.
La promesa no caduca por la muerte del promitente o del estipulante: se transmite pasiva o
activamente a los sucesores de uno u otro. Tampoco caduca por falencia de una de las partes.
El Cdigo se refiere a la promesa de compraventa en los artculos 1392 y 1393. De ellos nos
ocuparemos oportunamente (*).
Fuerza vinculatoria del contrato
Tratemos ahora, concretamente, de los artculos 1328 y 1329.
La primera parte del 1328 [art. 1361 del C.C. 1984] no requiere, en verdad, mayor comentario.
La necesidad de garantizar el cumplimiento de la voluntad expresada vlidamente, explica por s sola
que el contrato sea obligatorio para los que lo concertaron dentro de los trminos de lo estipulado. Es
deber jurdico de cada contratante hacer fe a su consentimiento empeado, y de aqu que debe cumplir

con el contrato lealmente, honradamente, con buena fe. Todo contrato es, as, uno que se debe estimar
celebrado bona fides. Lo cual importa, de consiguiente, que en el Derecho moderno ha desaparecido la
distincin romana de los contratos stricti juris y de buena fe.
Lo ms interesante del art. 1328 reside cabalmente en su parte segunda [art. 1362 del C.C.
1984]; es decir, que los contratos deben ejecutarse segn las reglas de la buena fe y la comn intencin
de las partes. As se atempera el rigor formalista de los trminos literales del contrato, al ser sometido a
los principios inabdicables de la equidad y la justicia.
Garca Sayn compara con la frmula del Cdigo antiguo (**), la del artculo 1328 del Cdigo
actual [arts. 1361, 1362 del C.C. 1984] y estima que esta ltima supera a la de aqul. Descompone
dicho precepto en sus dos partes: la primera que dice que los contratos son obligatorios en cuanto se
haya expresado en ellos, y la segunda que enuncia que deben ejecutarse segn las reglas de la buena fe
y comn intencin de las partes. La primera parte indica el qu de la prestacin, el contenido de la
deuda. "El vnculo jurdico se circunscribe a lo que ha sido objeto de la manifestacin de voluntad,
explcita o implcita. El contenido de las obligaciones contractuales hay, pues, que tomarlo en sentido
estricto; no puede ampliarse por va de interpretacin. El Cdigo, por lo dems, no da reglas para la
interpretacin de la voluntad de los contratantes. No han seguido en esto, nuestros codificadores, al
Cdigo alemn, que s da reglas de interpretacin en su art. 157".
La segunda proposicin enunciada en el art. 1328 [art. 1362 del C.C. 1984] atempera el rigor de
la primera, al regular el cmo o manera de la prestacin.
Entre el artculo 1328 del Cdigo actual y el 1257 del anterior (**) no hay identidad completa,
aunque s en el fondo una coincidencia de propsito. Discrepando de Garca Sayn, creemos que la
frmula del citado precepto 1257 es ms rica en contenido y ms amplia y flexible que la del 1328 del
Cdigo actual. Porque este ltimo en su primera indicacin slo da valor ligante a lo que se haya
expresado en ellos, en tanto que el referido artculo 1257 hace obligatorio al contrato no slo "en
cuanto se haya expresado en ellos", sino adems "en lo que sea de equidad o de ley". Impone as al
contrato ministerio legis todo lo que no expresado en l mismo, debe reputarse como que ha de
corresponderle por razn natural, intrnseca, lo que sea de equidad o lo que la ley establece respecto a
la relativa figura con carcter de jus cogens.
La expresin equidad resulta reemplazada por la "buena fe". No hagamos distingos dialcticos.
Buena fe y equidad son hermanas siamesas. Con uno u otro principio en cuanto informantes para la
apreciacin del juez, se llega al resultado de apreciar al contrato no nicamente de acuerdo con un
criterio rigorista textual, sino en concordancia al inters social y a una apreciacin axiolgica
trascendental, el de la justicia intrnseca como finalidad esencial de toda operacin jurdica.
El artculo 1257 del Cdigo del 52 no contena referencia a la comn intencin de las partes,
como lo hace el artculo 1328 [art. 1362 del C.C. 1984], que ahora comentamos. Pero la indicacin es
sobreentendida y dirase que expresar tal cosa, que el contrato representa y debe representar la comn
intencin de las partes, importa simplemente la formulacin de lo que se llama un juicio analtico.
Como lo hemos anotado, el nmero 1257 del Cdigo derogado no indicaba cmo deba
ejecutarse el contrato, pues no se descompona en las dos proposiciones que seala Garca Sayn
respecto al 1328 del Cdigo vigente (*). Pero ello iba implcito en la formulacin propia del citado
1257. Al referirse al qu de la prestacin, condicionndola a la equidad y a lo impuesto por la ley,
segn la naturaleza del contrato, se refera consecuentemente al cmo o manera de entender y por lo
mismo de ejecutar la prestacin.
El principio destacado en el artculo 1328 [art. 1362 del C.C. 1984], de la buena fe, en cuanto
presupone como premisa lgica la justicia y la equidad, puede permitir, de un lado, ensanchar los
efectos del contrato ms all de sus trminos literales, de otro lado restringirlos.
En cuanto a lo primero, sbese que ae quae sunt moris et consuetudinis in contractibus tacite
veniunt. Hay una implcita comprensin en el contenido del contrato de aquellas "consecuencias que la
equidad, el uso o la ley, dan a la obligacin segn su naturaleza" (art. 1135, Cdigo francs).
En cuanto a lo segundo, la cuestin es ms delicada y tambin reviste ms inters.
Dentro de un concepto ortodoxo acerca de la eficacia de la autonoma de la voluntad, es muy
difcil admitir la modificacin en los trminos en que fue plasmado el contrato. Mas, hoy tal punto de
vista est superado, como que responde a una apreciacin individualista del Derecho. ste se aprecia

limitado y supeditado por los imperativos del inters social. De aqu que no puede considerarse a la
mera voluntad individual que se expresa en un acto contractual, como capaz para engendrar derechos y
correlativas obligaciones que atenten contra las recomendaciones de la equidad y la buena fe, al hacerse
exigibles aqullas.
Una serie de medios franquea la ley para evitar tan funesta eventualidad. Tales la accin
rescisoria por lesin, la posibilidad, dejada al arbitrio del juez, de disminuir la pena impuesta como
clusula penal, la accin por enriquecimiento sin causa, la fulminacin del uso abusivo del derecho, la
disminucin en ciertos casos del monto de las prestaciones, la nulidad de las clusulas de
irresponsabilidad por falta grave, la posibilidad de modificar los trminos del contrato por aplicacin de
la moderna teora del riesgo imprevisto.
Por esta ltima se permite atemperar los trminos de un contrato por obra del juez, al apreciar
las circunstancias imprevistas, verdaderas "circunstancias extracontractuales", que despus de
concertado el negocio alteran profundamente el rgimen de su economa presupuesto al convenirse; de
modo que su ejecucin dentro de las condiciones en que fue pactado, sera contrario a la equidad, a la
buena fe, a lo que las partes han podido o debido querer legtimamente. El juez debe, pues, intervenir
en funcin de la equidad, ms que para respetar la letra del contrato, asegurando as el triunfo del
espritu contractual abstracto que puede oponerse, superndolos, a los trminos literales del contrato.
"El principio de la buena fe domina la voluntad de las partes y no se puede admitir que la domine
solamente respecto a la formacin del contrato y no a su ejecucin. La buena fe obliga a no engaar al
otro contratante; obliga tambin a no enriquecerse con sus despojos si circunstancias imprevistas hacen
del contrato una cosa completamente diferente de lo que haban considerado las partes". (Planiol et
Rippert). "No es discutible, aun dentro de la concepcin nominalista ms intolerante, que pueda
conservarse sin modificacin un contrato, cuando a causa de alteraciones, por circunstancias
imprevistas, se destruye la equivalencia entre prestacin y contraprestacin (Synallagma), sin atentar
contra el principio de la buena fe" (Nussbaum). Como se lee en "El Fausto": "no es bastante que mi
palabra dada haya de jugar eternamente con mis das? Van a seguir todas las corrientes del mundo, y
ha de pararme a m un contrato?".
El buen sentido advierte que quienes contrataron slo previeron las consecuencias normales,
ordinarias del contrato. Su comn intencin no pudo ser otra que el funcionamiento del contrato se
desenvolviera dentro de tales consecuencias. Pero aquellas que asumen otro carcter, que son
extraordinarias y anormales, que no pudieron, pues, caer dentro de las previsiones ni por lo mismo
dentro de la comn intencin de las partes, no deben tener efecto obligatorio para stas; y de aqu que
quede reservado al nobile officium del juez atemperar o paralizar el efecto injusto que derivara de
aceptarse que ellas se aplicaran velit nolit, a nombre del acatamiento inflexible a la letra del contrato.
Ello significara atentar contra el espritu de justicia, en gracia a una fetichista sumisin a la soberana
nominal de la convencin.
La sabidura del Derecho romano ya permita que circunstancias extraordinarias pudiesen tener
efecto modificatorio sobre la estipulacin, a fin de que sta no condujera a consecuencias extraas a lo
que deba ser el resultado natural y ordinario de lo convenido. En efecto, Serbesco y Zaki encuentran
ya el abolengo de la figura en el Derecho romano, que admita en determinados casos y a base de la
interpretacin de la voluntad de las partes, que el deudor se eximiera de sus obligaciones si stas
devenan superiores a las pactadas, por circunstancias presentadas a posteriori. El clebre pandectista
Otto Lenel va ms all, manifestando que en todos los contratos bonae fidei funcionaba la clusula
rebus sic stantibus, por la cual se supona que slo mientras se conservasen las circunstancias existentes
en el momento de la celebracin del contrato, ste surta sus efectos inalterables; pero que ellos se
modificaban de variar tales circunstancias. Los canonistas de la Edad Media sobre tales huellas
formularon la concepcin orgnica de la clusula rebus sic stantibus, que encerraba una admirable
garanta de equilibrio en los efectos de las convenciones. Se sobreentenda en los contratos una clusula
rebus sic stantibus y se consideraba, por ende, que las partes slo podan considerarse sujetas al vnculo
convenido mientras persistieran las condiciones bsicas originarias del mismo; tales condiciones eran
las nicas que los contratantes pudieran tomar en efectiva cuenta. La tesis en tal sentido, propugnada
por la escuela bartoldista, fue recibida con beneplcito por la doctrina civilista de los siglos XVII y
XVIII. As lo demuestran Bruzin y Hubrecht. Y es que, como anotan Planiol y Rippert, los canonistas
reprobaron el enriquecimiento de un contratante a expensas del otro, lo que poda resultar no slo de las
circunstancias presentes en el momento de celebrarse el contrato (remediable por la accin por lesin),
sino tambin de un cambio ulterior en aqullas. Cardini recuerda la doctrina tomista del justo precio,
como un antecedente que tiene pertinencia con la teora de la imprevisin.
No tratado el asunto por los glosadores, mereci por el contrario la atencin de los postglosadores (Rubn; Catian). Bartolo, sobre todo, y tambin Baldo y Alciat pueden citarse como

representantes de tal punto de consideracin. De la escuela francesa, sus personeros no se ocupan del
asunto; pero s los de la escuela italiana, sobresalientemente con Mantica y De Luca. En Alemania y
Holanda exhibe como defensores a Grocio y Puffendorf.
Pero los autores franceses del siglo XVIII, Pothier, Domat, que tanta influencia ejercieron sobre
la estructura del Cdigo de Napolen, guardaron silencio sobre el riesgo imprevisto, y esto explica que
dicho Cdigo y los que siguieron sus rumbos, no se refieran expresamente a l. An ms, bajo el
predominio del principio de la autonoma de la voluntad, que se consagra en la simplista frmula del
inciso 1 del artculo 1134 del Code Civil, los antiguos intrpretes de ste desconocan todo lo que se
refiriese a una supuesta clusula rebus sic stantibus. El concepto individualista es contrario a la
imprevisin. Ella conspira contra la seguridad de los contratos: pacta sunt servanda. Permitir que stos
puedan modificarse por causa que sea extraa a las especficamente indicadas por la ley o que sea
distinta al mutuo disenso, significa abrir la puerta a la arbitrariedad en esta materia, siendo as que
precisamente se contrata para resolver anticipadamente las futuras consecuencias a producirse en la
relacin entre las partes. Pero esta objecin, que no deja de tener su fuerza, no es bastante frente a la
consideracin fundamental de los imperativos de una justicia verdaderamente entendida, y la exigencia
de que el contrato se cumpla de buena fe.
En Alemania el principio florece y especialmente De Layser propugna su eficacia; los Cdigos
Civiles producidos en la segunda mitad del siglo XVIII, de origen teutnico, la consagran en
dispositivos expresos (Cdigos bvaro, prusiano, austriaco). El Cdigo bvaro de Maximiliano acogi
el principio, en el pargrafo 12, captulo 12, parte IV, que deca que aceptaba que el contrato pudiera
rescindirse por hechos no provenientes de una de las partes, no previsibles y que de haberse previsto es
de suponer lgicamente que no se habra asumido la obligacin. Tambin la rescisin por el motivo
indicado fue admitido por el Landrecht prusiano (pargrafo 338). En cierto modo tambin, el Cdigo
austriaco (art. 936) tiene en mira el problema, pues habla de que "no hayan cambiado entre tanto las
circunstancias", para que el contrato mantenga su plena eficacia.
El rigor del principio que aparece del Cdigo de Napolen en cuanto reputa a la voluntad
individual como el poder soberano en materia contractual, hizo que se le restara importancia a la
susodicha clusula. Pero contemporneamente ella readquiere valor, amparada por las recomendaciones
de ctedra y la labor legislativa y jurisprudencial. Se acoge, pues, el principio del riesgo imprevisto,
que tiende a asegurar el imperio del equilibrio contractual, excluyendo la posibilidad del abuso del
derecho. "En materia contractual, como en las relaciones entre terceros, no es permitido extender su
derecho ms all de los lmites trazados por la buena fe, por la moral jurdica general: el summun jus
deviene la summa injuria; as se eleva y se resuelve el conflicto secular entre el Derecho estricto y la
superlagilidad, en el cual el juez es instituido o se instituye en guardin permanente". (Josserand). As
se explica, pues, que actualmente sea grande la preocupacin de los autores en cuanto a estimar el
riesgo imprevisto, esforzndose en fundamentarlo sea a base de la interpretacin y aplicacin de
prescripciones legales explcitas, sea a base de Principios Generales jurdicos. La legislacin y la
jurisprudencia han admitido tambin, en forma decisiva, el funcionamiento de la imprevisin.
Resumamos los esfuerzos hechos en tal sentido.
En Italia, los tribunales han amparado la imprevisin, por interpretacin de los artculos 1224,
1225, y 1226 del antiguo Cdigo Civil derogado. El actual Cdigo italiano dedica a la materia los
artculos 1467 a 1469. El art. 1467 establece que en los contratos de ejecucin continuada o peridica,
y aun de ejecucin diferida, si la prestacin de una de las partes ha resultado excesivamente onerosa
por razn de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, el deudor puede solicitar la rescisin del
contrato, sin efecto retroactivo; salvo que la mayor onerosidad caiga dentro del lea normal del
contrato, y pudiendo la parte contra la cual es demandada la resolucin, evitarla, ofreciendo la
modificacin equitativa del contrato. El 1468 se refiere al caso de contrato con obligacin de una sola
parte, pudiendo sta solicitar una reduccin de la prestacin o bien una modificacin en la modalidad
de la ejecucin, suficiente para restablecer la equidad. El 1469 dice que los dos preceptos anteriores no
se aplican a los contratos aleatorios por su naturaleza o por voluntad de las partes. En la Carta del
Lavoro se prev la posibilidad de la revisin en las condiciones del contrato de trabajo. Ramella la
justifica plenamente.
En Francia se ha invocado el art. 1135 del Cdigo Civil, y Fyot ve su base de fundamentacin
en el art. 1150, mientras Wahl y Magnan de Bornier creen que hay ms propiedad en apoyarla en el art.
1156 del mismo. En Francia, donde ms resistencia se ha notado para admitirla con referencia a las
relaciones de orden meramente privado, por un acatamiento idlatra a la frmula del art. 1134 del Code
Civil, de que el contrato es ley entre las partes, empero ha venido a predominar el criterio de que el
riesgo imprevisto no debe ser desatendido. En efecto, tal precepto 1134 debe entenderse y slo puede
ser debidamente interpretado en conjugacin con el art. 1135, que somete al pacto no solamente a lo

que en l se expresa, sino tambin a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley atribuyan a
la obligacin segn su naturaleza. Los autores modernos amparados sea en dichos ltimos dispositivos
legales, sea en los Principios Generales del Derecho, propugnan la eficacia de la imprevisin: Voirin,
Louva, Lebon.
En Blgica se fundamenta por los doctos la imprevisin, anlogamente que en Francia, y aun
con ms enrgicos caracteres. En Suiza se la ha acogido bajo el patrocinio de los artculos 2 del
Cdigo Civil, 24 y 373, inciso 2, del Cdigo de las Obligaciones. Rossel se muestra partidario de ella.
En Alemania ha sido aplicado por referencia de los artculos 112, 119, 157, 242 del B.G.B.
(Champion). Nussbaum, en una monografa especial destinada a estudiar las modificaciones en los
contratos por alteraciones en el valor de moneda, se ocupa al respecto de la figura de la revalorizacin,
distinguiendo la legal y la judicial y citando, concordantemente, las leyes dictadas y las disposiciones
jurisprudenciales expedidas sobre el particular. A este respecto no se puede dejar de recordar los
esfuerzos de Zeiler y Mgel, los primeros paladines en Alemania (donde la teora de la imprevisin ha
sido objeto de una prolija atencin de los tratadistas) de una accin legislativa en el sentido de la
revalorizacin de las obligaciones consistentes en trminos pecuniarios (Zeiler, Wassermann, Mayer).
Algunos autores teutones fundamentan la teora del riesgo imprevisto en la doctrina de la presuposicin
propugnada por Windscheid. Enneccerus ocupndose del tema escribe: "El derecho de resolucin se
justifica, en ltima instancia, por los principios de la buena fe que prohben las reclamaciones no
exigibles al deudor. En cuanto a la medida de lo exigible, tienen una importancia decisiva el contenido
del contrato y las bases del mismo (prf. 157). Por esto me parece preferible fundamentar el derecho de
resolucin en la desaparicin o defecto de la base del negocio, sobre todo en cuanto permite que
tambin se tenga debidamente en cuenta el defecto ab origine de una circunstancia bsica. La
excepcin derivada del propio inters contrapuesto no es recomendable en modo alguno, porque no
conduce en ningn caso a despejar definitivamente las relaciones jurdicas de las partes. Ahora bien, no
se ha llegado todava a un acuerdo completo sobre la ms precisa fundamentacin y delimitacin del
derecho de resolucin por causa de defecto de la base del negocio. La cuestin sigue siendo una
cuestin palpitante".
Agrega el mismo autor: "todas las frmulas slo dan lneas directrices generales y no deben
aplicarse esquemticamente, sino slo teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias del caso
concreto. Siempre ser decisivo el que el derecho de resolucin sea una exigencia apremiante de la
buena fe, segn la situacin en conjunto, habida cuenta de la finalidad del contrato".
Recientemente se ha sostenido con mayor nfasis la necesidad de consagrar el principio del
riesgo imprevisto. Escribe Lange: "la frase pacta sunt servanda pierde su dureza individualista... Cada
parte no debe aprovechar de los recursos legales sin consideracin alguna para el otro contratante,
nicamente guiado por su propio inters, sin que le importe que haya obrado sin o con culpa, que
maliciosamente no haya cumplido con la prestacin o que se haya esforzado para cumplirla. El contrato
celebrado no puede ser una lnea de accin inflexible para la exigibilidad de la obligacin, sin que se
tome en cuenta el cambio producido en las condiciones del medio. Por consiguiente, a favor de las
partes debe restablecerse la clusula rebus sic stantibus. Ella debe ser elevada... a la altura de un
recurso legal pleno de responsabilidad y de la conciencia colectiva de la lealtad contractual".
La jurisprudencia inglesa tampoco ha ido a la zaga en tal orden de cosas, y dada la flexibilidad
de la "equity" ha habido cierta asequibilidad para proceder a la aceptacin de la imprevisin,
adoptndose el standard jurdico del razonable man, (Levy Ulmann). La llamada teora de la frustration
o de la commercial imposibility funcionan, pues, haciendo perder su rigidez clsica al vnculo
contractual. Se puede tambin hablar de que en los Estados Unidos de Norteamrica ha sido acogido el
principio. "Esta teora apunta Cardini ha sido tambin marginalmente aceptada en los EE UU en la
jurisprudencia sobre las leyes de emergencia de alquileres, cuya constitucionalidad tambin acept la
Suprema Corte. Otra jurisprudencia norteamericana que, como la existente sobre las leyes de
emergencia de moratoria y de alquileres, tambin existe en nuestro pas, aunque aqu bajo la forma de
las llamadas hipotecas a oro; es la jurisprudencia que dio lugar a la llamada clusula dollar or".
Willinston se refiere a varios casos de modificacin judicial de los trminos de los contratos por
causas imprevistas, extraordinarias sobrevenidas. El Restatement se ocupa de la supervening
impossibility. Ello se distingue netamente de la vis major o del act of God.
En el Brasil se considera inferente para la imprevisin los artculos 762 y 1092 del Cdigo Civil
(Jorge Americano: "Clusula rebus sic stantibus". Revista de Facultade de direito de S. Paul; t. 39).
Fuera de las anteriores referencias para no hacer mencin sino de los principales pases que
revelan la obra de la jurisprudencia y la doctrina en materia del riesgo imprevisto, hay determinados

dispositivos especiales de los legisladores de varios pases en idntico sentido. As, la ley belga del 11
de octubre de 1919, las leyes del 6 de julio de 1915, 17 de agosto de 1917 y sobre todo de 21 de febrero
de 1918 (la llamada ley Failliot), en Francia; la ley de mayo de 1918, tambin dada en Francia sobre
arrendamiento y de 6 de julio de 1925 y 16 de julio de 1935. Otras leyes dictadas tambin en Francia,
como la de 22 de noviembre de 1918, sobre contratos de trabajo; 21 de julio de 1927 sobre cargos de
ciertas fundaciones; 8 de marzo y 21 de julio de 1933, sobre revisin de ciertos contratos; en Italia el
decreto de 27 de mayo de 1915, que declar como fuerza mayor la guerra no slo cuando hiciera
imposible la obligacin, sino aun en los casos en que la hiciere ms difcil (Min); en Inglaterra la ley
de 3 de agosto de 1914, la de 30 de agosto de 1914, modificada por las de 17 de mayo, de 1 de julio de
1916, de 1 de julio de 1917; la ley alemana de febrero de 1924; el decreto de 25 de mayo de 1925 en
Austria, sobre el pago de las obligaciones pecuniarias despus de la depreciacin de la corona.
Respecto a los Cdigos modernos adems del recientsimo italiano, (arts. 1467 a 1469, antes citados),
el de Polonia (art. 269) se expresa as: "cuando por consecuencia de acontecimientos excepcionales
como guerra, epidemias, prdida total de cosechas y otros cataclismos naturales, la ejecucin de la
prestacin tropezara con dificultades excesivas o amenazara a una de las partes a una prdida
exorbitante, que las partes no han podido prever cuando la conclusin del contrato, el tribunal puede, si
lo juzga necesario segn los principios de la buena fe y despus de haber tomado en consideracin los
intereses de las dos partes, fijar el modo de la ejecucin, el monto de la prestacin, y aun pronunciar la
resolucin de la convencin".
En algunos artculos del Cdigo sovitico late el principio de la imprevisin, y ella encuentra su
consagracin explcita en el nmero 22 del Proyecto franco-italiano de obligaciones y contratos.
Referentemente a la reforma argentina, escribe Cardini: "para concluir daremos nuestra opinin,
concordante con la de la Comisin, que hemos trascripto al principio. Si bien no se sanciona
expresamente la teora en el nuevo Cdigo, se la ha aceptado en innumerables aplicaciones concretas".
En el Per puede mencionarse la ley 2938, que permite la revisin de las tarifas de concesiones de
ferrocarriles cada cinco aos, y la ley 7683 que redujo los intereses en los mutuos (*).
As, pues, en general se considera que debe aceptarse el principio del riesgo imprevisto. Los
autores lo fundamentan desde diferentes puntos de vista y relacionndolo con varios institutos. As,
Rippert ve su fundamento en lo que llama regla moral. Otros simplemente ven una aplicacin de la
fuerza mayor (Rozis). Osti recurre al principio de equivalencia en las prestaciones, la sinallagma, que
se quebranta en el supuesto de que ahora nos ocupamos. Se ha dicho tambin que se trata de un error en
el consentimiento. Lo querido por las partes, de que es expresin la declaracin de voluntad, y la
extensin de consiguiente de sus compromisos asumidos, no es un acto absolutamente autnomo, sino
condicionado por el momento y el medio en que la declaracin se produce. Los declarantes slo han
podido considerar los efectos del contrato que ste podra generar en relacin a la poca y las
circunstancias en que l fue pactado; los dems, que sobrevienen como consecuencia de circunstancias
posteriores imprevisibles, no caen pues dentro de la esfera de consideraciones que tuvieron presentes
las partes.
Otra teora, que arranca del conocido principio de la presuposicin de Windscheid, aplicada
tratndose del riesgo imprevisto, reputa que como las partes contrataron pensando en que se
mantendran las condiciones generales existentes al perfeccionarse el contrato, si aqullas varan
gravemente por causas extraas a las partes, se relaja consecuentemente el vnculo obligatorio. Puede
calificarse como una simple variante de la teora anterior, el sistema formulado por Oertmann, llamado
de la base del negocio jurdico.
La nocin del abuso del derecho tambin ha sido tenida en cuenta para justificar el riesgo
imprevisto. El ejercicio del derecho y los medios para hacerlo eficaz, se dan sobre el supuesto de que
ello no importe la ruina del deudor, por causas extraordinarias que han venido a agravar su situacin,
ajenas al contrato mismo. Exigir las obligaciones en tales condiciones sera ejercitar abusivamente el
derecho, hacer un uso anormal, irregular, de l y con finalidades antisociales.
Bonnecase halla que la imprevisin se encaja dentro de la nocin del enriquecimiento sin causa.
De no remediarse la situacin de desequilibrio sobrevenido en el contrato, una parte obtiene un
indebido lucro a costa de la otra parte que injustamente sufre un empobrecimiento.
Concorde con su concepcin de la seguridad social como norma de las relaciones
convencionales, Demogue impetra la necesidad de la imprevisin como conformada con el rol
econmico y social que compete al contrato. No se satisface el Derecho con dar firmeza a aqul,
estableciendo que es ley entre las partes y slo puede rescindirse por la voluntad de las mismas que lo
pactaron. Otras consideraciones de solidaridad social imponen que se limite y controle tal rgido

concepto; y as Demogue hace referencia a los artculos 1162, 1244, 1550 del Cdigo francs. En el
contrato hay una vinculacin de recprocos intereses; basta ya de mirar en l el triste y trgico
encuentro de dos voluntades adversas, cada una de las cuales slo pretenda esquilmar a la otra. Ahora
bien, mantener intangible un contrato, pese a nuevas circunstancias que alteran sustancialmente su
rgimen econmico, es absurdo; el contrato no puede ser estereotipado dentro de una frmula abstracta
y del ms duro sentido rigorista. El contrato es expresin de una cosa viviente; es en s una cosa
viviente, y como la vida, no puede permanecer ab eternum inerte e invariable.
Hay quien ve en la imprevisin un caso de aplicacin de la lesin; lo cual no tiene fundamento,
pues esta ltima respecta a desequivalencia que se presenta en el momento de la conclusin del
contrato.
La rescisin por imprevisin guarda relacin con otras reglas o principios, pero es un instituto
autnomo, que tiene su fundamentacin, como se ha expresado antes, en el principio de la buena fe y la
equidad que deben presidir el trfico jurdico.
Son condiciones que deben concurrir para la modificacin en los contratos por concepto del
riesgo imprevisto:
a) El contrato debe comportar prestaciones futuras. En caso de contrato referente a una
obligacin de ejecucin inmediata, no tiene pertinencia: las partes tuvieron en cuenta las condiciones
existentes en el momento de celebrar el contrato, y cualquiera injusticia proveniente de desequivalencia
entre las prestaciones puede dar curso a otros remedios como la lesin o la nulidad por defectos en la
causa de la obligacin. Mas, la modificacin por el riesgo imprevisto no tiene por qu concretarse al
caso de prestaciones sucesivas; una sola prestacin de ejecucin diferida puede exigirla tambin
imperiosamente.
b) La alteracin sobrevenida en la relativa equivalencia de las prestaciones o servicios debe
sobrepasar sensiblemente las previsiones que podan ser racionalmente hechas en la poca de la
celebracin del contrato por una persona diligente. "El contrato debe ser respetado hasta tanto que la
injusticia no devenga intolerable", sentencian Planiol et Rippert. En otras palabras, el acontecimiento
que ha venido a alterar las condiciones del contrato debe ser no slo imprevisto, sino imprevisible
(Harven). De este modo el riesgo imprevisto supera a la categora constituida por la fuerza mayor o el
caso fortuito. Aqul, como certeramente apunta Bonnecase, respecta a un hecho que lgicamente no
poda ser previsto por las partes.
c) El acontecimiento, por lo mismo, debe ser posterior a la celebracin del contrato; lo que se
desprende del carcter de imprevisible que aqul debe tener; y por esta circunstancia la imprevisin se
distingue del error como vicio del consentimiento y de la lesin.
d) Debe ser independiente de la voluntad de las partes. Esto es obvio; de otro modo se estara
previamente incurso en una responsabilidad culposa, que descalificara para pedir proteccin por
motivo de la onerosidad sobrevenida a la obligacin.
e) Debe tratarse de un acontecimiento de gravedad y con carcter de no corta permanencia, que
malogre seriamente la reciprocidad de las prestaciones, de modo que comporte un serio perjuicio para
una parte. Una alteracin en las condiciones en que se desarrolla el funcionamiento del contrato, que
slo levemente hiera a ste o en forma efmera, no puede merecer una intervencin judicial o
legislativa para extinguir o modificar el contrato.
f) No se debe haber asumido expresa y anteladamente por estipulacin las consecuencias del
hecho a producirse, pues entonces ya no podra hablarse propiamente de un riesgo imprevisto.
g) Va de s que la revisin slo puede tener lugar tratndose de contratos sinalagmticos y de
carcter oneroso-conmutativo.
h) La imposibilidad para la ejecucin de la obligacin en su forma originariamente pactada debe
ser relativa, es decir, que precisa de la circunstancia de que la ejecucin de la obligacin haya devenido
ms onerosa para el deudor; bastando una imposibilidad relativa, pues la imposibilidad absoluta
importa el caso fortuito. (Bonnecasse).
i) El evento debe tener cierta generalidad, esto es, no consistir en uno que afecte particularmente
a un solo contrato, sino a toda una serie de situaciones contractuales (as, en el supuesto de guerra,
cambio en el valor de la moneda, etc.).

j) Como solucin ms ajustada a la equidad, se aconseja que la revisin se haga buscando un

trmino prudencial entre las ventajas que a una parte reportan las nuevas condiciones producidas y los
sacrificios que ellas reportan a la otra parte, para que as los riesgos imprevistos sean soportados por
ambos contratantes.
Indiquemos ahora los efectos de la imprevisin.
Los imperativos de la justicia conducen a intervenir para remediar la situacin sobrevenida por
el hecho de la imprevisin. Para ello se puede actuar dentro del campo legislativo, por la dacin de
leyes que respecto a casos particulares impongan las soluciones convenientes, o de otro lado queda, en
todo momento, abierto el procedimiento judicial para que se d una decisin que resuelva el caso. Tal
decisin judicial que entonces se d, puede consistir bien en la resolucin del contrato, bien en su
resciliacin, ya en la suspensin de sus efectos, ya en la revisin de las condiciones que se pactaran.
Por la resolucin el contrato debe extinguirse, a la manera que ocurrira de sobrevenir una condicin
resolutoria. Tal remedio no parece aconsejable, principalmente porque no se puede o no se debe hacer
que la extincin del vnculo contractual obre con efecto retroactivo. Por la resciliacin se extingue el
vnculo contractual pero sin que obre con efecto retroactivo, y de aqu que se considere que su
aplicacin congruente concierna a los contratos sobre prestaciones sucesivas, respecto a las an no
ejecutadas. La suspensin de los efectos de la obligacin es aconsejada por algunos autores como la
solucin lgica, cuando los acontecimientos en que consiste la imprevisin tienen un carcter
relativamente temporal.
Pero la solucin que parece la ms satisfactoria es la revisin de las condiciones del contrato.
Ha sido tambin la que ha venido a dominar en la prctica jurisprudencial. En efecto, si las partes
quisieron obligarse en determinadas condiciones, lo natural es que se mantenga y se respete tal
voluntad de obligarse, procedindose slo a ajustar las condiciones imprevistas sobrevenidas a las que
eran las naturales y propias del contrato en el momento de su concertacin. Adems, precisamente los
contratos en que es ms pertinente y de ms urgencia la aplicacin de la imprevisin, comportan
prestaciones de servicios que no deben paralizarse. As ocurre con las concesiones de servicios
pblicos, donde por razones especiales el precio unitario, fijo, predeterminado, invariable del
servicio es de imperativa necesidad y justicia proceder a la revisin de las condiciones del contrato, y
dichos servicios son los que por su propia naturaleza no deben quedar paralizados en ninguna forma.
Relatividad del contrato
En cuanto al art. 1329 [art. 1363 del C.C. 1984], su explicacin es obvia. Ella va implcita
dentro de los trminos del art. 1328 [art. 1361 del C.C. 1984], en cuanto ste indica que el contrato es
obligatorio en lo que se haya expresado en l. El contrato, pues, como reza en algunos Cdigos, tiene
fuerza de ley inter partes. Lo que quiere decir que para terceros rige la mxima de res inter alios acta
prodesse nec nocere podest. "Sin embargo, remarca Lafaille, esta mxima conocida desde la glosa, ha
ido en su letra ms all de lo que expresa su contenido. Significa, en realidad, que las obligaciones y los
crditos que derivan de los contratos son privativos a las partes, sin que puedan prevalerse de ellos los
extraos; pero en muchas ocasiones estos ltimos sufren de reflejo las consecuencias jurdicas de los
contratos; a tal punto que se ha llamado a los acreedores "causa-habientes universales de sus deudores",
principio que vendra a ser casi literalmente opuesto al anterior en cuanto se refiere a los titulares de
crditos. Cmo se concilian ambos conceptos? El patrimonio es la garanta colectiva de los
acreedores; de modo que todo aquello que lo aumente o grave, beneficia o perjudica a stos en el
sentido de constituir un acrecentamiento o una disminucin de la prenda o seguridad. Tal es el
contenido de la mxima segn la cual los acreedores son los "causa-habientes de sus deudores".
Colin et Capitant sealan concretamente las siguientes excepciones a la regla de que el contrato
solamente produce efectos entre las partes que lo contrajeron. La primera, que es la ms importante,
concierne a los actos del heredero aparente, a los cuales se les atribuye validez. La segunda excepcin
es la que deriva del artculo 1240 del Cdigo de Napolen (art. 1239 del nuestro) [art. 1225 del C.C.
1984], referente al pago hecho de buena fe a quien est en posesin del crdito, es decir, al acreedor
putativo. Una tercera excepcin es la que se produce en caso de quiebra, cuando tiene lugar el llamado
concordato, que obliga aun a acreedores que no participaron en l. En cuarto lugar, quien reivindica un
inmueble puede probar su derecho oponiendo a su adversario actos de alienacin en los cuales ste no
ha sido parte, y este ltimo no puede combatir esta prueba sino mediante la presentacin de sus ttulos
propios. El principio de la relatividad de los contratos sufre an otra excepcin en lo que concierne a
los actos de administracin realizados por un poseedor de bienes que pertenecen a un tercero. Se
seala, en fin, determinados actos que engendran un crdito en favor de personas que no solamente no
han sido partes, sino que aun ni siquiera haban nacido cuando el acto fue convenido; as es el caso de

la institucin contractual hecha en un contrato de matrimonio en favor de los futuros esposos; esta
institucin crea un derecho a la sucesin del disponente no solamente en provecho del donatario, sino
tambin de los hijos que puedan nacer del matrimonio. (art. 1082, 2 parte del C. de Napolen); es
tambin el caso de la sustitucin fideicomisaria permitida por los artculos 1048 y 1049 del mismo
Cdigo francs, que hace nacer un derecho en favor de los hijos nacidos o por nacer del donatario o
legatario gravado con la sustitucin.
Garca Sayn se refiere al artculo 1329 [art. 1363 del C.C. 1984], citando la opinin de Ren
Savatier. "Este texto supera en precisin al art. 1260 del Cdigo derogado e incluso al art. 1165 del
Cdigo francs, del cual procede; pero es lo cierto que el principio que enuncia va perdiendo su sentido
til y se debilita cada vez ms. La jurisprudencia y la ley acrecientan sin cesar el nmero de intereses
que pueden ser afectados por los contratos que otros celebran. Ren Savatier, en un estudio publicado
en la 'Revue Trimestrielle de Droit Civil', dice que no hay que extraarse demasiado de esta evolucin,
y que el art. 1165 del Cdigo Napolen es testigo de una concepcin puramente individualista.
Demuestra luego el profesor francs el alcance de la proposicin sentada por el Cdigo, en siete
contratos usuales, traslativos de propiedad o simplemente generadores de obligaciones, a saber:
compraventa, locacin de cosas y servicios, mandato, seguro, transporte y sociedad". Agrega Garca
Sayn: el artculo 1329 [art. 1363 del C.C. 1984] que corresponde al artculo 1165 del Cdigo
francs parte de la idea de que los negocios de cada uno no conciernen sino a uno mismo, que los
administra libremente y que la sociedad y los terceros no tienen por qu ocuparse. "Esta concepcin
simplista escribe el autor citado de una libertad absoluta del individuo, no tiene en cuenta suficiente
los vnculos que unen inevitablemente unos a otros los miembros de la sociedad. Y mientras ms se
civiliza y se complica esta sociedad, ms se multiplican y consolidan esos vnculos".
Los crditos y obligaciones que provienen de un contrato se transmiten a los herederos, es decir,
a los sucesores universales de los contratantes. En otros trminos, los efectos del contrato trascienden
activa y pasivamente a dichos sucesores, o sea, como metafsicamente se ha dicho, la persona del
contratante sobrevive, legalmente, en la persona de su heredero. El art. 1329 [art. 1363 del C.C. 1984]
es, as una reiteracin de lo indicado en el art. 1232 [art. 1218 del C.C. 1984], a cuyo comentario nos
remitimos. De modo que a los sucesores ut singuli no les alcanza, por regla, lo estipulado en un
contrato. Por regla, advertimos, pues hay casos en que un contrato puede afectar a su sucesor
simplemente particular: ejemplo, el adquiriente de un bien gravado con carga real.
El art. 1329 [art. 1363 del C.C. 1984] formula la excepcin de que la transmisin creditoria no
se produce en caso de que el derecho o la obligacin provenientes del contrato, no sean por su
naturaleza transmisibles. Y en efecto, hay casos en que la ley establece tal carcter personalsimo del
vnculo obligacional. As, tratndose del usufructo, de la renta vitalicia. En estos casos, la convencin
misma por su naturaleza, hace limitar los efectos de la obligacin activa y sobre todo pasivamente a los
contratantes. As sucede tambin cuando se trata de contratos celebrados intuito personae, como acaece
en el mandato, el arrendamiento de servicios, la sociedad colectiva. En estos casos, para eliminar la
presuncin natural derivada del contrato, en el sentido que la obligacin es personal, se requiere una
declaracin expresa en contrario.
Por ltimo, pueden las partes establecer en su contrato generador de obligaciones transmisibles,
que ellas empero no se transmitan a sus herederos. Explica Lomonaco que esto quiere decir que se
limite a las personas de los contratantes el efecto de la estipulacin o de la promesa, cuando
expresamente as se diga, o tambin puede convenirse que los herederos o causa-habientes sern los
nicos que aprovecharn de la estipulacin o que quedarn sujetos por la promesa, por ejemplo, si he
estipulado que t me dars una cosa a mi muerte o si yo he prometido una suma a pagar a mi muerte.
CADUCIDAD DE LA OFERTA
ARTCULO 1330.- La oferta deja de ser obligatoria:
1.- Si se hizo sin conceder ningn plazo a una persona presente y no fue inmediatamente aceptada.
Considrase como presente a la persona que contrata con otra por medio del telfono.
2.- Si se hizo sin plazo a una persona ausente, y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la
respuesta a conocimiento del oferente.
3.- Si hecha a persona ausente no se hubiese expedido la respuesta dentro del plazo fijado.
4.- Si antes de recibida la oferta o simultneamente con sta, llegase a conocimiento de la otra parte la
retractacin del oferente.
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1385.- La oferta caduca:

1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente est
en comunicacin inmediata y no fue seguidamente aceptada.
2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no
est en comunicacin inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a
conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicacin utilizado por ste.
3. Si antes de recibida la oferta o simultneamente con sta llega a conocimiento del destinatario la
retractacin del oferente.
Referencias:
Institutas, lib. 3, tt. 23, pr; Cdigo alemn, arts. 145 a 148; portugus, 650 a 653; mexicano, 1804-6,
1808; japons, 521 y 524; suizo, 3, 4, 5 y 9; austriaco, 862; brasilero, 1081; argentino, 1150; turco, 3, 4,
5 y 9; polaco, 63, 65; ruso, 131-3; chino, 154-8; italiano, 1326 a 1329.
Obligatoriedad de la oferta
El contrato supone concurso de voluntades, esto es, requiere una oferta y una aceptacin, que
as como lo comprenda Ruson, forman los dos elementos constitutivos del contrato. Hasta que la
aceptacin no se conecte con la oferta, el contrato no se forma. Pero la oferta es obligatoria en s. El
inters social y la seguridad de los negocios requieren que ella sea obligatoria en principio. No precisa
que el Cdigo lo diga expresamente: la obligatoriedad resulta del artculo que establece los casos en
que la oferta "deja de ser obligatoria". En otros trminos, la obligatoriedad de la oferta es la regla: por
excepcin ella no compromete la voluntad del oferente en los casos indicados en el precepto. Hay aqu,
por lo mismo, una declaracin de voluntad unilateral, por s sola bastante para obligar a su emitente
desde que ella es emitida (Worms). Esto significa, pues, a la luz del art. 1330 del Cdigo [art. 1385 del
C.C. 1984], que ste ha superado la concepcin clsica de la autonoma de la voluntad, para la cual la
declaracin de voluntad no aceptada carece de todo valor jurdico. Tal teora clsica "de la fragilidad de
la declaracin de voluntad ha sido vivamente criticada en la poca contempornea, pues coloca, se ha
dicho, al beneficiario del ofrecimiento a merced de la voluntad del declarante, y esto es tanto ms
lamentable ya que es el mismo declarante, por el hecho de su declaracin, quien crea esta situacin
precaria para el destinatario. Es l quien ha suscitado en el beneficiario de la declaracin, la esperanza,
la cuasi-certidumbre de que el contrato no dependa, en cuanto a su conclusin, sino de su simple
voluntad, y no obstante, el contrato, con el cual este individuo ha contado legtimamente, se desvanece,
sin que el Derecho le conceda un medio eficaz de protestar. Tal teora se estima como nefasta para las
relaciones econmicas, pues quita toda seguridad y todo augurio de progreso. Cuando una teora
jurdica sacrifica sin razn a un individuo en provecho de otro, esta teora jurdica es mala. Estos
reproches tienen un valor cierto y un fundamento real. Es por eso que una doctrina unnime, de
acuerdo con una jurisprudencia constante, considera que en el caso de que el autor de la declaracin se
haya comprometido de manera expresa o tcita a no retirar su propuesta antes de que cierto plazo haya
transcurrido, no puede vlidamente retractarla. Sin embargo, estando de acuerdo sobre el principio, los
autores no estn conformes sobre la sancin que debe imponerse. Algunos consideran que la
retractacin siendo absolutamente ineficaz, no ejerce ningn efecto sobre la declaracin; otros no
admiten que el contrato puede formarse despus de tal retractacin, y slo conceden al destinatario un
derecho de daos y perjuicios" (Chavas).
Para que la policitacin sea tal, obligando al promitente, se requiere que aqulla verse sobre una
determinacin ya definitiva de la voluntad; de otro modo, se estara simplemente dentro del perodo
preparatorio al contrato, los meros tratos, que son slo proposiciones en vista de un posible
compromiso obligatorio. O sea, como dice Conway, hay que distinguir entre la oferta propiamente tal y
una mera invitacin para una oferta o para una serie de negociaciones. La policitacin, de otro lado,
debe ser suficientemente definida, para permitir, como advierte el Restatement of the Law of Contracts
(American Law Institute), a un tribunal o un jurado, una exacta significacin acerca de aqulla; de otra
manera el contrato falla por falta de precisin. Segn el Proyecto argentino (art. 794, 1 parte), la
propuesta de contrato obliga a quien lo formula, "a no ser que lo contrario surja de sus trminos, de la
naturaleza del negocio o de las modalidades de ste".
El mismo Proyecto (art. 800) se refiere a la oferta alternativa o que comprenda partes
separables, en cuyo supuesto la aceptacin de cualquiera de ellas da lugar a un contrato vlido; si ellas
no pudieran dividirse, la conformidad respecto de una sola ser considerada como propuesta de un
nuevo contrato. Al respecto escribe Montange: "la doctrina ha estimado que la clusula 'o
comprendiendo cosas que puedan separarse' debe entenderse con relacin a la voluntad del proponente,
que resultar de sus palabras, naturaleza de las cosas ofrecidas, etc., ms que la separacin material, la
separacin en la manera de hacerse la oferta. sta, en efecto puede comprender cosas o partes
separables y no estar en el propsito o el inters del oferente sino el contrato en forma integral. Se
presentarn siempre cuestiones dudosas: ms con la redaccin del Proyecto 'partes separables'. La

clusula, por otra parte, no parece necesaria, sobre todo en presencia de la extensin que modernamente
se asigna al concepto de alternacin, y puede contribuir a dar un argumento en favor de la conformidad
o acuerdo parcial; tesis que es conveniente desechar. Por eso optamos por la supresin, limitando el
precepto a la hiptesis de la oferta alternativa, en cuyo caso la aceptacin de cualquiera de sus trminos
dar lugar a un contrato vlido".
La oferta puede ir dirigida a persona determinada o a persona indeterminada. La primera es la
que contempla el artculo 1330 y siguientes [art. 1385 del C.C. 1984]. La oferta hecha al pblico en
principio no obliga al promitente, salvo que el oferente sea concesionario de un monopolio sobre una
actividad que le obliga a satisfacer las demandas sobre tal servicio, dentro de las condiciones de la
concesin. Otro caso es el de las ofertas pblicas de recompensa que legislan los artculos 1816 y
siguientes [art. 1959 y ss. del C.C. 1984].
La oferta de que trata el artculo 1330 [art. 1385 del C.C. 1984] es una causa creadora de
obligaciones; no una meramente declarativa, esto es, una que slo comporte la notificacin a tercero de
una situacin jurdica desde ya vlida, y por lo mismo existente por s misma (por ejemplo, la
notificacin de una aceptacin de herencia).
La oferta, como expresin de la voluntad de obligarse, debe manifestarse exteriormente, as
como la aceptacin, en su caso.
Pero para que la oferta tenga el carcter de obligatoria es preciso que, como toda declaracin de
voluntad rena las condiciones inherentes necesarias para que comporte efectivamente una
manifestacin de voluntad libre e inteligente del emitente. Para ello se apreciar la situacin del mismo
en el momento que hace la oferta. La oferta, pues, ha de ser seria, real y con la intencin de ligar a su
autor, como acaece con cualquiera manifestacin exterior del consentimiento. Las simples ofertas de
reclamos, envos de tarifas, precios corrientes, etc. no constituyen oferta obligatoria. Tampoco vincula
una proposicin hecha a travs de un intermediario sin poder para contratar.
La oferta puede presentarse en tres formas: 1) a una persona en particular, 2) a persona que
pertenezca a un grupo relativamente limitado de individuos, sobre la base de que se cumpla
determinadas condiciones, 3) en forma indeterminada, es decir, para todo el mundo (Sutton and
Schannon).
Si Cayo ofrece a Ticio venderle 100 litros de aceite, estamos dentro del primer caso. El segundo
caso se presenta, verbigracia, en el ejemplo consignado por Sutton and Schannon, relativo a la oferta
hecha por la Cardiff Corporation al estallar la guerra europea de 1914, de pagar a cualquiera de sus
empleados que se incorporase en el ejrcito, la diferencia entre lo que ganaba al servicio del ejrcito y
lo que ganaba como empleado de la Corporation; habindose promovido un juicio en tal sentido, que
fue fallado a favor del demandante, un tal Schipton, empleado de la Corporation. El tercer caso,
promesa de carcter general, al pblico, se presenta, si por ejemplo Pedro ofrece pagar una suma
pecuniaria al que realice determinado descubrimiento, o en el caso del empresario de un espectculo
con respecto al espectculo que ofrece.
La policitacin debe llegar a conocimiento del destinatario, pues una persona ignorante de la
existencia de una oferta no puede aceptarla (Williston). Es ms, ella debe ser dirigida por el emitente al
destinatario; si llegara a conocimiento del ltimo en distinta forma, no tendra eficacia contra el
proponente, segn observa Barassi. Segn este mismo autor, no se requiere formalidad para la
produccin de la oferta, as concierna a un contrato en que aqulla es requerida.
El art. 1330 [art. 1385 del C.C. 1984] distingue, para determinar los casos en que decae la
obligatoriedad de la oferta, segn que ella se produzca entre personas presentes o entre personas
ausentes.
Entre presentes puede la policitacin hacerse con plazo o sin l. Si es sin plazo, debe ser
inmediatamente aceptada para que obligue al oferente (inciso primero). Claro est que la aceptacin
debe ser completa, o sea, no importa una modificacin en los trminos de la propuesta, pues en tal
supuesto se tratara ms bien de una contraproposicin librada a la aquiesencia del primer oferente.
Si la oferta fue hecha con plazo, su autor debe mantenerla hasta el vencimiento de aqul. En
este ltimo supuesto se puede considerar que la oferta "se compone de dos declaraciones de voluntad:
declaracin de querer contratar y declaracin de mantener la oferta en todas sus condiciones durante el
plazo indicado" (Chabas).

Contrato por telfono

El contrato por telfono se considera celebrado entre presentes, segn indica el artculo 1330.
Efectivamente, conforme a la demostracin de Gabba, el criterio distintivo para determinar si el
contrato es entre personas presentes o ausentes, consiste en la posibilidad de que se pueda o no dar una
respuesta inmediata a la propuesta. Staudinger ha explicado esto en los siguientes trminos "el
predominante criterio considera la declaracin por telfono por lo menos en lo concerniente al
momento de su realizacin, como declaracin entre presentes, por efectuarse inmediatamente y porque
no se transmite por un acto que se efecte despus de ella. En la declaracin telefnica el momento de
la recepcin de la oferta coincide con el del tomar conocimiento de la declaracin igual a lo que sucede
en la declaracin entre presentes. Cuando una de las partes no toma conocimiento de la declaracin por
no querer percatarse de ella, es decir, cuando en el momento decisivo aparta de s el auricular,
intencionalmente, procede igual que la persona presente que se tapa los odos al hacrsele la
declaracin; por consiguiente, no puede argir que no haya recibido la declaracin. Si sostiene que ha
odo slo parcialmente la declaracin dirigida a l tendr que comprobarlo. Si el recibidor de la
declaracin la entiende mal, lo que ocurre con mayor frecuencia en conversaciones telefnicas, no
obstante debe estimar la declaracin como eficaz, aunque la puede impugnar segn el art. 119, cuando
hubiese hecho una declaracin de voluntad basada en tal mal entendimiento. Segn el artculo 120, el
declarante mismo puede hacer la impugnacin cuando se produjere el caso raro de que su declaracin
se recibiera en forma desfigurada, pero no a causa de un mal entendimiento, sino debido al
funcionamiento anormal del aparato. Planck subraya con razn, que no hay justificacin en identificar
la declaracin telefnica con la declaracin entre presentes cuando el participante quiere comprobar la
identidad de la persona con que ha hablado".
Contrato entre ausentes
Si la oferta se hace a persona ausente y contiene plazo para la respuesta, aqulla debe ser
mantenida hasta el vencimiento del plazo (inciso tercero). Dicho inciso tercero indica que la oferta deja
de ser obligatoria, si no se hubiera expedido la respuesta dentro del plazo fijado. Pero ms propiamente
el decaimiento de la oferta por vencimiento del plazo fijado, debera establecerse en relacin al
momento en que recibe la respuesta el oferente. Tal es lo que se resuelve, precisamente, en el caso del
inciso segundo.
Si la oferta no contiene plazo y est dirigida a persona ausente, regir el llamado plazo moral
(inciso segundo) [art. 1385 inc. 2 del C.C. 1984]. "Si no se estipul plazo, debe (el policitante) esperar
el tiempo necesario para que le llegue la respuesta de la persona a quien se dirigi. Esa respuesta no
siempre ser expedida inmediatamente despus de recibida la propuesta. Segn las circunstancias y la
naturaleza del negocio habr necesidad de algn tiempo, lo ms limitado que razonablemente fuera
posible, para que el solicitado reflexione, tome informaciones y resuelva. Es lo que se ha llamado el
plazo moral". (Bevilaqua).
Si, pues, no se da respuesta dentro de tal plazo moral, como sugestivamente expresa Conway, la
oferta perece por vejez. Ha de tenerse en consideracin todas las circunstancias del caso, y
especialmente la naturaleza del objeto materia de la oferta (Restatement of the Law of Contrats). Es
una cuestin que el juez compulsar en cada caso. Escribe Blanco: "la posicin general es la de
entender que ese plazo dentro del cual debe producirse la aceptacin, implcito en la oferta, debe ser
lgico, corriente, normal, quizs acostumbrado en el lugar donde el contrato se verifique, adecuado, en
fin, a la naturaleza de la oferta hecha, correspondiente a ella por su importancia, por su complejidad o
sencillez, por su valor econmico, por una serie de circunstancias que slo dado el caso prctico
pudieran determinarse. En una palabra, quedar a la libre apreciacin de los tribunales el decidir con
vista de esas circunstancias si la aceptacin se produjo dentro del plazo en que deba producirse y si el
oferente, por tanto, est obligado a mantener su oferta una vez que la aceptacin la ha convertido,
coincidiendo ambas en el consentimiento contractual".
Revocacin de la oferta
En cualquier momento hasta antes de que la oferta llegue a su destinatario, el emitente la puede
revocar (inciso cuarto) [art. 1385 inc. 3 del C.C. 1984]. "Precisa remarcar dice Saleilles que la fuerza
obligatoria de la oferta no la adquiere sino a partir del momento en que ella llega a aqul a quien es
dirigida, pues la regla para todas las declaraciones de voluntad emitidas hacia tercero, es que ellas no
producen efecto jurdico sino a partir del momento en que ste las recibe. Hasta entonces ellas valen
ciertamente como manifestaciones de voluntad, teniendo una existencia independiente; pero estas
declaraciones de voluntad pertenecen an a aqul que las ha emitido... El efecto obligatorio de la oferta

comienza con su recepcin, de donde se sigue que la revocacin anterior no ser eficaz sino cuando ella
llega antes que la misma oferta, o al mismo tiempo que ella".
No obstante, se admite que el autor de la oferta renuncie al hacerla, a su derecho a revocarla.
Carrera, siguiendo a Fadda y Bensa as como a Barassi, concepta con fundamento que tal renuncia es
un negocio jurdico unilateral, que no exige aceptacin de la otra parte.
En mrito del carcter obligatorio de la policitacin, si su autor la retira en los casos en que no
lo puede hacer, quedar responsable por daos y perjuicios. Hay entonces una aplicacin de la culpa in
contrahendo. Tal solucin es la lgica; no se podra decidir que en tales casos el contrato debiera
celebrarse obligatoriamente para el oferente; debido a que falta entonces la voluntad de ste en tal
sentido, ya que un contrato no puede reputarse concluido sino cuando hay el respectivo concurso de
voluntades.
Otras cuestiones en torno a la oferta
Otras cuestiones que deben ser atendidas relativamente a la policitacin son: a) cul es su valor
en caso de que llegue tardamente a conocimiento del destinatario; b) qu efecto tiene sobre ella la
muerte y la incapacidad sobrevenidas al proponente; c) si en la oferta funciona consustancialmente con
ella la clusula sic rebus stantibus; d) qu efecto tiene el error en la declaracin transmitida.
a) La primera dificultad se despeja en el sentido de que la oferta pierde su eficacia por su arribo
extemporneo al destinatario. El policitante ha debido compulsar y medir el plazo fijado o fijable, para
deducir en definitiva si el contrato se conclua o no. Sobrepasado ese plazo por causa inimputable a l,
la oferta ya no puede comprometerle.
b) En cuanto a lo segundo, qu suerte se le reserva a la policitacin si sobreviene la muerte o
incapacidad a su generador antes de que se logre el contrato, la solucin clsica es que la muerte as
como la incapacidad acarrean la caducidad de la oferta. Se tiende a superar tal solucin. Se destaca
hogao el carcter ms patrimonial que personal que tiene la obligacin. Adems, la seguridad jurdica
concita a hacer trascender a los herederos no nicamente las obligaciones ya definitivamente contradas
por su causante, sino tambin las que estn en proceso de formacin. La oferta, de otro lado, es una
fuente propia de compromisos obligatorios, como manifestacin de voluntad unilateral, con eficiencia
ligante per se. No obstante, el Proyecto franco-italiano por regla hace caducar la oferta por la muerte o
la incapacidad sobrevenidas a su autor. En el derecho rumano campea la misma regla (Alexandresco).
En el derecho teutn otro es el criterio informante: el contrato no se afecta por las circunstancias antes
referidas, segn expresa indicacin del art. 153 del B.G.B. Ello como regla; como excepcin
sobrevendr el desobligamiento, si en tal sentido se haba manifestado explcitamente la voluntad del
policitante.
El Proyecto Checoslovaco adopt idntica actitud a la del B.G.B.; la misma que es la que rige
en el derecho ingls (Cohen). El Cdigo mexicano (art. 1809) apunta el caso tratado, normando que "si
al tiempo de la aceptacin hubiese fallecido el proponente, sin que el aceptante fuere sabedor de su
muerte quedarn los herederos de aquel obligados a sostener el contrato".
El Cdigo italiano (art. 1329) indica que la muerte o incapacidad sobrevinientes al autor de la
propuesta, si sta es por un plazo cierto, no afectan a su eficacia, "salvo que la naturaleza del negocio u
otras circunstancias excluyan tal eficacia".
Dentro de nuestro Cdigo (*), la interpretacin debe ser en el sentido que la muerte y la
incapacidad no tienen influencia sobre la oferta. La oferta es obligatoria por regla, sin ms excepciones
que las contenidas en el art. 1330. Ella es pues, una declaracin unilateral de voluntad, por s misma
obligatoria; desde que su emitente se desprende de ella, le obliga. [Ver art. 1383 del C.C. 1984].
c) En cuanto a lo tercero, se tiene decidido que la oferta contiene nsita la clusula sic rebus
stantibus.
d) En lo que se refiere al cuarto punto, la solucin es que si el error se debe al autor de la
declaracin, l soportar las consecuencias, siendo responsable por daos y perjuicios, "salvo el caso en
que siendo el error manifiesto, el destinatario incurra en una falta grave, al no revelarlo y solicitar
confirmacin" (Planiol et Rippert).
Plazo de la oferta

La oferta puede ser hecha sin plazo o con plazo, concedido libremente por el policitante. A lo
primero se refieren los incisos 1 y 2 [art. 1385 incs. 1 y 2 del C.C. 1984]; a lo segundo, el inciso 3.
En uno y otro caso la oferta mantiene su obligatoriedad dentro de una duracin estrictamente limitada.
O sea, que el art. 1330 no respecta a los llamados "efectos permanentes". Tratndose de stos, las
personas o instituciones, que gozan de un monopolio de hecho o de derecho o que se encuentran en una
obligacin legal de contratar, son obligadas en tanto que las circunstancias de hecho o de derecho
duren a contratar con todas las personas que puedan dirigirse a ellas. Evidentemente, el rechazo por
una justa causa es admitido; pero esto constituye una rara excepcin. De otro lado, la oferta permanente
presenta la caracterstica igualmente excepcional de no poder ser revocada. En la vida moderna los
casos de obligaciones de contratar devienen ms y ms frecuentes; la ayuda que la ley otorga a las
personas que se encuentran en la necesidad de recurrir a los servicios de los detentadores de
monopolios, debe ser eficaz. En el caso de las ofertas permanentes, el rechazo no justificado de
celebrar el contrato engendra la responsabilidad de la persona que se encuentra en la obligacin de
celebrarlo. Es natural que los daos y perjuicios consistan justamente en tener el contrato por
concluido, porque no se podra invocar la ausencia de voluntad, filosficamente, ni la ausencia de falta,
prcticamente. En efecto, aquel que por su propia voluntad se coloca en la posicin de tener una
obligacin de contratar, por tal razn ha manifestado su adhesin voluntaria futura a todos los contratos
que se encuentre obligado a celebrar. De otro lado, el solo hecho de rechazar sin justa causa la
celebracin de un contrato, prueba sin ms su falta". (Viforeanu).
Pero, aparte de la oferta permanente, en el caso comn de la policitacin, sta obliga
nicamente por un cierto tiempo. Si el autor de ella le seal un plazo, (inciso 3), la misma debe ser
respetada hasta el vencimiento del plazo, toda vez que ste forma parte del contenido de la oferta. Y
como indica Pollock, es de otro lado, una advertencia al destinatario, de que una aceptacin tarda es
ineficaz.
Si el autor de la oferta con plazo revocase la misma antes de la expiracin del ltimo, pueden
darse dos soluciones. La primera, que el oferente responda por daos y perjuicios; la segunda, que se
considere como no producida la revocacin y, en consecuencia, se repute el contrato como formado. La
mayora de los autores se adhieren a esta ltima tesis, que es tambin la acogida por el Proyecto
francs-italiano, que en su art. 2, prrafo 5, expresa: "si el autor de la oferta se ha comprometido a
mantenerla durante un determinado plazo, o si este compromiso result de la naturaleza del negocio, la
revocacin antes de la expiracin del plazo no es obstculo a la formacin del contrato".
Si la oferta es formulada sin plazo, el art. 1330 distingue segn se haya dirigido a persona
presente (inciso 1) o ausente (inciso 2) [art. 1385 incs. 1 y 2 del C.C. 1984].
En el primer caso, la oferta debe ser aceptada inmediatamente. Una respuesta tarda es
reputable, entonces, como una contraproposicin (Warneyer). No importa que la demora se deba a
hecho culposo o no (Planck).
La respuesta aceptativa debe ser explcita, y comunicada al policitante. El silencio nunca podr
considerarse como aceptacin. Las dos personas contratantes deben estar en el mismo lugar o en tal
situacin mutua, que sea posible una inmediata respuesta; pero no es menester que traten directamente,
o sea, que se puede pactar por apoderado. La cuestin misma relativa al determinar si la declaracin
aceptativa se ha hecho en forma inmediata, es una cuestin de hecho, que se decidir segn las
circunstancias del caso, como indica la Exposicin de Motivos del B.G.B.
Si la oferta sin plazo se dirige a persona ausente, ella debe ser mantenida durante el tiempo
suficiente para que la respuesta llegue a conocimiento del oferente. Se trata aqu de una cuestin de
hecho. El policitante debe mantener la oferta durante ese tiempo; una revocacin prematura a este
respecto, sera inoperante, porque de otro modo, ello importara hacerla revocable ad nutum.
La letra del precepto no debe engaar sobre el sentido y alcances de la norma. No se crea que el
receptor de la oferta debe responder instantneamente a la misma; y que el autor de ella apenas debe
aguardar durante el tiempo estrictamente necesario para que, expedida la respuesta, ipso facto llegue a
su conocimiento. El espritu de la disposicin tiene que ser, y as ha de interpretarse, que el tiempo en
que ha de considerarse vigente la policitacin comprenda uno prudencial, para que el receptor de la
misma reflexione acerca de la conveniencia o no, de aceptarla. Lo que s se requiere es que no
prolongue excesivamente la respuesta, y que use para la transmisin de la misma, un medio adecuado.
Segn dice Crome ha de utilizarse un medio cuando menos anlogo, esto es, que si la oferta se hizo por
cable, telegrama o carta, la respuesta se har por cable, telegrama o carta, respectivamente. El Cdigo
alemn es ms expresivo, o mejor dicho, usa una frmula ms acertada, para resaltar el pensamiento de
la ley sobre este punto. En efecto, el apartado 2 del art. 147 dice que la aceptacin debe producirse

dentro del tiempo "en que el autor de la oferta una recepcin de la contestacin puede o debe esperar,
dentro de las circunstancias regulares".
Lo evidente es que para apreciar si la respuesta es tarda o no, esencial consideracin es la
referente al punto de vista en que est colocado el oferente. Por eso el inciso 2 del art. 1330 [art. 1385
inc. 2 del C.C. 1984] habla del hecho del conocimiento que tome aquel de la contestacin. Esta
apreciacin la seala tambin Warneyer en relacin al art. 147 del Cdigo alemn, consignando lo
siguiente: "para la apreciacin de si el plazo ha pasado, es decisivo el punto de vista concerniente al
proponente. Si la oferta llega con retardo, es decir, que si se demora de acuerdo a las previsiones
naturales concernientes al medio de comunicacin utilizada, es cuestin del destinatario que se
recupere el tiempo perdido mediante el empleo del medio ms rpido para la respuesta. Si la propuesta
llega con atraso, corresponde al receptor suplir esta prdida de tiempo; pero cuando el proponente haya
conocido el obstculo al efectuar el envo, l mismo poda esperar la respuesta teniendo en cuenta la
demora prevista o conocida por l. Por lo dems, debe estimarse que la forma natural de la contestacin
es la misma, en general, que la usada para la policitacin; as, a carta, carta; a telegrama, telegrama".
Pese a la forma en que est concebido el inciso 2 del art. 1330 de nuestro Cdigo [art. 1385 inc.
2 del C.C. 1984], es indisputable que su sentido es idntico al art. 147 del Cdigo alemn. Cabe, por
ende, reputar como aplicables al primero algunas decisiones jurisprudenciales de los Tribunales
alemanes sobre el punto. As, con respecto a las circunstancias regulares o normales dentro de las
cuales ha de estimarse el plazo prudencial para que se reciba la respuesta. Es de presumir que el
destinatario de sta se encuentre en su domicilio; ha de considerarse tambin que el oferente no tiene
por qu contar con hechos anormales que retarden la respuesta (Soergel). Staudinger advierte que
acontecimientos extraordinarios, que no dependen de la voluntad del respondente, no se tomarn en
cuenta, salvo que el policitante conociera de ellos y, por lo mismo, hubiere debido contar con ellos para
el retraso en la respuesta.
Por lo dems, el probar que se haya cumplido con la indicacin contenida en el inciso 2 del art.
1330 [art. 1385 inc. 2 del C.C. 1984], en cuanto a que la respuesta no haya llegado al proponente fuera
del tiempo suficiente, es cuestin que incumbe al aceptante (Leonhard).
De la revocacin de la oferta se ocupa el inciso 4 [art. 1385 inc. 3 del C.C. 1984]. La
revocabilidad slo es posible hasta el momento en que la oferta llegue al conocimiento de su
destinatario. En otros regmenes legales la solucin es distinta: la retractacin es consentida hasta que
la aceptacin haya llegado a conocimiento del oferente.
Resulta que dentro de la sistemtica del Cdigo nacional, en forma inequvoca se asigna a la
oferta el carcter de una declaracin de voluntad recepticia. Por este carcter, se considera igualmente
dentro del derecho helvtico, que la revocacin es siempre posible, en tanto que ella llegue antes o
coetneamente con la oferta. (Schneider et Fick).
Desde luego, el precepto a que se contrae el inciso 4 [art. 1385 inc. 3 del C.C. 1984] vale con
relacin a toda clase de oferta considerada en el art. 1330, tanto a la hecha con plazo como sin plazo, a
persona presente como a persona ausente.
ACEPTACIN TARDA
ARTCULO 1331.- Si por alguna circunstancia la aceptacin llegase tardamente a conocimiento del
oferente, ste lo comunicar sin dilacin al aceptante, bajo pena de responder por los daos y perjuicios
(*).
ACEPTACIN TARDA
ARTCULO 1332.- La aceptacin tarda y cualquiera modificacin que se hiciere en la oferta al
aceptarla importar la propuesta de un nuevo contrato.
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1376.- La aceptacin tarda y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una
contraoferta.
Sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptacin tarda o la que se haga con
modificaciones, con tal que d inmediato aviso en ese sentido al aceptante.
Referencias:

Cdigo alemn, arts. 149 y 150; suizo, 5 al. 3; japons, 522, 523 y 528; portugus, 654; argentino,
1152; brasilero, 1082 y 1083; mexicano, 1810; turco, 5 al. 8; polaco, 64, 67; ruso, 135; chino, 159, 160;
italiano, 1326.
La oferta exige, en principio, una respuesta favorable para que el contrato se produzca. Tal
aceptacin debe ser completa y debe ser emitida oportunamente.
"La razn del primer requisito es evidente: la aceptacin debe tender a realizar el acuerdo de las
dos voluntades, y el acuerdo no puede establecerse si la aceptacin no coincide perfectamente con la
propuesta" (Carrera). En otros trminos, una aceptacin que vara la propuesta, es estimable desde dos
puntos de vista: a) o bien como un rehusamiento definitivo a la oferta; b) o bien como una
contrapropuesta, como una nueva oferta, abriendo entonces la va para un acuerdo posterior, con
inversin de los roles de las partes; la oferta primitiva queda eliminada, y el oferente primitivo ha de
aceptar o no la nueva oferta, que importa la contestacin del que fue destinatario de la primitiva
propuesta (art. 1332) [art. 1376 del C.C. 1984]. Es cuestin debatible cul de los dos puntos de vista es
preferible. Creemos que el segundo. El hecho de que la aceptacin contenga modificaciones o est
sujeta a cierta condicionalidad, acusa que hay la intencin de no cerrar el camino de los tratos
precontractuales, como ocurrira con una no aceptacin llana y completa. Es preferible adoptar un
criterio que facilite y no descarte la posibilidad de que se llegue a un acuerdo posterior.
As que debe haber una correspondencia exacta entre el contenido de la oferta y el de la
aceptacin. Como advierte Formentano, no cabe hacer distingo segn se trate de condiciones esenciales
o secundarias, ya que para la voluntad del autor de la propuesta todas pueden tener la categora de
esenciales, y as no cabe que el criterio propio del aceptante vare en su contra la estimacin en esta
parte del contrato en formacin, en todos sus aspectos, o su contenido en total. No obstante la regla no
puede tomarse en trminos absolutos. Escribe Viforeanu; "por lo dems, para la apreciacin de una
aceptacin que modifique la oferta, es necesario, muy a menudo, examinar una cuestin de hecho. Las
reservas formuladas o anunciadas en una aceptacin, no suspenden necesariamente el efecto de la
aceptacin, desde que los usos o la necesidad de hacer prevalecer la buena fe pueden exigir no tomar en
cuenta esas reservas. Es preciso aadir, que se debe tratar de condiciones accesorias".
La cuestin misma de si la aceptacin contenga o no modificaciones a la propuesta es, como
observa Planck, una cuestin de hecho.
Que la oferta debe ser aceptada total y absolutamente por su destinatario se desprende, por lo
dems, del art. 1344 del Cdigo [art. 1359 del C.C. 1984], cuando establece que mientras las partes no
se hallen conformes sobre todos los extremos del contrato, no se considerar concluido. Tanto ms,
cuando que nuestro Cdigo al consignar el mencionado art. 1344, reproduccin del 154 del B.G.B., no
ha incluido un precepto como el 155 del mismo, que desata un poco de la rigidez del 154.
En cuanto a la segunda exigencia, sobre la no extemporaneidad de la respuesta, es indudable
que la aceptacin tarda no puede tener efecto en relacin al proponente. La oferta haba ya dejado de
ser obligatoria, por vencimiento del plazo; en consecuencia, la aceptacin producida con exceso del
tiempo conveniente carece verdaderamente de un antecedente obligatorio, la oferta ligante, a la cual
vincularse para constituir el contrato.
Desde luego, conforme al art. 1332 [Ver arts. 1375 y 1376 del C.C. 1984], si la oferta fijaba un
plazo, la aceptacin debe producirse dentro de l, y si no lo fijaba, rigiendo entonces el plazo moral,
ste se considerar para determinar si la aceptacin ha tenido lugar oportunamente o con demora.
El art. 1332 [art. 1376 del C.C. 1984] se refiere a la aceptacin tarda, es decir, a la respuesta
emitida por el receptor de la policitacin fuera del tiempo oportuno segn las indicaciones del art.
1330. El caso de una contestacin hecha en el tiempo debido, pero que por circunstancias ajenas a la
voluntad del emitente, llegue tardamente al oferente, es cuestin distinta, atendida en el art. 1331.
Para que la aceptacin sea eficaz se requiere que sea emitida por el aceptante y dirigida al
proponente, por tratarse de una declaracin de voluntad recepticia; es decir, como indica Carter, una
mera aceptacin mental, no evidenciada por palabras o por un acto de la conducta, no es a lo ojos de la
ley una aceptacin. Pero esto no basta. En caso que la respuesta aceptativa de la oferta, llegase
tardamente a conocimiento del policitante no habr contrato, salvo voluntad en tal sentido del mismo.
La oferta, como ya se ha manifestado, haba dejado de ser obligatoria desde que estaba vencido el
plazo, sin que el proponente recibiese la aceptacin. Pero el oferente debe comunicar al aceptante, en
caso de que la respuesta le llegue a aqul tardamente, esta circunstancia, y que por lo tanto el contrato
no se llevar a efecto. Si no, responder por prdidas y daos segn lo dispone el art. 1331, cuyo

supuesto lgico es el de una contestacin expedida en tiempo til y que slo por alguna circunstancia
imprevista no ha llegado oportunamente a conocimiento del oferente. En efecto, si la respuesta se
hubiera emitido vencido el plazo, el oferente estara completamente desobligado ya en tal momento: el
aceptante no tendra razn para suponer que el contrato debiera concluirse y, en consecuencia, no
habra motivo para que el oferente diese el aviso a que se refiere el art. 1331.
El criterio predominante es en el sentido de que debe imponerse como sancin, en caso de que
el autor de la oferta no avise al aceptante inmediatamente acerca de que la aceptacin le ha llegado
tardamente, medida diferente a la del art. 1331: no hay responsabilidad por daos y perjuicios, pero el
contrato se considerar como formado de acuerdo con los trminos de la respuesta. Esta solucin se
apoya en que se considera en tal coyuntura, que el silencio es estimable como declaracin de voluntad.
Pero la decisiva del Proyecto franco-italiano, en cambio, concuerda con la del Cdigo nacional (*).
ACEPTACIN TCITA
ARTCULO 1333.- Si el negocio fuese de aquellos en que no se acostumbra la aceptacin expresa, o
cuando el proponente la hubiese dispensado, se reputar concluido el contrato si la oferta no fue
rehusada sin dilacin. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1381.- Si la operacin es de aquellas en que no se acostumbra la aceptacin expresa o si el
destinatario ha hecho una invitacin a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue
rehusada sin dilacin.
La prueba de la costumbre y de la invitacin a ofrecer corresponde al oferente.
Referencias:
Cdigo alemn, art. 151 al. 1; suizo, art. 6; brasilero, 1084; turco, art. 6, polaco, 68; chino, 161;
italiano, 1327.
En principio, la aceptacin siendo un negocio jurdico recepticio, debe ser comunicada al
proponente. La aceptacin, como cualquiera declaracin de voluntad, puede ser expresa o tcita. En
este ltimo caso, la aceptacin no tiene carcter recepticio. Se supone aceptada la oferta, sin necesidad
de declaracin alguna de parte del destinatario de la oferta al autor de sta, por el simple hecho de la
recepcin de la oferta. Esto slo puede ocurrir en dos casos, conforme lo especifica el art. 1333 [art.
1381 del C.C. 1984]; si el negocio fuera de aquellos en que no se acostumbra aceptacin expresa, o si
el proponente la hubiera dispensado. Como tales casos comportan excepciones al carcter recepticio
ordinario que debe tener la aceptacin, ellos no admiten interpretacin extensiva.
El primer caso se resuelve, en verdad, en una cuestin de hecho, correspondiendo al juez
apreciar cundo el negocio por su naturaleza, as como por las circunstancias que rodean su
concertacin entre las partes, debe reputarse como que no es de aquellos en que se acostumbra expedir
una comunicacin para que se considere aceptada una oferta. Contratos que por su naturaleza no
requieren aceptacin expresa, son, por ejemplo, el mandato, el contrato de servicios y de obras. El
segundo caso no ofrece dificultades. Slo que, diversamente a lo que sustenta Carrera, pensamos que la
dispensa debe ser establecida expresamente en la propuesta, y que no debe admitirse la existencia de
una tcita dispensa.
La presuposicin de una aceptacin tcita de la oferta, desaparece si sta es rehusada. El
destinatario de aqulla no puede ser forzado en ningn caso a admitirla.
REVOCACIN DE LA ACEPTACIN
ARTCULO 1334.- Se considera inexistente la aceptacin si antes de ella o junto con ella llegare al
conocimiento del oferente la retractacin del aceptante. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1386.- Se considera inexistente la aceptacin si antes de ella o junto con ella llega a
conocimiento del oferente la retractacin del aceptante.
Referencias:
Cdigo suizo, art. 9, ltima parte; argentino, 1150 y 1151; brasilero, 1085; turco, 9; chino, 163; italiano,
1328.

Como en el caso de la oferta (art. 1330, ltima parte) [art. 1385 inc. 3 del C.C. 1984], la
aceptacin deja de comprometer a su autor, si antes o conjuntamente con ella llega al oferente la
retractacin del aceptante. Explicando esta solucin, escribe Demogue: "No hacemos aqu sino aplicar
este gran principio general que hemos indicado a propsito de los actos unilaterales: no se tiene en
cuenta la voluntad sino cuando ella ha sido exteriorizada y ha arribado a su destinacin, de suerte que
se la ha tomado en consideracin, actundose consecuentemente".
Es preciso remarcar que el momento decisivo para saber si la revocacin de la aceptacin es
eficaz o no, es aquel en que la retractacin llega a conocimiento del policitante. No interesa el
momento en que aqulla es efectuada. As, si Cayo hace una propuesta a Ticio, y ste responde
aceptndola a las horas 8, llegando tal respuesta a conocimiento de Cayo a las 10; y si a las 9 emite el
mismo Ticio y despacha su nueva declaracin, revocando la anterior, si esta revocacin llega a
conocimiento del policitante despus de las 10, no es eficaz la revocacin. No se toma para nada en
consideracin la circunstancia de que la revocacin se ha hecho a las 9, antes de que la aceptacin haya
llegado a conocimiento del oferente. La razn de esto se encuentra en que, efectivamente, debe tenerse
en cuenta el criterio del autor de la oferta respecto a la formacin del contrato. Una vez que haya
recibido la respuesta aceptativa, para l est el contrato definitivamente formado. Y con razn: se ha
producido la confluencia de las declaraciones de voluntad conformes. El que una retractacin que
llegue posteriormente, as haya sido emitida antes de la recepcin de la aceptacin, pueda destruir una
situacin jurdica ya constituida, parece ilgico. Es natural que el oferente haya considerado la
respuesta aceptativa como definitiva.
En otros trminos, la revocacin de la aceptacin tiene el carcter de una manifestacin de
voluntad recepticia.
El derecho ingls sanciona solucin diferente a la auspiciada por nuestro Cdigo. Segn aqul,
una vez que el aceptante ha respondido acogiendo la oferta y se ha desprendido de dicha aceptacin, el
contrato queda definitivamente formado: no hay lugar a retractacin (Pollock).
El aceptante puede declarar irrevocable su aceptacin. Si la revoca y el revocamiento, o sea la
retractacin de la aceptacin, llega antes que sta no se puede constituir el contrato, porque falta la
confluencia oportuna, el concurso de las voluntades; pero el aceptante queda sujeto a daos y
perjuicios. Importando el revocamiento una retractacin de la aceptacin, si llega despus que sta, no
destruye su fuerza obligatoria, por aplicacin del propio artculo 1334 [art. 1386 del C.C. 1984].
En cuanto a la muerte o incapacidad sobrevenidas al autor de la aceptacin despus de emitidas,
la solucin debe ser la misma que tratndose de la oferta, pues como sta, aqulla es una declaracin de
voluntad que por s compromete la voluntad de su autor (*).
CONTRATO ENTRE AUSENTES
ARTCULO 1335.- Los contratos celebrados por correspondencia epistolar o telegrfica se consideran
perfectos desde que fue expedida la aceptacin (*). [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1374.- La oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra declaracin contractual
dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la direccin del
destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerla.
Si se realiza a travs de medios electrnicos, pticos u otro anlogo, se presumir la recepcin de la
declaracin contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo.(*)
Referencias:
Cdigo suizo, art. 10; japons, 526; brasilero, 1086; argentino, 1154; mexicano, 1335; espaol, 1262,
turco, 10; ruso, 134; italiano, 1326, 1 parte; 1335.
Cuatro sistemas son los formulados respecto al momento en que debe considerarse
perfeccionado un contrato inter absentes: el de la cognicin o informacin, el de la recepcin, el de la
expedicin y el de la declaracin.
Por el sistema de la declaracin, el contrato se forma desde que la voluntad del destinatario de la
oferta existe en el sentido de aceptarla, debiendo aqulla manifestarse en alguna forma exterior, toda
vez que en derecho slo los actos que se manifiestan en alguna forma son idneos para generar
situaciones jurdicas.

Segn el sistema de la expedicin, el contrato se forma desde que el declarante se desprende de

la aceptacin.
Segn el sistema de la recepcin, slo desde que el destinatario de la aceptacin recibe sta,
surge el contrato.
Y por ltimo, para el sistema de la cognicin, cuando el oferente adquiere el conocimiento de la
aceptacin se forma el contrato.
El sistema de la cognicin, tambin llamado de la informacin, se apoya en la necesidad del
concurso de las voluntades, el que slo se produce cuando la aceptacin es conocida por el oferente.
Pero, en verdad, el concurso se produce desde que el aceptante se decidi a aceptar la oferta. La
constatacin de la confluencia de las dos voluntades, y el conocimiento que cada uno tenga de ella, no
quedara satisfecha aun con el mismo sistema de la cognicin, pues para ello precisara que el aceptante
tuviese a su vez conocimiento de que el oferente se ha informado de la aceptacin.
El sistema de la declaracin se apoya en buena parte en la autoridad tradicional y parte del
punto de vista racionalista, de que el encuentro conforme de las dos voluntades participantes marca la
formacin del consentimiento, es decir, del contrato. A esto se agrega que as estimadas las cosas, se
propende a la celeridad en las operaciones jurdicas, es decir, a la celeridad en la formacin de los
contratos. Pero el sistema resulta seriamente quebrantado, si se reflexiona en la severa objecin
consistente en que una declaracin de voluntad solamente se debe tener en cuenta cuando el agente se
desprende de ella, remitindola al destinatario; y la razn para esto estriba en que cabalmente slo en
tal momento deja con propiedad de pertenecerle: hasta antes se trata de un mero propsitum in mente
retentum. Tiene a mayor abundamiento este sistema el inconveniente prctico que remitiendo a una
consideracin agnstica sobre la voluntad del aceptante, hace difcil determinar la existencia misma de
tal voluntad y el momento de la respectiva determinacin.
De aqu que los dos sistemas extremos estn desacreditados, recayendo la atencin en los dos
sistemas intermedios: el de la expedicin y el de la recepcin. El primero tiene tambin su abolengo;
algunos hallan sus basamentos en textos romanos. Es consagrado en el Cdigo helvtico y en la
jurisprudencia inglesa, cuando se trata de aceptacin expresa, pues en caso de aceptacin tcita se
aplica el principio de la declaracin (Jenks).
Su valor es sobre todo de orden prctico, debido a que corrige los defectos inherentes al sistema
vecino de la declaracin. La ponencia dentro de ese sistema est en que la manifestacin de voluntad,
por el hecho de desprenderse de ella su emitente, ya no le pertenece; ha entrado en el comercio jurdico.
No hay dificultades sobre la investigacin intimista de cul fuera la voluntad del aceptante y en qu
momento se produjo.
Strauss, refirindose a un caso de la jurisprudencia inglesa que fij netamente su preferencia por
el sistema de la expedicin (el caso Adams versus Lindsel), consigna las razones del juzgamiento; si los
demandados no se hallaban comprometidos por su oferta cuando sta ha sido aceptada por los actores,
sino desde el instante en que su respuesta habra sido recibida, los demandantes no deberan estar
comprometidos antes de haber tenido noticia de que los demandados han recibido su respuesta y la han
aceptado, y as sucesivamente ad infinitum. Los demandados deben ser considerados legalmente como
haciendo durante todo el trayecto de su carta de aceptacin ofrecimiento idntico al demandante y, por
ende, el contrato es perfecto desde la aceptacin de aquel ltimo. (Sentencia Chescbough-Western
Union Tel).
El sistema de la recepcin goza de mucho prestigio. Mereci el beneplcito del insigne Pothier.
Es el que campea dentro del Cdigo alemn (Saleilles). Tambin dentro del Cdigo austriaco. Ha
merecido la preferencia del Proyecto checoslovaco (Schumann) y del Cdigo sovitico. Para eludir los
inconvenientes que ofrece el sistema de la informacin, se ha creado esta variacin del mismo, el de la
recepcin, que se conforma con el principio de las declaraciones de voluntad de carcter recepticio. De
otro lado, los inconvenientes a que se ve abocado el sistema de la expedicin, relativos a los casos de
prdida de la comunicacin o del retardo de la aceptacin misma, quedan extirpados con el sistema de
la recepcin.
El Cdigo peruano (*) se pronuncia por el de la expedicin (art. 1335). Bien. Slo que hay una
inconsecuencia en la solucin. En efecto, la aceptacin no deviene definitiva sino cuando ella llega a
poder del oferente; antes, es revocable (art. 1334) [art. 1386 del C.C. 1984]. De suerte que ha de
aceptarse la solucin del artculo 1335; pero con la excepcin del caso del artculo 1334, que enerva su

aplicacin. O es de considerar que verdaderamente el contrato se forma con la recepcin de la

aceptacin; pero retroactivamente se hace desplazar sus efectos al da de la expedicin de la aceptacin.
Tal la interpretacin dada a los artculos 320 y 321 del Cdigo de Comercio alemn (Endenmann) (**).
El Proyecto franco-italiano indica que el contrato se forma cuando el autor de la oferta ha
tomado conocimiento de la aceptacin de la otra parte; pero agrega que sta se presume conocida desde
que llega a poder del destinatario, a menos que l mismo, sin falta de su parte, haya estado en la
imposibilidad de conocerla (art. 3; apartados 1 y 6).
As, en buena cuenta, es el sistema de la recepcin el que viene a predominar. "Se ha pensado
dice la Exposicin de Motivos del expresado Proyecto franco-italiano que se responda de una manera
satisfactoria a las necesidades de la prctica de los negocios poniendo a cargo del destinatario de la
oferta o de la aceptacin la prueba, que por lo dems no es fcil de producir, que l no ha podido sin
falta de su parte tomar conocimiento de la declaracin, una vez producida la prueba de que ha recibido
tal declaracin".
La regla del artculo 1335 es interpretativa de la voluntad; pudese determinar por sta el
momento (as como el lugar) de la conclusin del contrato. Por eso alabamos el texto del precepto 70
del Cdigo de Polonia, que dice: "Cuando hay duda acerca del lugar y el momento de la conclusin del
contrato, la convencin se reputa concluida en el lugar y en el momento de la recepcin de la respuesta
hecha a la oferta y, en el caso en que la notificacin de la aceptacin no sea necesaria, en el lugar y en
el momento en que la ejecucin del contrato haya comenzado por la parte que recibi la oferta".
La determinacin de la fecha en que se perfecciona un contrato entre ausentes, ofrece inters no
simplemente terico. Tal fecha determinar cul ley rige al contrato, en caso de que una nueva entre en
vigor en el perodo de formacin del mismo; determinar el punto de partida de los plazos relativos a
acciones que conciernan a aqul; as como lo relativo a la transferencia del riesgo y el peligro al
adquiriente; la preferencia entre dos o ms adquirientes de la misma cosa, si no hay otra razn
particular para establecer tal preferencia; la aptitud para ejercer la accin pauliana; las cuestiones
relativas a la capacidad de los contratantes en el da del contrato.
El artculo 1335 habla de los contratos celebrados por correspondencia. Es impropia la
expresin, pues lo que pretende abarcar el precepto es todo contrato inter absentes; y esto puede
realizarse en forma que no sea necesariamente mediante correspondencia. As ocurre con los contratos
que se celebren por intermediario que, desde luego, no es un mandatario con poder para contratar, ya
que en este ltimo supuesto se tratara de un contrato entre personas presentes.
LUGAR DE CELEBRACIN DEL CONTRATO
ARTCULO 1336.- Reptase celebrado el contrato en el lugar en que se formul la oferta (*). [C.C.
1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1373.- El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptacin es
conocida por el oferente.
Referencias:
Cdigo espaol, art. 1262; brasilero, 1087; polaco, 70; italiano, 1371, 1 parte; suizo, 10.
La determinacin del lugar en que debe reputarse celebrado el contrato entre personas ausentes,
tiene inters desde el punto de vista de la competencia jurisdiccional, as como de los usos locales,
cuando la ley establece que ellos se tomen en cuenta como supletorios de la voluntad de las partes. Es
una cuestin que se estudia en el Derecho Internacional Privado.
El Cdigo (*) peca de inconsecuente, al establecer que el contrato se reputar celebrado en el
lugar en que fue hecha la oferta, (sistema de la informacin o de la recepcin), siendo as que en el
artculo 1335 establece que el contrato se considera perfeccionado desde que se expide la aceptacin.
Lo lgico es que el contrato se considere celebrado en el lugar en que se produce el hecho decisivo que
genera su perfeccin (**).
Por lo dems, la disposicin del numeral 1336 es meramente dispositiva; se podra convenir que
otro sea el lugar de la formacin del contrato (Krainz).

Savigny fue de opinin que el contrato por correspondencia se considerase perfeccionado en el

lugar de la recepcin y aceptacin de la oferta. Del mismo parecer era Zacaras. En ese lugar llegaron a
fundirse los consentimientos de ambas partes: quia fingitur medio litteratum esse venitiis praesens,
ibique venditionem mercium cum veneto concludere, segn la indicacin de Casaregis.
Merlin, Toullier, Troplong, se declararon por el sistema de la cognicin, de modo que slo hay
contrato desde que el proponente llega a tener conocimiento de la aceptacin, la cual por lo mismo
antes de ese momento es un mero propsitum in mente retentum. Consecuentemente, el lugar de la
perfeccin convencional es aquel en que se produjo la oferta.
Es decir, que se presentan ahora de nuevo los diversos sistemas ideados para la perfeccin del
contrato por correspondencia. No cabe revivir la polmica, en vista de la toma de posicin del art.
1335. Por ende, no se vislumbra por qu no sea la ley del lugar de la aceptacin en vez de la de la
oferta la que rija el acto. Claro que inconveniente prctico no existe. El contrato se considerar
concluido desde el momento en que la aceptacin se expida (art. 1335) y la ley aplicable entonces y
para siempre ser la ley del lugar de la oferta. Pero la inconsecuencia de orden lgico es saltante.
PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO
ARTCULO 1337.- Se puede prometer el hecho de un tercero con cargo de indemnizacin si ste no
cumple. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1470.- Se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo de que el
promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligacin o no
cumple el hecho prometido, respectivamente.
Referencias:
Digesto, 145, t. 10, leyes 81 y 83; Cdigo francs, art. 1119, 1120; italiano 1381 (1128, 1129); peruano,
1259; argentino, 1195-1197; espaol, 1259; portugus, 646; holands, 1351; alemn, 329; suizo, 111;
turco, 110; chileno, 1450; polaco, 91.
Como el contrato no obliga sino a las personas que intervinieron en l, uno en el que se
establezca una obligacin de tercero es para ste res inter alios acta y, consecuentemente, aqulla no le
ser exigible, salvo que l expresamente acepte asumirla. Pero entre el estipulante y el promitente el
contrato puede suscitar el efecto consistente en la indemnizacin de daos y perjuicios por el ltimo en
favor del primero, en caso que el tercero no asuma la obligacin. El promitente resulta, as,
garantizando esta ltima. Entre el tercero y el promitente no debe existir ninguna relacin legal: el
ltimo ha de obrar no en nombre de aqul, sino en nombre propio y a su propio riesgo. De aqu la
obligacin que le incumbe, de indemnizar al estipulante si el tercero no asume la obligacin prometida.
El promitente no puede, pues, tener el carcter de representante del tercero (Ghul).
La expresada garanta en favor del estipulante puede resultar de pacto expreso, o derivar de la
inclusin de una clusula penal en el contrato, o de una caucin que el promitente ofrezca, o de la
circunstancia de que la promesa de obligacin ajena est vinculada con la promesa de hecho propio,
como ocurrira con las garantas que preste el vendedor emtori rem habere licere y el arrendador
conductori re utifrui licere. En general, el criterio ha de ser en el sentido de admitir la voluntad tcita
del promitente para garantizar la asuncin de la obligacin por el tercero, pues de otro modo el contrato
resultara intil, en caso de que el tercero no la asumiera. Mas, ello no debe conducir, como algunos
han pretendido, al extremo de que debe siempre presumirse la garanta. La razn por la cual resulta una
obligacin indemnizatoria para el promitente estriba, como explica Baudry Lacantinerie, en que el
promitente contrata una obligacin personal de hacer, que consiste en obtener la ratificacin del tercero
respecto al cual ha hecho la promesa. Tal obligacin se revuelve, lgicamente, en daos y perjuicios si
tal resultado se frustra. Esta obligacin existe en tanto el tercero no ratifique el convenio y por el hecho
de no ratificarlo. Una vez hecha la ratificacin, desaparece toda responsabilidad del promitente, salvo
como se indica ms adelante, que se haga garante de la ejecucin misma de la prestacin.
Intil parece decir que la estipulacin a que se contrae el nmero 1337 [art. 1470 del C.C. 1984]
puede recaer sobre todo hecho de tercero en que concurran las condiciones intrnsecas del acto jurdico
(art. 1123) [art. 219 del C.C. 1984].
La ratificacin por el tercero no es necesaria que sea aceptada por el estipulante, toda vez que se
pueda decir que ste aceptola de antemano al pactarse el convenio originariamente con el promitente.

La ratificacin debe hacerse concurriendo especficamente con respecto a ella, las calidades que la
hagan eficaz, o sea, por persona capaz y sin que exista vicio de consentimiento.
Una vez que el tercero acepte asumir la obligacin a la que fuera invitado, el contrato deviene
definitivo en la relacin entre aqul y el acreedor; el promitente desaparece de la escena, salvo lo que
se indicar ms adelante, sobre que haya asumido adems, especialmente, la garanta de responder en
caso de que el tercero no ejecute la prestacin. De otro lado, puede reaparecer la obligacin
indemnizatoria si la ratificacin se declarase nula (Demolombe).
Los tratadistas estn de acuerdo en que la garanta no respecta a la ejecucin de la obligacin
por el tercero, sino slo a la asuncin de sta por el mismo. As, no es elogiable la forma en que est
concebido el artculo 1337, cuando dice que se puede prometer una obligacin de tercero, con cargo de
indemnizacin "si ste no cumple". El cumplimiento de la obligacin no es objeto de la garanta, sino
la ratificacin de la promesa estipulada, la asuncin por el tercero de la obligacin: el promitente se
compromete a obtener la aceptacin por el tercero de la obligacin prometida en el contrato. Si el
promitente no puede cumplir con ello, debe quedar sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin.
Nada obsta, por lo dems, para que el promitente asuma especialmente la obligacin de
responder no slo por la aceptacin de la obligacin por el tercero, sino tambin por la ejecucin de la
misma.
PROHIBICIN DE CONTRATAR SOBRE EL DERECHO DE SUCEDER
ARTCULO 1338.- Se prohbe todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona
que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1405.- Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que
no ha muerto o cuya muerte se ignora.
Referencias:
Digesto, lib. 29, tt. 2, fr. 94; lib. 38, tt. 16, fr. 16; lib. 39, tt. 5, fr. 29, todo prrafo 2; lib. 45, tt. 1, fr.
61; Cdigo, lib. 2, tt. 3, leyes 15 y 30; lib. 5, tt. 14, ley 5; lib. 6, tt. 20, ley 3; lib. 8, tt. 51, ley 4;
Cdigo portugus, art. 2042; espaol, 1271; argentino, 1176; italiano, 1118, al. 2; uruguayo, 1285;
venezolano, 1193, al. 2; francs, 1082, 1093, 1130 y 1389; austriaco, 602; chileno, 1463; alemn,
1312, 2274-2302; suizo, 468, 494, 512 y siguientes, 636; brasilero, 1089; peruano, 1252 y 1345;
polaco, 58, mexicano, 1826.
El derecho romano repudi los pactos de succedendo, de non succedendo y de hereritate terti,
conforme a varios textos y a la Constitucin justinianea (C. II; 3; De pactis, 30). Dichos pactos pueden
concernir a la propia sucesin que debe causar el contratante, o a la sucesin que el contratante debe
obtener o supone que obtendr. Se consenta que tratndose de esta segunda clase de pactos, ellos
tuviesen valor si el causante los aprobaba, con la taxativa de que su aprobacin era revocable. Pothier y
Dumoulin acogieron las indicaciones romanistas; y el Code Civil ratific la prohibicin, pero con ms
rigor, al desterrar la aceptacin admitida por el derecho justiniano. As pas la prohibicin a otras
legislaciones, inclusive la anterior peruana (art. 1345), y ha merecido la acogida del Cdigo actual (*).
Las razones para repudiar estos pactos consisten en el carcter inmoral, de un lado, y peligroso,
del otro, de los mismos. Se especula con el hecho del posible o futuro deceso del causante de la
transmisin hereditaria; se atenta contra el principio fundamental de la libertad de testar y contra las
reglas del orden pblico y las buenas costumbres.
Empero, el rigor de la prohibicin ha sido impugnado. "Este rigor anota Josserand es
injustificado; si hay pactos sucesorios que son reprensibles, hay otros que son inofensivos, y aun dignos
de aprobacin, por ejemplo la convencin por la cual los hijos asumieren el compromiso de respetar la
ltima voluntad de sus padres, y no valerse de nulidades por las cuales sus disposiciones pudieran ser
tachadas. En realidad, en tal materia todo es cuestin de mviles y de propsito; en tanto vale el
propsito perseguido, vale o debe valer el pacto sucesorio".
La prctica y los hechos de la vida han superado la tesis prohibicionista: se ha usado y han
funcionado los pactos a que ahora nos referimos.
El votum corvino no pasa de ser una mera presuncin a priori respecto a los pactos sobre
sucesiones futuras; y si por su causa stos no deben ser admitidos, no se justifica cmo se acepte otros

contratos, como el seguro de vida, la renta vitalicia, que se basan en mortis causa capiones. Hay, pues,
tratndose de los pactos sucesorios un mero prejuicio, una simple suspicacia.
Aun menos el peligro de lesin es un argumento serio contra los mismos, si como lo hace el
Cdigo (*), precisamente no estima que debe acogerse tal causa de rescisin en los contratos en
general.
El Cdigo alemn distingue segn se trate de pactos de sucesin propia o de un tercero. Estos
ltimos son repudiados. Un pacto relativo a la sucesin propia es tolerado. Se puede por convenio,
renunciar a una herencia o legado, a la institucin de heredero o legatario. En cuanto al derecho
helvtico, considera rrita un convencin cuyo objeto sea una sucesin no abierta, si aqulla no
contiene el consentimiento de la persona de cuya herencia se trata. En cuanto al Proyecto francoitaliano mantiene absolutamente la prohibicin (art. 26). Lo mismo el Proyecto argentino (art. 814) y el
Cdigo mexicano (art. 1826).
Dentro de los trminos absolutos de la negativa del artculo 1338 del Cdigo [art. 1405 del C.C.
1984], caen los pactos sucesorios de institucin, de renuncia o de disposicin. Pero en cualesquiera de
los casos, se necesita para la nulidad del pacto, las siguientes condiciones concurrentes: primero, que
concierna a una sucesin an no abierta; segundo, que el objeto materia del contrato sea de la
comprensin de esa misma sucesin; y tercero, que l venga a corresponder al promitente succesiones
causa, o sea, no por una causa distinta de la hereditaria.
La concurrencia de las tres condiciones anula el pacto, as haya existido buena fe en los
contratantes (por ejemplo, suponindose equivocadamente que el causante ya ha muerto), pues ellas
son como elementos constitutivos de la invalidez. Pero si hubiera mala fe en los contratantes, no
concurriendo en el pacto una de las condiciones indicadas (por ejemplo, suponen contratar acerca de la
herencia de una persona viva, siendo as que sta ya ha muerto), el pacto debe anularse? No hay
unanimidad de pareceres; pero la mayora se inclinan por la afirmativa.
Otra prohibicin que la ley debera considerar es la relativa a la disposicin total del patrimonio
que en el futuro se adquiera, como acontece en el Cdigo alemn (art. 310), en fuerza de que en un
pacto de esta laya va inserto un atentado contra la capacidad de adquirir y la libertad econmica del
promitente (Planck) (*).
CONTRATACIN ENTRE CNYUGES
ARTCULO 1339.- Se prohbe contratar entre cnyuges si no es para el otorgamiento de poderes (*).
[C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 312.- Los cnyuges no pueden celebrar contratos entre s respecto de los bienes de
sociedad.
El artculo tal como est concebido, en trminos generales, en cuanto a la prohibicin de
contratos entre los cnyuges, salvo el caso del mandato, no tiene propiamente antecedentes en otros
Cdigos. Las legislaciones de otros pases, ms bien, facultan esta clase de contratos, en mrito del
principio de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin; de modo que no establecindose
especialmente la prohibicin tratndose de la contratacin entre esposos, la misma no tiene
inconveniente legal en funcionar. Solamente con relacin a determinados contratos la prohibicin est
establecida. En el antiguo derecho romano, la ausencia de personalidad propia de la mujer casada
impeda el hecho de la contratacin entre cnyuges; pero en el ltimo estado de evolucin de dicho
derecho romano, se lleg a reconocer la validez de tal contrato, con excepcin del afianzamiento del
marido por la mujer, y siempre que el contrato no importase una donacin disfrazada. Por eso el
Digesto permita hacer entre los esposos un contrato de compraventa (Digesto, lib. XIX, tt. V, ley 12),
de sociedad (XXXIV; tt. I, ley 16, prrafo 3), de mandato (XXIII, tt. 3, ley 9, prrafo 3), de prenda
(XXIV, ley 7, prrafo 6).
En Francia, dentro del derecho contumier los esposos no podan contratar uno con otro. Pero
como Dumoulin adverta, se consenta que se verificasen contratos a ttulo oneroso, si haban sido
pactados ex necessitate. Adems, eran admitidos cuando no importaban transmisin patrimonial.
El Code Civil no estableci la prohibicin absoluta. Slo en el art. 1595 declara no posible la
compraventa entre cnyuges; en el art. 1099 se anulan las donaciones entre los mismos, que sobrepasen
los lmites de la libre disposicin; en el art. 1395 se prohbe todo pacto despus de celebrado el

matrimonio, que modifique las capitulaciones. En Blgica se admite los contratos entre esposos
(Beltjens), y no rigen sino las mismas excepciones que las consignadas por el Cdigo de Napolen.
Conforme al Cdigo Italiano de 1865 los contratos entre esposos son vlidos; pero se exige
autorizacin judicial cada vez que haya oposicin de intereses entre aquellos (art. 136); las donaciones
no son permitidas salvo por testamento (art. 1054). El reciente Cdigo no ha repetido el precepto 163
del anterior; pero s el 1054. Para el Cdigo de Espaa la compraventa y la donacin entre los esposos
son nulas (arts. 1458 y 1334). Por lo dems, dentro de la antigua legislacin los antecedentes son en el
mismo sentido. Prohibieron la compraventa entre marido y mujer la ley 4, tt. II de la Partida IV., la ley
55 de Toro, la ley II, tt. I, lib. X de la Novsima Recopilacin; y la donacin, la ley 4 tt. II, de la
partida IV, la ley 6, tt. I, lib. 3 del Fuero Juzgo, la ley 7, tt. 2, lib. 5, la ley 9, tt. 6, lib. 3, del Fuero
Real.
El Cdigo de Portugal (1564), el argentino (art. 1358), el chileno (art. 1796), rechazan el
contrato de compraventa con referencia al punto que nos interesa. El argentino extiende la nulidad a las
donaciones (art. 1807 inc. 1); el de Portugal las permite (art. 1178); tambin el de Chile (art. 1406).
En las legislaciones modernas, encontramos que el Cdigo alemn tolera esta clase de contratos,
lo mismo que el brasilero, pues en ellos no se encuentra derogatoria para el caso tratado, es principio de
la capacidad contractual general. El Cdigo Suizo establece en su art. N 177, que "todos los actos
jurdicos son permitidos entre esposos" pero previa aprobacin judicial para aquellos relativos a los
aportes de la mujer, a los bienes de la comunidad y a las obligaciones asumidas por la mujer para
tercero en beneficio del marido. El Cdigo sovitico no contiene prohibicin alguna. Tampoco el
Cdigo de las Obligaciones de Polonia.
En Inglaterra a los cnyuges no se les niega capacidad para que puedan realizar ventas o
donaciones, salvo que stas fueren hechas en fraude de acreedores (Curti, Jenks). El Proyecto de
Bibiloni y el Proyecto definitivo de reforma reiteran el mandato del Cdigo de Vlez Sarsfield.
Como se observa, en general se reputan vlidos los contratos entre esposos. No hay, cuando
menos, legislacin que los rechace en los trminos perentorios que lo hace el art. 1339 del Cdigo
Nacional (*). Cornejo tratando el punto expresa: "para evitar esta dispersin de criterios, y a la par los
inconvenientes evidentes de la contratacin entre cnyuges, que la doctrina puso de relevo
especialmente al fundamentar la prohibicin de la compraventa, nuestro legislador ha preferido una
actitud radical, prohibiendo por este artculo, en forma rotunda y absoluta, todo contrato entre
cnyuges". Y Rodrguez Llerena escribe "Esta prohibicin, es consecuencia del rgimen de los bienes
durante el matrimonio. Formada la sociedad de gananciales entre los cnyuges, resultara implicante la
permisin de contratos entre ellos. Los esposos no pueden derogar las reglas de la potestad marital (art.
176) por contrato, ni los derechos del marido como representante y jefe de esa sociedad, ni las reglas de
la patria potestad, ni hacer convencin o renuncia alguna cuyo objeto sea cambiar el orden legal de las
sucesiones, ya respecto a ellos mismos en la sucesin de sus hijos o descendientes, ya en relacin a sus
hijos entre s. Tambin les est prohibido toda donacin entre ellos (art. 1468). Esta prohibicin es
antigua. La vemos establecida en la ley 4 tt. II de la Partida 4, y la aconsejan razones de gran
importancia. El amor de los cnyuges podr dominarlos hasta el punto de impulsarlos a despojarse
mediante contratos, uno de ellos de todos sus bienes en beneficio del otro cnyuge. La paz y la
felicidad que emanan del matrimonio se veran perturbadas por los contratos, si se les permitiera
celebrarlos y seran esos contratos un medio fcil y expedito de reducirse a la insolvencia cualquiera de
los cnyuges, burlando la buena fe de terceros y los derechos de los hijos".
Las anteriores razones no tienen suficiente fuerza persuasiva. Hemard ha enjuiciado el problema
en la siguiente forma: "los argumentos de orden sentimental no faltan, para tratar de justificar una
prohibicin de contratar entre esposos; ni uno ni otro de los esposos puede dar un verdadero
consentimiento a los contratos en los que ellos pueden intervenir; su situacin no se lo permite. El
marido o la mujer no pensar casi, se dice, en defender sus intereses cuando su cocontratante es la
misma persona en la que ha depositado todo su afecto y su confianza. Y ms que esto, si uno de los
esposos persigue un fin interesado y dirigido a engaar a su cnyuge, ste, cegado por sus sentimientos
no experimentar ninguna desconfianza. Por otra parte, dar a la mujer la garanta ilusoria de la
autorizacin de su marido con el cual ella contrata, es en realidad dejar al arbitrio del marido toda la
fortuna de la mujer, incitarlo al abuso de su autoridad. En otros tiempos, autorizar estos contratos sera
permitir a cada esposo el poner sus bienes al abrigo de sus acreedores, pues bastara transmitirlos a su
cnyuge por medio de un contrato".
"Las anteriores razones agrega Hemard por justas que ellas parezcan, tienen, sin embargo
slo un valor relativo; si los esposos no forman sino una sola persona, esto es nicamente desde el
punto de vista moral y en el orden de los afectos. Esto no significa hacer abandono de toda voluntad, de

toda personalidad de un esposo respecto al otro. El matrimonio rene en el hecho dos personas y dos
intereses, a los que debe serles permitido tratar la una con la otra las veces que sea necesario o til. Sin
duda, hay que tener en cuenta la situacin particular de los esposos: esto puede afectar su libertad
contractual; los abusos o los fraudes son posibles, pero sera injusto, y demasiado absoluto, establecer
una prohibicin de contratar entre esposos. De otro lado, significara sospechar a priori de dolo en
todos esos contratos: el dolo no se presume, l debe ser probado; as se precisa en el art. 1116 del
Cdigo Civil, y ningn texto puede permitirse, en esta materia, derogar esa regla. En la actualidad no es
posible invocar la situacin particular de la mujer en el matrimonio y la obediencia que ella debe a su
marido, para pretender que ste pueda imponerle las convenciones que ella no hubiera podido discutir
libremente; la obediencia de la mujer a su marido ha desaparecido del art. 213 del Cdigo Civil. La
mujer casada ha tenido siempre la libertad reconocida a toda persona, de negarse a contratar, y el
marido no poda privarla de esta facultad. Del mismo modo, el argumento referente a la incapacidad de
la mujer casada, no puede seguir siendo invocado, en tanto que ella sea plenamente capaz, al menos en
principio. Por lo dems, aun bajo el imperio del Cdigo de 1804, este argumento no dejaba de ser
discutible. Sobre todo esto, todos los argumentos de este orden no pueden nada contra los hechos; las
relaciones de intereses existieron frecuentemente entre los esposos; no se ve por qu ellos no puedan
hacer convenciones sobre el particular. Por qu no facilitar, por el contrario, los contratos a ttulo
oneroso entre esposos? Ellos pueden tener grandes ventajas por la asociacin conyugal, tanto material
como moralmente; una venta o una sociedad procurar a cada uno los beneficios respectivos; un
prstamo o una transaccin concluida entre los esposos les evitar, sin duda, prdidas de dinero y de
preocupaciones, por no decir de conflictos susceptibles de perjudicar la armona del matrimonio".
(Hemard).
Como muy bien escribe Beudant y Lerebours-Pigeonnire, criticando el art. 1595 del Cdigo de
Napolen: "este texto se inspira en una idea discutible: suprime el derecho, a fin de evitar el abuso".
En suma, no damos nuestra aprobacin al art. 1339 del Cdigo nacional, que no slo prohbe los
contratos entre esposos en determinados casos, sino en general, excepcin del caso de mandato.
DERECHO DE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE LA FORMALIDAD
ARTCULO 1340.- Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura pblica u otra forma especial, las
partes que han celebrado el contrato pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad
requerida. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pblica o
cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las
partes por escrito bajo sancin de nulidad, stas pueden compelerse recprocamente a llenar la
formalidad requerida.
La pretensin se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata tenga
la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del proceso correspondiente. (*)
Referencias:
Cdigo argentino, art. 1183 y siguientes; espaol, 1279; suizo, 22; portugus, 686; turco, 22; austriaco,
320, 884; peruano, 1330; italiano, 1352.
Con referencia a una formalidad convenida slo interpartes, predomina el principio de que no
existe compromiso obligatorio hasta que los contratantes hayan llenado tal formalidad. Es la solucin
del Derecho justiniano, que surge del art. 16 del Cdigo suizo.
Ahora, el art. 1340 [art. 1412 del C.C. 1984] se refiere a una formalidad no de orden
convencional, sino impuesta por la ley.
Se ha sostenido, de una parte, que cuando se requiere por la ley determinada formalidad para un
contrato definitivo, el contrato preparatorio que no tiene tal forma, carece de valor. As, Gabba razona
que exigindose la forma por un motivo de orden pblico, aqulla es indispensable para que el contrato
se constituya; por lo que el perodo preparatorio no puede, por ausencia de tal forma, ser reputado
como que ya contiene el nacimiento del contrato. Y si la formalidad es exigida como prueba, tambin la
promesa de un contrato de tal clase no puede acreditarse de manera diferente. El Cdigo de Portugal,
tratando el punto (art. 686), se refiere a las formalidades que la ley exige como de prueba o sustancial y
a la validez del contrato dependiente de esa formalidad. Y Ferreira, comentando el precepto, dice que
no cabe hacer distincin en cuanto a los efectos jurdicos, segn que se trate de formalidad de prueba o

sustancial, toda vez que en ningn caso puede darse validez al acto carente de tal formalidad, ni pueden
compelerse las partes a llevarla a cabo.
De otro lado, se sostiene que un contrato preliminar es distinto de un contrato definitivo; por lo
que si la forma se ordena por la ley, slo la prescripcin en tal sentido concierne al ltimo, que no al
primero. Adems, si se prescribe una formalidad es porque se cree necesario asegurar la certeza del
derecho que se constituye o transfiere, o provocar en las partes una ms esmerada atencin acerca del
negocio; lo que no tiene razn de ser tratndose de los contratos preliminares, con los cuales no se
constituye o transfiere el derecho, sino slo se da origen al derecho a pretender el perfeccionamiento
del contrato. Rivarola escribe: "Hay que advertir que aun cuando la ley tiene por inexistente a los
contratos mientras no est firmada la escritura pblica, les atribuye especialmente un efecto cuando las
partes no han acordado lo contrario: los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, lo
fueron por instrumento particular firmado por las partes, o verbalmente, no quedan concluidos como
tales contratos mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedan concluidos como
contratos en que las partes se han obligado a hacer la escritura pblica, y la que se resista puede ser
condenada a indemnizar los perjuicios que acuse a la otra".
Algunos autores aconsejan distinguir segn que la formalidad tenga por motivo asegurar a los
terceros la existencia del acto o evitar fraudes, en cuyos casos el mero acuerdo es plenamente
obligatorio entre las partes; o tenga por motivos salvaguardar la libertad de los contratantes, en cuyo
caso no es obligatorio y slo podra dar origen a indemnizacin por daos y perjuicios.
El Cdigo se pronuncia en forma inequvoca sobre el particular en el art. 1340 [art. 1412 del
C.C. 1984]. El acuerdo es vlido y las partes pueden compelerse a llenar la formalidad exigida por la
ley. La decisin es idntica a la contenida en el art. 1279 del Cdigo espaol.
Pero a qu formalidad se refiere? O sea, comprende tambin la de la solemnidad o slo
concierne a la de mera prueba? Es una cuestin que hubiera sido conveniente que el legislador
dilucidara. Cornejo, tratando el problema, se pronuncia as: "la exigencia de forma escrita o solemne,
puede resultar del acuerdo de las partes o de precepto especial de la ley; y en uno u otro caso puede ser
ad sustantiam o ad probationem. En el primer caso, es condicin o requisito esencial para la existencia
del contrato; en el segundo caso, no obsta a esta existencia y slo da accin para exigir que se llene la
formalidad requerida".
Con referencia al art. 1279 del Cdigo espaol se ha planteado si pueden exigirse las acciones
derivadas del contrato antes de llenada la forma. La jurisprudencia ha sido vacilante. Nosotros
juzgamos que Scaevola razona acertadamente cuando sobre el particular escribe: "Dicho texto no
admite discusin: si la ley exigiere el otorgamiento de escritura pblica (u otra forma especial) para
hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato. Para sostener una versin jurdica distinta de la
revelada por la letra del precepto, hay que prescindir en absoluto de l o que dislocarla. La posibilidad
de hacer eficaces las obligaciones pactadas depende de la solemnidad de la forma. El precepto es
imperativo y no facultativo".
Conforme lo que indican Manresa y Navarro, sera nulo el pacto por el cual las partes se
relevaran de la obligacin de otorgar la formalidad exigida por la ley, pues ello contrara los propsitos
que la misma tuvo en cuenta, y adems algn contrato podra quedar sin poder realizar ciertos fines si
no se otorgara la forma.
CONDICIN RESOLUTORIA TCITA
ARTCULO 1341.- Hay condicin resolutoria en todo contrato bilateral y sta se realiza cuando alguna
de las partes falta al cumplimiento de la obligacin en la parte que le concierne (*). [C.C. 1936]
Referencias;
Digesto, lib. 19, tt. 1, fr. 54, prrafo 1; lib. 18; tt. 3, fr. 2; Cdigo, lib. 4, tt. 66, ley 2; Cdigo francs,
art. 1184; italiano, 1453 (1165); espaol, 1124; argentino, 1203 y 1204, chileno, 1489; brasilero, 1092;
alemn, 325 y 326; suizo, 107, 122; austriaco, 919 y siguientes; peruano, 1286; ...; ruso, 139; polaco,
215-6; mexicano, 1949.
Propiamente, el derecho romano no organiz la institucin de la llamada condicin resolutoria
tcita. Si un contratante no cumpla con su obligacin, no haba por ello resolucin legal del contrato:
al acreedor slo le caba la facultad de usar de los medios de derecho para exigir la prestacin que le
era debida. Slo excepcionalmente, en algunos contratos, el incumplimiento poda ser causa de
resolucin. Eso s, caba expresamente pactar la lex commisoria. El uso constante de sta y el

indiscutible fundamento racional de la misma, decidi al legislador francs a consignar el principio del
artculo 1184 del Cdigo de Napolen. El derecho intermediario consideraba que la condicin
resolutoria se sobreentenda como aceptada por las partes en todo contrato bilateral; y tal era tambin el
parecer de Pothier.
En todo contrato sinalagmtico debe funcionar la resolucin por causa de incumplimiento de su
prestacin por una de las partes; y las opiniones sin discrepancia de los autores para justificar la
solucin, hacen innecesario insistir sobre la bondad del principio. La resolucin en tal caso, deriva de la
naturaleza de los contratos bilaterales. Aqulla es, pues, una consecuencia impuesta por la ley. Debe
abandonarse, por lo mismo, el concepto artificioso de suponer que la resolucin deriva de la supuesta
voluntad de las partes; lo cual no puede estimarse ms como de un valor histrico, al constatarse por
qu motivos la ley commisoria romana lleg a convertirse dentro del droit coutumier, en una regla
legal. Qu mejor justificacin intrnseca de la figura, que la que resulta de considerar que en esa clase
de contratos, con mutuas prestaciones recprocas, cada obligacin es causa de la otra?
La determinacin de la verdadera razn de ser de la regla, no slo tiene un inters especulativo.
Tambin lo tiene en cuanto a fijar el radio de su aplicacin en los contratos bilaterales. Slo se aplica a
los bilaterales perfectos, o tambin a los unilaterales si han tenido una causa onerosa? Si la obligacin
de un contratante tiene su razn de ser en otra obligacin del cocontratante, ste podr resolver el
contrato si el primero no cumple con su obligacin. En los contratos unilaterales derivados de causa
onerosa, la resolucin deber, pues, poder producirse. No obstante, ste no es un criterio ortodoxo. Por
un apego a la frmula tradicional, se sigue restringiendo la aplicacin de la solucin a los contratos
propiamente bilaterales; pero examinando la ratio legis, esencialmente se comprende que aqulla
concuerda con la naturaleza propia de los contratos unilaterales a ttulo oneroso.
Conjugando el numeral 1341 con el 1109 (*) (que dice que la condicin resolutoria expresa
opera de pleno derecho), resulta que tratndose de la condicin resolutoria no expresa, la parte
accionante tiene que obtener una decisin judicial, por la cual se declare rescindido el contrato, y hasta
entonces el deudor puede cumplir con su obligacin, dejando sin posibilidad la resolucin. As, el
acreedor durante un tiempo que puede resultar prolongado, se halla en buena cuenta a merced del
deudor; hasta que la decisin judicial no se produzca no sabr si el deudor cumplir o no con su
obligacin, y si por lo tanto l (el acreedor) deber o no ejecutar la suya. De aqu que la solucin
contenida en el artculo 1184 del Code Civil sea impugnada por los tratadistas franceses modernos.
Los Cdigos alemn y suizo consignan precepto diferente. La resolucin se opera por
declaracin dirigida a la otra parte. Si esta ltima considera que no es justa la resolucin declarada,
podr reargir judicialmente; pero aqulla se ha producido ya.
Para que la resolucin proceda se necesita que el incumplimiento se deba a causa imputable al
deudor, y que el contratante que se vale de ella, no est incurso en igual imputabilidad.
Luego, si el incumplimiento se debe a caso fortuito, el contrato siempre se disolver, al no serle
exigible a uno de los contratantes la prestacin a que estaba obligado, pues el otro no puede cumplir
con la suya, por el caso fortuito de la lex commisoria, sino por aplicacin de la teora de los riesgos,
que en este supuesto pone a los mismos a cargo del deudor.
El funcionamiento del art. 1341 presupone no slo una mutua dependencia de relacin causal
entre las dos obligaciones, sino tambin que ambas deban ejecutarse al mismo tiempo; si por la ley o
por el contrato una debe ser ejecutada antes que la otra, el acreedor de esta ltima no puede invocar la
resolucin basndose en el incumplimiento respectivo de tal prestacin posterior a la recproca. Por el
contrario, el acreedor de la primera s estar autorizado a prevalerse de ella, si la obligacin a su favor
no ha sido cumplida anticipadamente.
La parte en favor de la cual no se ha verificado la prestacin debida por la otra parte, tiene
dentro del Cdigo francs posibilidad de elegir entre la resolucin del contrato o la exigibilidad de tal
prestacin.
El Cdigo alemn reputa que el ejercicio de la accin resolutoria supone la imposibilidad
material de la prestacin, y tal imposibilidad no es slo la objetiva, sino tambin la denominada ficticia,
que el B.G.B. instituye en el artculo 283. Si el deudor no cumple con la prestacin dentro del plazo
que le ha fijado convenientemente el acreedor, ste puede exigir daos y perjuicios por inejecucin, o
rescindir el contrato; pero no puede, vencido ese plazo, exigir la ejecucin de la prestacin.

Nosotros pensamos que debera operar la declaracin previa al obligado, fijndosele un plazo
apropiado para que cumpla la obligacin (lo que importa constituir en mora al deudor). Si no cumple
con ella dentro del plazo, el acreedor debe tener la opcin entre exigir la obligacin, si fuera posible,
con indemnizacin de daos e intereses por el retardo, o rescindir el contrato con indemnizacin de
daos y perjuicios, si stos procedieran segn las reglas generales. Tal la solucin que adopta el
legislador italiano (art. 1454).
La consignada en el Cdigo alemn parece un tanto injusta contra el acreedor. Si el deudor no
toma en cuenta la conminacin, el acreedor debe poder optar entre lo que ms le convenga, sea exigir
siempre la ejecucin, si es posible, u obtener la rescisin; y no necesariamente no poder exigir la
primera. Dentro de nuestra ley civil, hay que considerar que el sistema es el siguiente: el demandante
puede solicitar ya la rescisin del contrato, ya su cumplimiento. En el primer caso tiene derecho a los
daos y perjuicios. Esto resulta concordando el art. 1341 con los arts. 1401 y 1404, a los que nos
referimos despus [Ver arts. 1428, 1554 y 1556 del C.C. 1984]. De todas maneras, el art. 1341 tiene el
mrito de permitir la accin rescisoria, contrariamente a lo que ocurre en el Cdigo argentino (art.
1204), que siguiendo en ese punto a Freitas, establece que si no hay pacto comisorio expreso el
contrato no puede disolverse y slo puede demandarse su cumplimiento. "Como sabemos que el
contratante tena su causa en la ejecucin de la prestacin del otro, podra suceder que el retardo en el
cumplimiento de la misma trajera inconvenientes o le privara de las ventajas legtimas que l tuvo en
mira al contratar, por haber tenido que procurarse por otros medios y a su costo el objeto del contrato.
En tal caso sera injusto privarlo del derecho a rescindir un contrato, que no se realiza sino por motivo
imputable a la otra parte" (Lafaille).
Por lo dems, no obrando de pleno derecho la condicin resolutoria dentro del Cdigo nacional
(*), se plantea al respecto la cuestin, debatida por los autores, de si producida la eleccin por el
acreedor, sea por la exigibilidad de la obligacin, sea por la rescisin, ella es irrevocable.
Acotan Baudry Lacantinerie et Barde, que la hesitacin era susceptible de aparecer en Roma
respecto a determinar si con la ejecucin se renunciaba al pacto comisorio. Pero actualmente no; no hay
tal presuncin de renuncia a la condicin resolutoria tcita. sta tiene un carcter subsidiario; su
utilidad no aparece sino cuando la parte que la invoca no puede hacer efectivo el contrato. Y esto es lo
que ocurre precisamente al demandarse intilmente el cumplimiento del contrato antes de proceder a
demandar su resolucin.
La inejecucin puede ser slo parcial. Si se trata de inejecucin por caso fortuito la cuestin
debe ser resuelta dentro de los principios que gobiernan la prestacin del riesgo y el peligro. Si es
imputable al deudor, el acreedor puede demandar daos y perjuicios por inejecucin, o resolver el
contrato si la ejecucin parcial no tiene inters para l. Lo mismo ocurrir en caso de ejecucin tarda,
que es una forma de ejecucin parcial o defectuosa. Tales decisiones se constatan en los artculos 325 y
326 del Cdigo alemn. Respecto a otras legislaciones, se opina idnticamente que incumbe al juez
apreciar la importancia de la inejecucin para decidir sobre la rescisin. No es aconsejable hacer una
investigacin agnstica sobre la verosmil o presunta voluntad de los contratantes. Se estara dentro de
una ficcin. El juez debe compulsar la cuestin concreta, en relacin al acreedor, y percibir si
racionalmente tiene para l inters o no la ejecucin por el resto de la prestacin. Es con un criterio
circunstancial y concreto que el punto debe decidirse en cada caso. "Cuando en el pensamiento de las
partes, varias convenciones pactadas entre ellas forman un todo indivisible, su resolucin puede ser
demandada sin distincin en virtud de los principios del art. 1184 (del Cdigo de Napolen), aun
cuando la inejecucin no hubiera recado sino sobre una de ellas". (Riviere, Weiss et Frenelet).
Respecto a los efectos de la condicin resolutoria se plantea la cuestin de si ella debe operar
retroactivamente, y en caso afirmativo, hasta qu punto opera en tal sentido. La cuestin debe remitirse
a las reglas generales referentes a la trascendencia que se reconozca a las resoluciones. Si ellas operan
ex tunc, desharn todos los efectos anteriores. Pero si se distingue entre el carcter personal y real de
tales resoluciones, entonces se resolvern las obligaciones ocurridas entre las partes (obligatio ad
restituendum in integrum), pero los derechos adquiridos por terceros no se resolvern. Este
temperamento es el ms recomendable. Se garantiza as los derechos de terceros. Razones de orden
econmico, consistentes en la seguridad de los negocios, aconsejan no dar a la resolucin efecto
reipersecutorio. Pero la limitacin en los efectos de la resolucin puede quedar sin aplicacin, si en el
contrato de adquisicin por el tercero se previno que la misma quedara sujeta a tales efectos. En tal
supuesto, las partes han estipulado en el sentido de asumir el adquiriente la consecuencia de la
resolucin, que por ley no le alcanzaba. Por otro lado, una razn de analoga lleva a recordar en este
punto, lo resuelto en general por el art. 1110 [art. 177 del C.C. 1984]. El Cdigo italiano expresa en su
nmero 1458 que la resolucin por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo el
caso de contrato de ejecucin continuada o peridica, respecto al cual el efecto de la resolucin no se

extiende a la prestacin ya cumplida; la resolucin no perjudica los derechos adquiridos por tercero,
salvo los efectos de la transcripcin de la demanda de resolucin.
Con referencia al numeral que analizamos conviene tener presente lo que ordenan los artculos
1401, 1404, 1412, 1413, 1529, inc. 7; 1757 [Ver arts. 1556, 1697 inc. 5, 1934 del C.C. 1984]. El
artculo 1401 fija el efecto del incumplimiento por parte del vendedor: el comprador puede a su
eleccin solicitar o la rescisin del contrato o la entrega de la cosa; conforme al art. 1404 si por tal
motivo sobreviene la rescisin, puede demandarse los daos y perjuicios, pero bajo el presupuesto de
que el incumplimiento del vendedor haya sido culposo. Estos dos artculos aclaran las consecuencias
prcticas del nmero 1341. Aquellos deben reputarse aplicables por analoga a todos los contratos
sinalagmticos: la construccin elaborada respecto a la compraventa es reputable como tipificante, en
general, de toda clase de contratos de tal naturaleza.
El art. 1412 tiene un carcter especial. Ordena que en la venta de cosa mueble no entregada al
comprador, si ste no paga su precio ni otorga la garanta cuando a ello se hubiese obligado, puede el
vendedor disponer de la cosa sin pedir la rescisin. Por su propia determinacin procede el vendedor a
dejar sin efecto la operacin jurdica; no necesita obtener judicialmente la rescisin. Esta decisin hay
que apreciarla, considerando que tratndose de muebles el contrato se perfecciona mediante la tradicin
(art. 1172 y 1175) [art. 949 del C.C. 1984]. El art. 1413 confirma la regla de la condicin resolutoria
tcita, y de acuerdo con lo establecido para la compraventa, reafirma que cabe demandar los daos y
perjuicios por la inejecucin.
El art. 1529, inc. 7 [art. 1697 inc. 5 del C.C. 1984], incidente en el contrato de locacin y
conduccin, es tambin ratificacin del principio del 1341. Por el contrario, el art. 1757 [art. 1934 del
C.C. 1984] que opera en vinculacin al contrato de renta vitalicia, es excepcin a la regla, en razn que
estatuye que la falta de pago de pensiones vencidas por el deudor de la renta, no autoriza al acreedor de
sta para pedir la rescisin del contrato, teniendo slo derecho a reclamar el pago de las pensiones
insolutas y el aseguramiento de las futuras.
EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO
ARTCULO 1342.- En los contratos bilaterales no podr una de las partes demandar su cumplimiento,
si ella misma no lo ha cumplido, u ofreciera cumplirlo. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1426.- En los contratos con prestaciones recprocas en que stas deben cumplirse
simultneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo,
hasta que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento.
Referencias:
Digesto, lib. 19, tt. 1, fr. 13, prrafo 8, lib. 67, tt. 2, fr. 14, prrafo 1, lib. 22, tt. 1, fr. 31; Cdigo, lib.
2, tt. 3 ley 21, Cdigo alemn, 320 y 322; argentino, 1201; italiano, 1460 (1469); francs, 1612;
brasilero, 1092 (ver portugus, 709; chileno, 1552; espaol, 1100 y 1466; suizo, 82; venezolano, 1231 y
1535; japons, 533); peruano, 1378 y 1406; polaco, 215-6; ruso, 139; chino, 264; turco, 81.
La vinculacin natural entre las obligaciones recprocas en los contratos sinalagmticos, hace
comprender la bondad de la regla, ya sancionada en el derecho romano, de que un contratante no puede
demandar a su cocontratante por la obligacin a cargo del ltimo, si el primero a su vez no ha cumplido
con aqulla por el cual es deudor. Si demandara en tal sentido, el demandado podra oponer la
excepcin perentoria de non adimpleti contractus. Domat, en base a la idea sinptica de la causa en los
contratos, explicaba esto en los siguientes trminos: "En todas las convenciones, siendo la obligacin
de una parte el fundamento de la otra, el primer efecto de la convencin es que cada una de ellas pueda
obligar a la otra a ejecutar aquello a que se comprometi, realizando ella por su parte su obligacin
segn que ambas se hayan obligado por el contrato, ya sea a su ejecucin para ambas partes
simultneamente, como cuando se concierta en una venta que el pago del precio seguir a la entrega de
la cosa, ya sea que la ejecucin deba proceder por una parte".
Pero es obvio que el funcionamiento de la excepcin exige que la obligacin del demandante
est expedita en el momento que demande del cocontratante la suya. De otro modo, la excepcin ser
improcedente. Tal puede ocurrir no slo cuando la obligacin del actor sea a plazo, sino en general
cuando se haya convenido que la parte que en la hiptesis tratada es la demandada, deba cumplir con su
obligacin primero que la otra parte; como lo considera el artculo 320 del Cdigo alemn.

Para el funcionamiento de la excepcin de contrato no cumplido, precisa que las dos

obligaciones que entran en juego deriven de un mismo contrato. As, no se puede ver en la aludida
excepcin un caso de aplicacin del derecho de retencin, como lo hacen algunos pocos autores; por
ejemplo, Stammler; ya que si tal derecho tiene lugar tratndose de deudas recprocas y conexas, ellas
pueden ser independientes en su origen. Basta que exista el elemento de debitum cum re junctum, para
que la retencin pueda efectuarse, sin que sea menester que las obligaciones emanen de un mismo
contrato (as, en el caso del 867 y 2280, inciso 1 del Cdigo francs). Otro motivo de diferenciacin
entre los dos institutos consiste en la posibilidad admitida, de descartar la retencin mediante el
otorgamiento de una seguridad del pago de lo debido, en favor de aquel que para garantas de ese pago
invoca la retencin. Tratndose de la excepcin de non adimpleti contractus, no cabe posibilidad
anloga.
Por lo dems, la excepcin de contrato incumplido obra en todos los contratos bilaterales, sean
perfectos o imperfectos. Pero la aplicacin de ella ser muy difcil que tenga lugar en la ltima clase de
dichos contratos, sobre todo en lo que respecta a la inejecucin completa, si la obligacin subsidiaria,
que viene a recaer en el sujeto activo de la obligacin ordinaria, surge, slo despus que el sujeto
pasivo ha cumplido con la misma. Staudinger anota las siguientes consecuencias relativas a la
condicin resolutoria tcita: "a) la prestacin puede rechazarse slo hasta el momento en que se haya
empezado el cumplimiento de la contraprestacin y no hasta que esta ltima se haya consumado
totalmente; b) la otra parte tendr derecho de formular la excepcin de contrato no cumplido, aun
cuando se encuentre en mora por falta de aceptacin por la contraprestacin que le corresponde. Las
consecuencias de la mora por falta de aceptacin, enumeradas en los arts. 293 a 304, no abarcan la
prdida de dicha excepcin. En cambio, quien rehsa la aceptacin de la contraprestacin, declarando
que en general no quiere cumplir con la suya, o quien manifiesta por su acto esta falta de voluntad, no
puede cobijarse al amparo de tal excepcin; c) la excepcin de contrato incumplido es admitida
tambin cuando la contraprestacin deba efectuarse a causa de un contrato a favor de tercero o a causa
de cesin a favor de tercero; d) tratndose de obligaciones de tracto sucesivo, la excepcin puede
basarse tambin en que habindose cumplido con un pago parcial por el deudor de esa obligacin de
tracto sucesivo, la otra parte no ha cumplido con la suya; e) se puede hacer valer la excepcin no slo
en caso de completo incumplimiento de la contraprestacin, sino tambin cuando y en tanto que esa
contraprestacin se haya efectuado incompleta o defectuosamente (exceptio non rite adimpleti
contractus)".
Y explicando la consecuencia b), agrega: "ya sea que el deudor est condenado al cumplimiento
por partes de la prestacin o al pago despus de haber recibido la contraprestacin, en ambos casos el
demandante puede solicitar, por medio de la ejecucin forzada, el pago de su crdito sin efectuar el
pago que le corresponde, siempre que el deudor se encuentre en mora de la aceptacin; lo que es
requisito legal en la condena para la prestacin despus de haberse obtenido la contraprestacin". En el
mismo sentido se pronuncia Planck.
De la naturaleza propia del contrato resulta que la exceptio non adimpleti contractus presupone
que la contraprestacin no cumplida, que incumbe como sujeto pasivo al demandante y como sujeto
activo al excepcionante, sea imposible (Warneyer). Si ha resultado imposible, la obligacin correlativa
exigida al demandado ha caducado por falta de causa. Si la imposibilidad es slo parcial, la excepcin
slo sera parcialmente procedente, en tanto la porcin de la prestacin que se niega a pagar el
excepcionante importe el equivalente de la disminucin sufrida por la contraprestacin de cargo del
demandante, aprecindose la cuestin segn las reglas de la buena fe y lealtad convencional.
Como la jurisprudencia alemana lo tiene decidido, no cabe que uno invoque la excepcin, si se
ha rechazado definitiva o perentoriamente la aceptacin de la contraprestacin a l debida. Lo mismo
rige para aquel que al tiempo en que su correlativo crdito es exigible, est ya en mora con respecto a la
prestacin por l debida. Por el contrario, "la mora en la aceptacin por el demandado, no descarta la
excepcin del art. 320" escribe Warneyer.
Es indiferente en cuanto a la procedencia de la excepcin, que la prestacin que deba el
demandante, corresponda al mismo demandado o a un tercero como acreedor, si puede este ltimo
exigir la prestacin (Warneyer). La equivalencia de las prestaciones no es necesaria (Oertmann).
Es de obvia evidencia que la excepcin sera improcedente si el demandado estaba en el deber
de realizar l primero su prestacin, antes que el demandante realice la suya, por haberse as convenido.
(Cdigo italiano, art. 1460). Entonces, el demandado no tendra motivo legtimo para oponerse, so
color que la otra parte no habra cumplido a su vez con su prestacin, porque con ello desconocera los
trminos del pacto, que no pona a ambas prestaciones en la condicin de un cumplimiento simultneo.
En todo caso, le asiste al requerido el derecho que le acuerda el art. 1343 [art. 1427 del C.C. 1984].

Si la excepcin opera cuando las dos prestaciones han de ejecutarse al mismo tiempo, con
mayor razn ella es utilizable si la que atae al demandado como deudor ha de llevarse a efecto con
anterioridad a la que atae al demandante como obligado.
Tres cuestiones se ofrecen con relacin a la excepcin tratada. La primera es: cmo influye
sobre ella la circunstancia de la divisibilidad de la obligacin. La segunda es: quin tiene el peso de la
prueba al alegarse que el actor no ha cumplido con su obligacin. La tercera es: cmo debe enjuiciarse
el caso de un cumplimiento slo parcial o defectuoso por el demandante de su obligacin.
En cuanto a la primera cuestin, merece recordarse lo previsto en el artculo 320 del Cdigo
alemn. Dice as: "Si la prestacin debe ser hecha a varios causahabientes, la parte que corresponde a
cada uno puede serle rehusada hasta la ejecucin de la contraprestacin entera". As, si el obligado por
una prestacin divisible es requerido por uno de los varios acreedores, por la parte que a este ltimo
corresponde, aqul puede oponerse al pago, hasta que a su vez no se cumpla en su favor con la
contraprestacin ntegra por la que es acreedor. La recproca es diferente. Si se demanda por el acreedor
comn de uno de los correos la parte que a ste incumbe, la demanda es prosperable si el actor cumpli
con el pago de la contraprestacin por la que era deudor, en la parte que corresponda al demandado; si
no, el demandado podra oponer la excepcin de non adimpleti contractus. Por qu esta diferencia?
Los Motivos hacen observar que si el contratante que se halla expuesto a recibir un pago parcial toma
la iniciativa, pagando a uno de los representantes del otro contratante la parte que le es debida,
reconoce la divisibilidad y, por consiguiente, no puede demandar a aqul a quien persigue, sino su parte
en la deuda. Cuando, al contrario, es el contratante quien persigue, tiene el derecho de exigir, antes que
se le demande que ejecute su obligacin as sea parcialmente, que se le asegure un pago integral o sea,
que se cumpla para l totalmente con lo debido. En otros trminos, la divisibilidad no le es oponible
sino cuando l es quien demanda. Los Motivos fundan esta decisin sobre la intencin presumida de las
partes; suponen que cuando uno de los contratantes debe recibir un pago integral, as haya varios
deudores, es entendido que no se le puede obligar a desprenderse de cosa alguna, salvo suministrndole
ntegramente lo que le es debido. El origen de esta solucin se encuentra, por otra parte, en una ley
romana, que recuerdan los Motivos, y que daba una decisin anloga en el caso de venta, para la
hiptesis en que uno de los herederos del comprador demandara su parte en el objeto vendido, en cuyo
caso l no podra hacerlo, segn se ordenaba en la fuente, sino suministrando el precio ntegro
(Saleilles).
En cuanto a la cuestin segunda, el criterio debe ser en el sentido de que basta aplicar sobre el
particular las reglas generales sobre la prueba. Al objetar el demandado que el demandante no ha
cumplido su obligacin, y ste al manifestar que s la ha cumplido, el peso de la prueba vendr a recaer
sobre el segundo, que invoca un hecho positivo, en tanto que el primero invoca un hecho negativo. El
demandado en buena cuenta lo que invoca es la existencia de la obligacin, la cual se supondr
incumplida hasta que no se demuestre lo contrario.
La tercera cuestin concierne a saber hasta qu punto es admisible la excepcin non rite
adimpleti contractus. El punto no ha escapado al examen del Cdigo alemn, que sobre el particular se
ha acogido al gran principio de la buena fe como potencial medio de referencia para enjuiciar un asunto
circunstancialmente dudoso. Dice as el artculo 320, apartado segundo: "Si la prestacin ha sido
parcialmente ejecutada por una de las partes, la contraprestacin no puede ser rehusada cuando el
rehusamiento sea contrario a la buena fe; sta se apreciar teniendo en cuenta las circunstancias y en
particular la modicidad relativa de la parte restante". Corresponder al criterio discrecional del juez
fallar en el caso propuesto. Pero, hasta qu punto se mantiene referible al caso de la excepcin non rite
adimpleti contractus, la regla antes consignada sobre el peso de la prueba? Sera injusto imponer al
demandante, fuera del cumplimiento de su prestacin, la prueba sobre la regularidad del pago. Se
debera ms bien inducir que habiendo aceptado el demandado el pago de la obligacin que
corresponda al actor, haya aceptado tal pago como regular, salvo el caso de reserva formulada. Luego,
cuando es demandado para el cumplimiento de la contraprestacin, si opone la excepcin de non rite
adimpleti contractus, deber probar que el pago que recibi era incompleto y que su aceptacin no la
hizo libre de reserva. Tal lo que dispona el artculo 863 del Cdigo sajn.
El artculo 1342 [art. 1426 del C.C. 1984] dice que no ser demandable la obligacin por uno de
los contratantes, si a su vez no ha cumplido u ofreciera cumplir la obligacin que a l incumbe. Basta,
pues, con que se haga oferta de cumplimiento, para que pueda demandarse la contraprestacin. Esto es
perfectamente explicable. De otro modo, no se saldra de un crculo vicioso; ninguno de los
contratantes podra tomar la iniciativa, exigiendo la contraprestacin, pues se le opondra la excepcin
de contrato no cumplido. No habra ms remedio salvo que un contratante se arriesgara, cumpliendo
previamente con su prestacin, para poder exigir del otro la contraprestacin. Se comprende el peligro

que ello entraara. De aqu que basta la oferta por el demandante, de la prestacin a que est obligado,
para que pueda exigir la contraprestacin. Naturalmente, la oferta debe ser hecha en la forma que la ley
determina para que equivalga al pago, es decir, de acuerdo con el artculo 1258 y siguientes [art. 1251 y
ss. del C.C. 1984].
EXCEPCIN DE CADUCIDAD DE PLAZO
ARTCULO 1343.- Si despus de concluido un contrato bilateral sobreviniere a una de las partes
disminucin en su patrimonio, capaz de comprometer o hacer dudosa la prestacin que le incumbe,
puede la parte que debe efectuar su prestacin en primer lugar, rehusar su ejecucin, hasta que la otra
satisfaga la que le concierne, o d garanta bastante. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1427.- Si despus de concluido un contrato con prestaciones recprocas sobreviniese el
riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la
prestacin en primer lugar puede suspender su ejecucin, hasta que aqulla satisfaga la que le concierne
o garantice su cumplimiento.
Referencias:
Cdigo brasilero, art. 1092, 2 parte; francs, artculo 1613; suizo, 83; italiano, 1461 (1469 segunda
parte); peruano, 1381; alemn, 321; turco, 82; chino, 265.
Este artculo guarda relacin con lo normado por el nmero 1114 [art. 181 del C.C. 1984], que
atae al caso de caducidad o decaimiento del plazo. En el caso del art. 1343 [art. 1427 del C.C. 1984]
se trata de una doble prestacin recproca, pero de las cuales una de ellas debe ejecutarse con
anterioridad a la otra. Entonces, propiamente no entra en consideracin que haya un plazo o no respecto
a la obligacin que no se satisface previamente, contra lo estipulado. Tal obligacin puede haberse
estipulado sin plazo, lo mismo que la contraria, con la sola circunstancia que aqulla se verifique
anteladamente. O ambas pueden estar sealadas con un plazo, pero siempre ha de insertarse el dato de
que una ha de verificarse antes que la otra. O una de esas prestaciones puede estar diferida en el tiempo
frente a la otra, en cuyo caso el titular de esta ltima (que as, debe ejecutarse antes), puede siempre
invocar el art. 1343 [art. 1427 del C.C. 1984], para negarse a dar satisfaccin a tal prestacin a su
cargo, mientras no se realice la circunstancia a que se refiere tal precepto, que el contratante efecte su
prestacin o la garantice.
Titze ve en el caso de la regla del art. 321 del Cdigo alemn, una aplicacin particular de la
clusula rebus sic stantibus; aunque su finalidad es, por lo dems, de mera seguridad, ella no implica
una forma de presin para el cumplimiento de la contraprestacin. En realidad no hay clusula rebus
sic stantibus en este caso, toda vez que no se autoriza para que se obtenga la rescisin del contrato, sino
slo para que uno de los estipulantes no satisfaga previamente su prestacin, pese a lo pactado.
(Planck).
De la letra misma del nmero 1343 del Cdigo nacional [art. 1427 del C.C. 1984] no resulta
esta consecuencia, que la doctrina y la jurisprudencia germanas han inferido del pargrafo 321 del
B.G.B.; pero como el texto de los dispositivos en ambos cuerpos legales es fundamentalmente idntico,
puede aceptarse que las mismas consecuencias obren para el citado nmero 1343 [art. 1427 del C.C.
1984]. Por lo dems, ste tiene asidero en lo previsto en el art. 1255, que dice: "en las obligaciones
recprocas ninguno de los obligados incurre en mora, sino desde que alguno de ellos cumple su
obligacin o se allana a cumplir la que le concierne" [art. 1335 del C.C. 1984].
Segn explica Cornejo, el rehusamiento "puede hacerse privada o judicialmente. Si se hace en
privado no deriva ninguna responsabilidad para el rehusante; si se hace judicialmente, pueden ocurrir
dos casos:
1 Que la demanda la inicie el que debe hacer la prestacin en primer trmino, con el fin de que
se declare que ambas prestaciones se hagan conjuntamente, o que el interesado que est en peligro de
insolvencia, le d garanta bastante de que cumplir oportunamente la prestacin que le incumbe. Si el
que debe hacer la prestacin en segundo lugar es el que demanda, exigiendo que su contratante le haga
la prestacin a que est obligado, puede ste oponer la excepcin que autoriza este artculo, pidiendo
que se decida en la forma indicada anteriormente, y reconviniendo a la parte para que se declare
rescindido el contrato si el cocontratante no se allana a uno de dichos extremos. Podr tambin el que
ha de prestar en segundo lugar en caso de que su cocontratante hubiese declarado que rehsa cumplir el
contrato en primer trmino, contradecir lo alegado por ste, o sea demostrar que no ha ocurrido la
disminucin de patrimonio en que se basa el rehusamiento, y reconvenir para que el demandante

ejecute el contrato y le indemnice los daos y perjuicios, si fuere el caso. Lo dispuesto en este artculo
guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 1114, inc. 1" [art. 181 inc. 1 del C.C. 1984].
El rehusamiento se interpone como una excepcin, que paraliza toda accin de la otra parte,
hasta que esta ltima no satisfaga la obligacin que le atae o no d la seguridad respectiva.
Por esa excepcin, que como se ha dicho antes no tiene otra finalidad que el aseguramiento en
cuanto a la realizacin de la contraprestacin, no cae en mora el deudor de esta ltima (Dernburg).
Segn ensea Warneyer, para la aplicacin del pargrafo 321, es necesario, pero no basta, que a
consecuencia de un grave desmejoramiento de fortuna, producido despus de concertado el contrato,
resulte fundado el recelo de que la contraprestacin sea de dudosa realizacin. Si tal recelo es fundado
o no, es algo que habr de decidirse conforme a la interpretacin de los contratos y las reglas del
trfico; no aprecindose el caso subjetivamente, es decir, slo desde el punto de vista del que debe
hacer primero la prestacin, que quizs no tenga un recelo exagerado, que no carezca de fundamento
plausible. Si el desmejoramiento en la fortuna sobreviene despus que el obligado a la prestacin previa
ya ha cado en mora, no puede valerse del derecho otorgado por el art. 321.
Staudinger enfoca un punto de gran inters prctico; "el desmejoramiento que contempla el art.
321 debe referirse a la situacin de fortuna de la otra parte. Por esta razn el art. 321 llegar a tener
aplicacin slo tratndose de pretensiones de pago de sumas de dinero y no en aquellas que se refieren
a prestaciones de cosas o servicios para los cuales la situacin patrimonial del obligado es sin
importancia. Empero, debe tenerse en cuenta que pretensiones sobre prestaciones de cosas o servicios
pueden transformarse en prestaciones pecuniarias bajo la influencia de otros factores, y entonces debe
reconocerse a las mismas la proteccin que brinda el art. 321, y no slo cuando la imposibilidad de la
prestacin se produce, sino ya en el momento en que circunstancias en la persona del deudor dan un
fundamento para temer que se haga imposible la obtencin de la cosa o servicio".
Emana del texto mismo del art. 1343 [art. 1427 del C.C. 1984] que el empeoramiento de la
situacin econmica debe sobrevenir preteriormente a la concertacin del contrato. Como advierten
Oertmann y Heilfron, si la situacin econmica de una de las partes es ya mala en aquel primer
momento, no cabe usar de la excepcin, si es que aqulla no ha empeorado preteriormente. A lo ms,
slo cabra impugnar el contrato por error o por dolo. En el mismo sentido trata el punto Loewenwarter.
El momento que se tendr en cuenta para decidir si es aplicable o no el art. 1343 [art. 1427 del
C.C. 1984], es aquel en que la prestacin debida en primer lugar es exigible; un mejoramiento en la
situacin, posterior, es sin efecto.
Como explica Plank, el derecho que se otorga para rehusar la prestacin de ejecucin
anticipada, dura pese a que entretanto haya mejorado la situacin patrimonial del cocontratante, si
aquel que ha ejercido tal derecho sin culpa imputable a l, ha desconocido tal circunstancia.
INTEGRACIN CONTRACTUAL
ARTCULO 1344.- Mientras las partes no estn conformes sobre todos los extremos del contrato, no se
considerar concluido. La inteligencia sobre puntos aislados no producir obligacin aunque se haya
consignado por escrito. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1359.- No hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas sus
estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.
Referencias:
Cdigo alemn, art. 154 y 155; austriaco, 885; suizo, art. 2; portugus, 654; japons, 538; turco, 2;
polaco, 61, 62; chino, 153; ruso, 130.
El precepto es fundamentalmente idntico al 154 del Cdigo alemn. Slo que el art. 155 de
ste contiene si bien no propiamente una excepcin a la regla del art. 154, s una regla que debe
estudiarse con relacin al mismo, al establecer el art. 155 que si en un contrato que las partes
consideran como concluido, no estn realmente de acuerdo en un punto sobre el cual deban
entenderse, lo convenido es vlido, si debe estimarse que el contrato habra sido concluido aun sin
haberse llegado a acuerdo sobre tal punto.

La solucin del Cdigo alemn contenida en su art. 154, que tambin fundamentalmente es la
de los Cdigos japons, portugus y chino, ha sido estructurada en forma no similar por otras
legislaciones. Ya el Cdigo austriaco haba optado por la solucin en sentido de que habindose
redactado los puntos esenciales del convenio, ella fija los derechos y obligaciones expresadas.
Corresponder, pues, al juez reglar los puntos secundarios (Krains). La reforma de dicho Cdigo,
mantiene la regla (Gallaix).
El mismo rgimen ha merecido la predileccin del Cdigo suizo. Basta, pues, el acuerdo sobre
los puntos esenciales; los secundarios sern reglados por el juez segn la naturaleza del negocio.
El Proyecto checoslovaco (art. 814) sigue tambin el mismo sistema de la ley helvtica. l
igualmente se constata en Cdigos recientes: de Turqua (art. 23), Marruecos (art. 19). "Cuando los
contratantes estn de acuerdo sobre los puntos esenciales acota Demogue, y un desacuerdo se ha
manifestado sobre puntos secundarios, lugar del pago, etc., el contrato no deja de estar formado, si no
aparece que las partes han considerado estos puntos como muy importantes, si no los han hecho
subjetivamente puntos esenciales. En efecto, los contratos son una necesidad social; los tribunales
deben fcilmente reconocer su existencia, y ellos no pueden declarar la ausencia de contrato sino
cuando hay un desacuerdo serio". Lafaille dice: "Los peligros que pudiera entraar la circunstancia de
que estas cuestiones quedaran libradas al arbitrio del juez (las cuestiones concernientes a puntos
secundarios), seran siempre menos graves que el denegar fuerza obligatoria a verdaderos contratos
cuya existencia deba considerarse inatacable, a pesar de no haberse previsto en ellos detalles de menor
cuanta. Llevada la tesis al extremo, sera difcil encontrar un acuerdo perfecto de voluntades, que
hubiera previsto todas las clusulas posibles, y ello se prestara fcilmente para desligar a las personas
de mala fe, y sembrar de esta manera la desconfianza en las transacciones".
La tradicin jurisprudencial en el Per es tambin en el sentido propugnado (Ejecutoria suprema
de 20 de marzo de 1925. Causa viuda Dall'Orso con Empresa del Ferrocarril y Muelle de Pimentel).
No obstante las anteriores argumentaciones, creemos ms sensata la posicin preferida por el
Cdigo alemn, por una razn fundamental que expondremos ms adelante. Antes, conviene precisar el
alcance y sentido del art. 154 del B.G.B., que sirve de inspiracin inmediata al nmero 1344 del
Cdigo nacional [art. 1359 del C.C. 1984].
No se trata de que exista un acuerdo completo sobre todos los puntos del convenio, como podra
suponerse de la expresin literal de la disposicin. Para el perfeccionamiento del contrato es
indispensable que los contratantes, en primer lugar, estn de acuerdo sobre los puntos capitales del
mismo, que conforme a ley son naturales a tal contrato; lo que se evidencia por s mismo. Pero tambin
es necesario que el acuerdo abarque todos los puntos que segn la voluntad de los contratantes, de uno
o de otro, deben estimarse como esenciales (Staudinger). Esto quiere decir que si sobre estos puntos se
produce el acuerdo, hay contrato, as no lo haya sobre puntos que las partes consideran como
accidentales. No debe, pues, entenderse el art. 1344 de nuestro Cdigo [art. 1359 del C.C. 1984] con el
carcter absoluto que se deducira de sus trminos: es necesario que la carencia de acuerdo verse sobre
un punto que sea esencial por s mismo o segn el concepto de las partes, para que no exista contrato.
Cada parte es enteramente libre para atribuir a determinado punto carcter esencial. La
Exposicin de Motivos del B.G.B. indica que entonces ha de expresarse por el respectivo contratante
que reputa el punto como esencial.
En cuanto slo han restado puntos accidentales no acordados, se llena el vaco con la aplicacin
de las disposiciones legales supletorias.
De este modo resulta que el Cdigo alemn no deja en absoluta libertad al juez para suplir la
voluntad de los contratantes. Es siempre la voluntad de las partes la que se toma en cuenta. Es, pues,
solucin contraria a la del Cdigo suizo, que slo aprecia la calidad de los puntos en que hubo
conformidad (que sean esenciales), para reputar ello slo como con fuerza ligante; desairando los
puntos accidentales o secundarios, as haya habido reserva sobre stos de uno de los contratantes. Hay
aqu un exceso en la funcin del juez, que se transforma en contratante. Por eso ms discreto y ms
lgico parece ser el punto de vista del Cdigo alemn. Es tambin el que ha merecido la consagracin
del Cdigo polaco (art. 61), que dice as: "las negociaciones de las partes, aunque conduzcan a un
acuerdo sobre algunos puntos, no tienen fuerza obligatoria en tanto que las partes no expresen su
acuerdo sobre el conjunto del convenio. No obstante, cuando las partes han expresado su conformidad
sobre los puntos esenciales del contrato y han reservado el entenderse posteriormente sobre los puntos
particulares, sin estipular que, a falta de un tal acuerdo el contrato ser tenido por nulo; este contrato

debe ser reputado como concluido; los puntos particulares sern entonces, en caso de litigio, fijados por
el tribunal conforme a las prescripciones de la ley, al uso o a la equidad".
Como se dijo antes, el art. 154 del Cdigo alemn debe estudiarse conjugndolo con el 155.
Mientras que el primero presenta el caso de que una de las partes no haya dado su consentimiento sobre
un punto esencial, el segundo contempla el supuesto de que las partes no se hayan puesto de acuerdo
sobre un punto esencial, sea para el criterio de ambas o de una sola, pero sin que se hayan percatado de
esta circunstancia, o sea, que se trata del llamado "disenso oculto". La consecuencia es que el contrato
se estime como no producido: el acuerdo es slo aparente, no real; falta la unidad orgnica del
consentimiento mutuo. Mas una excepcin a tal consecuencia es aquella a que se contrae el art. 155 del
B.G.B. Aunque no haya existido sino un acuerdo aparente y no real sobre un punto considerado como
esencial, debe juzgarse que el contrato se perfeccion si cabe considerar que l mismo se habra
convenido aun sin un acuerdo sobre dicho punto. Explicando este punto Warneyer, escribe que el que
deba considerarse que no se haya llegado a un acuerdo, no depende slo de que l no se presente acaso
con un carcter unvoco, sino tambin de que d pbulo a una variada concepcin o apreciacin, dentro
de la consideracin debida a la regla de la buena fe y del trfico; pudindose, por lo mismo, aceptarse
la posibilidad de que en tales circunstancias, se produzca un disenso, que no debe dejarse de tomar en
cuenta legalmente. El mismo autor previene que un disenso existe no slo cuando la declaracin de la
otra parte ha sido comprendida de manera distinta a como ella debi ser comprendida; es decir, pues, la
apreciacin de la cuestin en total no tiene un carcter perentorio; depende del juicio crtico del
Tribunal. Segn Planck, lo esencial es tener presente que una falta de acuerdo en el sentido del art. 155,
tiene lugar cuando ambas partes no slo han querido algo diferente sino tambin han declarado algo
diferente.
En el caso de que funcione la excepcin del art. 155, se aplicarn las reglas generales legales
incidentes al caso, para normar el punto en que no existi acuerdo. En general los autores no autorizan
en el caso del disenso oculto, que haya lugar a daos y perjuicios, y tampoco derecho a reclamar por el
llamado "inters negativo". Dentro del Cdigo peruano (*) no parece dudoso que una reclamacin por
tales conceptos sea impertinente. La culpa in contrahendo, como fundamento general de
responsabilidad convencional, es desconocida en nuestro Cdigo Civil (**), y menos cabra aplicar una
responsabilidad extracontractual.
CUESTIONES COMPLEMENTARIAS
Interpretacin de los contratos
El Cdigo no consigna reglas sobre la interpretacin de los contratos. Algunos Cdigos
modernos estiman que tal materia debe dejarse al prudente criterio del juez; por lo que se concretan a
dar un criterio informante general, como ocurre con el artculo 85 del Cdigo brasilero; 157 del
alemn; 18 del suizo; 107 y 108 del polaco; 18 del turco; 98 del chino. Los Cdigos antiguos s insertan
en general reglas especficas sobre interpretacin de los contratos: francs, art. 1156 a 1164; italiano,
1131 a 1139; portugus, 684 y 685; espaol, 1281 a 1289; chileno, 1560 a 1566; uruguayo, 1291 a
1296; antiguo peruano, art. 1277 (*). De los Cdigos modernos, el mexicano s se refiere con detencin
a este punto (art. 1851-1857), y lo mismo ocurre con el recientsimo Cdigo italiano (art. 1362-1371).
"Preferible es de los dos sistemas legislativos el seguido por aquellos Cdigos (los modernos), puesto
que la mayor parte de las cuestiones que surgen en la interpretacin de los contratos, ms bien que
resolverse por reglas dictadas a priori, tienen que solucionarse por el arbitrio judicial, que segn hemos
visto cada da es de mayor extensin; todo lo ms que debe hacerse ante el temor de una exagerada
libertad de apreciacin del juez, es establecer un sistema de presunciones legales para los casos de
duda" (Valverde y Valverde). Por su parte, ya Toullier anotaba que "se ha remarcado con razn que esta
doctrina de la interpretacin pertenece propiamente a la lgica, que nos ensea a dirigir a nuestro
espritu en busca de la verdad. Las reglas de interpretacin no son, en efecto, ms que medios que la
razn brinda para descubrir el verdadero sentido de los actos oscuros o ambiguos. Son el fruto de
experiencia secular y de profundas meditaciones de los jurisconsultos romanos, a quienes slo, dice el
clebre canciller de Aguesseau, la justicia parece haber plenamente revelado sus misterios" (Toullier et
Duvergier).
La Exposicin de Motivos del Cdigo Nacional (*), respecto a esta parte, por eso dice:
"Omitimos igualmente fijar reglas para la interpretacin. Los problemas de este orden tienen gran
variedad y se hallan subordinados por su naturaleza a la prctica jurisprudencial. El arbitrio del juez es
indispensable tratndose de procesos de lgica y de hechos de la vida apreciables en su momento, en su

medio y en sus circunstancias. Las normas preconstituidas conducirn en muchos casos a aplicaciones
contrarias a la justicia".
Las reglas aconsejadas para la interpretacin son las siguientes:
1) En las convenciones ms se debe indagar cul fue la voluntad de los contratantes, que el
sentido literal de las palabras (D. 50, 16, fr. 219).
2) Una clusula susceptible de dos sentidos debe interpretarse conforme a aqul por el cual
puede producir algn efecto (D. 45, 1, fr. 80).
3) La manifestacin de voluntad dudosa debe interpretarse de manera que la operacin jurdica
puede, en tanto sea posible, ser mantenida y no de manera que pueda ser anulada (D. 45, 1; ley 80 de
V.O.). De otro lado, apunta Savigny, dbese entender el negocio de modo que l no conduzca a
resultado imposible o sin consecuencias prcticas.
4) La estipulacin susceptible de tener dos sentidos, debe entenderse conforme a aqul que ms
convenga a la naturaleza del negocio (D. 50, 17, fr. 67).
5) Lo ambiguo debe interpretarse segn el uso local. (D. 50, 17, fr. 34).
6) Las clusulas de uso se sobrentienden (D. 21, 1, fr. 31, prrafo 20).
7) Las clusulas de un mismo contrato deben interpretarse unas en relacin a las otras, dando a
cada una el sentido que resulte del acto entero (D. 1, 4, fr. 24).
8) En la duda, la clusula debe interpretarse en favor del promitente y en contra del estipulante
(D. 45, 1, fr. 38, prrafo 18, 45, 1, fr. 99, in medio).
9) Por generales que sean los trminos en que fue concebida una convencin, sta slo
comprender los casos que las partes se propusieron contratar, y no otros (D. 2, 15, fr. 9 prrafo 3, in
fine).
10) Cuando en un contrato se ha expresado un caso, para explicacin de la obligacin respecto a
la cual podra haber duda, no se entender por ello restringida la obligacin en los otros casos que por
derecho se comprenden en ella. (D. 50, 17, fr. 81: 17, 1, fr. 56, pr. in fine).
11) Cuando el objeto de la convencin es una universalidad, comprender todas las cosas que la
integran, inclusive aquellas de que las partes no tuvieron conocimiento (Pothier, N 99).
12) Una clusula concebida en plural, distribyese varias veces en diversas clusulas singulares
(Pothier, N 101).
13) Lo que est al fin de una frase ordinariamente se refiere a toda ella y no a aquello que la
precede inmediatamente, con tal que ese final concuerde en gnero y nmero con la frase toda (Pothier,
N 102).
14) El contrato debe ser interpretado segn la buena fe (art. 1366 del Cdigo italiano).
15) Para juzgar la intencin de los contratantes, deber atenderse a los actos de stos, coetneos
y posteriores al contrato; (art. 1282 del Cdigo espaol; 1362 del italiano, 2 parte).
16) Las clusulas de un contrato podrn interpretarse por las de otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia (art. 1564 Cdigo chileno).
17) Si no fuera posible dilucidar la cuestin dudosa, por ser inaplicables las reglas de la
hermenutica, debe interpretarse la clusula ambigua contra el contratante que la haya dictado o
extendido, siempre que la obligacin provenga de la falta de una explicacin que ha debido darse por l
(art. 1566, Cdigo chileno). Las clusulas insertas en las condiciones generales de los contratos o en
modelos o en formularios elaborados por uno de los contratantes, se interpretan, en la duda, a favor del
otro contratante (art. 1370 del Cdigo italiano).
18) Cuando a pesar de las reglas sobre hermenutica contractual, subsistiera la duda, si sta
recae sobre circunstancias accidentales, se resolver en favor de la menor transmisin de derechos e

intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolver en favor de la mayor reciprocidad de

intereses, y en el sentido menos gravoso para el obligado si fuere gratuito. Si la duda de cuya
resolucin se trata, recayese sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda conocerse
cul fue la intencin de las partes, el contrato quedar sin efecto, (art. 12-69, Cdigo espaol; 1371,
Cdigo italiano).
Segn Salle, la cuestin de la interpretacin del contrato moderno debe ser examinada desde
nuevos puntos de vista, cuando se trate de contratos de adhesin, debindose proteger al contratante
econmicamente ms dbil. Ya Saleilles haba hecho notar tambin, que en esta clase de contratos
exista la necesidad de brindar proteccin al inters econmico del adherente, cuya situacin frente a la
otra parte haca posible abusos opuestos a la buena fe y a la equidad. Dereux recomienda distinguir
entre las clusulas principales y las accesorias en el sentido que stas ltimas escapan generalmente,
fcilmente, a la debida atencin del aceptante; no debiendo considerarse que puedan modificar a las
primeras, pues ello significara algo opuesto a la buena fe. El Cdigo italiano prescribe (art. 1342) que
las clusulas que se agreguen al modelo o formulario, prevalecern sobre las de estos ltimos en cuanto
sean incompatibles con ellas. Cuando existan clusulas manuscritas al lado de las impresas, se
preferir lo que las primeras digan, pues importan una derogatoria a las indicaciones standard y deben,
as, ser estimadas como que reflejan con ms exactitud la voluntad de los contratantes.
El texto mismo en estos contratos de adhesin tiene, por lo dems, una importancia
fundamental. Es el texto mismo lo que el juez ha de tomar en consideracin, y no se puede interpretar
sus trminos estimndose la situacin respectiva de las partes, pues la redaccin del contrato est
destinada a regir toda la serie de operaciones y situaciones contractuales que se comprenden dentro del
caso general o tipo del contrato de adhesin. Es decir, que la interpretacin de subjetiva se torna
objetiva (Salle).
DE LAS ESTIPULACIONES EN FAVOR DE TERCEROS
TTULO II
DE LAS ESTIPULACIONES EN FAVOR DE TERCEROS (*)
EFECTOS DEL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO
ARTCULO 1345.- Aquel que estipulare en favor de un tercero, tiene derecho de exigir el
cumplimiento de la obligacin.
El mismo derecho incumbe al tercero o cuando as resulta del fin contemplado en el contrato. [C.C.
1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1457.- Por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a
cumplir una prestacin en beneficio de tercera persona.
El estipulante debe tener inters propio en la celebracin del contrato.
ARTCULO 1461.- El estipulante tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin por el
promitente. El mismo derecho le corresponde al tercero beneficiario una vez que haya efectuado la
declaracin a que se refiere el artculo 1458 y a los herederos del mismo en el caso del artculo 1459.
Referencias:
Derecho romano, Institutas, lib. 3, 19, prrafo 4; Digesto, lib. 50, tt. 17, fr. 73; lib. 44, tt. 7, fr. 11;
Cdigo, lib. 8, tt. 55, leyes 3 y 4; tt. 65, ley 9 in fine; Cdigo francs, art. 1121; italiano, 1411 (1128,
2 al.); espaol 1257, 2 al.; boliviano, 711; venezolano, 1203; alemn, 328 y 335; suizo, 112;
argentino, 504; uruguayo, 1250; chileno, 1449; japons, 537; brasilero, 1098; ruso, 140; peruano, 1259;
turco, 111; polaco, 92; chino, 269.
En el derecho romano dominaba la regla de neque stipulari, neque emere, vendere, contrahere,
ut alter sue nomine recte agat, possumus. La estipulacin no haca nacer accin en favor del
estipulante, ni tampoco en favor del tercero. El estipulante slo adquira derecho de accionar, cuando
tena inters en la ejecucin de la promesa, y las Institutas (prrafo 20; lib. 3; 19) nos ofrecen varios
ejemplos de tales casos; pudindose en cualquier supuesto pactarse una stipulatio poenae, a exigirse por
el estipulante si el promitente no cumpliese con su obligacin en favor de tercero. El tercero no tena
tampoco accin contra el promitente, pues la convencin pactada era inter alios acta; pero tal principio
sufra determinadas excepciones: donacin sub modo, constitucin de dote restituible a un tercero,
devolucin de la cosa dada en depsito o comodato a tercero, entrega de una cosa con cargo de
transferirla a tercero, reserva por el acreedor pignoraticio al deudor al vender la cosa de la facultad de
recuperarla, estipulacin en favor del heredero.

El Cdigo de Francia confiri validez a la estipulacin para tercero cuando ella era la condicin
de una hecha entre las partes contratantes o de una donacin con cargo. Los de Espaa, Argentina,
Chile, Uruguay, y el nacional de 1852 admiten en general el pactum in favorem tertii. Para estos
Cdigos, como para el francs y el italiano, se requiere la aceptacin del tercero para que ste pueda
exigir el cumplimiento de la obligacin por el promitente. La razn de esta exigencia se explica por un
acatamiento al tradicional concepto de que la obligacin tiene por fuente la voluntad convencional. La
exigibilidad de la obligacin por el tercero, se aplica entonces por la teora de la oferta o la de la
gestin de negocios. Conforme a la primera, el promisario ofrece al tercero la estipulacin que l ha
hecho en su favor; aceptando el tercero dicha oferta. Conforme a la segunda, el estipulante obra como
un gestor de negocios del tercero; ste aceptando la estipulacin hecha en su favor, practica una
ratificacin del contrato celebrado por el promisario. Contra la teora de la oferta se ha levantado una
objecin fundamental. "Conforme a ella el tercero beneficiario sera un causahabiente del estipulante,
pues ste se hara prometer la prestacin del promitente para ofrecer al tercero que le sustituya como
acreedor. Tal crdito, de consiguiente, pasa por el patrimonio del estipulante antes de llegar al
beneficiario, lo que conduce a este resultado si el estipulante cae en quiebra, el beneficio de la
estipulacin est comprendido dentro de su patrimonio, y el tercero a quien deba aprovechar
exclusivamente, no pasa de ser un acreedor ms; si falleciese, la oferta hecha al estipulante caduca,
pues los herederos no le suceden en ella. La aplicacin de resultados semejantes habra de frustrar la
finalidad de instituciones como el seguro de vida en favor de terceros. De ah que fuese abandonada por
la doctrina" (Torino).
La doctrina de la gestin de negocios est desacreditada. Como lo han destacado Pacchioni y
Gianturco, el tercero no es parte constituyente del contrato, ni directamente, ni por representacin;
distinguindose as perfectamente entre representacin y contrato en favor de tercero.
Los Cdigos modernos conceptan que el tercero adquiere un derecho directo, inmediatamente
de producida la estipulacin, o sea, que no se requiere la aceptacin previa. La estipulacin vale as, en
cuanto al beneficiario, como declaracin unilateral, como promesa abstracta, segn la indicacin de
Stammler.
Pero hasta qu punto tiene el estipulante de un lado, y el tercero del otro, expedita su accin
para exigir el cumplimiento de la obligacin?
El estipulante puede siempre exigir tal cumplimiento. No puede argirse en contra que slo es
ejercitable la accin cuando existe inters de orden pecuniario o material, y que en el caso tratado no
existe para el promisario, desde que el cumplimiento de la obligacin es en provecho del tercero. Este
punto de vista, sustentado por ejemplo por Demolombe, est hoy superado. Un inters de orden
afectivo moral es bastante, y en todo caso tal inters puede tenerlo el estipulante. El derecho de ste
para accionar, exigiendo el cumplimiento de la obligacin, resulta de relevante necesidad cuando se
trata de contratos de utilidad pblica.
Como consecuencia del derecho que en general asiste al acreedor, al estipulante, de demandar
que se cumpla con la prestacin, "si el crdito por incumplimiento culposo se convierte en
indemnizacin, el acreedor a falta de su inters propio, podr alegar el inters del tercero, o lo que es
lo mismo, exigir que el deudor indemnice al tercero por la prestacin no obtenida" (Von Tuhr).
El primer prrafo del artculo 1345 [art. 1461 del C.C. 1984] consagra el derecho del estipulante
para accionar. Tal derecho le corresponde aun cuando tambin incumba al tercero. Slo una declaracin
en contrario constante en la estipulacin misma, sera obstculo para su ejercicio, y como ella
importara una renuncia a un derecho, la declaracin tendra que ser expresa. Esto ltimo se halla
previsto en el artculo 335 del Cdigo alemn.
Se destaca la diferencia entre el rgimen moderno de las estipulaciones en favor del tercero y el
rgimen clsico, que slo reconoce derecho de accionar al estipulante si tiene inters directo en la
ejecucin de la obligacin o si se pact una clusula penal y sta es demandada. Pero en el primer
supuesto no se puede propiamente hablar de estipulacin en favor de tercero, y en el segundo, la
exigibilidad de la pena no es sino un efecto circunstancial o eventualmente asociado a la estipulacin
para tercero.
En cuanto al tercero, como destinatario de la prestacin su derecho surge de la convencin
pactada entre el promitente y el estipulante. Por lo mismo, las condiciones para su ejercicio estn
subordinadas a lo pactado en esa convencin. Pero hay imprecisin al decirse, como lo hace el prrafo
segundo del artculo 1345, "cuando as resulte del fin contemplado en el contrato" [art. 1461 del C.C.

1984]. Si se estableci especialmente en el contrato las condiciones para el ejercicio del derecho por el
tercero, no hay dificultad al respecto: se estar a lo pactado. Si nada se indic, debe presumirse que la
estipulacin al reportar un beneficio al tercero, confiere a ste el derecho para accionar, exigiendo su
cumplimiento.
El beneficio estipulado en favor del tercero deviene eficaz desde que fue pactada la
estipulacin. Aunque no lo diga el artculo 1345 [art. 1461 del C.C. 1984], ello es indisputable dentro
del sistema que adopta el Cdigo, de creacin directa del derecho, sin necesidad de aceptacin. Y aun
dentro del sistema que exige sta, a la aceptacin se le atribuye efecto retroactivo hasta la poca en que
se produjo la estipulacin. El Cdigo alemn (artculo 328, apartado 1) dice por eso, con precisin,
que el derecho del tercero surge inmediatamente (*).
Parece superfluo indicar que si el tercero no puede obtener el cumplimiento de la promesa, por
ejecucin in natura de la prestacin prometida, tiene el derecho de exigir los daos y perjuicios
correspondientes. Se trata entonces, simplemente, de la aplicacin de los principios generales sobre el
cumplimiento de las obligaciones.
Por la misma aplicacin de tales principios, el promitente puede oponer al tercero las
excepciones que consistan en incapacidad personal del promitente, en vicios del consentimiento, en
vicios de forma del contrato en nulidad que afecte a la naturaleza misma de la obligacin, en falta de
cumplimiento por el estipulante de su obligacin que hubiera asumido en favor del promitente al
pactarse la estipulacin en favor de tercero, pues entonces puede estimarse que la obligacin en favor
del tercero estaba condicionada por la contraprestacin asumida por el estipulante en favor del
promitente.
El segundo acpite del artculo 1345 [art. 1461 del C.C. 1984] hace referencia al derecho que
corresponde al tercero. Debe manifestarse que este derecho trasciende a sus herederos, y la indicacin
sobre este particular no es superflua, pues tratndose de la estipulacin en favor de tercero, como las
condiciones y lmites del derecho creado en favor de ste se determinan por los trminos de la
estipulacin, puede en sta establecerse que el beneficio corresponda exclusivamente al tercero
designado, sin que se transmita a sus herederos. Esta limitacin debe constar, desde luego,
expresamente (*).
Tambin la transmisin del derecho a los herederos del beneficiario puede dejar de producirse si
este ltimo falleciere antes que el estipulante. As, en efecto, se constata en el Anteproyecto argentino
(artculo 75, tercer apartado). Pero es evidente que la anterior atingencia respecta al caso en que la
prestacin pactada en la estipulacin slo deba ejecutarse despus de la muerte del estipulante, como
ocurre por ejemplo tratndose de seguros de vida. Y es que en este caso el tercero adquiere derecho
slo desde el fallecimiento del estipulante. De consiguiente, antes de tal fallecimiento no ha adquirido
derecho alguno; no puede, pues, el beneficiado que fallece antes que el estipulante, transmitir derecho
alguno a sus herederos.
EXONERACIN DEL PROMITENTE
ARTCULO 1346.- Cuando se dejare al tercero favorecido por el contrato el derecho de reclamar la
ejecucin de lo pactado, no depender del estipulante exonerar al deudor. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1462.- Cuando se deja exclusivamente al tercero el derecho de hacer exigible la
obligacin del promitente, el estipulante no podr exonerar a ste.
SUSTITUCIN DEL BENEFICIARIO
ARTCULO 1347.- El estipulante puede reservarse el derecho de sustituir al tercero designado en el
contrato, independientemente de la voluntad de ste y de la del otro contratante.
Esta sustitucin puede hacerse por acto entre vivos o por disposicin de ltima voluntad. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1463.- El estipulante puede reservar en el contrato el derecho de sustituir al tercero
independientemente de la voluntad de ste y de la del promitente.
La sustitucin a que se refiere el prrafo anterior no se trasmite a los herederos del estipulante, salvo
pacto distinto.
Referencias:

Cdigo francs, art. 1121 in fine; italiano, 1411-1413, (1128 in fine); venezolano, 1203 in fine; suizo,
112, al. 3; brasilero, 1099 y 1100; alemn 332; peruano 1259, al. 2; turco 111, al. 3; polaco, 92.
Dentro del sistema tradicional, que requiere la aceptacin del tercero para que surja su derecho,
el estipulante puede revocar la estipulacin; pero slo hasta antes de tal aceptacin. Hasta antes de tal
aceptacin, en efecto, el beneficiario no adquiere definitivamente el derecho, y de aqu que sea
revocable.
Conforme a los artculos 1346 y 1347 [arts. 1462 y 1463 del C.C. 1984] se distingue el caso de
exoneracin del promitente y el caso de sustitucin del beneficiario. En uno y otro caso, cuando
procede la exoneracin o la sustitucin, ellas pueden efectuarse en cualquier momento. La aceptacin
por el tercero no juega rol alguno, desde que adquiere inmediatamente el derecho que le atribuye la
estipulacin.
Tratndose de la exoneracin, sta slo procede por el estipulante cuando l sea el nico que
tenga el derecho a exigir el cumplimiento de la prestacin. Si tal derecho corresponde al tercero no
cabe la exoneracin, pues como entonces el derecho slo incumbe al tercero, es claro que
exclusivamente a l le puede corresponder la facultad de exonerar al promitente. Pero como en relacin
a una estipulacin en favor de tercero el rgimen que debe regir es el que deriva de lo pactado en ella,
resulta que si el estipulante renuncia anticipadamente a la facultad de exonerar al deudor (en el caso
que tuviere tal facultad), tal renuncia tendra plena aplicacin.
Como lo indican Larombiere y Colmet de Santerre, usando del derecho de revocacin el
estipulante puede, por regla, exigir para s la obligacin del promitente, si ello importa agravacin
contra l mismo y si la naturaleza de la prestacin consiente en su sustitucin en cuanto a la persona
acreedora. "Sin embargo antese en Dalloz, si resulta de las circunstancias que el deudor, sin tener un
inters personal apreciable pecuniariamente, no haba contratado sino en consideracin de tal persona,
en vez de otra, el tercero indicado debe aprovechar l solo de la estipulacin, y en este ltimo caso el
estipulante conserva siempre su derecho de revocacin, pero si lo usa el deudor puede negarse a
ejecutar la estipulacin, sin que el estipulante pueda demandar la resolucin de la convencin por
inejecucin, pues esta inejecucin proviene de su hecho".
En el caso de sustitucin del beneficiario, no se distingue segn que la exigibilidad de la
prestacin corresponda al estipulante o al tercero. En uno y otro caso la sustitucin puede hacerse,
salvo que en la estipulacin el promisario haya renunciado al derecho a la sustitucin.
La revocabilidad del derecho en favor del primer beneficiario, con la institucin de otro, se
explica por cuanto aqul no puede adquirir tal derecho sino en las condiciones en que se le quiso
atribuir por el estipulante; pudiendo tal condicin consistir en la revocabilidad de dicho derecho. Todo
depende, pues, de lo que se haya pactado al hacerse la estipulacin. Segn el artculo 1347 [art. 1463
del C.C. 1984] la revocabilidad debe presumirse. En efecto, la sustitucin puede tener lugar salvo
cuando haya pacto en contrario. Distintamente, los Cdigos alemn y brasilero presumen la
irrevocabilidad, y con acierto, pues en efecto, "las partes habiendo entendido hacer adquirir un derecho
del que un tercero deviene titular aun con su desconocimiento, es natural que este derecho sea
considerado como un derecho firme, asimilado a todo otro derecho ingresado dentro de su patrimonio,
pues por principio los derechos en general no son revocables ad nutum". (Saleilles).
En cuanto al segundo apartado del artculo 1347 [art. 1463 del C.C. 1984], es superfluo.
La exoneracin al deudor o la sustitucin del beneficiado en los casos que conforme a los
artculos 1346 y 1347 [arts. 1462 y 1463 del C.C. 1984] son procedentes pueden ser efectuadas por los
herederos del estipulante? Es sta una cuestin disputada, que por lo mismo habra sido conveniente
que fuera prevista. Nos inclinamos a la solucin negativa. La circunstancia de que el estipulante no
haya revocado el beneficio instituido en favor del tercero designado en la estipulacin, revela su
intencin de dejarle definitivamente tal beneficio que aqul confiri al tercero, del mismo modo que no
podr revocar una donacin que l mismo hubiera otorgado, o una disposicin en favor de tercero por
acto testamentario.
La facultad de exonerar al deudor o de sustituir al beneficiario, dentro de los supuestos que los
artculos 1346 y 1347 contienen [arts. 1462 y 1463 del C.C. 1984], no requieren para su ejercicio la
participacin del promitente. Pero pueden presentarse casos en que el promitente est tambin
interesado en el mantenimiento del derecho del tercero, y en esta hiptesis la revocacin de la

estipulacin constituida en su favor no podra verificarse sino por acuerdo de ambas partes
contratantes. Tal el caso de una renta vitalicia creada como cargo de una donacin (Grenoble).
Como el derecho del acreedor, del tercero, deriva de la estipulacin basada entre el deudor y el
promisario, claro es que stos pueden variar el contenido y circunstancias de la promesa, salvo que ya
haya adquirido el tercero el derecho. De modo que si est dentro de la hiptesis del art. 1346 [art. 1462
del C.C. 1984], no cabran tales modificaciones.
No penetra el articulado en la delicada cuestin de cul es el efecto que se produce en las
relaciones entre promitente y estipulante en caso de renuncia por el tercero al derecho en su favor
instituido. Tal renuncia conduce a retornar al contrato, en lo que se refiere a la causa por la cual se
origin la prestacin en favor del tercero. El problema no se presenta en relacin al caso previsto en el
artculo 1346 [art. 1462 del C.C. 1984] ni al previsto en el artculo 1347 [art. 1463 del C.C. 1984], pues
en relacin al primero slo existe una exoneracin del deudor y en relacin al segundo slo una
sustitucin en la persona del beneficiado.
Contemplando el problema, dice Bibiloni: "No proceden reglas generales. Si el contrato no
contiene previsiones que, naturalmente, deben ser mantenidas, es asunto de interpretacin de l, de su
objeto, naturaleza, carcter y alcance, de los derechos que se haban estipulado para el tercero,
determinar si el estipulante beneficiar, o no, de la desaparicin de ellos. La prestacin a favor del
tercero puede ser establecida ex causa solvendi, debendi, credendi, donandi, y ya se comprender que
en tales casos, segn el contrato principal, a ttulo oneroso o gratuito se determinarn los efectos de la
desaparicin del derecho del tercero. Tambin depender la solucin de la naturaleza de la prestacin
misma. Las reglas sern las generales, y las peculiares del contrato. Por eso que ni los escritores que
en general evitan tratar el punto ni las legislaciones que admiten con ms o menos plenitud la
estipulacin por tercero, contienen decisiones y dejan librada a la interpretacin del contrato la
determinacin de esos efectos".
El B.G.B. ha destinado un artculo a la renuncia por el tercero: el nmero 333. El tercero puede
hacer tal renuncia antes de haber obtenido la prestacin o despus de ello; pero en este ltimo caso es
menester el asentimiento del promitente, como advierte Warneyer. Una vez producida la renuncia, es
irrevocable. La renuncia funciona por declaracin unilateral y recepticia de voluntad (Oertmann). "Si el
tercero rehsa el derecho, entonces debe apreciarse la relacin jurdica como si el derecho no hubiera
surgido para l. Por consiguiente, el derecho del tercero debe ser considerado como uno condicional
resolutorio por el rehusamiento de dicho tercero" (Warneyer).
CUESTIONES COMPLEMENTARIAS
Cuando la ley trata de la figura que se llama "estipulacin en favor de tercero", se entiende este
ltimo trmino en su acepcin tcnica. En efecto, como explica Giovene, puede en dos sentidos
hablarse de contrato en favor de tercero: en un sentido lato y en uno estricto o tcnico. Bajo el primer
sentido se comprende cualquier contrato que tenga incidencia sobre otra persona distinta de los
contratantes propiamente dichos; bajo el segundo sentido se entiende la figura que especficamente es
objeto del dispositivo legal de que ahora se trata.
La estipulacin por otro no constituye por esencia, es decir, necesariamente, un acto de
liberalidad y por lo mismo y aun cuando en el hecho tuviese por objeto tal estipulacin la constitucin
de una liberalidad, no est sujeta a las reglas de forma de tales actos. Pero entonces s est sometida a
las reglas de fondo sobre el particular (Foignet).
El tercero beneficiado con la estipulacin no tiene por qu ser precisamente una persona
determinada especficamente en el acto mismo de la convencin. Esa determinacin puede resultar slo
de circunstancias posteriores, especialmente de una declaracin posterior del promisorio; basta, pues,
con que la persona del tercero sea determinable (Enneccerus).
De la estipulacin para tercero propiamente tal, de que se ocupan los artculos 1345 al 1347
[arts. 1457 al 1469 del C.C. 1984], deben distinguirse los pactos por los cuales se estipula que la
obligacin entre promitente y estipulante puede ser pagada a un tercero representando al ltimo
(Staudinger). As es el caso del tercero que obra en calidad de solutiones adjectus causa.
La estipulacin en favor de tercero no puede confundirse con el caso de representacin. Entre
aqulla y sta ciertamente hay un punto de contacto: el contrato celebrado "in persona" por los dos

sujetos que intervienen en l, viene a reflejarse, a tener efecto con relacin a otro: el tercero en un caso,
el representado en el otro caso. Pero la diferencia es fundamental y ha sido explicada por Windscheid.
Hay contrato en favor de tercero cuando el promitente contrata en nombre propio, aunque en beneficio
de dicho tercero; hay representacin cuando el estipulante contrata a nombre de otro. ste, el
representante, puede ser considerado como contratante; el tercero con el pactum in favorem tertii, no.
Este mismo criterio de diferenciacin aparece en Giovene.
DE LAS ARRAS
TTULO III
DE LAS ARRAS
ARRAS CONFIRMATORIAS
ARTCULO 1348.- Las arras que se entreguen por uno de los contratantes al otro, se reputarn dadas
en seal de la conclusin del contrato. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1477.- La entrega de arras confirmatorias importa la conclusin del contrato. En caso de
cumplimiento, quien recibi las arras las devolver o las imputar sobre su crdito, segn la naturaleza
de la prestacin.
ARRAS DE RETRACTACIN
ARTCULO 1349.- Pueden las partes estipular el derecho de retractarse. En este caso, si se retractase la
parte que dio las arras, las perder en provecho del otro contratante; si se retractase el que las recibi,
las devolver dobladas. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1481.- Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro
contratante.
Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho.
DESTINO DE LAS ARRAS
ARTCULO 1350.- No habiendo estipulacin en contrario, las arras se considerarn como parte de
pago de la obligacin. Cuando por la naturaleza de la prestacin estipulada, no fuese ello posible,
debern ser restituidas al tiempo en que el contrato sea ejecutado. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1477.- La entrega de arras confirmatorias importa la conclusin del contrato. En caso de
cumplimiento, quien recibi las arras las devolver o las imputar sobre su crdito, segn la naturaleza
de la prestacin.
ARTCULO 1483.- Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolver de
inmediato o las imputar sobre su crdito, segn la naturaleza de la prestacin.
Referencias:
Institutas, lib. 3; tt. 23, pr. in fine; Cdigo, lib. 4, tt. 21, ley 17, in fine; Cdigo francs, art. 1590;
portugus, 1548; italiano, 1385-6, (1230); espaol, 1454; argentino 1202; chileno, 1803 y 1805;
japons, 557; alemn, 336 y 337; suizo, 158; brasilero, 1094, 1095 y 1096; peruano, 1334; turco, 156;
polaco, 74, 75, 80, 81; ruso, 143; chino, 248, 249.
Las arras tienen dos acepciones dentro del derecho civil: o bien son la prueba o seal de la
conclusin del contrato (arrha in signum consensus interpositi data), o bien son la expresin de una
facultad de las partes de desistirse del contrato, obrando as como una multa penitencial.
El objeto que forma la materia de las arras, consiste generalmente en una cantidad de dinero,
pero no es forzoso que slo en ello deba consistir. El artculo 1348 [art. 1477 del C.C. 1984] no
contiene taxativa sobre el particular. Esta opinin es sustentada por los autores alemanes. El art. 1385
del Cdigo italiano habla de suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles.

En cuanto a la entrega anticipada como liquidacin previa de los daos y perjuicios en caso de
incumplimiento, no puede hablarse entonces propiamente de arras, sino de clusula penal.
Se sabe que el derecho prejustinianeo apreci las arras como una prueba confirmativa del
contrato. Las modificaciones introducidas por las Institutas sobre el particular, con referencia a los
contratos que deban redactarse por escrito, abrieron el camino para reputar las arras como un medio de
arrepentimiento. Las opiniones de los prcticos se dividieron por efecto de lo anterior, en cuanto a
estimar cundo haba arrha confirmatoria y cundo arrha penitentialis. Y el Cdigo de Napolen al
ocuparse de la promesa de venta, destacando la poca precisin de conceptos que sobre el particular
adoleca, opt por la consagracin de la ltima. El antiguo Cdigo italiano incurri, desde otro punto de
vista en grave error, al presumir que las arras deban reputarse como garanta para la reparacin de los
daos en caso de incumplimiento; confundiendo as las arras con la clusula penal. En cuanto al
Cdigo peruano de 1852, en su artculo 1334 reputaba las arras como una multa penitencial. En
cambio, el artculo 338 del Cdigo de Comercio las reputa como prueba de la conclusin del contrato.
Los Cdigos modernos ven en las arras la prueba, la indicacin de la conclusin del contrato.
Las arras como multa penitencial, vienen a constituir la excepcin, pues las causas rescisorias de los
contratos no deben presumirse, sino entenderse restrictivamente. Recordando a Goyena, que el autor
del Cdigo nacional en este punto ha tenido en cuenta, se justifica la solucin debido a que "las arras se
dan casi siempre estando ya perfecto el contrato y para darle en cierto modo firmeza; no deben, pues,
convertirse en medios o instrumentos para su rescisin: son un simple accesorio de la obligacin
principal, sin que puedan alterar su naturaleza y efectos necesarios: son una anticipacin o pago parcial
del precio". El artculo 1348 [art. 1477 del C.C. 1984] estima que las arras deben reputarse como
confirmativas del contrato y no como pactum disciplicentiae, pues para esto ltimo se requiere
conforme al artculo 1349 [art. 1481 del C.C. 1984], que as lo hayan estipulado las partes; y como tal
estipulacin viene a constituir una excepcin a la regla del artculo anterior, tal estipulacin debe ser
expresa. Las arras pueden operar no slo como seal de la conclusin de un contrato (arrha
confirmatoria), sino tambin como aseguramiento de un contrato que va a convenirse (arrha pacto
imperfecto data), especialmente en el caso de uno en que se requiere ser empleada determinada
solemnidad. Si el contrato no llega a verificarse, las arras por regla, se devolvern, excepto que el que
las diera sea el que se haya negado a concluir el contrato. (Enneccerus).
Fuera del caso del artculo 1349 [art. 1481 del C.C. 1984], las arras tambin se devolvern
cuando el contrato no pueda ejecutarse por imposibilidad causal. Segn Planck, siguiendo a
Schollmeyer, la restitucin obra por razn de enriquecimiento indebido, condictio ex causa finita. Pero
de este parecer disiente Enneccerus, para quien el deber de restitucin se basa en el propio contrato de
arras. Lo mismo que el caso de imposibilidad subsiguiente, la obligacin de restitucin opera en caso
de nulidad del contrato. Es de advertir, con relacin a la regla instalada en el nmero 1349 [art. 1481
del C.C. 1984], que la prdida de las arras con la obligacin de devolverlas dobladas, funciona bajo el
supuesto de que el desistimiento sea voluntario, esto quiere decir que la consecuencia no tiene razn de
ser cuando la no concertacin del negocio tiene lugar por causa extraa a la voluntad, o sea, cuando la
retractacin tiene por fundamento un motivo de orden legal (Warneyer).
Como indica Func, las arras constituidas con la condicin de que sirvan para que cualquiera de
los contratantes pueda desistirse, han de ser dadas en el momento de la conclusin del contrato; no
despus, ya que entonces se confundiran con una clusula penal. De otro lado, segn advierte el
mismo autor, cuando antes de la conclusin de un contrato, una de las partes entrega arras con la
intencin de abandonarlas si no celebra el contrato la operacin es vlida, siempre que haya sido
convenida debidamente y en la forma requerida para el contrato mismo. En cualquier caso, las arras
suponen entrega anticipada, y sta es una de las notas que las distingue de la clusula penal; adems
que aqullas no excluyen, en caso de incumplimiento, indemnizacin suplementaria del dao (Colmo).
Las arras penitenciales eliminan toda accin por daos y perjuicios por incumplimiento de
contrato. En caso de arra confirmativa, no ejecutndose el contrato, el Cdigo (*) nada establece,
deliberadamente, pues como se manifiesta en la Exposicin de Motivos, "la razn de ello es que deben
regir en este supuesto los principios generales sobre daos y perjuicios, desde que las arras no asumen
carcter penitencial sino cuando las partes lo estipularon expresamente as".
En cuanto al artculo 1350 [art. 1477 del C.C. 1984], se explica como consecuencia del artculo
1348. Dicho artculo 1350, por lo dems, hace comprender cmo las arras pueden consistir no slo en
cantidad de dinero. La regla del art. 1350 es de mero carcter dispositivo; las partes pueden, pues,
convenir en que lo entregado por arras quede en poder del que las recibi, o sea, que ste no quede
obligado a la restitucin (Warneyer). La repeticin procede, por otra parte, si sobreviene la nulidad del
contrato. (Planck).

Es digno, por otra parte, de anotar que las arras estn apreciadas en el Cdigo dentro del
rgimen general de los contratos y no simplemente dentro de la institucin particular de la promesa de
venta, como ocurra con el Cdigo anterior (**).
La constitucin de las arras se produce, ordinariamente, por la entrega material de lo que forma
el objeto de las mismas. Puede tambin constituirse mediante traditio brevi manu o mediante
constitutum possessorium.

DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS

TTULO IV
DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS
SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS
ARTCULO 1351.- El enajenante est obligado al saneamiento por aquellos vicios ocultos de la cosa,
cuyo dominio, uso o posesin se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la enajenacin,
que la hagan intil para el uso a que se destina, o que disminuyan este uso de tal modo que a saberlo el
adquiriente, no hubiera verificado la adquisicin, o habra dado menos por ella. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1485.- En virtud del saneamiento el transferente est obligado a responder frente al
adquirente por la eviccin, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan
destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor.
ARTCULO 1503.- El transferente est obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al
momento de la transferencia.
SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS EN LA DONACIN
ARTCULO 1352.- La disposicin del artculo anterior es aplicable a las donaciones gravadas hasta la
concurrencia del cargo. [C.C. 1936]
Referencias:
Digesto, lib. 21, tt. 1. fr. 1, prrafo 8 y fr. 7; Cdigo francs, art. 1641; italiano, 1490, (1498); espaol,
1484; argentino, 2164 y 2149; chileno, 1857 y 1858; uruguayo, 1718; venezolano, 1561; boliviano,
1057; mexicano, 2142; austriaco, 922; suizo, 197; alemn, 149; brasilero, 1101; peruano, 1429; turco,
194; polaco, 306, 2 parte; ruso, 195; chino, 354.
La transferencia de una cosa lleva consigo en el tradente, la obligacin del saneamiento por
vicios redhibitorios, y la obligacin de la eviccin y el saneamiento en caso de que se dispute el
derecho sobre la cosa. Del saneamiento por vicios redhibitorios se ocupa el ttulo cuarto, y de la
eviccin y su correspondiente saneamiento el ttulo quinto (*). Ambas instituciones quedan instaladas
dentro de la teora general de los contratos, corrigindose as el defecto en que incurri el Cdigo
anterior (**), al tratarlas dentro del contrato de compraventa.
El art. 1351 [arts. 1503 y 1505 del C.C. 1984] formula el principio fundamental respecto al
saneamiento por vicios redhibitorios. El artculo indica los caracteres de los defectos o vicios de la
cosa, para que stos den lugar al saneamiento. En el artculo 1354 [arts. 1511, 1513 del C.C. 1984]
seala los efectos que emergen de la responsabilidad por tales vicios.
La fundamentacin misma de la responsabilidad por vicios redhibitorios ha dado origen a
variedad de teoras. Se ha hablado de una garanta en cuanto a la ejecucin del contrato, que gravita
sobre el enajenante, de modo que en este punto, como el caso de la eviccin por vicios de derecho, la
responsabilidad arrancara de una inejecucin inadecuada de la obligacin: el adquiriente obtiene la
cosa para tener una propiedad o una posesin o uso de ella no slo pacfica, sino til. Se incumple la
obligacin de transmisin si el vicio afecta la identidad de la cosa, y no interesa que exista buena o
mala fe al respecto, pues basta que el defecto se presente objetivamente para que funcionen las
acciones de garanta por causa del mismo. Por eso la mala fe no tiene ms consecuencia que generar
una responsabilidad aditativa: pago de daos y perjuicios (art. 1355) [art. 1512 inc. 5 del C.C. 1984]. A
esta teora de la inejecucin accede la necesidad de que se considere la equivalencia de las
prestaciones, la cual resultara quebrantada de sancionarse que el acreedor de la cosa conservase sta

sin lugar a reclamo alguno, pese a que lo pagado como precio es inequivalente al valor de la cosa,
disminuido por razn del vicio que presenta aqulla.
Esta teora se ofrece con perfiles ms netos que aqulla que busca la explicacin de una
prolongacin de la responsabilidad por riesgo en el cedente aun despus de la cesin; lo cual resulta
notoriamente artificioso. Igual reproche cabe formular contra la teora que basa la responsabilidad
edilicia en una imposibilidad sui gneris de realizacin total de la prestacin. De otro lado, no cabe
hacer arrancar tal responsabilidad de una mera aplicacin o extensin del error como vicio en el
consentimiento, debido a que en este ltimo supuesto el error ha de recaer sobre una cualidad esencial
en la cosa; lo que no es menester tratndose de la redhibicin o la reduccin de precio por vicios
ocultos; adems que en caso de error propiamente dicho, la accin que corresponde es una de nulidad,
en tanto que la redhibitoria es una de rescisin. La equidad como razn explicativa de las acciones
edilicias tampoco es plausible. La buena fe o el principio de la confianza, como la equidad misma,
claro est que pueden aportar un elemento de consideracin til para explicar las soluciones legales
respecto al punto de que se trata. Pero son explicaciones agnsticas, y en todo caso indirectas respecto
a la determinacin misma que fundamenta las acciones por vicios de hecho o por perturbacin de
derecho sobre la cosa contratada. Ms precisa, concreta, ms directa y simple, es la explicacin basada
en la obligacin de garanta. Con ello basta. No urge ir ms lejos, considerando la preexistencia de una
falta en el transmitente, la ignorancia en el defecto que atae a la cosa. Puede haber falta, aun implcita
o tcita en el cedente, pero ello exige el agregar un trmino nuevo de apreciacin, que nada interesa
desde el punto de vista prctico.
El transferente debe una cosa al oferente, la cual ha de tener determinadas cualidades; si ellas no
existen, la ejecucin del contrato no se ha realizado plena y adecuadamente. Es natural que en mrito
de esta circunstancia, de esta sola consideracin, le sea imputable la consiguiente responsabilidad.
Para que el saneamiento tenga lugar precisa: 1 que los vicios sean ocultos, esto es, no
aparentes, no ostensibles; 2, que sean anteriores o concomitantes al momento de la adquisicin de la
cosa; 3, que la transferencia se haya efectuado en mrito de un acto conmutativo; 4 que los vicios
afecten a la utilidad de la cosa.
En cuanto a lo primero, la exigencia se explica, pues el adquiriente obtiene la cosa tal como ella
es, con sus cualidades y sus defectos. Por estos ltimos, que conoca o deba conocer, no puede
reclamar. Siendo manifiestos, l los conoci o debi conocerlos, y al adquirir la cosa es evidente que la
adquiri teniendo en cuenta dichos vicios. En otros trminos, el vicio para que d lugar a las acciones
edilicias, debe ser ignorado por el cesionario. Es lo que dispone el artculo 1355 [art. 1512 inc. 5 del
C.C. 1984].
La distincin entre vicios ocultos y ostensibles es cuestin de hecho, librada a la apreciacin del
juez. En general puede decirse que el vicio debe reputarse como oculto cuando l no es verificable en el
momento de la venta, con la atingencia de que no son calificables como ocultos los vicios que el
comprador ha debido o podido naturalmente conocer o prever (Baudry Lecantinerie et Saignat).
En cuanto a lo segundo, el requisito se justifica porque las acciones edilicias suponen un
contrato perfecto y, an ms, consumado. Y es que con la adquisicin entendida como tradicin de la
cosa, se presenta para el adquiriente la oportunidad de conocer con mayor exactitud la cosa y
comprobar entonces, si lo hubiere, la existencia de un vicio oculto. No es propio hablar de la asuncin
por el adquiriente de los daos y perjuicios, porque con la adquisicin de la cosa puede no coincidir la
perfeccin del acto por el cual ella se transfiere, de modo que los riesgos y peligros los asumir el
adquiriente antes de entrar en posesin de la misma; como ocurrira por ejemplo tratndose de la
compraventa de inmuebles. Conceptuamos, pues, preferible la solucin a que se afilia el Cdigo
Nacional, de que es la tradicin de la cosa la que determina cules sean los vicios de que responda el
tradente (los anteriores a la tradicin); preferible es esta solucin a la propugnada en el sentido de que
ellos resultan determinados en consideracin slo al momento de perfeccionamiento del contrato.
Desde luego, en relacin a la exigencia de que los vicios sean anteriores al momento de la entrega de la
cosa, lo importante es la poca en que el vicio toma su origen y no la poca en que l mismo llega a
manifestarse. Al respecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artculos 1356 y 1357 [arts. 1516 y
1517 del C.C. 1984]. La prueba de que el vicio era anterior a la adquisicin, como de que l era oculto,
corresponde, claro est, al adquiriente, y como indica Gasca "en toda esa materia el juez deber juzgar
de acuerdo a pruebas y presunciones fundadas y razonables, y sobre todo con buen sentido".
En tercer trmino, la transferencia de la cosa debe derivar de un acto conmutativo. El artculo
1351 habla de transmisin por ttulo oneroso. En cuanto a excluir las transmisiones a ttulo gracioso, la
expresin es aceptable. Pero en verdad los actos aleatorios tampoco dan lugar a saneamiento. Por eso,

ms propio es hablar de actos conmutativos. En stos, las partes conocen la extensin de sus recprocas
prestaciones, apreciando su relativa equivalencia; de modo que un vicio que afecta una cosa recibida
puede romper tal equivalencia y ser el origen de una reclamacin.
En cuarto lugar, el vicio debe afectar a la cosa, quitndole en todo o en parte la utilidad que se
presuma le corresponda. De otro modo, no teniendo perjuicio el adquiriente, carecera de razn para
accionar. El artculo 1351 [art. 1505 del C.C. 1984] habla de un vicio que haga intil la cosa para el uso
a que se destina, o que disminuya tal utilidad de suerte que el adquiriente, de saberlo, no la hubiese
adquirido o hubiese dado menos. Es decir, que no todo vicio da lugar a la responsabilidad edilicia. l
debe tener cierta gravedad, causar una depreciacin de cierta importancia en la cosa, salvo
naturalmente indicacin expresa sobre existencia de una cualidad no importante o sobre no presencia
de determinado vicio sin importancia; pero entonces se est propiamente dentro del caso de una accin
ex empto (Dalloz). De aqu que se repute que los defectos fcilmente reparables no son redhibitorios;
siendo sobreentendido, por lo dems, que la reparacin no cause perjuicio al adquiriente (Guillouard).
Bonnecasse en el Proyecto de Cdigo para Japn, hablaba de vicio "irremediable", para dar la nota
tnica de la gravedad del vicio capaz de generar la accin redhibitoria, o quanti minoris. El Cdigo
chino (art. 354) habla de vicio que entraa la disminucin de la utilizacin normal o prevista en el
contrato, en cuanto a la cosa enajenada. El Cdigo italiano (art. 1490) habla de vicio que haga la cosa
"inidnea para el uso al cual es destinada o que disminuya de modo apreciable su valor".
No son dignos de tomarse en cuenta para tales acciones, los defectos que disminuyan
simplemente el aspecto agradable de la cosa.
Algunos autores reparan en que el transferente slo queda obligado por saneamiento, en base a
la destinacin de la cosa, cuando esta ltima no responda a lo que pueda reputarse como su destinacin
natural o habitual, salvo estipulacin por la cual se manifieste otra destinacin, en cuyo caso queda
obligado al saneamiento si la cosa resulta inhbil para tal destinacin.
Por lo dems, la apreciacin de la gravedad del vicio, para que pueda dar lugar al saneamiento,
es una cuestin que en ltimo trmino incumbe al juez. "Parece, por otra parte, que el tribunal, si hay
discusin sobre este punto, debe referirse no al pensamiento ntimo del comprador (del adquiriente) que
destinaba tal vez la cosa a una destinacin inslita, imprevisible, sino a la naturaleza misma del bien; el
criterio debe ser objetivo antes que individual" (Josserand). Dernburg dice que son vicios materiales,
"aquellas desviaciones (de la cosa) de su natural estado, que perjudican su utilizacin o su
comercialidad". Enneccerus estima que debe comprenderse como vicio redhibitorio uno que afecte en
s a la cosa, segn el modo de ver general, las reglas del trfico, y segn tambin las previsiones del
negocio. El Proyecto de Cdigo Checoslovaco, (art. 864) distingue segn que el defecto sea de tal
naturaleza que no se puede remediar e impida el uso ordinario o convenido de la cosa, o que no tenga
ese carcter irremediable, o no impida tal uso. En el primer supuesto funciona la accin de redhibicin,
en el segundo la accin de disminucin de precio; respondiendo en todo caso el tradens por daos y
perjuicios segn las reglas del derecho comn. "Segn la jurisprudencia y la doctrina anota
Schumann dbese considerar la naturaleza de la cosa para apreciar el impedimento de hacer de la cosa
el uso ordinario o convenido".
Las acciones redhibitoria y estimatoria proceden en toda ocasin en que hay entrega de cosa a
ttulo definitivo, es decir, por transferencia de dominio, o temporal, por transferencia de uso o posesin.
Obran tratndose de inmuebles y muebles, como de cosas incorporales.
Mas, son aplicables tratndose de obligaciones genricas? Se objeta en el sentido de que en tal
caso si el tradente entreg cosa distinta a la prometida, por tener determinados defectos o carecer de
determinadas cualidades no se puede hablar propiamente de pago regular. En consecuencia, el acreedor
a lo que tendr derecho es a exigir tal pago; pero no podr utilizar acciones edilicias, que suponen la
entrega, vale decir el pago del objeto debido, la ejecucin, aunque parcial o defectuosa, del pago. Pero
este razonamiento, sostenido principalmente por Windscheid, est rebatido. Desde el momento en que
se produce la designacin de la cosa a entregar, la obligacin se individualiza; luego, sta resulta
equiparada a una obligacin de cuerpo cierto. La recepcin por el acreedor de la cosa significa el pago
de la obligacin pactada genricamente. Hay, pues, ejecucin de la prestacin, aunque imperfecta, por
los vicios que tiene la cosa entregada. De este modo, cabe aplicar al caso la garanta por vicios
redhibitorios. Tal la solucin defendida especialmente por Goldschmidt. El Cdigo alemn (art. 480)
decide el caso en el sentido de que el adquiriente de cosa que fuera pactada genricamente, tiene opcin
entre la accin por garanta y la accin para la obtencin de otro objeto. La decisin es criticada, pues
en la forma en que se plantea la cuestin referente a los vicios ocultos en las obligaciones en gnero,
hay que elegir entre una u otra solucin. La que admite las acciones edilicias es la preferible.

Las acciones por causa de vicios redhibitorios son indivisibles en lo que se refiere a la parte del
adquiriente, y divisibles en lo que se refiere a la parte del transferente, segn lo que sobre el particular
opina Troplong. Creemos que debe distinguirse segn que la accin sea de disolucin del acto o de
reduccin del precio. En el primer supuesto, por la naturaleza de las cosas no es propio que la accin
tenga lugar individualmente, por cada adquiriente (en caso de pluralidad de adquirientes) o contra slo
un transmitente (en caso de pluralidad de transmitentes), sino por todos los primeros o contra todos los
segundos. Y en el supuesto de la accin quanti minoris, no se percibe inconveniente para que sea
divisible en lo que respecta ya a los adquirientes, ya a los transmitentes. En el caso de la accin
redhibitoria, sta da lugar a la entrega de una cosa cierta (la que se restituye por el adquiriente) y as no
cabe, en principio, su ejecucin parcial. En el caso de la accin quanti minoris, ella se concreta en la
devolucin del exceso pagado, y esta obligacin es en todo caso perfectamente divisible.
En la hiptesis de sucesivas transmisiones de la cosa, el ltimo adquiriente puede accionar por
causa de los vicios redhibitorios, pudiendo dirigir su accin sea contra su inmediato transferente, sea
contra cualquiera de los anteriores. Su derecho de accionar contra el primero no requiere explicacin,
pues deriva del acto que dio lugar a tal transmisin. Y en cuanto a su derecho a accionar contra los
anteriores transmitentes, se explica considerando que al transmitirse a un cesionario la cosa, se le
transmite los derechos que con relacin a ella tena el cedente, entre los cuales se halla la garanta por
saneamiento; o sea, que tal derecho se transmite a ttulo accesorio, subrogndose el ltimo adquiriente
en tal derecho que su transmitente tena contra aquel de quien adquiri la cosa.
En todo caso, es menester que quien ejerza las acciones edilicias no haya transferido el derecho
que haya adquirido sobre la cosa, pues tal transferencia, abarcando los derechos relativos a la cosa, le
quita el ttulo para accionar.
El artculo 1352 somete las donaciones con cargo a la obligacin del saneamiento. En tal
supuesto no puede hablarse de un acto de carcter absolutamente gratuito. El beneficio obtenido por el
donatario, halla su limitacin en la onerosidad del cargo que se le ha impuesto. El vicio de la cosa
donada en tales condiciones, debe tomarse en cuenta. "En tal hiptesis, la responsabilidad del donante
deber entenderse existente hasta la concurrencia del cargo impuesto al donatario. No sera posible, en
verdad, concebir una donacin que acarrease un beneficio al donante como al donatario, y tal ocurrira
toda vez que la cosa defectuosa no bastase para hacer frente al cargo impuesto y fuese, as, necesario al
donatario el utilizar su propio patrimonio" (Fubini).
La solucin del artculo 1352 debera aplicarse tambin al caso de las donaciones
remuneratorias, por su origen de carcter oneroso, o sea, que no importan liberalidades puras. Debera
extenderse tambin al caso de la dote por causa matrimonial. Debe tambin la solucin valer tratndose
de una dacin en pago.
El adquiriente debe acreditar la existencia del vicio, con los caracteres propios, para que d
lugar al saneamiento. Debe, segn lo remarca la ley, probar que el vicio exista antes del contrato. El
juez es quien decidir si la prueba es idnea, para imponer al transmitente la responsabilidad edilicia.
Entre la prueba que incumbe al accionante est la de demostrar que el vicio no era aparente. En cambio
corresponder al transmitente la demostracin de que siendo oculto era conocido, sin embargo, por el
adquiriente. "La conoscenza del compratore explica sobre el particular Fubini del vizio che sia gi
accertato come redibitorio (elemento obbiettivo) una della cause per cui viene meno il diritto che nel
compratore sorge al momento della vendita: quindi fino a che non venga dimostrata la scienza del
compratore, a questi non potr venir meno la tutela della legge. La prova della scienza dell' acquiriente
da parangonarsi alla rinunzia che questi abbia fatto a valersi delle azioni edilizie, per qui si verreble
ad escludere l'applicabilit degli art. 1498 e sgg.: orbene, chipu dubitare che la prova di tale rinuncia
debba venir data del venditore, che di questa voglio trarre vantaggio?".
VICIOS CONOCIBLES POR EL ADQUIRIENTE
ARTCULO 1353.- No se consideran vicios ocultos, los que el adquiriente ha podido conocer por s
mismo. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1504.- No se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando con
la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias.
Referencias:
Digesto, lib. 18, tt. 1 fs. 13; lib. 21, tt. 1, fs. 1, prrafo 6; fs. 48, prrafo 4. Pomponius, fs. 13, de contr,
emptio; 18, 1; Ulpianus, fr. 1, prrafo 6, lib. 2, tt. 1; Pomponius, fr. 48, prrafo 4, de aedil edc. 21, 1;

Cdigo francs, art. 1642; alemn, 439, 460; argentino, 2170; peruano, 1430; turco, 197-8; suizo, 200;
polaco 307, 323; mexicano, 2143; portugus, 1582; holands, 1540; chino, 355; espaol, 1484; italiano,
1491 (1499); chileno, 1857, inc. 3.
Como explican Baudry Lecantinerie et Saignat, la regla se apoya en la consideracin de que
cuando los defectos han podido ser conocidos por el adquiriente es de reputar que ste quiso obtener la
cosa con tales defectos, y por consecuencia no es aceptable que pretenda despus desconocer aquella en
que convino. No es absolutamente indispensable que el vicio haya sido conocido por el adquiriente;
basta con que haya podido conocerlo. Entonces, el vicio ya no puede considerarse como oculto, sino
como obstensible. Un defecto es manifiesto indica Baudry Lecantinerie, Barde et Saignat cuando por
medio del examen atento que un hombre serio aporta a las compras que pacta, el comprador ha podido
percibirlo; no puede estimarse como oculto, simplemente porque el comprador no lo ha percibido, pues
si ste no ha efectuado sino un examen superficial, no le debe ser consentido reclamar por causa de ese
defecto, que con un examen ms detenido se le habra revelado. Agregan los mismos autores, que la
incompetencia o inexperiencia del comprador no permiten considerar como oculto a un vicio que
habra sido percibido por otra persona ms competente o experta. As, es ms con un criterio objetivo
que individual, que debe apreciarse la regla del artculo 1353 [art. 1504 del C.C. 1984]. Empero, la
expresin "por s mismo" suscita cierta incertidumbre sobre este particular.
En suma, la regla del artculo 1353 [art. 1504 del C.C. 1984] pone de cargo del adquiriente los
efectos de su propia impericia o imprudencia. De ms parece advertir que la situacin vara si medi
dolo en el transferente; pero entonces entran en juego las consecuencias propias de tal figura. Segn el
Cdigo alemn (art. 460) no hay lugar a responsabilidad si el vicio permaneci inconocido para el
comprador por su falta grave, salvo que el vendedor lo hubiese encubierto dolosamente o hubiese
expresamente declarado su no existencia. Segn indica Oertmann, la falta no debe juzgarse con un
criterio objetivo, pues si el defecto no puede ser descubierto, as l per se fuera notorio, debido a un
hecho subjetivo, personal, del comprador (por ejemplo por causa de miopa), entonces tal
desconocimiento no es perjudicial al comprador en cuanto a su capacidad para demandar por la
responsabilidad edilicia. En cuanto a la responsabilidad por caso de indicacin expresa por el vendedor,
el supuesto puede quedar incluido dentro del precepto 1362 de nuestro Cdigo [art. 1489 del C.C.
1984], que permite libremente ampliar la responsabilidad. En lo que respecta al disimulo doloso, la
bondad de la regla es incuestionable. Lo esencial, segn anota Warneyer, est en que el vendedor sepa
que el comprador cuenta con la no existencia del vicio y presume que no se haya dado cuenta del
mismo.
ACCIN REDHIBITORIA Y ACCIN ESTIMATORIA
ARTCULO 1354.- Por los vicios ocultos de la cosa tiene el adquiriente derecho de pedir, a su eleccin
o que se rescinda el contrato, o que se le devuelva del precio lo que la cosa vale de menos. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:.
ARTCULO 1511.- El adquirente puede pedir, en razn del saneamiento a que est obligado el
transferente, la resolucin del contrato.
ARTCULO 1513.- El adquirente puede optar por pedir que se le pague lo que el bien vale de menos,
por razn de vicio, en el momento de ejercerse la accin de pago, teniendo en cuenta la finalidad de su
adquisicin, sin perjuicio del derecho que contempla el artculo 1512, inciso 5.
Referencias:
Digesto, lib. 44, tt. 2, pr. 25, prrafo 1, initio; Cdigo francs, art. 1644; italiano, 1492 (1501); alemn,
462; suizo, 205; espaol, 1486, al. 1; chileno, 1857, 1860; uruguayo, 1720; venezolano, 1564;
argentino, 2172 a 2174; boliviano, 1060; mexicano, 2144; brasilero, 1105; peruano, 1431; turco, 202;
suizo, 205; ruso, 198-9; polaco, 325; chino, 359; mexicano, 1354.
No es slo en los casos de adquisicin de dominio que procede el ejercicio de una de las dos
acciones por causa de saneamiento. Es en todos los casos de transferencia de una cosa a ttulo oneroso,
y ms propiamente conmutativo; sea que tal transferencia concierna al dominio o a la posesin o al uso
de la cosa arrendada, procede pedir la rescisin del contrato o la rebaja proporcional de la renta.
La eleccin entre una u otra accin, la redhibitoria o la estimatoria, es completamente optativa:
slo incumbe al adquiriente apreciar si existente el defecto, la cosa no le reporta ninguna utilidad, o si
le reporta siempre alguna, eligiendo en consecuencia entre una u otra accin. El derecho de opcin no
encuentra ms excepcin que la que resulta del segundo apartado del art. 1355. Una vez elegida una u
otra va, la decisin tiene un carcter vinculante: no cabe revocarla.

Por la accin redhibitoria se rescinde el contrato, restituyndose las partes mutuamente la cosa
recibida, con sus frutos y accesorios, y el precio pagado con sus intereses. Mas, con respecto a tal
rescisin surge el problema de cul sea la condicin en que quedan los derechos reales constituidos
medio tempore en favor de terceros. Troplong opina que la redhibicin no debe tener efecto retroactivo
en contra de los derechos adquiridos por terceros; y de aqu que Aubry et Rau indiquen que para el
ejercicio de la resolucin el adquiriente debe previamente librar al bien de los derechos reales sobre l
constituidos. Larombiere fue de opinin opuesta: a la redhibicin debe atribursele efecto retroactivo, y
por ende se extinguirn los derechos reales constituidos por el comprador; con la atingencia que
formularon Baudry Lecantinerie et Saignat, de que no se hubiese consentido en constituir el derecho
real despus de haberse conocido del vicio de la cosa. En verdad, lo lgico es remitir esta cuestin a lo
instituido en general respecto a los efectos que la resolucin de los actos jurdicos tienen.
Por la accin quanti minoris se restituye al adquiriente parte del precio pagado, que representa
el menor valor de la cosa. La comparacin entre el valor atribuido a la cosa y su valor real, habida
cuenta del vicio oculto, debe hacerse en relacin al da del contrato. De otro modo la restitucin podra
ser muy variable, con la mayor o menor gravedad que asumiera el vicio hasta el momento de ejercitarse
la accin estimatoria.
Otras dos cuestiones que se presentan respecto a la responsabilidad por saneamiento son:
primero, el efecto que el vicio oculto tiene sobre lo principal y sobre lo accesorio de la cosa; segundo,
cmo funciona tal responsabilidad cuando el contrato ha concernido a una pluralidad de cosas.
Respecto a lo primero, si el vicio afecta al objeto principal la responsabilidad por saneamiento
se extiende a lo accesorio, pudiendo entablarse la accin redhibitoria o la de reduccin de precio. Si el
vicio atae a lo accesorio, no cabe la primera sino la segunda.
Tratndose de la transferencia de una pluralidad de cosas, si ellas constituyeron un solo todo, el
vicio de una puede dar origen a una u otra accin por la totalidad; pero si tales cosas son
independientes unas de otras, la responsabilidad edilicia atae nicamente a la cosa viciosa. Al respecto
debe tenerse presente lo dispuesto en el artculo 1363 [art. 1506 del C.C. 1984].
OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL ENAJENANTE
ARTCULO 1355.- Si el enajenante saba los vicios de la cosa, est obligado a indemnizar daos y
perjuicios, adems de restituir su valor. Si los ignoraba, no est obligado sino a la restitucin del valor
y al pago de los impuestos y gastos del contrato.
Si el defecto o vicio oculto fue ignorado por el enajenante, puede ste optar por la rescisin del
contrato. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1512.- La resolucin a que se refiere el artculo 1511 impone al transferente la obligacin
de pagar al adquirente:
1. El valor que tendra el bien al momento de la resolucin, si es que no existiera el vicio que lo afecta,
teniendo en cuenta la finalidad de la adquisicin.
2. Los intereses legales desde el momento de la citacin con la demanda.
3. Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquirente.
4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolucin.
5. La indemnizacin de daos y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa
respecto de la existencia de los vicios.
Referencias:
Digesto, lib. 21, tt. 1, fr. 27, fr. 29, prrafo 3; fr. 31, pr.; lib. 18, tt. 1; fr. 13 y 45; Cdigo, lib. 4, tt. 58,
ley 1; Cdigo francs, 1645 y 1646; italiano, 1494, (1502 y 1503), espaol, 1486; argentino, 2176;
chileno, 1861; uruguayo, 1721; venezolano, 1565 y 1566; mexicano, 2145; boliviano, 1061; brasilero,
1103; peruano, 1432, 1440; alemn, 463; polaco, 331; turco, 205; suizo, 208.
Que el transferente conociera o no de los vicios de la cosa, no interesa en cuanto a determinar la
procedencia de las acciones rescisoria o quanti minoris. Pero su mala o buena fe s tienen influencia en
cuanto a determinar la responsabilidad que le afecte. Trtese de una u otra de las dos acciones antes
indicadas, funciona el artculo 1355 [art. 1512 del C.C. 1984]. As que adems de los efectos de la
accin de garanta, puede el adquiriente reclamar daos y perjuicios por incumplimiento, si el vicio
sobreviene por causa imputable al tradens. Schollmeyer fundamenta la solucin por aplicacin de las
normas generales. Y en efecto, se trata de dos cosas distintas, perfectamente armonizables; de un lado,

el deber de garanta, de dar la cosa en estado tal que sirva tilmente al cesionario, de otro lado, la
responsabilidad por incumplimiento en la obligacin convencional.
Por incidencia de los principios, la mala fe no debe presuponerse; de tal modo que corresponde
demostrar que el enajenante estaba incurso en ella, al adquiriente. Es una cuestin de hecho.
El monto de los daos y perjuicios se fijar aplicndose las reglas generales pertinentes. Como
se trata de un caso de dolo, responderase por los daos previstos o imprevistos que sean efecto directo e
inmediato del hecho causante.
En efecto, el transferente procede sabiendo que el adquiriente acta engaado. As que una
condicin para que funcione el artculo 1355 [art. 1512 inc. 5 del C.C. 1984] es que el adquiriente no
haya sabido del vicio; lo que es indispensable para que pueda entenderse racionalmente los efectos de
dicha prescripcin legal, y lo que a mayor abundamiento se apoya en lo indicado en el artculo 1353
[art. 1504 del C.C. 1984], que dice que no se consideran como vicios ocultos los que el adquiriente ha
podido conocer por s mismo.
En caso de buena fe del enajenante no hay lugar a daos y perjuicios; slo se restituye el valor
(totalmente, si la accin elegida es la rescisoria, o parcialmente, si ella es la estimatoria), y se paga el
importe de los impuestos y gastos del contrato (caso de rescisin). Naturalmente que en el supuesto de
mala fe tambin se responde por estos impuestos y gastos. Esos gastos, segn la opinin predominante,
debern ser nicamente los que son propios y especficos del contrato o su directa consecuencia.
La resolucin de un contrato es una medida de mayor gravedad que la que opta por el
mantenimiento del mismo con la obligacin de una reparacin en favor de quien sufri un perjuicio por
causa de tal contrato. De aqu que en cuanto sea posible, soluciones como la ltima deban preferirse a
la primera. Sin embargo, el artculo 1355 se inspira en un criterio opuesto. Segn l, el derecho
optativo que corresponde al adquiriente conforme al artculo 1354 [art. 1511 y 1513 del C.C. 1984],
deviene inaplicable, si habiendo obrado con buena fe el contratante esto es, en la ignorancia del vicio
opta porque se rescinda el contrato, en vez de que tenga lugar la reduccin del precio solicitada por el
contratante.
PRDIDA DEL BIEN A CAUSA DEL VICIO OCULTO
ARTCULO 1356.- El enajenante sufre la prdida de la cosa si perece por los vicios ocultos que tena.
[C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1516.- El transferente sufre el perjuicio de la prdida del bien si ste perece totalmente por
los vicios ocultos que tena.
PRDIDA POR CULPA DEL ADQUIRIENTE
ARTCULO 1357.- Aunque el vicio que caus la prdida de la cosa hubiese tenido su principio antes
de la enajenacin, siendo tal que no la hubiera causado a no mediar descuido de parte del adquiriente,
queda libre de responsabilidad el enajenante. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1517.- El transferente queda libre de responsabilidad si el vicio que caus la prdida del
bien tuvo este efecto exclusivamente por culpa del adquirente, aunque hubiera ya existido en el
momento de la transferencia.
Referencias:
Digesto, lib. 19, tt. 1, fr. 13, pr.; lib. 21, tt. 1, fr. 31, prrafo 11; fr. 47; Cdigo francs, art. 1647;
italiano, 1492, ap. 3a., (1504); venezolano, 1567; argentino, 2178 y 2179; espaol, 1487 y 1488;
chileno, 1862; uruguayo, 1723; boliviano, 1062; colombiano, 1919; mexicano, 2147, 2160; alemn,
350 a 353; suizo, 207; brasilero, 1104; peruano, 1434; turco, 204, 205.
Si la cosa perece por razn del vicio que la afecta, no hay duda sobre que la prdida la debe
soportar el transmitente, o sea, que la accin rescisoria ser siempre procedente, restituyendo el
transmitente el precio recibido. El adquiriente no restituir sino lo que pueda restar de la cosa como de
sus accesorios, si la prdida no fue total. Al adquiriente corresponde probar, cuando ejerce la accin
redhibitoria despus de la prdida de la cosa, que sta ha perecido por el vicio oculto.

Si la cosa perece por culpa del adquiriente, no hay duda en que l debe sufrir la prdida. No
podr, pues, ejercer la accin redhibitoria: el transmitente est libre de toda responsabilidad. De aqu el
precepto contenido en el artculo 1357 [art. 1517 del C.C. 1984]. Si el adquiriente sufre la prdida de la
cosa, cuando ella sobreviene por caso fortuito (y as resulta del artculo 1357), con mayor razn como
anota Marcad siguiendo los consejos de Delvincourt, Duvergier, Duranton y Zachariae, ha de
responsabilizarse al adquiriente cuando la prdida le es imputable.
Mas, si la prdida se debe a caso fortuito, quin debe soportarla? El artculo 1356 [art. 1516 del
C.C. 1984], que slo responsabiliza al tradens cuando la prdida se debe al vicio, coloca pues a cargo
del adquiriente la prdida por caso fortuito. Sigue en esto al Cdigo francs, imitado por el italiano y
tambin por el brasilero; pero estando en contra de las decisiones del derecho romano y de los Cdigos
espaol, alemn y suizo. Para stos, la prdida fortuita de la cosa no es obstculo para la accin
redhibitoria.
En favor de la solucin a que se inclina el Cdigo peruano, se ha argumentado en general, que
ella se justifica por la mxima de res perit domino. La prdida no proviniendo del vicio de la cosa, no
debe facultar al adquiriente para reclamar por razn de ese vicio, que no lo ha sufrido. El adquiriente no
pudiendo restituir la cosa, no puede obtener la resolucin del contrato, que requiere un objeto respecto
al cual ella opere. Zachariae anota que la regla del artculo 1647 del Code Civil se funda no
precisamente sobre la mxima res perit domino, que cesara de ser aplicable si la redhibicin estuviera
pronunciada, sino sobre esta consideracin muy justa, que la cosa igualmente habra perecido por caso
fortuito, aun cuando ella no hubiera tenido vicios ocultos.
En contra de tal solucin se hace notar que el derecho a la redhibicin corresponde al
adquiriente por el solo hecho de la existencia del vicio, y que este derecho no le puede ser arrebatado
por un evento extrao, cual es la prdida fortuita de la cosa. Se agrega que no es lcito que el
transmitente conserve el precio sin causa, en todo o en parte, puesto que la cosa estaba afectada en el
momento del contrato por vicios que le quitaban su valor o, cuando menos, se lo disminuan
sensiblemente. Y, adems, resultar las ms de las veces muy difcil saber si la cosa pereci o no por
causa del vicio de que padeca.
Nos parece que la decisin que atribuye la prdida al adquiriente no deja de tener su valor
persuasivo desde el punto de vista lgico. Pero la decisin contraria aparece ms concorde con los
imperativos de la equidad, ms prctica, ms cercana a la realidad de los hechos.
PLAZO DE LA ACCIN REDHIBITORIA
ARTCULO 1358.- La accin redhibitoria para deshacer el contrato, por causa de vicios ocultos, debe
intentarse dentro de seis meses contados desde la entrega de la cosa. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1514.- Las acciones a que se refieren los artculos 1511 y 1513 caducan a los tres meses
si se trata de bienes muebles y a los seis, de inmuebles.
Los plazos se computan desde el momento de la recepcin del bien.
PLAZO DE LA ACCIN ESTIMATORIA
ARTCULO 1359.- Por la misma causa expresada en el artculo anterior, el adquiriente puede pedir
dentro de seis meses la reduccin del precio.
Esta accin o la de pedir en su caso la rescisin del contrato, no tiene lugar en las ventas judiciales.
[C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1514.- Las acciones a que se refieren los artculos 1511 y 1513 caducan a los tres meses
si se trata de bienes muebles y a los seis, de inmuebles.
Los plazos se computan desde el momento de la recepcin del bien.
CARCTER EXCLUYENTE DE LAS ACCIONES REDHIBITORIA Y ESTIMATORIA
ARTCULO 1360.- El uso de una de las acciones, priva del derecho a la otra. [C.C. 1936]
Referencias:
Digesto, lib. 21, tt. 1, fr. 1, prrafo 3; Cdigo francs, art. 1649, 1648; italiano, 1492, 2 al. 1495
(1505-6); argentino, 4041, 2175; chileno, 1865, 1866, 1869; uruguayo, 1725; boliviano, 1063;

brasilero, 1101, 1105, 1106; peruano, 1437, 1438, 1439; turco, 207; ruso, 157; suizo, 210; mexicano,
2149, 2162, 2146; chino, 365; austriaco, 1089; espaol, 1489, 1490; alemn, 477; holands, 548.
La excepcin contenida en la segunda parte del artculo 1359 se explica, pues la garanta de los
vicios redhibitorios presupone la voluntad y capacidad de disponer la cosa; lo que no ocurre tratndose
de las ventas judiciales. Duranton explicando el numeral 1649 del Code Civil, escribe: "El fraude es
menos de temer en ciertas clases de venta en las cuales muchas personas pueden examinar la cosa y no
tienen inters en ocultar los vicios que pueden afectar a ellas. Y, de otro lado, se ha considerado
tambin que estas ventas acarrean muchos gastos y que a menudo se hacen a precios muy elevados".
Por su parte, Laurent encuentra la razn de la regla en una consideracin de hecho: que la venta
practicada en subasta pblica tiene un carcter aleatorio, sabiendo de antemano el comprador que no
tiene derecho a la garanta. Gasca dice que para su parecer lo que el legislador quiere es sustraer la
venta judicial del peligro de una eventual resolucin, porque con esto se creara un embarazo al
comprador, que no sabra contra quin reclamar, y un gravsimo embarazo a los acreedores, que se
distribuyeron el precio obtenido en el remate, si contra ellos pudiera reclamar el comprador.
Como consecuencia de lo dispuesto en el art. 1359, segunda parte, no procede el saneamiento
cuando se vendan judicialmente los bienes del deudor, por accin de sus acreedores. Sobre esto no hay
vacilacin. Pero es de preguntarse si la exclusin de responsabilidad tambin se aplica a otras ventas,
como cuando se vende una cosa comn no divisible cmodamente, o una cosa en que tuviera inters un
menor, incapaz o ausente, o cuando se trate de venta especificada en el artculo 1443 (de inmueble,
derecho, accin o renta del Estado) y, en general, en todo caso en que sea forzoso el trmite de la
subasta pblica. Hay quienes piensan que el precepto rige tambin en esas ventas voluntarias hechas en
forma judiciaria, no por causa forzosa, sino por la libre determinacin de las partes interesadas. Esta
opinin, no obstante, no es unnime: hay quienes piensan que la exclusin de la responsabilidad
edilicia slo debe ser consentida en el caso de venta judicial hecha por ejecucin forzada contra el
deudor. Ahora bien, frente a la vacilacin de los doctos no cabe hacer otra cosa que interpretar el
artculo por sus trminos mismos. Y el inciso 2 del artculo 1359 habla de "ventas judiciales", sin
mayor especificacin. Debe, as, aplicarse a todo caso. Es distinta a la solucin que se da tratndose de
la eviccin, pues en el artculo 1382 [art. 1490 del C.C. 1984] habla que no existe la obligacin por la
misma en el caso de "ventas forzadas" hechas por autoridad de justicia. Venta forzada s significa
especficamente la hecha mediante ejecucin contra el deudor. As, por ejemplo, Gasca sostiene que en
las ventas que no son forzadas, por obra del acreedor ejecutante frente al deudor cuyo bien es vendido
judicialmente, no debe funcionar la excepcin de irresponsabilidad, pues tales ventas que no son las
forzadas deben hacerse ciertamente mediante pblica subasta, por causa de una especial garanta de
formalidad en beneficio de determinadas personas; pero esto no les quita su carcter de voluntarias, ya
que no se impone su realizacin, y la ley slo determina las condiciones o trmites especiales conforme
a los cuales deben practicarse.
Por lo dems, debe hacerse notar cmo la derogacin de la garanta de saneamiento que
consigna el segundo prrafo del artculo 1359, slo concierne al caso de contratos de venta.
La accin de garanta por defectos ocultos debe ser ejercida dentro de un plazo breve, que en el
Cdigo es de seis meses desde la entrega de la cosa. Es un plazo prudencial dentro del cual el
adquiriente puede percatarse del vicio que tena la cosa. Si ese plazo vence sin reclamo de su parte, o es
que la cosa no tena vicio de naturaleza tal para responsabilizar al transferente, o es que el adquiriente
renuncia a tal responsabilidad. De otro lado, dejar un tiempo largo para que pueda reclamarse, presenta
el inconveniente de hacer ms difcil la constatacin del vicio.
Es elogiable que se establezca igual plazo para el ejercicio de la accin redhibitoria y la
estimatoria, a diferencia de lo que ocurra en el Cdigo anterior (*), que sealaba plazos diferentes para
una y otra, seis meses para la primera y un ao para la segunda. Pero acaso hubiera sido ms acertado
sealar plazos diversos segn que la cosa fuera mueble o inmueble, rigiendo para los muebles un plazo
menos breve que para los inmuebles, como ocurre en los Cdigos alemn y brasilero, pues tratndose
de los bienes muebles, por su ms fcil utilizacin es ms posible descubrir con mayor facilidad el
vicio que tuvieran, que tratndose de inmuebles.
El plazo para el ejercicio de las acciones edilicias comienza a correr, segn el artculo 1358 [art.
1514 del C.C. 1984], desde la entrega de la cosa, pues desde entonces el adquiriente est en
condiciones de poder descubrir el vicio de que padece la misma. Pero ms precisin habra en decir que
es desde la recepcin de la cosa (*).

Segn lo que dispone el artculo 1360, el uso de una de las dos acciones priva del derecho a la
otra. De los trminos en que est concebido el precepto, resulta que por el mero planteamiento de la
accin por el demandante queda fijada definitivamente aqulla como la nica por la que deba responder
el tradente, y no es admisible que el adquiriente pueda variar su accin entablada, aunque sta no haya
terminado por algn medio idneo para ello. Si tal accin no prospera, no es ello causa para que pueda
iniciar la otra accin. En otros trminos, "la obligacin del alienante es alternativa y se concreta con la
eleccin del adquiriente", dice Bevilaqua. "La eleccin es irrevocable cuando es hecha con la demanda
judicial", previene el apartado segundo del art. 1492 del Cdigo italiano.
SANEAMIENTO DE INMUEBLE GRAVADO
ARTCULO 1361.- Cuando resulte gravada la finca con servidumbres que no estn de manifiesto y de
las que no se dio noticia al tiempo de contratar, si stas fueran de tanta importancia que se pueda
presumir fundadamente que no se la hubiera adquirido conocindolas, puede el adquiriente pedir la
rescisin del contrato, si no prefiere el saneamiento. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1509.- Hay lugar al saneamiento cuando existan cargas, limitaciones o gravmenes
ocultos y de los que no se dio noticias al celebrarse el contrato, si stos son de tanta importancia que
disminuyen el valor del bien, lo hacen intil para la finalidad de su adquisicin o reducen sus
cualidades para ese efecto.
Referencias:
Digesto, lib. 21, tt. 1, ley 61; lib. 19, tt. 1, ley 19; lib. 21, tt. 1, ley 49; lib. 4, tt. 58, ley 4; Cdigos
francs, art. 1638; italiano, 1489 (1494); espaol, 1483; suizo, 196; turco, 193; mexicano, 2138;
peruano, 1426.
El precepto 1361 [art. 1509 del C.C. 1984] es, en buena cuenta, slo una aplicacin de los
principios generales sobre la garanta. Y, desde luego, l no funciona exclusivamente en el caso de que
el inmueble resulte gravado con servidumbres pasivas, sino en general con cargas o gravmenes
ocultos. Anlogamente que en el caso de la eviccin de derecho (art. 1380) [art. 1501 del C.C. 1984], la
venta en el supuesto considerado en el artculo 1361 [art. 1509 del C.C. 1984] es susceptible de caer
bajo las acciones edilicias por razn de que el comprador cont con que la cosa que adquira no sufra
por causa de algn gravamen; de tal modo que si ste aparece, es de suponer que la cosa no sirve para
el destino que estimara el adquiriente, o a lo menos su uso o utilidad no tienen toda la eficacia y valor
que presumiblemente le debi atribuir. La obligacin del vendedor no se ha ejecutado perfectamente;
hay un contrato incompletamente cumplido.
El enajenante est en la obligacin de hacer conocer al adquiriente la existencia de las
servidumbres y cargas no manifiestas. Si no lo hace, est en implcita falta, y he aqu la justificacin de
la responsabilidad por saneamiento.
Se comprende, pues, que las servidumbres en la hiptesis del art. que analizamos han de ser
ocultas, ya que de otra suerte, habindolas conocido o debido conocerlas el adquiriente, no puede
reclamar por efecto de ellas. Hay que pensar, entonces, que el adquiriente se avino a tener la cosa con
esos gravmenes, o que incurri en descuido sin excusa, de no haberse percatado de su existencia. No
es menester, por otra parte, que en el contrato se contenga declaracin expresa de tal conocimiento;
basta que haya existido l mismo; lo que en su caso corresponde probar al alienante. As resulta que el
vendedor slo es garante de las servidumbres y gravmenes no aparentes, en virtud de que ellas
constituyen una depreciacin del bien y de que el cesionario adquiri la cosa en el supuesto de que el
inmueble no tena tal depreciacin. No vara por lo dems la responsabilidad de garanta, la
circunstancia de que el transmitente haya conocido o no las servidumbres o gravmenes. Si las conoci,
est en falta por no haberlas declarado, y si no las conoci, se halla en falta por esta misma
circunstancia de no conocerlas, siendo as que deba conocerlas como dueo del bien.
Adems de su carcter de ocultos, las servidumbres y gravmenes no deben haber sido
declarados por el transmitente, para que den lugar a la responsabilidad; de otro modo, el adquiriente
asumi el riesgo de la eviccin. Las servidumbres legales se reputan como conocidas por el
adquiriente, sin necesidad de declaracin del transmitente, por su mismo origen: la ley; y por lo tanto
no dan lugar a responsabilidad.
No cualquiera servidumbre da lugar a las acciones edilicias sino que aqullas que tengan
determinada importancia, de tal modo "que se pueda presumir fundadamente que no se la hubiera

adquirido conocindolas". En otros trminos, debe existir un inters serio y apreciable de parte del
cesionario, como dice Guillouard; siendo este punto uno de hecho, que se apreciar por el juez.
El cedente responde, de otro lado, de cualquiera servidumbre aparente u oculta, de mayor o
menor importancia, si expresamente se comprometi a ello. Esto se comprende sin mayor esfuerzo, por
aplicacin del principio general de que la convencin es ley entre las partes.
El artculo de nuestro comentario habla slo de servidumbres pasivas. Se ha reputado por los
doctos, que una disposicin de este gnero se opera asimismo cuando una servidumbre activa no existe,
servidumbre que se supona presumiblemente que acompaaba al bien. Segn la opinin ms
expandida, "el vendedor debe la garanta por la privacin de las servidumbres activas, no solamente
cuando las ha declarado en el momento de la venta o porque ellas existan en apariencia en el momento
del contrato" (Dalloz).
MODIFICACIN CONVENCIONAL DEL SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS
ARTCULO 1362.- Se puede restringir o renunciar la responsabilidad por los vicios redhibitorios. Se
puede tambin ampliarla. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1489.- Los contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir la obligacin de
saneamiento, salvo el caso contemplado en el artculo 1528.
Referencias:
Digesto lib. 21, tt. 1, leyes 18, 19, prrafos 1, 4; Cdigo francs, art. 1644; argentino, 2166, 2167;
turco, 196; suizo, 199; polaco, 308; chino, 366; mexicano, 2158; italiano, 1490, 2 parte; chileno, 1863;
alemn, 476.
Como la garanta por saneamiento que la ley instituye concierne a derechos de orden privado,
que slo interesan a las partes, no hay objecin para que las mismas puedan pactar con respecto a tal
garanta, amplindola, restringindola o haciendo renuncia a ella. En estos casos es tal garanta
convencional o garanta de hecho, como tambin se la llama, la que obligar a las partes, por aplicacin
del principio general del artculo 1328 [art. 1361 y 1362 del C.C. 1984].
Las partes pueden ampliar la garanta, de suerte que sta se extienda a defectos que para la
ley no tienen el carcter de redhibitorios; es decir, defectos que en s no tendran gravedad como para
dar lugar a la responsabilidad edilicia, o que eran aparentes o conocidos o susceptibles de ser conocidos
por el adquiriente. El Cdigo argentino (art. 2166) indica que pueden hacerse vicios redhibitorios a los
que naturalmente no lo son, cuando el transferente afirme que la cosa se halla exenta de defectos o
tenga ciertas cualidades, aunque al cesionario le sea fcil conocer el defecto o la falta de calidad.
Llerena, recordando la inspiracin en Freitas del precepto, subraya que entonces no se excluye la
responsabilidad del cedente, aunque el adquiriente haya conocido los vicios de la cosa de que se trata,
cuando la respectiva garanta se estipul expresamente.
Pueden los contratantes, por el contrario, restringir la garanta, no comprendiendo determinados
defectos, caso que el objeto los tuviera; y sobre este particular se reputa que al declararse por el
transmitente la existencia de determinados vicios que le son conocidos, con ello significa que excluye
su responsabilidad por los mismos.
La clusula de no garanta puede ser total, o sea que el adquiriente renuncia a toda reclamacin
por vicios redhibitorios. Tal clusula de no garanta debe, en caso dudoso, interpretarse
restrictivamente, desde que importa una derogacin a las reglas ordinarias. Tal clusula no es eficaz si
el defecto sobreviene por hecho personal del transmitente, o en cuanto se pretendiese aplicarla a vicios
que el transmitente conoca y que no ha revelado al adquiriente. En el primer caso el hecho por su
carcter personal de parte del transmitente, origina una responsabilidad propia en su contra que rebasa
el contenido de una clusula de no garanta por vicios redhibitorios, pues sta presupone que slo
concierne a los vicios que se manifiestan por causa slo de la cosa misma. Y en el caso segundo hubo
mala fe de parte del tradente, y como tal en ella no puede ampararse para quedar irresponsable. Pero
tambin puede presentarse mala fe de parte del adquiriente, en cuyo caso lo estipulado por la garanta
convencional no puede funcionar. As, si se ampli la responsabilidad en el sentido de abarcar defectos
que, aunque ocultos, carecan de otros caracteres para ser redhibitorios siendo ignorados por el
transferente pero conocidos por el adquiriente habiendo ste disimulado tal conocimiento para inducir a
aqul en error. (Dalloz-Repertoire). El B.G.B. (art. 476) es explcito en cuanto manifiesta que una
convencin que elimine o restrinja la responsabilidad del vendedor es nula si se disimul dolosamente

el vicio. Segn Staudinger, si la convencin pretendiese excluir precisamente tal hecho doloso de
responsabilidad, aqulla sera ineficaz.
Convencionalmente las partes pueden tambin ampliar o restringir el plazo para reclamar por la
accin redhibitoria o de reduccin del precio. Expirado este plazo que no puede ser convenido sino en
forma expresa el adquiriente no puede reclamar, as sea por vicios que posteriormente se
manifestaran.
La prueba de una clusula convencional sobre la garanta, corresponde a quien la invoque, por
lo mismo que ella significa una derogacin de las reglas dispositivas.
SANEAMIENTO EN LA TRANSFERENCIA CONJUNTA DE ANIMALES
ARTCULO 1363.- Vendindose dos o ms animales juntamente, sea por un precio alzado, sea
sealndolo a cada uno de ellos, el vicio de cada uno dar solamente lugar a su redhibicin, y no a la de
los otros; a no ser que aparezca que el comprador no habra comprado el sano o sanos sin el vicioso.
Se presume esto ltimo cuando se compra un tiro, yunta, pareja o juego, aunque se hubiese sealado un
precio separado a cada uno de los animales que lo componen. [C.C. 1936]
SANEAMIENTO EN LA TRANSFERENCIA CONJUNTA DE BIENES EN GENERAL
ARTCULO 1364.- Lo dispuesto en el artculo anterior respecto de la venta de animales es aplicable a
la de otras cosas anlogas. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1506.- Cuando se transfieren dos o ms bienes conjuntamente, el vicio de cada uno dar
derecho a la accin correspondiente y no se extender a los otros, a no ser que el adquirente no hubiese
adquirido el otro u otros sin el que adolece del vicio. Se presume esto ltimo cuando se adquiere un
tiro, yunta, pareja, juego o anlogos, aunque se hubiera sealado un valor separado por cada uno de los
bienes que lo componen.
IMPROCEDENCIA DEL SANEAMIENTO EN LA TRANSFERENCIA DE ANIMALES
ARTCULO 1365.- El saneamiento por los vicios ocultos de los animales y ganados no tendr lugar en
las ventas hechas en feria o en pblica subasta, ni en la de caballeras enajenadas como de deshecho,
salvo el caso previsto en la primera parte del artculo siguiente. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1522.- No hay lugar al saneamiento por vicio oculto en la transferencia de animales y
ganado hecha en feria o en pblica subasta, ni en las de caballera de desecho o en circunstancias
equivalentes.
NULIDAD DE LA VENTA DE ANIMALES
ARTCULO 1366.- No sern objeto de compraventa los ganados y animales que padezcan de
enfermedades contagiosas. Cualquier contrato que se hiciese respecto de ellos es nulo.
Tambin ser nula la venta de los ganados y animales si expresndose en el mismo contrato el servicio
o uso para el cual se adquieren, resultasen intiles para prestarlo. [C.C. 1936]
ACCIONES REDHIBITORIA Y ESTIMATORIA EN LA TRANSFERENCIA DE ANIMALES
ARTCULO 1367.- La accin redhibitoria, o la de reduccin de precio que se funde en los vicios o
defectos de los animales, deber interponerse dentro de diez das contados desde aquel en que tuvo
lugar su entrega al adquiriente, salvo el trmino de la distancia.
Ejercitada la accin dentro del plazo fijado, el comprador queda relevado de la obligacin de probar
que el vicio exista antes de la venta. [C.C. 1936]
LIMITES DE LA ACCIN REDHIBITORIA EN LA VENTA DE ANIMALES
ARTCULO 1368.- La accin por vicios redhibitorios en la compraventa de animales y ganados, queda
limitada a las enfermedades cuya enumeracin sea fijada por el Gobierno en reglamento dictado con
anterioridad al contrato. [C.C. 1936]

Referencias:
Cdigo alemn, art. 481-492; espaol 1491, 1499; suizo, 198, 202, 209; argentino, 2177; turco, 195 y
199; ruso, 195 in fine, 197 in fine; polaco, 330, 332, 336; leyes francesas de 2 agosto 1884 y 21 junio
1898; mexicano, 2150-2157; italiano, 1496; chileno, 1864.
El Cdigo anterior (*) no trat en forma especial de los vicios redhibitorios de los animales y
ganados, sometindolos por lo mismo a la sistemtica general estatuida sobre la materia. Se ha
considerado conveniente introducir algunas reglas especiales al respecto, que son las que conforman los
artculos 1363 a 1368 [arts. 1506, 1521, 1522 y 1523 del C.C. 1984].
Como en el caso de eviccin parcial, en el caso de vicio redhibitorio rige la regla de que cabe la
rescisin total del contrato, en el supuesto sealado por los artculos 1363 y 1364 [art. 1506 del C.C.
1984]. O sea, que aunque el contrato respectivo comprende varias cosas, se puede considerar como un
todo, como una sola operacin judicial realizada mediante un mismo acto. Lo fundamental, claro est,
como aparece del texto, es la voluntad del adquiriente, del comprador. En general, la rescisin slo
obrar parcialmente, respecto al animal atacado del vicio (o de la cosa defectuosa), pues en lo posible
hay que mantener la firmeza de la enajenacin. Pero si aparece que el comprador no habra adquirido
los otros animales carentes del vicio (o las otras cosas carentes del defecto), sin el animal con el vicio
(o sin la cosa con el defecto), la rescisin deviene integral. Se trata entonces de una questio facti,
subordinada a la prueba que se produzca.
Manresa y Navarro ha consignado las diversas reflexiones que sugieren los artculos 1491 y
1492 del Cdigo espaol, que por razn de que los artculos 1363 y 1364 del nuestro son reproduccin
de aqullos, creemos necesario reproducir ad litere: "Los puntos principales escribe Manresa y
Navarro cuya exacta apreciacin ilustran la interpretacin del precepto, entendemos que son los
siguientes:
1) El hecho que se reglamenta es el de que sean vendidos dos o ms animales o cosas en un
mismo acto, y que slo en una o alguna de ellas, pero no en todas, exista vicio redhibitorio.
2) Para la solucin jurdica del caso no tiene importancia el que el precio se haya fijado de un
modo alzado o en globo, o que, por el contrario, se haya determinado uno particular para cada objeto; o
lo que es lo mismo, que la manera de pactar el concepto del precio no ejerce influencia alguna en la
aplicacin de la doctrina de los vicios redhibitorios.
3) Es regla general que el vicio redhibitorio de cada objeto vendido da lugar solamente a su
redhibicin, pero no a la de los dems objetos en los que no existe vicio.
4) Constituye una excepcin de esta regla general el caso en que aparezca que el comprador no
habra comprado el objeto u objetos sanos sin los viciosos.
5) La apreciacin de estos propsitos del comprador implica un problema de prueba, que se
resolver por las reglas comunes que rigen esa materia.
6) La obligacin de probar la verdad de esa intencin o propsito corresponde al comprador.
7) Por excepcin estar el comprador relevado de dicha prueba cuando se compre un tiro,
yunta, pareja o juego aunque se haya sealado un precio separado a cada uno de los animales que lo
componen; es patente entonces la intencin del comprador, y el Cdigo le ampara con una presuncin.
8) Esta presuncin debe estimarse que es juris tantum; pues el artculo 1251 declara que las
presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por la prueba en contrario, excepto en los casos
en que aqulla expresamente la prohiba, y en el caso de que tratamos no existe semejante prohibicin.
9) Probndose o presumindose con presuncin no destruida, que el comprador no habra
comprado el objeto u objetos sanos sin el vicioso o viciosos, la redhibicin de uno de ellos implica la
de todos los que fueron materia del contrato. No lo dice el Cdigo expresamente; pero se deduce sin
ninguna violencia de interpretacin del texto del art. 1491.
10) El precepto de los artculos que comentamos, aunque slo se refieren a la redhibicin, no
impide que el comprador pueda hacer uso de la accin quanti minoris, si estima que as conviene a sus
intereses.

11) Si el comprador ejercita la accin quanti minoris, y el precio se fij alzadamente, la rebaja
del mismo se debe hacer, como indica Garca Goyena, apoyndose en la autoridad del Digesto, en
consideracin al menor valer de todas las cosas o animales al tiempo de la venta por el descubrimiento
del vicio, y no al menor valor de la misma cosa viciosa; si se hubiese sealado precio a cada una de las
cosas o animales, la rebaja se regular por el precio que se dio en la venta al objeto vicioso.
12) El artculo 1492 declara aplicable a la venta de cosas en general lo que el 1491 ha instituido
para la venta de animales. La mayor frecuencia del supuesto en las ventas de animales explica el orden
de colocacin de los artculos".
En cuanto especialmente a la presuncin a que se contrae el segundo apartado del art. 1363, es
fcilmente explicable. La adquisicin, en tales casos, de los animales comprados conjuntamente hace
que la reunin de los mismos aumente considerablemente el precio. Escribe Scaevola: "dos caballos
entroncados, que sueltos costaran a mil pesetas cada uno, valen juntos diez, quince y veinte mil
pesetas. Dos perros Setters de pura casta, macho y hembra, que separados valdran a cien pesetas,
cuestan emparejados cerca de un millar. Seis toros de una determinada ganadera que vendidos con
separacin, no tendran acaso ms precio que el de su carne, o sea unas quinientas pesetas por cabeza,
valen agrupados, y formando una corrida, diez, quince o veinte mil pesetas."
De acuerdo con el punto 10) de la explicacin de Manresa y Navarro, no slo cabe interponer la
accin redhibitoria, sino tambin la quanti minoris, aun cuando el art. 1363 [art. 1506 del C.C. 1984] se
refiere slo a la primera. Y es que, en efecto, el art. 1367 habla tanto de una como de otra accin.
El artculo 1365 [art. 1522 del C.C. 1984] constituye la primera excepcin al rgimen general
sobre vicios redhibitorios; excepcin consignada especialmente para la venta de animales y ganado.
El precepto 1365 [art. 1522 del C.C. 1984] representa, como los arts. 1363 y 1364 [art. 1506 del
C.C. 1984], un caso de mimetismo frente al Cdigo espaol: art. 1493. Por lo tanto, es lo pertinente
referirse a los comentarios respecto de este ltimo.
El artculo 1365 [art. 1522 del C.C. 1984], como su modelo el 1493 del Cdigo espaol, indica
tres limitaciones en cuanto a la procedencia del saneamiento: a) compra en feria; b) en pblica subasta;
c) de caballerizas enajenadas como deshecho.
a) En lo que se refiere al caso de venta en feria, escribe Manresa y Navarro lo siguiente: "El
motivo de esta limitacin no puede ser otro que la especialidad que ofrecen las ventas hechas en esos
lugares. Sabido es que las ferias estn consideradas por nuestro Cdigo de Comercio como lugares
pblicos de contratacin mercantil, y que los contratos que en ellas se celebran tienen, desde luego,
carcter mercantil tambin, por lo que no pertenecen a la esfera propia de lo que, segn el vigente
estado legal y el de las ciencias jurdicas, se viene denominando con ms o menos propiedad de
derecho civil".
A lo anterior hay que agregar otra razn, que ha percibido Scaevola: si "las ventas realizadas en
subasta pblica se hallan libres de la responsabilidad del saneamiento, nada hay ms anlogo a estas
subastas que las ventas en feria. All est el animal a la vista; all los similares que hacen realzar su
belleza o marcan por el contraste su inferioridad; all estn reunidos todos los compradores, yendo y
viniendo, comparando y juzgando, oyndose y espindose los unos a los otros, disputndose duro a
duro la oferta del comprador. No es, en realidad, una subasta; pero las condiciones para el acierto estn
garantizadas casi de la misma manera que en ella, por la gran concurrencia y competencia de los
interesados. Sin violencia, pues, ha podido el legislador ampliar el concepto de subasta pblica,
hacindolo extensivo a las ventas en feria".
Como manifiesta Castn, el artculo se fundamenta en "la conveniencia de estimular la
celebracin de ferias y mercados en los pueblos y en la necesidad de evitar la perturbacin que
produciran las acciones de saneamiento al dejar pendiente por un determinado plazo, la efectividad de
las transacciones".
b) En cuanto a la venta en pblica subasta, debemos anotar que el art. 1649 del Code Civil
indica que el saneamiento no tiene lugar en las ventas hechas "por autoridad judicial". La excepcin
funciona aqu para toda clase de objetos materia de la operacin jurdica. Nuestra ley civil consigna el
precepto de la segunda alnea del art. 1359, o sea, que tratndose de venta de algo que no sea ganado o
animales, si es practicada mediante autoridad judicial, el saneamiento no es procedente. Tratndose de
animales o ganados no hay lugar a saneamiento, y no nicamente cuando la venta se haya efectuado

mediante autoridad de justicia, sino en todo caso en que haya tenido lugar en pblica subasta. Esto,
como explica Scaevola, es una expresin tcnica, "en cuyo significado va comprendida la intervencin
de un funcionario pblico y el cumplimiento de determinados requisitos y solemnidades. Hay las
judiciales y las notariales; hay adems las que celebra la Administracin. Son frecuentes, por parte de
esta ltima, las enajenaciones de caballeras portadoras de gneros de contrabando. En todas las citadas
enajenaciones se dan los requisitos necesarios de forma, constitutivos de la garanta a que puede
responder la disposicin, y a todas ellas cabe aplicar sta. Otra clase de ventas no deben considerarse
exceptuadas del saneamiento, primero, porque les faltan las garantas de publicidad y autenticidad; en
segundo lugar, porque las palabras de las leyes no pueden interpretarse en el sentido vulgar cuando
tienen uno tcnico y propio".
c) En cuanto a las caballerizas enajenadas como de deshecho, "el supuesto bajo el que la venta
se hace, el de ser las caballeras de deshecho, pugna con toda idea de reclamacin fundada en esos
vicios. Por algo estima el vendedor que lo que vende es de deshecho, y este algo seguramente que no
ha de consistir en bondades ni en aptitudes para el trabajo. Tngase muy en cuenta que lo que libra de
toda responsabilidad al vendedor no es que las caballeras sean de deshecho, sino que se enajenen en
ese concepto, esto es, que al vender manifieste al comprador de un modo expreso y claro, ese carcter
del objeto vendido, pues si no lo manifestara, su responsabilidad no desaparecera; antes por el
contrario, en ciertas circunstancias hasta se podra llegar a entender que haba procedido con dolo"
(Manresa y Navarro).
Por su parte Scaevola, se refiere al punto en los siguientes trminos: "Obedece el precepto a que
cuando las caballeras se desechan, ya por el exceso de edad, ya por enfermedades que han contrado o
por agotamiento de energas, se les supone una aplicacin muy limitada, y consiguientemente se rebaja
su precio, sin que el comprador desde entonces pueda llamarse a engao sobre las malas condiciones de
la cosa que compra".
En una palabra, la circunstancia misma a que se concreta el supuesto, "pugna con el fundamento
del saneamiento por vicios" (De Diego).
El art. 1366 igualmente est tomado del Cdigo espaol: art. 1494. Encontramos tambin que
la ley francesa de 21 de junio 1898 prohbe todo acuerdo convencional con respecto a animales y
ganados que padezcan de enfermedades contagiosas. El acuerdo sera nulo irremediablemente. Escribe
Cadoret: "Aqu la sociedad interviene representada por los servicios sanitarios. El orden pblico est
afectado, el contagio rpidamente se extiende, el inters general est amenazado y precisa tomar las
medidas enrgicas para detener todos sus riesgos. Tal es el fin de la legislacin administrativa. Los
propietarios de animales enfermos estn en la obligacin imperiosa de cumplirla y si las descuidan, la
sociedad, representada por el Ministerio Pblico, intervendr en su lugar. No hay sobre este particular
acuerdo posible entre comprador y vendedor. La ley es de orden pblico; en consecuencia: nulidad de
oficio de la venta producida, haya o no mala fe; imposibilidad, por consecuencia, de alegar las pruebas
de transacciones celebradas al margen de la ley: todo declina ante el inters general. El procedimiento
se conecta al derecho comn, pero las diferentes especies posibles son examinadas con cuidado y el
jurista, aunque poco habituado a las particularidades del procedimiento, no experimentar grandes
dificultades respecto a una accin a proseguir, de nulidad de venta por enfermedad contagiosa".
En todo caso funciona la prohibicin del nmero 1366. Por eso, no escapa la venta hecha en
feria o en pblica subasta ni el caso de caballerizas enajenadas como de deshecho; y es esto a lo que se
refiere la ltima advertencia del artculo 1365: "salvo el caso previsto en la primera parte del artculo
siguiente".
Como resulta de dicho artculo 1366, no se trata, sin embargo, de una mera accin redhibitoria;
se trata de una accin propiamente de nulidad. Estrictamente no cabra, pues, aplicar el plazo del art.
1367. Pero obran razones para opinar en otro sentido. "Creemos escribe Scaevola que la declaracin
de nulidad del artculo 1494 no est reida con las razones que requieren un rpido plazo para la
accin, dependiente de la naturaleza misma del contrato; es nuestra opinin que la nulidad de que ahora
se trata queda comprendida en el concepto de accin redhibitoria, al que se da as una extensin que
antes no tena; estimamos disparatado que, slo por la especialidad de los vicios redhibitorios de que
trata el prrafo primero del artculo 1494, se produzca en el plazo la diferencia que va de cuarenta das
a cuatro aos, y damos por indudable, ltimamente, que el artculo 1494 se halla subordinado, en
cuanto al trmino, a lo que dispone el 1496".
Por lo dems, las enfermedades que dan origen a la aplicacin del art. 1366 han de ser
exclusivamente aquellas a que se refiere el art. 1367.

Veamos ahora la segunda parte del art. 1366. A tenor expreso de la disposicin legal, se trata no
de un caso propiamente de responsabilidad por saneamiento, sino de nulidad. Cornejo, comentando la
disposicin, escribe: "la diferencia entre el caso particular a que se refiere la segunda parte del art. 1366
y la regla general contenida en el art. 1351 [art. 1485, 1503 del C.C. 1984], estriba en que la regla
general supone una venta perfecta y consumada, en la que por existir en una cosa vicios o defectos
ocultos, sobreviene al comprador un perjuicio no previsto, perjuicio que faculta a este comprador para
rescindir el acto vlido que realiz; mientras que en el art. 1366 los interesados previeron la condicin
de la que dependa la eficacia del acto, quedando ste subordinado al cumplimiento de la condicin, por
lo que al no cumplirse no procede la rescisin, sino la anulacin de ese acto".
Se trata aqu simplemente de un caso de aplicacin del art. 1084 [art. 205 del C.C. 1984].
Para que la nulidad se declare, es preciso que el comprador manifieste expresamente en el
contrato, con la aquiesencia o asentimiento del vendedor, el servicio o uso a que piensa destinar los
animales o ganados y que despus stos resultan intiles para prestarlos (Manresa y Navarro). La
declaracin puede hacerse en el contrato mismo en que se pact la venta, o posteriormente.
El art. 1367 seala un plazo especial para la interposicin de las acciones por razn del
saneamiento. Con ello y con la indicacin contenida en el art. 1368 [art. 1521 del C.C. 1984], se marca
el rgimen especial relativo a la compra de animales y ganado. A diferencia de otra clase de ventas, en
que cualquier vicio puede acarrear la responsabilidad por saneamiento, en la de animales y ganados
slo procede la misma cuando se trate de una de las enfermedades especficamente predeterminadas, en
la enumeracin que de ellas haga el Gobierno. La razn de esta limitacin est en que se quiere evitar
discusiones difciles, que se ofreceran de otra manera en este punto; discusiones que daran lugar a
confusiones y errores. De otro lado, se propende a la solucin ms rpida de los litigios que pueden
presentarse (Cadoret). Las necesidades del trfico de ganados justifican el rgimen de excepcin.
Adems, se trata aqu de cuestiones tcnicas, por lo cual conviene predeterminar las causales que dan
origen a los respectivos recursos legales. El art. 482 del B.G.B. contiene una prescripcin anloga a la
del 1368 de nuestro Cdigo [art. 1521 del C.C. 1984]. Segn Oertmann y Staudinger, el vendedor
responde por los vicios o enfermedades enumerados administrativamente, por el hecho solo que tal
vicio o enfermedad se presente, sin que sea menester ms, o sea, que se acredite que con ello disminuye
el valor o la utilidad del animal, segn el uso propio o las previsiones del contrato. La enumeracin,
segn las decisiones jurisprudenciales alemanas, es de tal carcter, que por otros vicios o enfermedades
no comprendidos en aqulla, no es incoable una accin edilicia en ningn caso, as el vendedor los
haya ocultado maliciosamente (Warneyer). Slo podra existir responsabilidad del vendedor por
aplicacin de otro principio, de responsabilidad por acto ilcito; por ejemplo, en la hiptesis de que el
animal vendido con determinada enfermedad contagiase a otro de propiedad del comprador. Por razn
de dolo, tambin cabra interpretar una accin de anulabilidad.
La regla del art. 1368 [art. 1521 del C.C. 1984] no es de orden pblico, en el sentido que es
permisible a las partes convenir en que el vendedor responder por otros vicios o enfermedades que no
sean de los enumerados administrativamente (ampliacin de la responsabilidad), o que no responder
de alguno o algunos de ellos (disminucin del deber de garanta), o que quedar exento totalmente de
ese deber. El deber por eviccin o saneamiento es, en general, modificable interpartes, y renunciable.
Tratndose de la ley francesa de 2 de agosto de 1884, modificada por la de 31 de julio 1895 y de 23 de
febrero de 1915, se admiten las anteriores convenciones. As, Gaure escribe: "no obstante la existencia
de esta ley, la regla en esta materia es que se puede hacer toda suerte de convenciones particulares con
referencia a la venta de animales. Es posible, pues, estipular sea que no se deber ninguna garanta, sea
que la garanta se aplicar a otros vicios distintos a los sealados en la ley, sea que ella no se aplicar
sino a cierto nmero entre ellos. Pero si, por ejemplo se conviene que el vendedor sea garante de otros
defectos distintos a los indicados en el texto de la ley, o bien que no deber ninguna garanta, ser
menester, si hay lugar a recurrir a la justicia, aplicar los principios generales, los principios rigentes
para la venta en general de cualesquiera cosas.
El Cdigo alemn (art. 492) permite expresamente que el vendedor asuma la garanta por vicios
en el animal, no comprendidos en la enumeracin administrativa; aplicndose entonces no las reglas
especiales de los arts. 481 a 493, sino las generales sobre vicios redhibitorios.
El plazo de diez das que marca el art. 1367, es uno de caducidad. No se trata de un plazo
procesal, sino de uno civil, regido por lo mismo por las reglas incorporadas en el art. 1116 [art. 183 del
C.C. 1984].
En cuanto a la segunda parte del art. 1367, se explica considerando que los vicios redhibitorios,
que resulten por funcionamiento del art. 1368 [art. 1521 del C.C. 1984], son reputados existir de pleno

derecho el da en que la venta tuvo lugar, siendo esta presuncin de tal naturaleza que no se admite
combatirla mediante prueba en contrario. Desde el instante en que el vicio o la enfermedad aparece, y
es ejecutada la accin dentro del plazo de 10 das, la ley considera como un hecho demostrado que ello
no ha podido originarse despus de la venta, sino que preexisti a la misma. Es por eso, precisamente,
que el plazo es tan limitado.
Gaure cree indispensable discriminar segn que haya asistido buena o mala fe de parte del
vendedor, o sea, segn que haya ignorado o conocido el vicio o enfermedad que aquejaba al animal. Si
hubo buena fe, el vendedor no queda obligado "sino a restituir el precio que ha recibido y a reembolsar
al comprador todos los gastos ocasionados por la venta. Si el animal ha prestado algunos servicios,
puede no haber lugar al pago de gastos de alimentacin, enfermedades u otros. Cuanto a daos e
intereses, nunca son debidos en estos casos. Por el contrario, si el vendedor es de mala fe, es decir, si l
conoca los vicios del animal, deber no solamente restituir el precio de venta y reembolsar los gastos
que sta ha ocasionado, sino que tambin ser obligado a pagar al comprador la suma por daos e
intereses que el Tribunal determinar. Adems, los plazos de la ley 1884 no sern aplicables; el derecho
comn indicado en el captulo primero podr ser slo invocado. Y como la mala fe supone el dolo, la
intencin de daar, el comprador tendr diez aos para demandar la nulidad de la venta. Que haya
buena o mala fe cuando el contrato de venta se resuelve (se anula), corresponde al vendedor el retirar a
su costa al animal del lugar en que se encuentre en el momento de la resolucin. Hasta el da del retiro
del animal, los gastos que ste ocasione por manutencin, enfermedades o por otro motivo, son
soportados por el vendedor. Cuanto al comprador, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, debe restituir las cras, as como en su caso el carruaje, arneses, etc., que
constituyen, salvo convencin en contrario, un todo con el animal. Del mismo modo, si un tiro (una
yunta) de esos animales haba sido adquirido en conjunto, como un solo todo, los dos animales debern
ser entregados al vendedor, aunque uno de ellos nicamente est afectado de un vicio redhibitorio".
PACTO DE GARANTA DE BUEN FUNCIONAMIENTO
ARTCULO 1369.- En caso de que el vendedor hubiere garantizado el buen funcionamiento de la cosa
vendida durante cierto tiempo, el comprador que alegue un vicio o defecto de funcionamiento, debe
comunicarlo al vendedor en el trmino de un mes, a partir del descubrimiento, y puede entablar la
accin correspondiente dentro del plazo de seis meses, a contar desde la fecha de la comunicacin.
[C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1523.- Si el transferente garantiza el buen funcionamiento del bien transferido durante
cierto tiempo, el adquirente que alegue vicio o defecto de funcionamiento debe comunicarlo al
transferente en el plazo de siete das a partir del descubrimiento; y puede entablar la accin
correspondiente dentro del plazo de dos meses a contar desde la fecha de la comunicacin.
Este dispositivo ha sido tomado del 374 del Proyecto franco-italiano. Pero hay una cosa que
observar. Dicho dispositivo 374 del indicado Proyecto al imponer el doble plazo sucesivo primero, de
enunciacin del vicio por el comprador en el plazo de un mes desde descubierto el vicio; segundo,
ejercicio de la accin en el plazo de un ao lo hace guardando correlacin con el rgimen general
instituido sobre la materia, pues el art. 372 impone ese doble plazo sucesivo para la accin por vicio
redhibitorio ordenado por ley, como elemento natural de la venta (con la sola diferencia de que el plazo
para denunciar el vicio es de sesenta das y la accin caduca en el plazo de seis meses si se trata de
mueble y de un ao si se trata de inmueble); en tanto que en nuestro Cdigo se exige ese trmite previo
de la denunciacin del vicio en lo que respecta a la accin por vicio redhibitorio en general. El artculo
1497 del Cdigo italiano, que respecta al mismo supuesto que estamos tratando, igualmente impone el
doble trmite de la denuncia previa del vicio y de la interposicin de la reclamacin; porque as
igualmente est organizado todo lo referente a los vicios redhibitorios en general (art. 1495).
Segn la Exposicin de Motivos, con la frmula del nmero 1369 [art. 1523 del C.C. 1984] se
cubre la garanta a que tiene derecho el comprador en la compraventa de maquinarias y accesorios,
constituyendo una nueva forma de garanta, que se asimila a la proveniente de los vicios redhibitorios.
Es una garanta convencional.
Planiol y Rippert ya haban reparado en este asunto, teniendo en cuenta las resoluciones
jurisprudenciales en Francia. Escriben dichos autores: "Con mucha frecuencia ocurre que el vendedor
se obliga a asegurar el buen funcionamiento de la cosa vendida durante cierto tiempo; esta clusula es
actualmente de estilo en las ventas de ciertos objetos o mquinas de precisin, especialmente relojes y
cronmetros. El vendedor, en ese caso, est obligado a realizar por su propia cuenta, durante el plazo
sealado, cuantas reparaciones sean necesarias y aun sustituir la cosa cuando ninguna reparacin

resulte bastante a asegurar el funcionamiento. Es indiferente, en ese supuesto, que el vicio haya sido de
carcter oculto, comprendido en la definicin de los arts. 1641 y 1642. Esa obligacin, se sustituye a
la legal? o bien, no ser solamente un aumento de esa garanta? El inters de esa cuestin reside
totalmente en la aplicacin de los arts. 1645 y 1646; cuando el vicio haya sido de los ocultos a que se
contrae el art. 1641, podr el vendedor, aparte la obligacin de asegurar el buen funcionamiento, ser
obligado a abonar los daos y perjuicios? Es sta una cuestin de hecho que los Tribunales procurarn
solucionar por una interpretacin de la voluntad de las partes; por regla general, se vern forzados a
reconocer que esa garanta especial se ha sustituido convencionalmente a la garanta del derecho
comn".
El precepto 1369 de nuestro Cdigo [art. 1523 del C.C. 1984] ha de entenderse por su
significacin estricta. La garanta debe ser pactada y debe referirse precisamente al funcionamiento de
la cosa. Es una cuestin de hecho librada a la apreciacin racional, el determinar lo que debe
entenderse por un adecuado o buen funcionamiento. El artculo 1497 del Cdigo italiano ha tenido
cuidado en precisar que el defecto debe exceder los lmites de tolerancia resultantes del uso.
La garanta slo se debe "durante cierto tiempo". Es lgico que despus de un tiempo
relativamente prolongado, ya el aparato o mquina por desgaste o deterioro naturales, no funcione en la
misma forma que antes. No hay entonces razn para responsabilizar al vendedor. Ese tiempo puede ser
establecido expresamente (plazo convencional). Puede tambin convenirse tcitamente, es decir, sin
determinacin misma del lapso de duracin (plazo tcito). Es un plazo judicial, o sea, que corresponde
ser determinado en cuanto a su duracin por el juez, segn las circunstancias del caso. Cabe aqu,
aplicar las reflexiones que sugiere el art. 1115 [art. 182 del C.C. 1984].
Dos son las condiciones que impone el art. 1369 [art. 1523 del C.C. 1984] para que opere la
garanta. Primero, la existencia del defecto debe ser comunicada dentro de un mes a partir de su
aparicin, y esto con el propsito de que el vendedor pueda arreglar o componer o tomar cualquier
medida tendente a lograr el buen funcionamiento de la cosa. Segundo, la accin misma por
saneamiento ha de incoarse dentro de seis meses a partir de dicha comunicacin. As, el plazo es el
mismo que el establecido en general sobre la materia (arts. 1358 y 1359) [art. 1513 y 1514 del C.C.
1984]. La accin puede consistir en una redhibitoria o en una quanti minoris, por aplicacin de las
reglas generales. stas se aplicarn, por lo dems, al caso de que se trata ahora.
DE LA EVICCION Y EL SANEAMIENTO
TTULO V
DE LA EVICCIN Y EL SANEAMIENTO
SANEAMIENTO POR EVICCIN
ARTCULO 1370.- Aunque no se hubiese estipulado la eviccin y el saneamiento, el enajenante est
sujeto a ellos en todos los contratos onerosos en que se transfiere la propiedad, la posesin o el uso de
las cosas. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1484.- Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la
propiedad, la posesin o el uso de un bien.
ARTCULO 1491.- Se debe el saneamiento por eviccin cuando el adquirente es privado total o
parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesin de un bien en virtud de resolucin judicial o
administrativa firme y por razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia.
Referencias:
Digesto, lib. 21, tt. 2, fr. 1, fr. 34, prrafo 2; lib. 19, tt. 1, fr. 11, prrafo 18; Cdigo, lib. 8, tt. 45, ley
1, prrafo 6; Cdigo francs, art. 1625, 1626; italiano, 1482; espaol, 1475; alemn, 434 y 445;
japons, 561, 563; portugus, 1046; suizo, 192; argentino, 2089, 2090; chileno, 1838, 1839; uruguayo,
1697, 1698; venezolano, 1546, 1547; brasilero, 1107; mexicano, 2120; polaco, 306; turco, 189; chino,
349, 350, peruano, 1414, 1415.
Idnticamente que al tratarse de los vicios redhibitorios, la eviccin es legislada dentro de los
efectos generales de los contratos, y no como lo haca el antiguo Cdigo (*), dentro del contrato de
compraventa. Efectivamente, la eviccin es debida en todo contrato por el que se transmite un derecho,
de dominio, uso o posesin, a ttulo oneroso.

Qu significa tal garanta? Explica De Diego: "eviccin, de evincere, vencer, significa

vencimiento en juicio y es la privacin al comprador, por sentencia firme y en virtud de derecho
anterior a la compra, de todo o parte del derecho de propiedad transmitido con la venta. Evincere,
decan los antiguos, est aliquit vincendo auferre. Saneamiento por eviccin es la obligacin que surge
para el vendedor de indemnizar daos y perjuicios al comprador cuando ha tenido lugar la eviccin".
Por tal obligacin de garanta, el transferente debe proteger al adquiriente en el derecho por ste
obtenido, contra las perturbaciones de carcter jurdico emanadas de terceros, y en caso de incumplir
con tal obligacin, debe pagar daos y perjuicios. O sea, que hay aqu "dos obligaciones diversas en su
naturaleza y en el orden jurdico de su cumplimiento, la primera y directa mira a la defensa judicial del
comprador y es una obligacin de hacer, la segunda, subsidiaria, para el caso de prdida del pleito,
importa una obligacin de dar una suma de dinero, que representa la indemnizacin de la eviccin".
(Barrs Errzuris).
"La eviccin y el saneamiento explica Snchez Romn son dos trminos de significacin
diversa, pero representan ideas relacionadas entre s. La eviccin viene del verbo latino evincere, o sea
vencer en juicio, y se llama res evicta la cosa obtenida por decisin judicial. Es la eviccin el
antecedente necesario del saneamiento, corolario ste, a su vez, y complemento de justicia de aqulla.
Sanear, equivale a dar cosa sana; es decir, a vender cosa respecto de la cual nadie pueda invocar y
obtener el reconocimiento judicial de un derecho superior ni contrario a la integridad del transmitido
por el vendedor al comprador, en trminos de que sean una realidad definitiva e irrevocable el
cumplimiento de los fines de esencia en el contrato de compraventa, la transmisin del dominio en la
cosa vendida, del vendedor al comprador; as como que la cosa vendida no est sujeta a otras cargas o
gravmenes que los que hayan sido declarados al celebrarse la venta, y en los propios trminos en que
fuera aceptada por el comprador. De otro modo, sin un supuesto que haga posible o cierta la eviccin,
no hay lugar al saneamiento".
El deber de eviccin es, pues, el fundante; en cuanto al saneamiento, es consecuencia de la regla
basada en tal concepto primario o fundante. No se concibe que funcione la obligacin por saneamiento
si no se ha realizado el presupuesto que es propio a la eviccin. Y la eviccin contiene in nuce la
reparacin en que consiste el saneamiento. La iniciativa en estos casos, para que venga a gravitar
responsabilidad sobre el transferente, es siempre la pretensin del tercero, del eviccionante, que
reclama la cosa para s, con desmedro del adquiriente. Es el primer momento dentro del curso de
consecuencias jurdicas que han de sobrevenir por causa de tal hecho; pero para que tales
consecuencias tengan lugar, es necesario un segundo hecho, posterior y coadyuvante al anterior,
constituido por el acto de la eviccin. Este segundo hecho es la accin misma de la eviccin. Si el
eviccionado no reclamara, no sobrevendra obligacin ni responsabilidad para el transferente. Pero si la
reclamacin se produce, l mismo queda sujeto a la obligacin que define la eviccin, sealada por el
Cdigo en el art. 1375 [art. 1498 del C.C. 1984]: salir a la defensa y continuarla hasta la sentencia que
cause ejecutoria.
Y el saneamiento est condicionado al resultado de dicha obligacin de garanta. Si el
eviccionante es derrotado, como ningn trastorno se produce en la situacin del adquiriente, el tradens
se halla libre de toda reclamacin. Pero si el eviccionante reivindica la cosa, surge entonces la
obligacin del saneamiento que determina el art. 1374 [art. 1495 del C.C. 1984], y aun puede
demandarse la rescisin del contrato en la hiptesis del numeral 1380 [art. 1501 del C.C. 1984].
En sntesis, hay tres obligaciones en el deber de garanta: primero, la obligacin de abstenerse el
transferente de perturbar al adquiriente (obligacin negativa, de no hacer, que el adquiriente puede
hacer valer por medio de una excepcin, para paralizar y remover la perturbacin): segundo, la
obligacin de salir a defensa del derecho transmitido, frente a la pretensin del tercero (obligacin
positiva de hacer); y por ltimo, obligacin de reparar las consecuencias de la eviccin producida,
consumada (obligacin de dar).
Ahora se presenta la determinacin de la naturaleza divisible o indivisible del deber de garanta.
En lo que se refiere a la obligacin consistente en salir a defensa del derecho amenazado,
aqulla es indivisible. El adquiriente puede exigirla de cualesquiera de sus enajenantes (si fueron varios
originariamente) o de cualesquiera de los herederos del enajenante. "En efecto, el hecho a realizarse no
es susceptible de divisin. Defender al comprador es un hecho indivisible; no se comprendera una
defensa parcial, no se presentan parcialmente los medios para el apoyo de una defensa, no se sostiene la
tercera o la cuarta parte en un proceso. Es imposible que uno de los herederos del vendedor defienda
parcialmente y cada uno de los herederos se halle obligado por la totalidad. Nosotros no concebimos,
de otra parte, una defensa limitada a una cuota parte de los derechos amenazados, pues la

indivisibilidad del objeto de la venta es normalmente necesaria para el equilibrio del contrato. Por
consiguiente, la obligacin es por s misma indivisible. Los antiguos autores estaban de acuerdo sobre
este punto. Los autores modernos tambin lo estn". (Beudant).
Igualmente es indivisible la obligacin consistente en el hecho personal del transferente. En
efecto, la excepcin de garanta es indivisible en ella misma, puesto que ella corresponde a un hecho
negativo indivisible. En cuanto a la obligacin por saneamiento, ella es divisible, por lo mismo que se
trata de una obligacin de pagar una suma de dinero.
La garanta de eviccin y saneamiento, sancionada por la ley, es un elemento natural en los
contratos onerosos. Como tal, no requiere ser estipulada, y sta es precisamente la indicacin a que se
contrae el art. 1370 [art. 1484, 1485, 1491 del C.C. 1984]. Pero no es un elemento esencial de ellos;
puede, pues, ser modificada o suprimida totalmente por estipulacin expresa (art. 1371) [art. 1489 del
C.C. 1984]. Adems, la obligacin de garanta desaparece si la eviccin no ha tenido lugar sino por un
hecho o falta del adquiriente (art. 1376) [art. 1500 del C.C. 1984].
Por razn de tal carcter, slo natural y no esencial de este elemento de que nos venimos
ocupando referentemente a los actos onerosos, as como la garanta puede ser excluida de ellos
mediante estipulacin expresa, puede, correlativamente, ser incluida, tambin mediante idntica
estipulacin, en los actos gratuitos. Escribe sobre el particular Warneyer: "La obligacin de garanta por
la prestacin del donante puede ser ampliada o restringida por convenio. La responsabilidad para el
caso de dolo no puede ser excluida. La asuncin de una ms amplia responsabilidad de garanta
requiere la formalidad del pargrafo 518. El donante responde entonces conforme a las prescripciones
comunes sobre cumplimiento de obligaciones contractuales, sin poder ampararse en el pargrafo 521".
Para que tenga lugar la responsabilidad del transmitente, se requiere en primer lugar, que haya
existido una transmisin del derecho. En segundo trmino, que sobrevenga prdida o amenaza de
prdida de ese derecho. En tercer lugar, que tal prdida o amenaza de prdida se origine por causa
anterior a la transferencia por la cual obtuvo el adquiriente su derecho a la cosa.
Lo primero no requiere demostracin. El deber de no permitir que se perturbe jurdicamente al
adquiriente respecto a la cosa que se le ha enajenado, es algo consustancial a la calidad del enajenante.
Entregar la cosa a otro y no defender jurdicamente tal transmisin sera una contradictio in adjecto. La
transmisin del derecho es, de consiguiente, la condicin primaria para que surja la obligacin edilicia.
Pero debe remarcarse que la transmisin tiene que haberse producido a ttulo oneroso, porque
nicamente entonces el contrato se hace en mrito de recprocas prestaciones de las partes, que ellas
juzgan como equivalentes, y tal equivalencia se afectara o desaparecera ntegramente si no hubiese tal
deber de eviccin. La responsabilidad por la misma debe considerarse aplicable al caso de donaciones
sub modo, remuneratorias, y a las dotes por razn matrimonial; igualmente a lo que ocurre tratndose
de los vicios redhibitorios.
En cuanto a lo segundo, la prdida o amenaza de prdida del derecho debe tener un origen
jurdico. El cedente no responde por las perturbaciones de hecho provenientes de tercero, como
tampoco de la prdida ocurrida por caso fortuito o por el llamado "hecho del Prncipe". Es
indispensable que el tercero perturbe al cesionario en el derecho obtenido por ste, por medio de un
derecho que tal tercero pretende sobre la cosa, incompatible con el que ostenta el adquiriente:
reivindicacin, accin confesoria, hipotecaria, de excepciones fundadas sobre los mismos derechos
cuando el cesionario pretende ejercer el que ha adquirido sobre la cosa. Es esta perturbacin la causa
que origina la obligacin de defensa por el enajenante del derecho que transfiri.
Mientras que la obligacin por eviccin en sentido estricto supone una reclamacin de parte de
tercero, aun no resuelta judicialmente en forma definitiva, la obligacin por saneamiento importa que
ya tal reclamacin haya sido resuelta en favor de tercero. Mas, puede tal responsabilidad por
saneamiento surgir aun sin decisin judicial respecto al derecho invocado por el tercero? Supngase, en
efecto, que el cesionario persuadido del fundamento de derecho del tercero conviniese en el derecho del
tercero. Podra reclamar entonces, no obstante, del transferente? Boggio escribe sobre este particular
que en tal hiptesis, no es menos cierta la procedencia del saneamiento, pues querer que sobrevenga
una condena sera requerir intiles gastos para la comprobacin de lo que ya es evidente. El sucesor
tendr, pues, los mismos derechos contra su autor como si el reconocimiento de la pretensin del
tercero fuese impuesto por sentencia. Pero debe advertirse, segn lo hace notar el mismo Boggio, que
es necesario que el transmitente d su asentimiento acerca de tal voluntario abandono; de otra manera,
sobre todo si demostrase parecer contrario, deber probarse el derecho del adquiriente; y si no se
produjese tal prueba, o si la actitud del tercero y del adquiriente resultaran motivadas por su deseo
simplemente de evitarse las molestias o preocupaciones consiguientes a una contienda judicial,

entonces no habr lugar a garanta alguna. Sera peligroso dejar nicamente al criterio y buena fe del
adquiriente la decisin de si haba o no derecho de parte del reivindicante. Por eso lo ms cuerdo es
resolver en el sentido que lo ha hecho nuestro codificador en el inciso 2 del art. 1376 [art. 1500 inc. 2
del C.C. 1984], al indicar que el adquiriente debe hacer citar al transferente frente a la demanda
entablada por tercero, para que aqul pueda gozar del saneamiento.
En un caso podr sobrevenir la obligacin del saneamiento sin decisin judicial: cuando el
cesionario ha venido a suceder al verdadero propietario en la cosa, poseyndola a ttulo de sucesor.
El simple temor a una perturbacin en el derecho adquirido, no da origen a la obligacin por
eviccin. Se requiere que se trate de una "perturbacin actual", o sea, que slo cuando haya demanda
judicial entablada por el tercero surge la obligacin en el transferente.
En tercer lugar, para que haya lugar a la obligacin por eviccin y saneamiento se requiere que
la perturbacin provenga de causa anterior a la transferencia de que se trate. Slo tales perturbaciones
implican un defecto en el derecho transmitido; las que derivan de causa posterior, o son debidas a caso
fortuito o a una falta del adquiriente. El transferente no tiene, pues, por qu responder por ellas.
Entre las evicciones posteriores, que por lo tanto no responsabilizan al cedente, se cuentan las
que son causadas por un "hecho del Prncipe", entre las cuales debe considerarse la expropiacin por
causa de utilidad pblica. No obstante, por excepcin la garanta tiene lugar cuando el acto de la
autoridad pblica se funda sobre un derecho preexistente, que ha sido violado, restituyendo la cosa a
quien tiene verdaderamente derecho sobre ella; pues en tal caso el acto de la autoridad pblica no debe
estimarse como constituyendo fuerza mayor, de cargo de consiguiente del cesionario, sino que importa
una legtima resolucin del ttulo que detentaba el tradens; ttulo que es el mismo por cuya virtud
transmiti su derecho.
Mas, el tradente responder por eviccin cuya causa sea posterior al acto, si en ella hay una
circunstancia que implique falta de su parte. As, tendramos el caso tratndose de la prescripcin
inminente en el momento del acto, o la eviccin resultante de un hecho personal del transferente (por
ejemplo venta de un mismo mueble a dos personas distintas, poniendo al segundo de los compradores
en posesin de la cosa).
Como en el caso de los vicios redhibitorios, en la eviccin se requiere que el adquiriente haya
ignorado el defecto de que adoleca el derecho de su transmitente; infirindose esta regla de lo
dispuesto en el art. 1381. De los vicios aparentes no responder el cedente. Slo por los ocultos y no
declarados debe la garanta, salvo que hubieran sido conocidos por el cesionario.
Cmo funciona la obligacin por vicios de derecho, en caso de enajenacin de una universitas?
Carvalho de Mendoza escribe a este respecto: "Hallamos la solucin en una ley romana. Por esa ley si
la cosa tomada en conjunto forma un cuerpo cierto, como un rebao, una biblioteca, el vendedor debe
la garanta por las cosas singularmente consideradas. Si, al contrario, forma un cuerpo incierto, como
una herencia, tiene lugar la solucin expuesta; esto es, el vendedor no responde por la eviccin del
objeto vendido. Todo depende, pues, de la especificacin del objeto vendido. Por otra parte, debe el
comprador indemnizar al vendedor todos los perjuicios y gastos que hubiera hecho con respecto a la
herencia, tales como deudas y legados que hubiese pagado. Debe el comprador satisfacer al vendedor
todos los derechos reales o personales que le compitieran sobre la herencia, por otro ttulo que no sea el
del heredero, aun cuando aparezcan confundidos. Si los acreedores o legatarios demandaran al
vendedor, debe el comprador indemnizarlo. El comprador de la herencia quedar subrogado en los
derechos y obligaciones del vendedor y estar subsidiariamente obligado frente a los acreedores y
legatarios de la herencia, si stos no pudieran tener del comprador lo que les es debido".
El alienante responde por eviccin y saneamiento frente a su adquiriente por responsabilidad
directa. Si este ltimo transmiti a su vez la cosa a otro, responde frente a ste, y as sucesivamente. El
ltimo adquiriente contra quien se dirige la reivindicacin acciona frente a su enajenante, y ste frente
al suyo, y as sucesivamente. Mas, a propsito de esta repercusin de la garanta se eleva la pregunta de
si el adquiriente puede accionar directamente contra algunos de los enajenantes de la cosa, y no
nicamente contra el enajenante ltimo del que recibi inmediatamente la cosa. Primus vende a
Secundus y ste a Tercius. Este ltimo, que sufre la eviccin, puede reclamar, omisso medio, de
Primus? La jurisprudencia francesa ha fallado en sentido afirmativo. "La jurisprudencia reconoce al
comprador el derecho de obrar no solamente contra el autor directo, sino tambin contra cualesquiera
de los anteriores transferentes, y esto por accin directa. Esto implica que el vendedor debe la garanta
no solamente al comprador, su cesionario directo, sino tambin a los causahabientes de este ltimo; en
otras palabras, el lazo legal existe entre cada autor y el conjunto de causahabientes ulteriores. Esta

manera de ver, aunque discutible, es consagrada por la jurisprudencia. Ella se funda principalmente
sobre el art. 1615, conforme a cuyos trminos la persona que enajena una cosa transfiere al mismo
tiempo todos los derechos que le pertenecen con referencia a la cosa. Vender es colocar al comprador
en su lugar y situacin, transmitirle todos los derechos que se tiene y que son anexos a la cosa vendida.
Desde el momento que el vendedor tena el derecho eventual de obrar contra su propio causante, el
comprador adquiere este derecho por efecto de la venta; es, pues, en virtud de un derecho que le es
personal, pues es cesionario de l, que puede obrar contra el causante de su causante; l se dirige a l,
omisso medio; l ejerce su accin en virtud de un derecho propio y no por aplicacin del art. 1166".
(Beudant).
Si el adquiriente renunci a la garanta, puede no obstante dirigirse no contra su enajenante
(con quien convino en la irresponsabilidad), sino contra el anterior o anteriores transferentes? No falta
quien juzgue que s; pero a nosotros nos parece que la renuncia pone una solucin de continuidad entre
las sucesivas responsabilidades. El adquiriente renunci a la garanta que le deba su ms inmediato
responsable. Nada ms, es cierto. Pero es que es a lo nico que poda renunciar. Los anteriores
tradentes son extraos a la operacin jurdica misma por la cual el actual propietario ha adquirido la
cosa. Luego qu explicacin lgica puede haber para que pretenda demandar a otra persona slo
medianamente responsable? La renuncia fue a la garanta en s, es decir, completa, absoluta.
Caso de que sea posible la accin contra un transferente anterior, hay que advertir que no se
puede reclamar sino el precio pagado a ste, as el precio pagado por el eviccionado sea mayor.
Ejemplo: Primus recibi de Secundus, su comprador, 100,000 soles; Tercius, el eviccionado, pag
como precio a Secundus, 110,000 soles; Tercius, que demanda directamente el saneamiento de Primus,
no puede exigir sino 100,000. De otro lado, si el precio pagado por el que acciona por saneamiento es
menor del precio recibido por el anterior enajenante contra quien se dirige la demanda, no puede exigir
de ste sino tal precio pagado por el demandante. Ejemplo: Primus recibi como precio 110,000 de
Secundus, y a ste le pag Tercius 100,000; Tercius no puede reclamar de Primus sino 100,000 soles.
La razn es clara: en el primer caso, si Primus pagara ms del precio por l pagado, se empobrecera
indebidamente; en el segundo caso, si Tercius recibiera ms de lo pagado por l, se enriquecera sin
causa.
Dentro del sistema que establece que el precio a restituir por saneamiento es el pagado en el
acto de la adquisicin, las anteriores soluciones funcionan sin tropiezo; pero si como ocurre con nuestro
Cdigo (art. 1377) [art. 1495 inc. 1 del C.C. 1984] se considera el valor de la cosa al tiempo de la
reivindicacin, la solucin encuentra dificultades prcticas para su aplicacin.
La eviccin es evitable si el adquiriente desinteresa al tercero reivindicante; entonces el
vendedor queda sujeto al reembolso de la suma pagada por el adquiriente al tercero, los intereses y
gastos efectuados al respecto; ninguna otra responsabilidad le es exigible (art. 1488 del Cdigo
italiano).
MODIFICACIN CONVENCIONAL DEL SANEAMIENTO POR EVICCIN
ARTCULO 1371.- Pueden los contratantes ampliar o restringir la eviccin y el saneamiento; pueden
tambin pactar que el enajenante no quede sujeto a estas obligaciones. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1489.- Los contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir la obligacin de
saneamiento, salvo el caso contemplado en el artculo 1528.
IMPROCEDENCIA DE LA LIBERACIN DEL SANEAMIENTO POR EVICCIN
ARTCULO 1372.- Aunque se hubiese pactado que no quede sujeto el enajenante a saneamiento, lo
estar sin embargo al que resulte de un hecho personal suyo; todo pacto en contrario es nulo. [C.C.
1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1528.- Es nulo el pacto mediante el cual se pretende liberar o limitar la obligacin de
saneamiento del transferente por un hecho voluntario suyo.
Sin embargo, puede ser vlida, a juicio del juez, la exoneracin o limitacin del saneamiento por
hechos concretos, cuya justificacin debe expresarse en el contrato.
RENUNCIA AL SANEAMIENTO POR EVICCIN

ARTCULO 1373.- Cuando el adquiriente en el caso del artculo 1371 hubiese renunciado el derecho a
saneamiento para el caso de eviccin, llegado que sea ste, debe el enajenante devolver el precio que
recibi, a no ser que el adquiriente hubiese hecho la renuncia con conocimiento de los riesgos de la
eviccin y sometindose expresamente a sus consecuencias. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1497.- Cuando se pacta que el transferente no queda sujeto a la obligacin de
saneamiento por eviccin, si se produce sta debe devolver la contraprestacin que recibi, a no ser que
el adquirente renuncie expresamente a dicha devolucin. No es vlida esta renuncia si el transferente
actu con dolo o culpa inexcusable.
Referencias:
Digesto, lib. 21, tt. 2, fr. 68, tr; lib. 19, tt. 1, fr. 6, prrafo 9; lib. 18, tt. 1, fr. 11, prrafo 18; Cdigo lib.
8, tt. 45, ley 1, prrafo 27; Cdigo francs, art. 1627, 1628, 1629; italiano, 1487-8, 1483, 1484;
espaol, 1475, 1476, 1477; portugus 1055, 1051, 30; argentino, 2098, 2099, 2100, 2118; holands,
1530; colombiano, 1898; uruguayo, (1699, 17) 1701; chileno, 1839, in fine, 1842, 1852; brasilero,
1107, 1108; mexicano, 2121, 2122, 2123; alemn, 439, 443; suizo, 192; polaco, 308, 316; chino, 351;
peruano, 1416 y 1417.
Si la alienacin de una cosa no comportara la obligacin de garanta por eviccin (as como por
vicios redhibitorios), no se podra decir propiamente, que exista cumplimiento del contrato. Pero
aunque tal obligacin sea, as, de la naturaleza de los contratos onerosos, ella no es imperativa; art.
1371 [art. 1489 del C.C. 1984].
La prueba de la respectiva clusula modificatoria de la garanta legal, correr de cargo de quien
la invoque, por lo mismo que se deroga el rgimen dispositivo, general; y en ltimo anlisis, determinar
su alcance y significado es cuestin de interpretacin de la voluntad convencional. Si la clusula es de
non praestanda evictione, no puede ser invocada sino por el transferente del derecho, a quien beneficia;
no por terceros que ocasionaran la eviccin y contra los cuales aqul habra tenido medios de defensa si
hubiera conservado bajo su dominio la cosa. El adquiriente, subrogado en los derechos y acciones del
transferente, podr obrar en tal carcter contra los terceros, sin que stos puedan oponerle la clusula
de no garanta, la cual para ellos es res inter alios acta.
En general, la expresada clusula liberatoria de la responsabilidad por eviccin, puede ser
incluida en el instrumento mismo originario de la adquisicin, o por documento posterior. Ella, por otra
parte, no es vlida, por cuanto importa una renuncia a un derecho, sino en tanto es hecha por sujeto con
capacidad de disposicin (Huc).
La clusula de no garanta sufre dos limitaciones: la del art. 1372 y la del art. 1373 [arts. 1528,
1497 del C.C. 1984].
El primero precepta que el adquiriente no puede liberarse de la garanta cuando la eviccin
procede de un hecho personal suyo. Quem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio.
El cedente debe, pues, necesariamente la garanta del hecho personal suyo. No puede obrar contra su
cesionario, atacando el derecho de ste a la cosa; derecho que tal cedente precisamente le transmiti.
En efecto, sera incompatible con la posicin adoptada por el tradens un hecho de su parte que
significara desconocimiento a la alienacin por l practicada. En resolucin, admitir clusula de tal
laya, referente al hecho personal del enajenante, sera atentatorio al principio de la buena fe que debe
presidir el comercio jurdico, sera algo semejante a una dispensa anticipada de dolo, nam haec
conventio contra bonam fidem contraque bonos moros est.
Los hechos personales que dan lugar a la garanta pueden ser anteriores al contrato por el cual el
adquiriente obtuvo el derecho (constitucin de un derecho real sobre la misma cosa en favor de tercero,
hipoteca inscrita antes que la transcripcin del derecho cedido, locacin de la cosa oponible al
adquiriente de la misma), o pueden ser posteriores (constitucin de derecho real en favor de un nuevo
cesionario).
Por lo dems al art. 1372 [art. 1528 del C.C. 1984], que es reproduccin del 1628 del Cdigo de
Napolen, no debe entenderse en un sentido absolutamente riguroso. Tratando de dicho nmero 1628
del Code Civil se lee en Fuzier Hermann y Darras: "Por lo dems, este artculo (el 1628 del Cdigo de
Napolen) no debe ser entendido en un sentido rigurosamente literal. Si el texto prohbe colocar los
hechos personales del vendedor bajo el beneficio de la clusula de irresponsabilidad se puede, sin
embargo, someter bajo el imperio de esta disposicin los daos que puedan resultar eventualmente de
un hecho concreto que constituya el ejercicio de un derecho. Ha sido juzgado a este respecto que una

compaa concesionaria de minas que vende terrenos situados en el permetro de su explotacin, puede
estipular vlidamente que no deber ninguna garanta al adquiriente por razn del perjuicio que pueda
resultar para el terreno adquirido por los trabajos subterrneos de explotacin regular de la mina. Tal
estipulacin que no exonera a la compaa de las consecuencias mismas de su culpa, no tiene nada de
contraria al orden pblico".
La nulidad sancionada en la ltima parte del art. 1372 [art. 1528 del C.C. 1984], en el sentido de
que es nulo todo pacto liberatorio de saneamiento por hecho personal del enajenante, concierne a las
clusulas generales de garanta. Se podra pactar la exoneracin acerca de una eviccin por hecho
personal anterior al contrato, siempre que el cesionario conozca tal hecho y se haga especial mencin
de tal circunstancia. De otro lado, as se haya estipulado una clusula general de irresponsabilidad el
adquiriente no tendr derecho a la garanta (invocando la nulidad de tal estipulacin) por eviccin
proveniente de hecho personal del transmitente, si el adquiriente tuvo conocimiento de tal hecho,
aunque no haya sido declarado por el primero.
El B.G.B. (art. 443) castiga como rrita la clusula de exoneracin cuando el vendedor ha
ocultado maliciosamente el vicio al comprador. Ello es lgico, pues tal hecho es atentatorio de la buena
fe. Pensamos que el art. 1372 de nuestra ley civil [art. 1528 del C.C. 1984] puede incluir el supuesto
referido: el hecho personal puede ser concomitante al convenio de transferencia. En todo caso habra
dolo por omisin y entrara en juego el art. 1088 [art. 212 del C.C. 1984].
La indicacin contenida en el art. 1373 [art. 1497 del C.C. 1984] hace que de las obligaciones
que establece el precepto 1374 [art. 1495 del C.C. 1984] contra el tradente, slo le sea exigible la
primera: restitucin del precio pagado. Esa restitucin es debida porque el solvens haba pagado el
precio para adquirir la propiedad de la cosa; como no la ha obtenido, el precio se encuentra sin causa en
manos del alienante. Es un caso de enriquecimiento indebido. O como dice Gasca, sera contrario a la
equidad que el vendedor lucrase con el precio, mientras sucede que el comprador se ve privado de la
cosa.
La fundamentacin respecto al deber de repeticin del precio pese a la estipulacin de non
praestanda evictione, se encuentra en Garca Goyena en trminos acabados. El art. 1373 de nuestro
Cdigo [art. 1497 del C.C. 1984] se conforma casi ad litere al art. 1400 del Proyecto del Cdigo
espaol de 1851. Garca Goyena escribe con referencia a dicho art. 1400 lo siguiente: "En el artculo
anterior (el 1399, que declara que es nulo todo pacto que exima al vendedor de responder de la eviccin
siempre que haya mala fe de su parte) se ha declarado nulo el pacto doloso de no haberse de prestar la
eviccin: en ste se reconoce vlido el hecho de buena fe; pero se aade que no por esto quedar libre
el vendedor de la devolucin del precio. Si aperte in conventione comprehendatur nihil evictionis
nomine proestatum iri; pretium deberi, re evicta, utilitatem non deberi (daos e intereses) Nec enim
bonae fidei contractus hanc patitur conventionem utemptor rem suam amiteret et venditor rem suam
retineret, ley II, prrafo 18, ttulo 1, libro 19 del Digesto. Es imposible que sin vender nada adquiera en
cambio el vendedor algo: la causa por la que el comprador ha pagado el precio desaparece por la
eviccin; el vendedor lo retiene ya sin causa, y por consiguiente debe restituirlo".
Segn el art. 1488 del Cdigo italiano, con la devolucin del precio tambin debe restituir el
vendedor los gastos efectuados en el contrato celebrado con el comprador.
Pero el artculo 1373 [art. 1497 del C.C. 1984] contiene una excepcin a la obligacin de
devolver el precio: cuando el adquiriente hubiese hecho renuncia con conocimiento de los riesgos de la
eviccin y sometindose expresamente a sus consecuencias. En efecto, en esta hiptesis de nada puede
lamentarse; se trata de un inters privado, renunciable, que no compromete el orden pblico. "En este
caso viene a comprarse un derecho incierto e inseguro, una esperanza; la venta en este caso es parecida
a la futuri factus retes y toma el carcter de un contrato aleatorio", escribe Garca Goyena. No obstante,
el mismo autor se pronuncia por la repeticin. Escribe as: "algunos creen que en el artculo 1629
Francs, del que ha sido tomado el nuestro, se halla decidida en sentido negativo la cuestin dudosa en
Derecho Romano, sobre si el que compra a sabiendas cosa ajena o hipotecada, sin estipular nada para el
caso de eviccin, puede llegado que sea, repetir el precio del vendedor; el precio solo, no los daos e
intereses. Yo creo, por el contrario, que la cuestin queda intacta para el caso mucho ms comn y
general de no haberse pactado que el vendedor quedara libre del saneamiento. Los que estn por la
negativa en Derecho Romano citan la ley 27, ttulo 45, libro 8 del Cdigo, que por cierto es apretante:
los sostenedores de la afirmativa pretenden ingeniosamente que la ley no habla del precio, sino de los
gastos del pleito que sostuvo temerariamente el comprador, y que sera una manifiesta iniquidad que el
vendedor se enriquezca a expensas del comprador, reteniendo el precio de una cosa que no le
perteneca. Sase lo que se quiera de la letra y espritu de la citada ley romana, yo tengo por ms
conforme a equidad la opinin afirmativa: adems, el nimo de donar no se presume, mientras pueda

interpretarse el acto en cualquier otro sentido, y el comprador puede esperar que la propiedad de la cosa
recaera despus en el vendedor, y de consiguiente subsistira la venta".
La letra del artculo 1373 de nuestro Cdigo [art. 1497 del C.C. 1984] no deja, sin embargo,
lugar a dudas: no existe obligacin de restituir el precio si el adquiriente hizo la renuncia a la eviccin
"con conocimiento del riesgo y sometindose expresamente a sus consecuencias". Duranton dice que
en la hiptesis tratada, el comprador adquiriendo por su cuenta y riesgo, ha querido comprar el posible
derecho del vendedor sobre la cosa, ms propiamente que la cosa misma. El comprador sabe que
compra un derecho precario, paga en consecuencia (as hay que suponerlo), un precio bajo; se corre el
lea de adquirir una cosa de mayor o menor valor a la que paga. En consecuencia, es justificado que no
pueda exigir restitucin de precio si la cosa la pierde por la reivindicacin del tercero. Pero es preciso
que el adquiriente haya no slo conocido el peligro de la eviccin, sino que expresamente haya
asumido sus consecuencias. Es decir, que el artculo 1373 [art. 1497 del C.C. 1984] exige
copulativamente que el riesgo haya sido conocido por el adquiriente y que lo haya asumido
expresamente, a diferencia de lo que podra pensarse con respecto, por ejemplo al Cdigo francs, en
que de atenernos slo a la expresin literal, podra creerse que basta una u otra circunstancia (art.
1639). La frmula de nuestro Cdigo es superior a la del Cdigo francs. En sntesis, la clusula de
renuncia en cuanto concierne a un derecho privado es vlida, pues no cae dentro de la sancin del
artculo III del Ttulo Preliminar [art. V, T.P. del C.C. 1984], que indica que no se puede pactar contra
las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. Remarcando la necesidad de la
concurrencia de las dos condiciones (mencin expresa de asumir el comprador el riesgo y conocimiento
de ste) escribe Gasca: "Es realmente el pacto explcito de exclusin el que demuestra la voluntad del
comprador de correr el lea de la eviccin... Es necesario, pues, que el comprador tenga conocimiento
del peligro de la eviccin antes de la venta, no despus, pues es en el momento del contrato que l
puede juzgar si le conviene renunciar no solamente a la garanta, sino tambin a la restitucin del
precio en vista de la favorable probabilidad que presenta el contrato. Si tal conocimiento del peligro lo
adquiriese despus del contrato, ello no habra podido influir sobre su decisin".
El precio que devuelve el enajenante es el que recibi de su adquiriente, segn indica el art.
1373 [art. 1497 del C.C. 1984], en el caso de renuncia a la eviccin. Pero en esto hay una implicancia
con lo dispuesto en el art. 1377 [art. 1495 inc. 1 del C.C. 1984], que establece que, en general, el precio
que el enajenante est obligado a sanear es el que tenga la cosa al tiempo de perderla el enajenante.
DERECHOS QUE COMPRENDE EL SANEAMIENTO POR EVICCIN
ARTCULO 1374.- El adquiriente en virtud del saneamiento a que est obligado el enajenante, tiene
derecho de pedirle:
1 La restitucin del precio;
2 Los frutos, si fue condenado a devolverlos con la cosa;
3 Las costas del juicio de saneamiento contra el enajenante y las del juicio en que fue vencido;
4 Los impuestos y gastos del contrato. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1495.- El adquirente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedirle al transferente:
1. El valor del bien al momento de la eviccin, teniendo en cuenta la finalidad para la que fue
adquirido.
2. Los intereses legales desde que se produce la eviccin.
3. Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo posey de buena fe o su valor, si fue
obligado a devolverlos con el mismo bien.
4. Las costas del juicio de eviccin, en caso de haber sido obligado a pagarlas.
5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquirente.
6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el evincente.
7. La indemnizacin de daos y perjuicios, cuando el transferente incurri en dolo o culpa al celebrar el
contrato.
Referencias:
Digesto, lib. 21, tt. 2, fr. 70; Cdigo, lib. 8, tt. 45, ley 23, in fine; Cdigo francs, art. 1630; italiano,
1483 (1486); suizo, 195; portugus, 1047; espaol, 1478; chileno, 1847; uruguayo, 1706; venezolano,
1550; argentino, 2118, 2120; boliviano, 1047; mexicano, 2126, 2127; brasilero, 1109; turco, 192, 193;
alemn, 346; ruso, 193; polaco, 317; peruano, 1418.
El precepto legisla sobre el efecto subsidiario de la garanta debida por el transferente. Si el
verdadero dominus obtiene el reconocimiento de su derecho, la obligacin del enajenante frente al
adquiriente se expresa en la de indemnizacin dentro de los trminos considerados en el artculo. El

saneamiento sobreviene, as, cuando se produce sentencia firme en favor del tercero eviccionante, sea
porque el tradens no le disputa tal derecho, faltando a lo dispuesto en el nmero 1375 [art. 1498, 1499
del C.C. 1984], sea porque debatindolo, resulta vencedor el tercero.
Conforme al artculo 1374 [art. 1495 del C.C. 1984], la obligacin del saneamiento es mayor o
menor en cuanto a lo que abarque, es decir, a lo que se deba por tal concepto, segn el carcter o la
extensin de la prdida sufrida por el adquiriente. As, la restitucin de frutos es eventual (inc. 2);
puede condenarse o no al transferente por daos y perjuicios (art. 1379) [art. 1495 inc. 7 del C.C.
1984].
Hay que determinar en qu consiste la prdida sufrida para, consecuentemente, determinar
aquello por lo que se responde. "La garanta por saneamiento puede referirse: a) a la eviccin de toda la
cosa enajenada; b) a una parte de ella determinada materialmente; c) a una parte alcuota de la misma;
d) al reconocimiento de una servidumbre pasiva no declarada en el contrato y que el propietario del
fundo dominante hubiese obtenido por la accin confesoria servitutas; e) el desconocimiento de una
servidumbre activa que el comprador pretendiese ejercitar en mrito del contrato sobre el fundo del
vecino, que la desconoce; f) la dejacin del fundo que el comprador hiciere espontneamente, para
evitar un pleito absolutamente infundado; g) el pago hecho por el comprador al acreedor hipotecario
inscrito sobre el fundo, para evitar el remate de ste; h) la desestimacin en juicio de la reivindicacin
intentada por el comprador contra el tercero o poseedor". (Cornejo).
En cuanto a las costas judiciales, surge la cuestin de saber si el transferente responde por los
gastos del juicio en que se reconoci el derecho del tercero solamente desde que aqul fue llamado a
intervenir en el juicio. Troplong y Laurent opinan que slo responden por los gastos ocasionados a
partir de tal momento. Baudry Lecantinerie et Saignat manifiestan que debe responder por todos los
gastos, aun los anteriores a la citacin al transmitente, siempre que haya buena fe de parte del
adquiriente. Y segn Duvergier, Aubry et Rau y Guillouard, si el procedimiento anterior a dicha
citacin es til al garante, no hay motivo para dispensarle de las costas y, de otro lado, si aun despus
de tal citacin el adquiriente por procedimientos irregulares o contestaciones mal fundadas ha dado
origen a gastos intiles, no responder el transmitente por stos. Dentro del Cdigo nacional, estando a
lo ordenado en la segunda parte del art. 1375 y en el inciso 1 del art. 1376 [arts. 1498, 1499, 1500 inc.
1 del C.C. 1984], la cuestin no ofrece inters. En efecto, segn tales disposiciones el saneamiento slo
tiene lugar cuando al transferente se le cita con la demanda entablada por el tercero. Es decir, que el
adquiriente no interviene en el juicio promovido. Sin embargo, la ley misma se contradice sobre este
particular cuando en el inciso tercero del artculo 1374 [art. 1495 inc. 4 del C.C. 1984] habla de las
costas "del juicio en que fue vencido". Slo puede ser vencido el enajenante que sale inmediatamente a
juicio, con la notificacin de la demanda; notificacin que debe hacrsele inmediatamente. El actor de
la eviccin claro es que tiene derecho a las costas contra dicho enajenante, pero sta es cuestin no
vinculada, sino ocasionalmente, a la responsabilidad edilicia, que nicamente debe concretarse a la
relacin entre el transferente y el cesionario. Por lo mismo se explica por s sola la obligacin impuesta
en lo que se refiere a las costas por el juicio de saneamiento.
En fin, el transferente debe los impuestos y gastos del contrato siempre, de ms es decirlo, que
hayan sido de cargo del adquiriente. En consecuencia, reembolsar los gastos por timbres, papel
sellado, notariales y fiscales.
La restitucin del precio es la primera y fundamental consecuencia de la eviccin consumada.
Si el adquiriente se ve desposedo de la cosa, tiene justo motivo para exigir repeticin del precio que
pag o del valor que tenga la cosa al perderla, siendo esta ltima solucin la que consigna el Cdigo en
el art. 1377 [art. 1495 inc. 1 del C.C. 1984]. Dicha obligacin de restitucin del precio, se justifica por
s misma.
En cuanto al pago de frutos, es evidente que slo procede en caso de que el adquiriente hubiera
sido obligado a tal pago en favor del reivindicante, junto con la cosa materia de la eviccin. De otra
manera, no se halla obligado el transmitente, en virtud de que los frutos se compensan con los intereses
del precio recibido. Por lo dems, la devolucin de frutos al reivindicante se regir por las reglas
pertinentes relativas a la posesin. Si la cosa no fuera fructfera, no pudiendo hablarse de compensacin
de los intereses del precio con la percepcin de frutos, tales intereses deben acumularse al precio a
restituir, ya que de otra suerte el adquiriente resultara perjudicado.
El pago de frutos por el enajenante nicamente puede comprender lo que el eviccionado fue
condenado a entregar por el mismo concepto al reivindicante. Por eso el inciso est configurado en
forma condicional: "si fue condenado a devolverlos". No hay obligacin del alienante sino
condicionada en este punto a la correspondiente de parte del cesionario, y por lo mismo slo hasta

donde esta ltima se extienda. El eviccionado no puede ser condenado a restituir los frutos sino por el
tiempo que tuvo la cosa en su poder, y ello tiene que ser tambin en un lmite en cuanto al derecho que
le confiere el inciso 2 del art. 1374 [art. 1495 inc. 3 del C.C. 1984] frente al enajenante. El derecho a
exigir restitucin de frutos por el reivindicante, por el tiempo anterior a la transmisin de la cosa a
poder del eviccionado, es cuestin independiente, ajena a los alcances del saneamiento, y que
corresponde ser ventilada entre el que transfiri la cosa y su verdadero dueo, imputndose una
responsabilidad directa contra el primero y en favor del segundo.
INTERVENCIN DEL TRANSFERENTE EN EL JUICIO PROMOVIDO CONTRA EL
ADQUIRIENTE
ARTCULO 1375.- Promovido juicio contra el adquiriente en los casos en que hay lugar al
saneamiento, el enajenante est obligado a salir a la defensa y a continuarla hasta la sentencia que
cause ejecutoria.
Para los efectos de este artculo el adquiriente est obligado a hacer citar al enajenante con la demanda
entablada. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1498.- Promovido juicio de eviccin, queda el adquirente obligado a solicitar, dentro del
plazo para contestar la demanda, que sta se notifique al transferente que l designe.
ARTCULO 1499.- Si el transferente sale a juicio ocupar el lugar del adquirente como demandado
hasta la conclusin del juicio.(*)
Cuando el adquirente lo solicite puede coadyuvar en la defensa.
IMPROCEDENCIA DEL SANEAMIENTO POR EVICCIN
ARTCULO 1376.- El adquiriente no puede exigir saneamiento;
1 Si no impidi y cuid de que se hiciera la citacin de que habla el artculo anterior;
2 Si someti la causa a arbitraje sin consentimiento del enajenante y la perdi en este juicio;
3 Si cuando adquiri la cosa saba que era litigiosa o ajena y el enajenante lo ignoraba. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1494.- No hay lugar a saneamiento por eviccin cuando el derecho del tercero llegue a ser
exigible por dolo o culpa inexcusable del adquirente.
ARTCULO 1500.- El adquirente pierde el derecho a exigir el saneamiento:
1. Si no pidi y cuid que se citara al transferente con la demanda del juicio de eviccin.
2. Si se someti la causa a arbitraje sin asentimiento del transferente y la perdi.
3. Si transigi el juicio sin anuencia del transferente.
4. Si al celebrar el contrato conoca que el bien era litigioso o ajeno.
5. Por caducidad, siendo el plazo de sta de un ao a partir de la fecha en que se produjo la eviccin.
Referencias:
Digesto, lib. 21, tt. 2, fr. 53, prrafo 1; Cdigo lib. 8, tt. 45, ley 8 y 21; Cdigo francs, art. 1640;
italiano, 1485, (1485 y 1497); espaol, 1481 y 1482; portugus, 1051, 1053; chileno, 1843, 1844, 1846,
1852; argentino, 2108, 2109, 2101, 2106, 2108 a 2112; uruguayo, 1705, 1701; mexicano, 2124, 2140;
brasilero, 1116 y 1117; venezolano, 1549; colombiano, 1899; turco, 189, al. 2 190, al. 3 191; ruso,
192, 194; suizo, 192, al. 2 193; polaco, 314; alemn, 439; japons, 561 in fine; peruano, 1419, 1420,
1421.
El precepto 1375 [art. 1498, 1499 del C.C. 1984] en su primera alnea indica la obligacin
principal de garanta: la obligacin del transferente de defender la cosa frente a la pretensin del
tercero. Si no realiza esa defensa o ella resulta mproba, surge la obligacin subsidiaria que contempla
el artculo 1374 [art. 1495 del C.C. 1984].
En caso de transferencias sucesivas, el ltimo adquiriente que sufre la pretensin del tercero,
puede dirigirse directamente contra el transferente primero.
La accin de garanta se transmite con cada una de las transferencias.
La obligacin de hacer citar al enajenante es indispensable, segn reza el segundo acpite del
art. 1375 [art. 1498 del C.C. 1984], para que l mismo pueda combatir la pretensin incoada por el

tercero. A tenor de dicho artculo, la citacin deber hacerse al entablar el tercero su demanda. No es
necesario esforzarse para fundamentar el mandato legal. El enajenante est obligado a salir a la
defensa frente a la perturbacin del tercero, y no sera ello posible si no se pone tal hecho en su
conocimiento. Entonces podr oponer las excepciones y medios de defensa, como argumentos y
pruebas, que conducentes sean para rechazar la accin incoada. Y con tal citacin se apunta a la
eventual responsabilidad por saneamiento.
El transferente no slo debe la garanta al adquiriente por la perturbacin de tercero; debe
tambin la garanta llamada del hecho personal, o sea que no puede l mismo perturbar al adquiriente.
Esta prohibicin comprende aun a las perturbaciones de hecho. Quem de evictione tenet actio, eumdem
agentem repellit exceptio. El adquiriente puede, pues, oponer al transferente (o sus sucesores), la
excepcin de garanta para hacer cesar la perturbacin. De ello desciende que si el tercero llega a
obtener el reconocimiento de su derecho debido a culpa o hecho del adquiriente, el transferente queda
eximido de la obligacin del saneamiento. De aqu las disposiciones contenidas en los incisos primero
y segundo del artculo 1376 [art. 1500 incs. 1 y 2 del C.C. 1984]. Si el adquiriente no hizo citar al
transferente, l asumi toda la responsabilidad del proceso iniciado por el verdadero dominus. El
transferente no puede ser responsable, pues, por la resolucin recada en dicho juicio.
En cuanto a lo dispuesto en el segundo inciso del art. 1376 [art. 1500 inc. 2 del C.C. 1984] se
explica, toda vez que el saneamiento slo sobreviene cuando hay una decisin judicial. La decisin
arbitral no teniendo ese carcter, no da lugar a saneamiento. Hay ms: en tal caso no tiene el
transferente conocimiento de la pretensin del tercero; no puede, de consiguiente, aportar los elementos
de defensa para paralizar tal pretensin. El adquiriente ha asumido, pues, toda la responsabilidad del
resultado del juicio arbitral. En caso de que a ste fuere sometida la causa con consentimiento del
enajenante, la razn para la exencin de la responsabilidad por saneamiento desaparece: el transferente
acepta someterse a las consecuencias del juicio arbitral. El arbitraje es como una transaccin y sta,
comportando un abandono de derecho, no puede tener efecto contra quien no fue parte de ella. De lo
anterior deriva que no habr lugar a la responsabilidad cuando se someti el pleito a transaccin por el
cesionario sin consentimiento del alienante (Gasca).
En cuanto al inciso tercero del art. 1376 [art. 1500 inc. 4 del C.C. 1984], su explicacin es
sencilla. "Si el adquiriente saba que la cosa era ajena, procedi de mala fe, fue cmplice en un acto
ilcito; no podr invocar su dolo para pedir la proteccin del derecho. Si saba que la cosa era litigiosa,
fue informado del riesgo, no le ser sorpresiva la eviccin y quedar exonerado el alienante de la
responsabilidad por razn de la seguridad de la enajenacin" (Bevilaqua). En cuanto a la ltima parte
del inciso, que exige que el enajenante ignore sobre el peligro de la eviccin, no se explica tal
exigencia. As el enajenante supiera que la cosa era ajena, ello no quita la falta de buena fe con que
procedi el adquiriente, y ste consecuentemente no debe tener derecho al saneamiento, pues malitiis
non est indulgendum. Y as el enajenante supiera que la cosa era litigiosa, ello no afecta en nada la
condicin que debe tener el defecto en el derecho transmitido, para que d lugar al saneamiento, cual es
que tal defecto no sea conocido por el adquiriente; condicin que faltando en el supuesto del inciso
tercero del artculo 1376 [art. 1500 inc. 4 del C.C. 1984] debe en todo caso hacer imposible que el
adquiriente pretenda el saneamiento.
Por lo dems, dbese remarcar que tal como est concebido el inciso 3 del art. 1376 [art. 1500
inc. 4 del C.C. 1984], nada tiene que ver con la clusula de renuncia a la garanta por el adquiriente. En
este ltimo supuesto funciona el artculo 1373 [art. 1497 del C.C. 1984]. Ahora slo se trata del simple
hecho de que el adquiriente supiese del carcter litigioso de la cosa, o que era ajena, es decir, del
peligro existente de eviccin, con ignorancia de tal circunstancia por el enajenante. Pero observando
comparativamente ambos preceptos, el 1373 y el inciso 3 del art. 1376 (art. 1497, 1500 inc. 4 del C.C.
1984), se advierte una incongruencia. En efecto, estando al punto de vista que informa al primero, no
basta para que haya lugar a la devolucin del precio que conociese el adquiriente el riesgo de la
eviccin, sino que es indispensable, adems, que se haya sometido expresamente a sus consecuencias;
es por razn de la renuncia expresa que no hay lugar a la repeticin del precio. En cambio, con
referencia al inciso 3 del art. 1376 [art. 1500 inc. 4 del C.C. 1984] basta el simple hecho de que
conociese el adquiriente del riesgo de la eviccin para que no pueda exigir el saneamiento, o sea que no
puede pedir la restitucin del precio. En el impase entre las dos indicaciones legales, hay que optar por
la del artculo 1373 [art. 1497 del C.C. 1984], que es ms justa. Slo si se renunci expresamente a la
restitucin del precio cabe rechazar demanda en tal sentido, producida la eviccin. Es un requisito
indispensable tal renuncia para tal consecuencia legal, de acuerdo a lo mandado en el artculo 1376 [art.
1500 del C.C. 1984], y aquel tiene que exigirse en todo caso y por lo mismo tambin en el supuesto del
inciso 3 del art. 1376 [art. 1500 inc. 4 del C.C. 1984]. De tal modo que si no hubo renuncia cabe
demandar la restitucin del precio, que es el primer efecto del saneamiento enumerado en el art. 1374
[art. 1495 del C.C. 1984]; pero no sern aplicables los dems efectos indicados en ese artculo.

DETERMINACIN DEL PRECIO A SANEAR

ARTCULO 1377.- El precio que el enajenante est obligado a sanear es el que tenga la cosa al
perderla el adquiriente. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1495.- El adquirente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedirle al transferente:
1. El valor del bien al momento de la eviccin, teniendo en cuenta la finalidad para la que fue
adquirido.
(...).
Referencias:
Digesto, lib. 21, tt. 2, ley 66, prrafo 3, ley 70; lib. 19, tt. 1, ley 11, prrafo 18; Cdigo de Francia, art.
1631, 1632, 1633, 1637; Italia, 1489, 1493; Espaa, 1477; Uruguay, 1707; Chile, 1852; Per, 1422;
Argentina, 2127; Brasil, 1115.
La solucin contenida en el artculo es discutible. Los aumentos y los deterioros que
sobrevengan a la cosa por caso fortuito, vendrn a ser de beneficio o cargo del adquiriente, por el
aumento o disminucin correspondientes en el precio que debe entregarle el transferente. Pero si ha
habido eviccin, la cosa siendo de propiedad del reivindicante, ste es quien debe beneficiarse por los
aumentos o por los deterioros de la cosa. De aqu que la solucin que consagran otros Cdigos es la
opuesta a la del artculo 1377 [art. 1495 inc. 1 del C.C. 1984], cuando menos en lo que concierne al
caso de disminucin de valor de la cosa; disponiendo que entonces se restituya el mismo precio
pagado, y disponiendo en cambio que cuando la cosa haya aumentado de valor, as sea
independientemente de hecho del adquiriente, el tradens se halla obligado a pagar lo que la cosa vale de
ms sobre el precio entregado. Lo cierto es que en la relacin entre el alienante y el adquiriente, por
razn del saneamiento, no hay motivo que explique una modificacin en cuanto a la cantidad que debe
restituirse por el primero al segundo por causa del precio pagado. El precio no puede ser sino el
constituido por la cantidad que abonara el segundo al primero. No se ve razn para que esa relacin
entre ambas partes sea modificable por un hecho de ndole fortuita y que slo debe tener repercusiones
en lo que se refiere al dueo de la cosa, es decir, al eviccionante.
La restitucin del mismo precio sin deduccin, en el caso de disminucin de la cosa en su valor,
se apoya en que "la restitucin del precio no es debida a ttulo de indemnizacin, sino ciertamente
como restitucin de cosa indebidamente percibida; luego, cualquiera que fuera el valor de la cosa
vendida en la fecha de la eviccin, siempre es cierto que no habiendo transferido el vendedor al
adquiriente el dominio de la cosa vendida, el pago del precio hecho por ste queda sin excusa, y debe
ser restituido cuando se ha pagado, sin reduccin alguna". (Ricci).
Dentro del rgimen del artculo 1377 [art. 1495 inc. 1 del C.C. 1984] el alienante se beneficia
sin causa alguna, lucra por motivo de un hecho a que es extraa su voluntad (las disminuciones en el
valor de la cosa), restituyendo cantidad inferior a la que recibi como precio de la transferencia. Y as
esas disminuciones se debieran aun a negligencia del adquiriente, no se descubre razn para que la
cantidad a restituir sea inferior a la recibida por el enajenante. El adquiriente no tena responsabilidad
alguna frente al transferente, desde que se ha demostrado que ste no tiene derecho sobre la cosa. La
tendr en todo caso frente al verdadero dominus, y ste es mayor motivo para que no deba haber
deduccin en el precio a devolver al transferente.
En caso de prdida total de la cosa, cmo deber solucionarse? A tenor del artculo 1377 [art.
1495 inc. 1 del C.C. 1984] no hay valor alguno que apreciar, para que sea restituible. Y no es justo que
el adquiriente sufra el efecto de tal prdida, mucho ms si es fortuito, en beneficio del transferente,
siendo as que si hubo alguna culpa es presumible que haya existido de parte del transferente,
enajenando un derecho que no le perteneca.
Si la cosa ha aumentado de valor por hecho fortuito o dependiente del cesionario, el cedente
abona el mayor valor, dentro de lo establecido en el artculo 1377 [art. 1495 inc. 1 del C.C. 1984].
Indicando el fundamento de disposicin de esta clase, dice Ricci que ella "procede de otra obligacin
impuesta al vendedor en caso de eviccin y que consiste en el saneamiento de los daos y perjuicios
que son la consecuencia de ella. Si el comprador en efecto, no hubiese sufrido la eviccin, habra
disfrutado el mayor valor de la cosa: luego, habindole sido arrebatada por efecto de la eviccin, el
vendedor est obligado a compensarle de la prdida sufrida por l".

A nosotros nos parece artificiosa esta discriminacin entre la hiptesis de disminucin y la de

aumento en el valor de la cosa, para que en la primera el veredicto sea en el sentido de que no se tome
en cuenta la disminucin (devolvindose simplemente el precio que fuera pagado al tiempo de la
adquisicin) y en la segunda se tome en cuenta el aumento, restituyndose en consecuencia ms. La
solucin debe ser concordante: o hay lugar a repeticin del precio sin modificaciones en todo supuesto,
o lo que se restituye es el valor de la cosa en el momento de ser reivindicada. No cabe una solucin
hbrida: para un supuesto una clase de solucin, para otro una solucin distinta. La cohonestacin de
Ricci relativa al pago del aumento en el valor sobrevenido en la cosa, no tiene pues consistencia. El
saneamiento por daos y perjuicios opera, y as el Cdigo nacional le dedica el artculo 1379 [art. 1495
inc. 7 del C.C. 1984]; pero es indispensable que exista entonces mala fe de parte del enajenante. Pero
ahora, en lo que se refiere al art. 1377 [art. 1495 inc. 1 del C.C. 1984] relativo a la restitucin del
precio, se trata de aumentos o disminuciones por caso fortuito.
En resolucin, creemos que hubiere sido preferible que se hubiera ordenado que el precio a que
se estuviera obligado a sanear fuera el mismo que pag el adquiriente, con prescindencia de todo
aumento o disminucin debidos a caso fortuito. Por efecto de la eviccin y estamos en el supuesto de
una eviccin total se ha resuelto el contrato; por consecuencia, debe restituirse precisamente aquello
que se prest; esto es, el precio pagado.
Y ahora preguntmonos qu pasar si la cosa ha perecido completamente por caso fortuito.
Qu precio se va a devolver, a tenor del art. 1377 [art. 1495 inc. 1 del C.C. 1984]? Ninguno. Es
fsicamente imposible proceder a valuacin alguna. Pero esto es absurdo, pues la cantidad pagada por
el adquiriente no tiene por qu quedar en manos del enajenante. Falta causa para ello: qui quasi suam
rem neglexsit, nulli querelae subiectus est. Slo cabra invocar dentro de nuestra legislacin el artculo
1149 [art. 1954 del C.C. 1984], sobre enriquecimiendo indebido.
PAGO DE MEJORAS EN LA EVICCIN
ARTCULO 1378.- "Las mejoras no abonadas por el reivindicante al que sufri la eviccin, le sern
pagadas por el enajenante". [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1495.- El adquirente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedirle al transferente:
(...)
6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el evincente.
(...).
Referencias:
Cdigo, lib. 8, tt. 45, ley 9, in fine; Cdigo francs, art. 1634 y 1635; italiano, 1488, 1490 y 1491;
boliviano, 1050; portugus, 1047; chileno, 1849; brasilero, 1111, 1112 y 1113; mexicano, 2133;
peruano, 1424; argentino, 2120; uruguayo, 1707, 2 parte; suizo, 195; turco, 192.
El precepto habla de mejoras sin hacer distincin alguna, o sea que se comprender tanto las
necesarias y tiles como las voluptuarias (*); lo que, por lo dems, se confirma considerando que el
artculo tiene su fuente en el 1424 del Cdigo derogado (**), que prescriba que se pagaran "todas las
mejoras, sin exceptuar ni las de recreo".
El pago de las mejoras necesarias y las tiles es justificable, porque el que adquiri la cosa
devino su poseedor, y en tal carcter puede exigir el abono de las mismas. Por el contrario, tratndose
de las mejoras voluptuarias no deben ser pagadas por el transferente salvo caso de mala fe del mismo,
por incidencia del art. 1379 [art. 1495 inc. 7 del C.C. 1984].
Por otra parte, para que las mejoras sean abonables se requiere buena fe en el adquiriente, por
inferencia de las reglas establecidas relativamente a la posesin. Consecuentemente, despus de
notificado el adquiriente de la demanda de reivindicacin, las mejoras que efectuase no le sern
abonables.
El artculo 1113 del Cdigo brasilero incluye una previsin atendible, al disponer que si las
mejoras son abonadas al adquiriente, habiendo sido efectuadas por el alienante, su valor ser
descontado de la restitucin de precio debida por el ltimo en favor del primero.
SANEAMIENTO EN CASO DE VENTA DE BIEN AJENO

ARTCULO 1379.- El que con mala fe ha enajenado cosa ajena, est obligado adems a pagar al
adquiriente los daos y perjuicios. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1495.- El adquirente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedirle al transferente:
(...)
7. La indemnizacin de daos y perjuicios, cuando el transferente incurri en dolo o culpa al celebrar el
contrato.
ARTCULO 1541.- En los casos de rescisin a que se refieren los artculos 1539 y 1540, el vendedor
debe restituir al comprador el precio recibido, y pagar la indemnizacin de daos y perjuicios sufridos.
Debe reembolsar igualmente los gastos, intereses y tributos del contrato efectivamente pagados por el
comprador y todas las mejoras introducidas por ste.
Referencias:
Cdigo italiano, art. 1486, inc. 4; francs, 1630, inc. 4; portugus, 1048, inc. 2; argentino, 2123;
suizo, 195; turco, 192; japons, 563; peruano, 1424; mexicano, 2127; polaco, 317; espaol, 1478, inc.
5; holands, 1532, inc. 4; chileno, 1853.
La disposicin disiente de la que consagran otros Cdigos, para los cuales la indemnizacin de
daos y perjuicios se debe independientemente de la buena o mala fe del transferente. "En cuanto al
vendedor, importa poco que acte o no de buena fe; a lo menos su buena fe no bastara para sustraerle a
la obligacin de pagar daos y perjuicios; ella tiene solamente por resultado el conducir a algunas
atenuaciones en cuanto a su evaluacin". (Baudry Lecantinerie et Saignat). Y en efecto, el
resarcimiento de daos hay que mirarlo como una consecuencia del incumplimiento del contrato, que
sobreviene con el hecho de sufrir la eviccin el adquiriente. De tal resarcimiento de daos y perjuicios
slo cabe exoneracin si el cumplimiento se debi a caso fortuito o fuerza mayor. Esto no tiene lugar
en el supuesto que ahora se contempla. Hay una falta previa o implcita de parte del enajenante. El
adquiriente se ve privado del bien por consecuencia de esa culpa del transferente, que alien una cosa a
la que no tena derecho, sabiendo esta circunstancia (dolo), o ignorndola pero procediendo entonces
sin la debida diligencia (culpa), pues antes debi cerciorarse de la existencia legtima de su derecho que
ceda. As que si el enajenante crea de buena fe que la cosa era suya, esta circunstancia no es excusa
suficiente para irresponsabilizarle por daos y perjuicios, ya que si no procedi con dolo, s est incurso
en culpa.
En cuanto a la mala fe del adquiriente habiendo buena fe en el transferente hay que reparar en
lo indicado en el inciso 3 del artculo 1376 [art. 1500 inc. 4 del C.C. 1984]. En tal hiptesis no hay
lugar a saneamiento. Luego, menos existir obligacin por daos y perjuicios. En tal sentido la doctrina
considera que slo cabe exigir pago de daos y perjuicios por el adquiriente cuando ha procedido de
buena fe, y el artculo 1599 del Code Civil indica que hay lugar a tal pago "cuando el comprador ha
ignorado que la cosa era de otro".
Pero puede ocurrir que asista mala fe tanto al tradens como al adquiriente. El problema entonces
se complica, pues no aparece inequvocamente resuelto dentro del Cdigo. A tenor del nmero 1379
[art. 1495 inc. 7 del C.C. 1984] dbese por el enajenante daos y perjuicios sin hablarse de buena o
mala fe de parte del adquiriente.
En cuanto al caso de buena fe de ambos contratantes, el saneamiento se concreta a la restitucin
de precio y dems indicaciones del artculo 1374 [art. 1495 del C.C. 1984]; no habiendo lugar a cobro
de daos y perjuicios, segn resulta del texto del art. 1379 [art. 1495 inc. 7 del C.C. 1984], que exige
mala fe en el transferente.
EVICCIN PARCIAL
ARTCULO 1380.- El adquiriente puede pedir la rescisin del contrato, en lugar del saneamiento, si
slo hubiese perdido una parte de la cosa, si esta parte es de tal importancia con respecto al todo, que
sin ella no la habra adquirido. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1501.- En caso de eviccin parcial, el adquirente tiene derecho a recibir el valor de la
parte del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo, puede optar por la resolucin del contrato, si esa
parte es de tal importancia con respecto al todo que la haga intil para la finalidad de la adquisicin.
Referencias:

Digesto, lib. 21, tt. 2, fr. 1, 13, 15, 70, in fine; Cdigo francs, art. 1636 y 1637; italiano, 1480 (1492,
1493); portugus, 1049; espaol, 1479; argentino, 2125 y 2127; uruguayo, 1710; brasilero, 1114 y
1115; venezolano, 1555 y 1556; boliviano, 1052 y 1053; mexicano, 2134; chileno, 1852; suizo, 196;
polaco, 315; japons, 563; peruano, 1425.
Dice Guillouard que la regla que se consagra en el nmero 1380 [art. 1501 del C.C. 1984] es
muy racional, toda vez que el comprador ha tenido en consideracin la cosa en total para adquirirla, de
modo que si una parte importante de ella le es sustrada, de suerte que la cosa no puede servir para la
destinacin que se propona el adquiriente, no es posible que contra su voluntad se mantenga el
contrato. De aqu que pueda pedir la rescisin del mismo.
No basta, empero, que una parte cualquiera de la cosa venga a perderla el adquiriente por efecto
de la eviccin, para que proceda dicha accin rescisoria, sino que es necesario que esa parte tenga una
importancia relativa con respecto al todo, de manera que sin ella no se hubiese adquirido la cosa. Esta
ltima circunstancia es una de hecho, que el juez apreciar en cada caso. Y es que como se trata de
dejar sin efecto un contrato ya consumado, ello no puede concederse dejndose la determinacin para
que proceda el adquiriente ad nutum.
La eviccin parcial, que contempla el artculo 1380 [art. 1501 del C.C. 1984], puede presentarse
de varias maneras. As, si el adquiriente es privado de una parte de la cosa o de uno de sus accesorios
que tenga para l importancia notable; si se adquirieron varias cosas constituyendo un solo todo y fuera
privado de una de ellas; si resulta no existir una servidumbre activa en favor del inmueble o si ste
resulta gravado con una servidumbre pasiva. Este ltimo caso es tratado en el art. 1341 [art. 1428 del
C.C. 1984].
Si el adquiriente opta por el saneamiento en vez de la rescisin, cmo se computa aqul? El
Cdigo olvida decirlo. El transferente pagar el valor de la parte en que recay la eviccin;
aprecindose el valor que la cosa tena al tiempo de la eviccin (artculo 1377) [art. 1495 inc. 1 del
C.C. 1984]. Pagar asimismo las costas a que se contrae el inciso 2 del artculo 1374 [art. 1495 inc. 4
del C.C. 1984]. En cuanto a la restitucin de frutos, quedar obligado por tal causa si el adquiriente fue
condenado a entregarlos al reivindicante. No estar sujeto a pagar los gastos del contrato, desde que
ste no se rescinde y surte sus efectos, as sea parcialmente. Habr lugar a indemnizacin por daos y
perjuicios en caso de mala fe del cedente (art. 1379) [art. 1495 inc. 7 del C.C. 1984].
RESCISIN DEL CONTRATO POR EVICCIN
ARTCULO 1381.- Si por razn de saneamiento estuviere obligado el enajenante a pagar una cantidad
que pase de la mitad del precio que recibi, podr rescindir el contrato, satisfaciendo el precio que
tenga la cosa al tiempo de la rescisin, los gastos del contrato y los perjuicios (*). [C.C. 1936]
Este artculo, reproduccin del 1428 del Cdigo derogado (*), no tiene concordancia con otras
legislaciones. Y, en verdad, no se alcanza a descubrir por qu se prefiera la rescisin del contrato a su
mantenimiento con indemnizacin proporcionada por la prdida, contra lo que los principios aconsejan
sobre el particular. En el caso del artculo, la facultad de optar por la rescisin, correspondiendo al
enajenante, favorece a ste; lo que no es lgico, pues si se ha de presumir alguna falta en el contrato,
ella corresponder a dicho enajenante, ya que es de suponer que como dueo de la cosa conoca o deba
conocer el peligro de la eviccin.
Por lo dems, en la aplicacin del artculo de que ahora nos ocupamos, no interviene para nada
una destruccin de parte del bien. Se trata simplemente de una eviccin parcial. Ticio vende por 100 un
predio a Cayo, y Sempronio reivindica parte de l, ms de la mitad del mismo; de modo que 60 de su
valor pasa a poder de dicho Sempronio, quedando Cayo con slo 40. De acuerdo con la regla general
(art. 1380) [art. 1501 del C.C. 1984], en caso de eviccin parcial corresponde al adquiriente entablar
bien la accin por saneamiento, bien la rescisoria; si opta por la primera, reteniendo la parte del
inmueble no reivindicada, podra Cayo exigir 60 de Ticio. Pero el artculo 1381 concede la facultad al
enajenante, a Ticio, para imponer la rescisin, derogando la regla del art. 1380. El resto de la cosa no
reivindicada volver a poder de Ticio y ste pagar ntegramente el precio recibido, o sea los 100
pagados por Cayo. Basta, para que pueda acogerse el enajenante a la indicacin del nmero 1381, con
que la reivindicacin sea por ms de la mitad del valor de la cosa; si es por menor valor, la opcin
corresponde al adquiriente, restablecindose en su imperio al precepto 1380 [art. 1501 del C.C. 1984].
Como es advertible, hay cierta incongruencia entre lo ordenado en el artculo 1380 [art. 1501
del C.C. 1984] y el 1381. El primero deja a la determinacin del cesionario optar por la rescisin, si l
considera que la parte del bien que se perdi por la reivindicacin del tercero es de tal importancia con

respecto al todo, que sin ella no lo habra adquirido. El segundo de dichos artculos transporta la
facultad de que se opte por la rescisin al enajenante, cuando la parte reivindicada representa ms de la
mitad del precio. Ahora bien, supngase, conforme al ejemplo antes propuesto, que Sempronio
reivindic del bien comprado en 100 una parte representativa de 60. Ticio, el vendedor, puede obtener
la rescisin total. Pero es dable que esa parte reivindicada por Sempronio no sea de importancia capital
para Cayo, el comprador, sino la otra parte, aunque representa valor menor, el valor de 40. Se le impone
una consecuencia contra la premisa sentada previamente en el artculo 1380 [art. 1501 del C.C. 1984],
de que hay que apreciar si la parte eviccionada es para l, para el adquiriente, de importancia o no; de
modo que si lo es, puede por tal razn mantener el contrato en cuanto a la parte del bien no
reivindicado, exigiendo el saneamiento sobre la otra parte que eviccion el tercero.
La anterior inconsecuencia, a que se llega conjugando ambos preceptos, el 1380 [art. 1501 del
C.C. 1984] y el 1381, y la circunstancia que el ltimo est hurfano de toda concordancia con precepto
alguno de legislaciones extranjeras, persuaden de que la prescripcin instituida en el numeral 1381 no
es acertada (*).
No cabe, frente a su existencia, sino considerar que la regla del art. 1380 [art. 1501 del C.C.
1984] deba entenderse mecnicamente, es decir, que habr de juzgarse que la rescisin a que l se
contrae nicamente tiene procedencia cuando la parte de la cosa eviccionada representa ms de la
mitad de ella, sin atender a una apreciacin subjetiva referente a cul sea el criterio del adquiriente
sobre la importancia de esa parte eviccionada.
En todo caso, es evidente que la facultad que se concede en el artculo 1381 supone buena fe de
parte del transferente.
El precio que deba satisfacerse es el que tenga la cosa al tiempo de la rescisin. Esta indicacin
del nmero 1381 guarda concordancia con lo ordenado en el artculo 1377 [art. 1495 inc. 1 del C.C.
1984]. Slo que aqu se echa de ver la dificultad consistente en que para decidir si procede la rescisin
por determinacin del enajenante ha de computarse el precio pagado por la cosa, y para determinar lo
que ha de restituir dicho enajenante se ha de calcular el valor que la cosa haya llegado a tener al
procederse a la rescisin.
El artculo 1381 habla de los gastos del contrato; pero no hay razn para que el enajenante no
pague tambin los impuestos que satisfizo por razn del mismo (como ocurre con el saneamiento:
inciso 4 del artculo 1374) [art. 1495 inc. 5 del C.C. 1984]. Igualmente debi decirse que se pagarn
los frutos, si fue condenado el adquiriente a devolverlos con la parte de la cosa reivindicada (inciso 2
del artculo 1374) [art. 1495 inc. 3 del C.C. 1984]. En fin, el artculo 1381 habla de la indemnizacin de
perjuicios. Entendemos que debe vincularse esta obligacin a la mala fe del enajenante, conforme a la
condicin establecida en el artculo 1379. En general, por el argumento de analoga legal, todas las
reglas del saneamiento en caso de eviccin total se tendrn que aplicar para el caso del artculo 1381,
que es slo un caso de eviccin parcial.
SANEAMIENTO POR EVICCIN EN LAS VENTAS FORZADAS
ARTCULO 1382.- En las ventas forzadas hechas por la autoridad judicial, el vendedor no est
obligado sino a restituir el precio que produjo la venta. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1490.- En las ventas forzadas hechas por las autoridades y entidades autorizadas por ley,
el saneamiento queda limitado a la restitucin del precio que produzca la transferencia.
Referencias:
Cdigo espaol, 1489; argentino, art. 2122; chileno, 1851; mexicano, 2141; uruguayo, 1711; brasilero,
1106.
Se est casi unnimemente de acuerdo en que en las ventas forzadas hechas judicialmente, se
debe la garanta por eviccin. Pero, quin debe la garanta?, Ticio es deudor de Cayo, su ejecutante.
ste pide y obtiene el remate del bien de su deudor, Ticio, y ste se adjudica a Sempronio. Pero ocurre
que ese bien es reivindicado por Livio. Qu derecho tiene Sempronio? Contra quin puede dirigirse?
Puede dirigirse contra el deudor, contra el ejecutado, contra Ticio. El acreedor ejecutante, Cayo, no
responde. Esto ya parece ordenado en la ley I del Cdigo: Credit. evict. pign. non deb. Es que si se
tratase de un venta voluntaria entre Ticio y Sempronio, aqul, el vendedor, respondera por causa de la
eviccin. En el caso de venta forzada, el deudor ejecutado asume en buena cuenta el rol de vendedor y
el adjudicatario el de comprador. "El ejecutante escribe Llerena en ningn caso est obligado a

devolver el precio en razn de eviccin. Otro caso muy distinto es el de embargo y venta de bienes bajo
la responsabilidad del ejecutante, en cuyo caso las leyes de Procedimientos y el Cdigo Civil al hablar
de la responsabilidad por los hechos ilcitos determinan esta responsabilidad independientemente de las
reglas que rigen la responsabilidad por eviccin. El adquiriente no puede exigir la restitucin del precio
pagado del acreedor ejecutante, aun cuando el ejecutado o enajenante sea insolvente. La ley habla de
restitucin del vendedor, y el ejecutante no es vendedor, por ms que l haya provocado con su
ejecucin, la venta; esto es una gran cuestin entre los jurisconsultos franceses, por no haber decidido
el Cdigo francs esta parte de un modo claro, como lo ha hecho el nuestro".
Pero el ejecutado queda sujeto slo a una responsabilidad limitada; la de restituir nicamente el
precio por el cual adquiri la cosa el adjudicatario. Esto quiere decir que se deroga aqu la regla del
artculo 1377 [art. 1495 inc. 1 del C.C. 1984], que indica que el saneamiento es por el valor de la cosa
al tiempo de ser reivindicada. No debe el ejecutado sino esa restitucin, la del precio pagado por el
adjudicatario "porque como anota Machado en relacin al artculo 2122 del Cdigo argentino no
debe hacrsele responsable del dao causado por un hecho que no ha realizado, desde que la escritura
se hace judicialmente, y el ejecutado no est obligado en estos casos a manifestar ni los peligros de la
eviccin haciendo desmerecer el valor de la cosa ni ningn otro defecto. La justicia, apoderndose de la
cosa, la ha vendido; y el dueo no debe responder sino del precio recibido".
Independientemente de lo indicado en el nmero 1382 [art. 1490 del C.C. 1984], no hay
ninguna razn para que no proceda la restitucin de frutos y el pago de las costas del juicio de
saneamiento (art. 1374 incisos 2 y 3) [art. 1495 incs. 3 y 4 del C.C. 1984].
Con respecto al mandato del artculo 1382 [art. 1490 del C.C. 1984], hay que insistir
(recordando lo que dijimos al tratar sobre la segunda parte del artculo 1359), que la no concesin del
derecho de garanta nicamente tiene lugar en las "ventas forzadas"; no aplicndose a las otras ventas
tambin judiciales, pero que no se producen por accin del acreedor que obtiene el remate del bien de
su deudor.

DE LAS OBLIGACIONES PROVENIENTES DE LA VOLUNTAD UNILATERAL

SECCIN II: DE LAS OBLIGACIONES PROVENIENTES DE LA VOLUNTAD UNILATERAL
OBLIGACIONES PROVENIENTES DE LA VOLUNTAD UNILATERAL
DE LOS TITULOS AL PORTADOR
TTULO I
DE LOS TTULOS AL PORTADOR (*)
BONOS HIPOTECARIOS Y TTULOS AL PORTADOR
ARTCULO 1802.- El poseedor de un bono hipotecario al portador puede reclamar del emisor la
prestacin debida. El emisor queda liberado si cumple la prestacin a cualquier portador, siempre que
no hubiere sido notificado judicialmente para retener el pago. [C.C. 1936]
(Ver artculo 22, Ley de Ttulos Valores)
Referencias:
Cdigo brasilero, art. 1505; alemn, 793; suizo, 978, 982; chino, 719, 720; polaco, 225; mexicano,
1873, 1877, 1878; italiano, 1992, 2003.
La voluntad unilateral como fuente de obligaciones.
La voluntad unilateral es una fuente de obligaciones. La declaracin que expresa tal voluntad es
un acto lcito y voluntario que por s sola puede comprometer al declarante. As, tratndose de derechos
creditorios no siempre es indispensable el clsico "concurso de voluntades" para que la obligacin se
cree, o en otros trminos, el contrato no es el nico medio capaz de generarla. La sola voluntad del
promitente puede hacer surgir obligaciones a su cargo, antes de que se manifieste la voluntad de la otra
parte, que resulte acreedora de la obligacin.
Determinadas situaciones que se presentan en los hechos, no podran explicarse si no se
admitiera la voluntad unilateral como fuente de obligaciones. Y desde el punto de vista de los

principios, slo el carcter obligatorio de cada declaracin de voluntad permite explicar el carcter
obligatorio de un contrato. "El efecto obligatorio de ste, no es otra cosa que el efecto obligatorio de las
dos promesas sobre las cuales el contrato reposa. Si el promitente no puede ligarse vlidamente dentro
del crculo de su potestad, l no puede ser ligado por una declaracin que se dirija a la otra parte, la
cual no est autorizada a tomar una decisin que incida en el crculo de potestad extraa. El carcter
obligatorio del contrato tiene as por antecedente necesario, el de la promesa" (Jacobi). Desde que se
hace una promesa, sta obliga ya al declarante, porque como remarca Kpen, debe respetarse aqulla;
de otro modo, la misma no comportara voluntad de obligarse. El inters social exige, adems, dar
validez a la promesa, pues siendo una declaracin de voluntad ya emitida, ella penetra desde entonces
en el medio social; y decidir que no deba generar efecto alguno entraara perjuicios para terceros, que
confiados en la declaracin pudieron obrar en concordancia con el contenido de ella.
La ley debe, pues, admitir que en determinadas circunstancias la voluntad unilateral sea idnea
para obligar al declarante. Esto tiene lugar cuando se trata de oferta a persona indeterminada; y tales los
casos de los ttulos al portador y de las promesas de recompensa, que el Cdigo contempla en los
artculos 1802 y siguientes y 1816 y siguientes [art. 1956 del C.C. 1984], respectivamente.
En estos casos lo que caracteriza a la obligacin es que ya est precisada en cuanto a su
contenido y en cuanto a la determinacin de la persona deudora, y no as en cuanto a la persona
acreedora, la cual se precisa ms tarde, viniendo a ser el titular efectivo del crdito, que como trmino
correlativo comporta tal obligacin. Pero sta por s sola ya compromete a su autor, desde que no puede
retractarse de ella, cumplindola en el momento en que se precisa la persona del acreedor, en favor de
ste.
Se constata la existencia de actos de voluntad unilateral adems de los casos de ttulos al
portador y promesas de recompensa en los siguientes:
a) Tratndose de oferta dirigida a persona determinada, la sola voluntad del declarante es capaz
por s sola de obligarle nicamente cuando se haya comprometido a mantenerla durante un plazo, en
cuyo caso no puede retirarla despus de llegada a conocimiento del destinatario, hasta el vencimiento
de ese plazo, as no haya sido aceptada entretanto.
b) En los llamados contratos de adhesin la sola voluntad del proponente obliga a ste. Slo
despus se produce el concurso de voluntades, cuando otra persona se viene a adherir a la propuesta de
contratacin producida.
c) En los casos de promesa de fundacin se presenta tambin la existencia de una voluntad
unilateral que por s produce efectos jurdicos (Cdigo alemn, art. 80 y siguientes; Cdigo Civil suizo,
art. 8 y siguientes; Cdigo brasilero, art. 24 y siguientes). El promitente queda ligado, en cuanto los
interesados pueden exigir el cumplimiento de la promesa, y sta no es revocable despus de
exteriorizada.
d) Tratndose de estipulaciones en favor de tercero debe distinguirse dos situaciones: la
concerniente al promitente en relacin al beneficiario y la concerniente al promitente en relacin al
estipulante. Respecto a la primera ciertamente el derecho corresponde al beneficiario desde el da de la
estipulacin, sin requerirse la aceptacin previa del mismo; y as se trata entonces de una declaracin
que produce sus efectos por la sola voluntad del promitente, independientemente de la del tercero; se
trata desde este punto de vista de una declaracin unilateral de voluntad. Pero respecto a la segunda
situacin, hay entonces una convencin entre dos sujetos, el estipulante y el promitente; y tal
convencin es la que da origen al derecho del tercero, de modo que aqulla tiene fundamentalmente un
origen convencional.
En general, se sabe que las fuentes de las obligaciones son la ley y la voluntad del hombre
manifestada por un acto jurdico. Dentro de la amplitud de los trminos de esta ltima indicacin,
queda comprendida la declaracin unilateral de voluntad. Pero al tratar en la seccin sexta de las
obligaciones provenientes de voluntad unilateral, el Cdigo se refiere a estos dos casos: los ttulos al
portador y las promesas de recompensa (*).
El ttulo al portador
Los ttulos al portador constituyen una manifestacin de obligaciones por voluntad unilateral,
pues el deudor, el suscriptor o emisor del ttulo, se obliga por su sola emisin a pagarlo a cualquiera
persona que se lo presente, o sea que el acreedor est indeterminado y slo se determina por el acto de
presentacin del ttulo. No hay inconveniente en esta forma de obligarse dentro del campo del Derecho

Civil, ya aceptada dentro del derecho mercantil. Nada se opone a ello, si se acepta que la voluntad
unilateral puede ser fuente de obligaciones, en los casos que la ley determine. Los Cdigos modernos
tratan de esta materia, de los ttulos al portador, y ya el Cdigo sajn tambin se ocup de ellos (arts.
1039 y 1040).
El ttulo al portador lo define Bevilaqua como un escrito que consigna la obligacin que
alguien contrae de pagar cierta suma a quien quiera que se lo presente como detentador del mismo
ttulo. De este modo son notas calificantes de la figura, que enumera Enneccerus: 1 que la obligacin
de pago conste en forma escrita, mediante documento, que es el ttulo mismo; 2 que se indique que la
prestacin se promete al portador, al que presente el ttulo ante el obligado, aunque no es menester que
la clusula al portador conste expresamente, "bastando con que de la naturaleza de la promesa, de los
usos del trfico y de la redaccin y forma del documento, en particular de la circunstancia de no
mencionarse un determinado acreedor, resulte con seguridad la intencin de obligarse al portador"; 3
que la obligacin en s, por su naturaleza, signifique una abstracta, aunque no hay inconveniente que
derive de una causada, y se haga constar expresamente la causa obligandi, por ejemplo el mutuo. Segn
anota Warneyer, es necesario que el ttulo aparezca suscrito por el emisor, lo que es obvio; pero no es
indispensable la firma de puo y letra, pudiendo bastar el uso de un facsmile del emisor. La
suscripcin por el emitente es necesaria, como lo remarca Callegari, porque con ella se obliga l mismo
como deudor, establecindose la autenticidad del ttulo.
La obligatoriedad emanada del ttulo al portador, surge desde el momento de la declaracin del
deudor. As se destaca cmo para el concepto moderno el derecho creditorio deja de considerarse
fundamentalmente como un vnculo entre dos sujetos, para consistir fundamentalmente en una
prestacin; el elemento objetivo resulta as predominando sobre el subjetivo.
Los estudios de Brunner permiten constatar que ya en el derecho medieval funcionaba en cierta
forma la obligacin asumida por un deudor de pagar a cualquier portador del documento creditorio,
mediante la llamada clusula al portador alternativo. Pero ha sido el Cdigo alemn el que ha tenido el
mrito de estructurar en forma orgnica la institucin, siendo seguido en este punto por los Cdigos
suizo y brasilero. La concepcin de los ttulos al portador ha merecido especialmente en Alemania y
sobre todo con ocasin de la elaboracin del Cdigo Civil en este punto, la preocupacin de los
hombres de ciencia para caracterizar tal figura jurdica.
En primer lugar, se reput al ttulo al portador como la constatacin de una promesa abstracta, o
ms propiamente, de un reconocimiento de deuda; as que el ttulo no era en s el constitutivo del
derecho, sino su mera representacin. Admitida la existencia de la promesa abstracta (art. 780 del
Cdigo alemn), es decir, de promesa dada sin indicacin de la causa de la obligacin, y del
reconocimiento de deuda (art. 781 del mismo Cdigo), que est asimilado a aqulla, poda de
inmediato concebirse en tal forma el ttulo al portador. Pero ste tiene, adems, otra caracterstica, cual
es la transmisin del ttulo por simple tradicin y el ejercicio del derecho contenido en l mismo por
cualquier poseedor. Para explicar tal caracterstica se vio en el ttulo un reconocimiento de deuda con
clusula accesoria, en el sentido de que el suscriptor se obligaba a pagar al que le presentase el ttulo,
sin discutir sobre la legitimidad de su derecho.
Esta concepcin fue pronto abandonada. Dentro de ella el ttulo al portador no era sino un
simple ttulo de legitimacin; las calidades de acreedor y de poseedor del ttulo se mantenan
distinguibles, y por ende la distincin entre el derecho y su ejercicio.
Una segunda concepcin vio en el ttulo al portador una obligacin cum incerta persona. El
suscriptor se obliga no importa con respecto a qu persona, desde que se obliga a pagar el ttulo a
aqulla que se lo presente. El detentador del ttulo ser el acreedor para el suscriptor, y es su acreedor
directo, en el sentido de que no se toma en consideracin a los poseedores anteriores, pues no es por
cesin o novacin mutato creditori que el que presenta el ttulo tiene el ejercicio del derecho, sino
directamente frente al deudor; vinindose as conforme al pensamiento de Savigny, a la concepcin de
la incorporacin de la deuda al papel.
Ya el anterior sistema significaba un notable avance en cuanto a dar a los ttulos al portador un
valor obligatorio por s mismos. Pero fue Kuntze y principalmente Siegel quienes descartaron del ttulo
al portador toda idea de contrato, haciendo de l una declaracin de voluntad unilateral perfecta.
Entonces se reputa que el ttulo por s solo crea la deuda. Aqul, una vez en posesin de cualquiera
persona, confiere a sta el respectivo derecho. Basta que el deudor se desprenda del ttulo en cualquier
forma. Es, pues, la Kreation theorie, que hace surgir el derecho de la pura creacin del ttulo; y de aqu
que se pueda explicar slo de esta manera algunos preceptos legales con referencia a este punto, como
el contenido en el art. 1803 de nuestro Cdigo (*).

El bono hipotecario
El art. 1802 estima a los ttulos al portador con la ndole ltimamente referida. Establece el
carcter propio del ttulo, de conferir al poseedor de l, el derecho de reclamar la prestacin del emisor.
No interesa, pues, cmo haya adquirido el documento. El portador no tiene por qu justificar su
derecho (a diferencia de lo que ocurre con los papeles de legitimacin); el suscriptor debe pagar al
portador por el simple hecho de la presentacin del ttulo. "Los ttulos al portador escribe Rossel no
son creados en provecho de una persona determinada. Tienen por objeto permitir a su adquiriente el
justificar su derecho de propiedad por el solo hecho de la tenencia, y de autorizar al deudor a pagar
vlidamente contra la mera entrega del ttulo, que incorpora el crdito en alguna forma".
Con referencia al suscriptor, el portador es pues el acreedor de la obligacin contenida en el
ttulo. Puede tal portador ser o no propietario del ttulo; pero esta es cuestin que no interesa en
relacin al suscriptor; que slo interesa al portador y a la persona de quien haya recibido el documento.
Es por eso que el artculo 1802 dice que el suscritor se libera si paga al portador. O sea, como lo
prescribe el art. 1992 del Cdigo italiano de 1942, el deudor que cumple la obligacin con respecto al
poseedor del ttulo queda liberado, as l mismo no sea el titular del derecho, siempre que proceda sin
culpa grave. La circunstancia de que el ttulo se transmita por simple tradicin manual, sin necesidad de
notificacin al emisor, sin endose, explica la solucin a que se contrae el art. 1802. Los autores
franceses apelan en este punto a la regla de que en fait de meubles, la possession vaut titre. Pero no es
necesario recurrir a esta asimilacin, pues es de la naturaleza misma del ttulo al portador que aqul
corporifique la obligacin de pago de parte del emisor, de modo que no interesa formular ninguna
presuncin sobre la propiedad del mismo. Pero s es cierto que el deudor no est obligado a investigar
acerca de si el portador tiene la posesin legtima del ttulo, no obstante cuando aqul tenga alguna
razn para suponer que el portador ha entrado de una manera ilcita en posesin del ttulo, no deber
pagarlo a su presentacin, consignando en todo caso su importe, hasta que no se esclarezca a quin le
corresponde legtimamente (art. 228, Cdigo polaco).
El suscriptor cumple con la presentacin en general frente al portador que le presenta el ttulo.
No tiene por qu averiguar la capacidad del accipiens; pero si conoce de su incapacidad, no deber
proceder al pago (Warneyer).
No hay a tal respecto sino la atingencia consistente en que el deudor hubiera sido notificado
para retener el pago por mandato judicial. Esto ocurrir cuando el detentador ha obtenido de manera
irregular el ttulo (por hurto o prdida sufrida por anterior poseedor). Esta atingencia se admite en todos
los regmenes que dan al portador el carcter de acreedor frente al emisor. Escribe Saleilles: "Los
autores del Proyecto (se refiere al Proyecto del C.C. Alemn) han debido mostrarse hesitantes, puesto
que haban rechazado la idea de una serie de cesiones sucesivas para declarar al deudor obligado
nicamente hacia el portador; el propietario desposedo es respecto al deudor un tercero sin derecho, y
por consecuencia pareca difcil que una oposicin al pago pudiera ser hecha en su nombre, aunque
fuera en forma judicial. El proyecto ha debido ceder en ese punto a las necesidades del buen sentido y
de la equidad y escapar al rigor de los principios un tanto doctrinarios. Por lo dems, si el propietario
desposedo no es acreedor del suscriptor y ste no tiene otro acreedor que el portador, el oponente
puede ser acreedor del portador si ste es un poseedor sin derecho, y por consecuencia se comprende
que pueda ser autorizado judicialmente para practicar una especie de retencin en cuanto al deudor de
este ltimo". Es decir, que en este caso ha de verse una aplicacin del mandato a que se contrae el art.
1242 de nuestro Cdigo [art. 1228 del C.C. 1984].
Si el deudor habiendo sido notificado para retener el pago, procediera a ste en favor del
poseedor del ttulo, como paga contra orden judicial y en favor de quien por lo mismo no puede ser
considerado ni como acreedor putativo, le ser aplicable lo indicado en el citado artculo 1242 de
nuestro Cdigo [art. 1228 del C.C. 1984].
La prestacin que represente el ttulo consistir por regla general en dinero, pero ello no es de
necesidad (Planck). Puede consistir en prestacin de otra cosa. No es necesario tampoco que el
documento sea pagable a la vista.
El carcter del mismo de ser al portador, no requiere una expresin literal en tal sentido (la
clusula al portador), sino que basta de manera general que resulte claramente del ttulo que el
suscriptor debe ejecutar la prestacin respecto a la persona que tenga el ttulo (Kober).
Slo tienen el carcter de ttulos al portador los que han sido creados como tales. Por eso, el
endose en blanco de una accin nominativa no convierte a sta en un ttulo al portador (Fick -

Schneider). En cambio un ttulo al portador puede convertirse en nominativo, al inscribirse el nombre

de persona determinada, en vez de la clusula al portador (art. 806, Cdigo alemn); pero ello no puede
hacerse sino con la aquiescencia del suscriptor.
El art. 1802 se refiere a los bonos hipotecarios. El primitivo Proyecto se refera en general a los
ttulos al portador. No se explica la limitacin introducida por el texto definitivo. El ttulo al portador
con prescindencia del dato accesorio de que se halle garantizado o no por hipoteca, requiere una
determinacin preceptiva legal, por tratarse de un acto de declaracin unilateral de voluntad generadora
de obligacin, ya que slo en casos especficos esta fuente funciona, o sea, se le reconoce por la ley.
"Los ttulos al portador", es el epgrafe de esta parte del Cdigo (*), y no se ve por qu el contenido de
los artculos prescinde del gnero, para slo considerar la especie, el caso nicamente del bono
hipotecario. Lo fundamental, lo imprescindible digamos, est en estructurar el regmen jurdico de los
ttulos al portador en general, porque as lo requieren la naturaleza y el carcter propio de las
obligaciones que ellos comportan. Por eso, de lege ferenda resulta que las indicaciones contenidas en el
art. 1802 y siguientes no pueden dejar de aplicarse a cualquier ttulo al portador.
El art. 1802 se refiere al bono hipotecario. Los dems artculos, del 1803 al 1806 hablan sin tal
taxativa de los ttulos al portador; y por tal circunstancia y en mrito a la naturaleza de las reglas
generales no se deber con respecto a tales artculos 1803 a 1806 hacer distingo alguno. Estos artculos
rigen, pues, lo relativo a toda clase de ttulos al portador, salvo lo indicado en el art. 1813, que dice que
las disposiciones de este ttulo no se refieren a las acciones sociales, ni a los pagars al portador.
CIRCULACIN INVOLUNTARIA DEL TTULO
ARTCULO 1803.- La obligacin del emisor subsiste aunque el ttulo hubiere entrado en circulacin
contra su voluntad. [C.C. 1936]
(Ver artculo 24, Ley de Ttulos Valores)
Referencias:
Cdigo alemn, art. 794; brasilero, 1506; chino, 721; mexicano, 1879; suizo, art. 979, al. 3.
Estimndose al ttulo al portador como una promesa resultante de determinacin unilateral, la
del suscriptor, se llega como consecuencia de ello a que una vez producida la declaracin queda
obligado el deudor. Esa declaracin se produce desde el momento en que el ttulo es suscrito. El ttulo
al portador se equipara a la moneda; vale por s porque en s mismo contiene la obligacin en su
plenitud (Bevilaqua). Es, pues, el hecho de suscribir el ttulo y no el de su emisin, el que origina la
obligacin del deudor. Si se considerase que es slo desde la emisin de los ttulos que surge la
obligacin, se estara an dentro del concepto que hace basar el ttulo en una idea contractual, pues
entonces la emisin vendra a ser como una oferta que asume carcter obligatorio para la aceptacin del
primer tomador del ttulo.
As, los ttulos que hayan sido extrados de poder del suscriptor en forma ajena a su voluntad
aun por robo de ellos obligan al suscriptor. Tal la sustentacin de Siegel, fiel a su Kreation theorie.
Ello da al ttulo mxima seguridad, en cuanto a la realizacin del valor que comporta, y desaloja todo
obstculo para su comercialidad y circulacin. Siegel responde a las objeciones que se escandalizan de
tal proteccin acordada a una detentacin ilegtima del ttulo, remitindose en va de analoga a las
consideraciones formuladas por Jhering relativas a la admisin de los interdictos posesorios en
provecho de quien indebidamente est en la tenencia de la cosa. Carln ha atacado la consecuencia de
que el ttulo salido contra la voluntad del suscriptor obligue a ste, expresando que aun cuando el
deudor se compromete por acto unilateral, subordina su compromiso a la adquisicin en forma regular
del ttulo por el primer poseedor. Posteriormente el suscriptor deber pagar a cualquier portador, sin
que tenga que ver con la forma como haya llegado a obtener el ttulo.
La exigencia patrocinada por Carln tiene el grave inconveniente de conspirar contra la
seguridad del ttulo, en cuanto los terceros no podrn saber si a su pago se opondr el suscriptor, por el
vicio originario del ttulo, de haberlo obtenido el primer portador en forma irregular. Por eso Saleilles
que desde el punto de vista de los principios halla cierto escrpulo en llegar a la conclusin que vino a
consagrar el Cdigo alemn en su artculo 794, considera que es preferible decir que hay inters de
orden pblico en presumir la obligatoriedad por el solo hecho de la suscripcin. "No se trata de declarar
que haya voluntad, sino que por mandato de la ley debe haber voluntad de obligarse". Se tratara, pues,
de obligacin legal, que no de una obligacin asumida voluntariamente.

El B.G.B. inequvocamente ha adoptado una toma de posicin de acuerdo a la teora de la

creacin, al ordenar explcitamente que el suscriptor queda obligado frente al tenedor del ttulo, aunque
ste hubiese sido robado o se hubiera extrado o entrado en circulacin sin la voluntad del emisor.
Con la consecuencia indicada en el art. 1803 se vincula otra, que aqul no contempla. Tal es la
de que para la eficacia de la obligacin al portador es indiferente que el ttulo haya sido puesto en
circulacin despus de la muerte del suscriptor o despus que l haya devenido incapaz (art. 794, al. 2,
del Cdigo alemn). La obligacin surge desde el momento de la suscripcin y, por lo mismo, hechos
de los antes referidos, posteriores a ese momento, no pueden dejarla sin efecto.
EXCEPCIONES OPONIBLES AL PORTADOR DE BUENA FE
ARTCULO 1804.- El emisor de un ttulo no podr oponer al portador de buena fe, sino las
excepciones concernientes a la validez interna o externa del ttulo, y las que provengan de las
relaciones personales entre ambos. [C.C. 1936]
(Ver artculo 19, Ley de Ttulos Valores)
Referencias:
Cdigo alemn, art. 796; suizo, 979; brasilero, 1507; chino, 722; polaco, 227; mexicano, 1880; italiano,
1993.
Como el derecho est incorporado al ttulo, y el portador no lo ejerce como cesionario de los
portadores anteriores, el suscriptor no puede oponer al portador sino las excepciones que derivan o de
la validez del ttulo lo que no requiere explicacin o de las relaciones entre el portador y el
suscriptor, ya que aqul viene a ser el acreedor del ltimo. As, pues, no pueden ser opuestas las
excepciones que habran concernido personalmente a cualesquiera de los anteriores poseedores del
ttulo.
La nulidad interna o externa del ttulo permite excepcionarse al deudor, en mrito de que
comportando aqul una declaracin de voluntad, sta debe ser hecha sin ninguno de los defectos que
ataquen a su validez. Entre las excepciones concernientes a la validez interna del ttulo figura la
incapacidad del suscriptor en el momento de la suscripcin. En los casos de los ttulos al portador
especialmente, hay que recordar que no toda persona tiene la facultad, o sea la capacidad de goce, para
emitir ttulos hipotecarios, sino las corporaciones pblicas y las sociedades.
Tambin es oponible la prescripcin negativa: es aplicacin de un principio general de orden
pblico.
Los vicios del consentimiento son alegables? La admisibilidad no es unnime. Bevilaqua dice
a este respecto: "esta defensa entorpecera la funcin del ttulo. No hay duda que las consideraciones de
orden puramente prctico no se atienden cuando se violan los principios bsicos del sistema de la ley;
pero aqu la incorporacin de la deuda en el ttulo le da un carcter de cosa mvil, transferible por
tradicin, y este modo de ser le da existencia propia, independiente, libre de la influencia de vicios que
no se revelan en l mismo, que no son manifiestos". Bruschettini, por su parte, se pronuncia sobre el
particular: "Los vicios o la falta de voluntad desaparecen ante el tenor literal del ttulo. Que los vicios
del consentimiento no se considerarn para quitar eficacia a las letras de cambio, es una solucin
generalmente admitida; con mayor razn sta rige tratndose de los ttulos al portador; slo si la falta
de voluntad resultase del tenor mismo del ttulo, (falsificacin de firma), la impugnacin sera
procedente". Pero, la doctrina alemana, en general, decide que se tome en cuenta el vicio de la voluntad
como excepcin alegable en este punto. Escribe Planck: "Cuando falta un requisito material para la
validez de la emisin, cuando en consecuencia, especialmente, el emisor fuera incapaz para celebrar
negocio jurdico, o estuviese limitado en cuanto a tal capacidad, y cuando, en fin, el consentimiento del
representante legal faltase, o cuando la declaracin de voluntad expresada en el ttulo obligacional es
nula o impugnable: en estos casos cabe oponerse a tenor del art. 795 del B.G.B.". Y agrega: "Endemann
y Dernburg son del parecer que no sean admisibles objeciones basadas en error, dolo, violencia. Esto
no puede justificarse, puesto que de la naturaleza y fin propio del ttulo al portador no es posible
deducir que los principios generales sobre anulabilidad de la declaracin de voluntad no encuentran
ninguna aplicacin" (o sea que los principios generales deben aplicarse). El mismo Planck, comentando
el art. 793, expresa que la declaracin de voluntad constante en la emisin es impugnable conforme el
art. 119 (error) y el 123 (dolo y violencia), pues no hay pretexto alguno para excluir aqu la aplicacin
de estos preceptos. Pone como ejemplo de error, el caso de que el suscriptor haya suscrito un
documento que equivocadamente haya considerado no como un ttulo al portador sino como una carta,
un recibo, un contrato de compra o algo similar. Pero no debe verse un error causante de demanda de
anulabilidad cuando el suscriptor conoca el carcter del documento como un ttulo al portador, pero

equivocadamente crey que no generaba una obligacin contra l. En caso de dolo puramente de
tercero, la regla exige que la otra parte haya conocido del dolo; pero en este caso es dudosa la
aplicacin de la exigencia, por no tratarse de una declaracin de voluntad de naturaleza recepticia.
Nosotros nos inclinamos en el sentido de que el vicio del consentimiento pueda alegarse como
excepcin, dentro de la comprensin del art. 1804, porque ste habla en general de las excepciones
oponibles en cuanto a la validez intrnseca del ttulo, y porque la razn indicada por Planck nos parece
decisiva; esto es, que no se ve causa plausible para que tratndose de un acto jurdico, como en
cualquier otro no se exija en cuanto al consentimiento, que ste carezca de vicios. Pero esto en lo que
se refiere a la relacin misma que crea en su iniciacin el ttulo, o sea, en relacin al primer tomador; la
excepcin no alcanza, no es oponible, a un tercero tomador de buena fe del ttulo.
Por otro lado, tratndose de las letras de cambio el criterio del legislador patrio est definido en
el sentido de que el deudor no puede oponer las excepciones referentes a vicios de voluntad tratndose
del tercero de buena fe tomador de la letra; pero s tratndose del primer tomador. Esto resulta del art.
664 del Cdigo Procesal Civil y de la respectiva Exposicin de Motivos (*).
As que con referencia al art. 1804 que ahora se comenta, se puede sostener que los motivos de
anulacin pueden, pues, funcionar como excepciones oponibles por el emisor; pero ellas no sern
admisibles frente a aqul que no sea el primer poseedor, sino el tercero que de buena fe adquiri el
ttulo.
Otras excepciones admisibles son las que consisten o resultan del contenido mismo del
documento, por ejemplo si el pago exigido no se conforma a las determinaciones de tiempo, lugar y
condiciones en general inscritas en el ttulo; como las objeciones derivadas de la causa que el negocio
tiene por base, si la causa se contiene en el documento, en el sentido que mediante tal indicacin el
emitente quiere reservarse estas objeciones frente al portador (Enneccerus).
Entre las excepciones concernientes a la validez externa del ttulo, figura la falsificacin del
ttulo o de la firma del emisor, o la alteracin en cuanto al contenido del documento. Tambin aqu sera
el caso de considerar invalidado el ttulo por no respetar las exigencias de forma que puedan estar
prescritas; as para el bono hipotecario es indispensable la escritura pblica (art. 1807).
En cuanto a las excepciones que respectan a las relaciones personales entre suscriptor y
portador, aqullas pueden obrar al estimarse que el acreedor se determina en el momento en que el
portador del ttulo lo presenta, para la exigibilidad de la prestacin que contiene. El art. 1804 de nuestro
Cdigo (*), siguiendo a los Cdigos alemn y brasilero, reputa que al presentarse el ttulo al suscriptor,
el tenedor es acreedor de la obligacin. El acreedor indeterminado hasta entonces, se determina con la
presentacin del ttulo, y estando frente a frente un acreedor y un deudor, rigen respecto a ellos las
reglas generales, que permiten oponer por el segundo al primero las excepciones provenientes de las
relaciones personales entre ambos. Entre tales excepciones debe comprenderse la compensacin.
Algunos autores han propugnado que ella no sea oponible. Pero no hay motivo de justificacin
suficiente para ello. En primer lugar, la compensacin opera como un pago indirecto, y en segundo
lugar el artculo 1804 se refiere en general a las excepciones provenientes de las relaciones personales
entre portador y suscriptor, sin contener taxativa alguna. El Cdigo de las Obligaciones suizo de 1936,
corrigiendo en el texto del art. 979 el que era objeto del art. 874 del Cdigo de 1911, se refiere a las
excepciones que el deudor "tiene personalmente contra su acreedor", y la respectiva Exposicin de
Motivos dice que la correccin tiene por objeto incluir toda excepcin, inclusive la de compensacin.
Las excepciones oponibles son nicamente las que puedan corresponder al emisor frente al
poseedor del ttulo que exija su pago; no puede invocar las excepciones fundadas en relaciones
personales con los anteriores poseedores, pues el que lo detenta actualmente no es un cesionario de los
anteriores poseedores; su derecho resulta de la posesin misma actual del ttulo. Entre estas
excepciones personales encontramos, adems de la compensacin, el pago, la espera.
El artculo 1804, exige la buena fe de parte del portador. sta es una cuestin debatible. Quin
debe juzgar de la buena o mala fe del portador? Dejarlo al criterio del suscriptor del ttulo es peligroso.
Cmo podra saberse cundo el portador acta efectivamente con mala fe? La ventaja propia que es
caracterstica del ttulo al portador, de ser exigible la obligacin que contiene no considerando sino a la
persona que lo presenta, resulta afectada. De otro lado, la buena fe de que habla el dispositivo slo
puede referirse a la manera como haya adquirido el ttulo el portador de un anterior poseedor, a la
situacin de tal adquiriente frente al inmediatamente anterior poseedor. No puede referirse a la
situacin del portador frente al suscritor. Y ahora bien, la adquisicin irregular del ttulo por el portador,
de un anterior poseedor, puede dar lugar a la retencin que contempla el artculo 1802 y al

procedimiento previsto en el art. 1806. Con ello se facilita la consecusin de medios para evitar que
una adquisicin irregular del ttulo pueda dar lugar al pago de la obligacin. No se ve, pues, la utilidad
en consignar la expresin de que el portador sea de buena fe, que contiene el artculo 1804. Es una
expresin que introduce desconcierto en cuanto al carcter del ttulo al portador, de incorporar el
derecho al documento.
No obstante, tenemos que reconocer que en general se exige esta calidad de buena fe de parte
del actual tomador del ttulo, para que en relacin al emitente, proceda su accin contra este ltimo.
Escribe Bevilaqua: "otra defensa ser la de la violencia o dolo cometido contra el suscriptor. Si alguien
dolosamente se apodera de los ttulos antes de ser puestos en circulacin por el suscriptor, ste no
podr negarse al pago al portador de buena fe, pero contra el que le hurt o le rob los ttulos puede
negarse al pago, pues no tiene delante de s a un portador de buena fe, y contra tal pretendido acreedor
le asiste un derecho personal derivado del acto ilcito contra l cometido". Enneccerus indica:
"Recientemente se alega con razn que la mala fe notoria no merece proteccin alguna y que la
legitimacin del portador introducida en razn al trfico slo debe servir al trfico de buena fe y que,
por consecuencia, no puede prevalecer el derecho del emitente a prestar sin examen all donde se trate
no de la omisin del examen sino de proceder de mala fe. Hay que asentir a esto. El deudor no puede
hacer valer su liberacin en tanto que por el pago haya procedido contra la buena fe".
La segunda parte del art. 1993 del Cdigo italiano expresamente indica que el deudor puede
oponer al poseedor las excepciones fundadas en relaciones personales con los anteriores poseedores, si
al adquirir el ttulo el poseedor actual ha actuado con mala fe: "ha obrado intencionalmente en perjuicio
del deudor". Idntica prescripcin es aquella a que se contrae la segunda alnea del art. 978 del Cdigo
suizo.
PAGO CONTRA ENTREGA DEL TTULO
ARTCULO 1805.- No estar obligado el emisor a pagar al portador, sino mediante la entrega del
ttulo, a no ser que se hubiera declarado su anulacin. [C.C. 1936]
(Ver artculos 16 y 17, Ley de Ttulos Valores)
Referencias:
Cdigo alemn, 797; suizo, 966; brasilero, 1508; chino, 723; mexicano, 1878.
La disposicin es obvia. Es la aplicacin de las reglas consignadas en los artculos 1243 y 1244
[art. 1230 del C.C. 1984]. Si el crdito est incorporado al documento, sin ste no existe aqul y, as,
por su presentacin al deudor slo se hace exigible la obligacin. Si no exigiera el deudor la entrega del
ttulo estara expuesto a pagar otra vez al que lo presentara, pues a ste no podra oponer la excepcin
de pago. As, pues, el deudor no deber pagar, bajo el peligro de pagar dos veces, a una persona que no
puede presentarle el ttulo, aunque alegue ser propietario del mismo y que ste se halla indebidamente
en poder de tercero. "La razn es muy simple: en el momento mismo en que el propietario se presenta,
un tercero puede haber adquirido, a su vez, la propiedad del ttulo y el valor incorporado en l; si bien
es cierto que esta adquisicin de propiedad no ha tenido lugar, ella puede producirse ms tarde. Es
inadmisible que el deudor por un pago hecho al propietario desposedo, se descargue de sus
obligaciones actuales o futuras hacia terceros portadores" (Wahl).
As que el pago y la entrega del ttulo deben hacerse coetneamente. Si el deudor hubiera
pagado sin que se le haya hecho entrega del ttulo, podr reclamar ste del accipiens. En caso de pagos
parciales, el acreedor puede exigir que se mencionen en el ttulo.
La recepcin del ttulo por el deudor, es la prueba de su liberacin. Por lo mismo, no es
necesario otra prueba; por ejemplo la entrega de recibo acreditativo del pago (Warneyer).
Al ser declarado nulo el ttulo, como desaparece la deuda a que l se contraa, cesa la obligacin
de pago, conforme a lo que se indica en el artculo 1805. Ello es de inmediata comprensin. Claro est
que lo anterior es referible al tenedor del ttulo, contra el cual se pronuncia la anulacin. Si ocurre que
un tercero, el demandante, tiene derecho sobre la prestacin a que concierne el ttulo, el emisor quedar
obligado a entregar al mismo un nuevo ttulo o, si la prestacin es exigible, a cumplir sta. Es lo que se
indica en el art. 229 del Cdigo polaco.
INEFICACIA DE LOS TTULOS AL PORTADOR

ARTCULO 1806.- En los casos de robo, hurto, prdida o extravo, podr anularse el ttulo perdido o
sustrado o emitirse uno nuevo. Se observar sobre el particular el procedimiento del Cdigo de
Comercio sobre los ttulos al portador (*). [C.C. 1936]
(Ver artculo 102, Ley de Ttulos Valores)
Referencias:
Cdigo alemn, art. 799, 804; brasilero, 1509, suizo, 981; chino, 721, 725; mejicano, 1881.
El Anteproyecto inclua una disposicin idntica a la del art. 1806; pero agregaba que el
procedimiento poda ser diverso, si ste se expresaba en el ttulo respectivo de la emisin. El autor de la
disposicin al respecto expresaba que "deja vigente el Anteproyecto las reglas referentes a la anulacin
y expedicin de nuevos ttulos sancionados por el Cdigo de Comercio, a fin de evitar confusiones
lamentables, instituyendo un nuevo procedimiento. Pero introduce la novedad legislativa, de que se
puede fijar en el mismo ttulo el procedimiento a seguirse en los casos de robo, hurto, prdida o
extravo, con lo cual se consigue un fin de celeridad, en vista de la lentitud excesiva del procedimiento
detallado en el Cdigo de Comercio vigente" (fascculo VI; pg. 345 y 346).
El texto definitivo que exhibe el art. 1806, se remite exclusivamente al procedimiento previsto
en el Cdigo de Comercio (art. 537 y ss.). Aun cuando l mismo acusa imperfecciones, hubiera sido
poco acertado establecer dos procedimientos distintos sobre el mismo punto (*).
Es de alabar que el Cdigo (**) no haya aceptado la posibilidad de que se utilice un
procedimiento particular, el que se indica en el respectivo ttulo. En efecto, las reglas a seguir en caso
de prdida o robo de documentos al portador, deben merecer especial cuidado del legislador, por estar
en juego intereses plurales, el del poseedor que ha sufrido la prdida o el robo, el del actual poseedor,
que puede ser de buena fe, y el del emisor. El primero debe ser protegido para que cualquiera que
obtenga un ttulo al portador, "pueda estar seguro que no se ver jams desposedo de l contra su
voluntad sin encontrar en la ley un remedio eficaz". (Levy Ulmann). El segundo ha de serlo, pues en su
carcter de poseedor de buena fe debe tener seguridad de poder cobrar el crdito que as ha adquirido;
lo que, por lo dems, facilita la comercialidad del ttulo y se ajusta al concepto de la incorporacin del
derecho al ttulo. Y el tercero ha de ser protegido, para que sepa cundo debe pagar vlidamente. As, el
procedimiento ha de establecerse en mira de tales situaciones complejas, mirando hacia el inters que
jurdicamente debe ser protegido. Por el carcter de los ttulos al portador, su transmisin por simple
tradicin y la incorporacin del derecho en el ttulo, se vela por el inters de terceros desconocidos
cuando la ley trata del procedimiento a seguir en caso de prdida o robo de ttulos. Vale decir, pues, que
en esta materia las reglas legales son, as, de orden pblico. Luego, dejar tales reglas a la determinacin
del emisor hubiera sido arbitrario y peligroso.
EMISIN DE BONOS HIPOTECARIOS
ARTCULO 1807.- Slo las corporaciones pblicas y sociedades debidamente constituidas pueden
emitir bonos hipotecarios. La emisin se har por escritura pblica y con la intervencin de un
fideicomisario que ser el Banco Central Hipotecario del Per. La intervencin del fideicomisario se
refiere a verificar la regularidad legal de la emisin y la suficiencia econmica de la garanta, apreciada
conforme a la ley orgnica del precitado Banco, sin perjuicio de la amplitud del mandato que puede
conferrsele para los efectos de la representacin de los actuales y futuros poseedores de los ttulos.
[C.C. 1936]
EMISIN DE BONOS HIPOTECARIOS POR EL BANCO HIPOTECARIO
ARTCULO 1808.- El Banco Central Hipotecario del Per cumplir las funciones mencionadas en el
artculo anterior segn sus prcticas usuales. No asume responsabilidad alguna. [C.C. 1936]
SOCIEDAD DE BONISTAS
ARTCULO 1809.- Los tenedores de ttulos hipotecarios al portador forman una sociedad, para el
efecto de la validez de los convenios que celebren con las entidades emisoras de dichos ttulos, durante
la vigencia de la emisin. [C.C. 1936]
CONVENIOS CELEBRADOS POR LA SOCIEDAD DE BONISTAS
ARTCULO 1810.- Los convenios a que se refiere el artculo anterior, sern obligatorios para todos los
bonistas si fueren aprobados por tenedores que representen, por lo menos, las cuatro quintas partes de
los ttulos vigentes. [C.C. 1936]

FORMALIDAD PARA LA CELEBRACIN DE CONVENIOS

ARTCULO 1811.- Los convenios se celebrarn con la intervencin de un delegado del Banco Central
Hipotecario del Per, y previa la convocatoria a los bonistas que har dicho Banco, en su calidad de
fideicomisario, por medio de avisos, por un plazo de treinta das en uno de los diarios de mayor
circulacin. Los avisos contendrn el extracto de las condiciones del convenio proyectado.
Aprobado el convenio, se har constar por medio de escritura pblica que firmarn la entidad emisora
de los ttulos y el Banco, insertndose en ella el texto ntegro del convenio aprobado. [C.C. 1936]
INTERVENCIN DE INSTITUCIN FIDEICOMISARIA
ARTCULO 1812.- El Banco Central Hipotecario del Per, en su calidad de fideicomisario, har
constar, a la presentacin de cada ttulo, las modificaciones aprobadas. [C.C. 1936]
INAPLICABILIDAD DE NORMAS A LAS ACCIONES, VALES O PAGARS
ARTCULO 1813.- Las disposiciones de este ttulo no se refieren a las acciones sociales, ni a los vales
o pagars al portador. [C.C. 1936]
BONOS NOMINATIVOS
ARTCULO 1814.- No regirn tratndose de bonos nominativos la intervencin necesaria del Banco
Central Hipotecario del Per, a que se refiere el artculo 1807, ni la restriccin all contemplada acerca
del modo de apreciar la garanta. En todo lo dems sern aplicables a esta clase de obligaciones los
dispositivos pertinentes. [C.C. 1936]
CONVENIOS RELATIVOS A EMISIONES ANTERIORES
ARTCULO 1815.- Tratndose de convenios relativos a emisiones anteriores, se observarn, a falta de
estipulacin especial, las disposiciones de este ttulo, con la intervencin en cada caso de la respectiva
institucin fideicomisaria. [C.C. 1936]
Referencias:
Cdigo alemn, art. 795; brasilero, 1511.
Los Cdigos alemn y brasilero imponen la autorizacin previa del Estado para que pueda
procederse a la emisin de ttulos al portador. As se previene en contra de abusos que podran
cometerse, garantizndose el inters de los terceros; es decir, de cualquier futuro tenedor de un ttulo.
"Razonable, oportuno, por lo tanto, es en la susodicha materia la intervencin del Estado, al asegurar al
pblico tanto sobre la solidez como sobre la seriedad de la inversin de capitales que se ofrecen. Para
tal efecto, cuando la ley no faculte anteladamente a determinada persona (fsica o jurdica), es necesario
que la misma sea autorizada cuando se presente el caso, por las autoridades gubernativas para contraer
prstamos contra emisin de obligaciones" (Bruschettini).
La necesidad de autorizacin debe, as, tener lugar cuando se trata de ttulos al portador
emitidos en serie y que comporten pago pecuniario; no cuando conciernan a otra prestacin, ni cuando
se trata de la sola suscripcin de una obligacin individual al portador. La autorizacin se justifica por
una conveniencia de orden social; siendo superfluo preocuparse por hallar una explicacin en orden a
la naturaleza jurdica del ttulo al portador.
El Cdigo nacional (*) no exige una autorizacin como la antes sealada. En la Exposicin de
Motivos se dice: "no hemos considerado conveniente reproducir esta exigencia tanto por la falta de
rganos aptos, como para sostener una tradicin de libertad. El Proyecto califica la funcin primordial
del ttulo al portador, o sea su transmisin manual, sin notificacin al deudor cedido, ni endoso alguno;
y de acuerdo con estas normas dispone que la obligacin del emisor subsiste aunque el ttulo hubiere
entrado en circulacin contra su voluntad, lo que define su naturaleza. El Proyecto mantiene el rgimen
implantado por el Cdigo de Comercio en lo concerniente a la anulacin y expedicin de nuevos
ttulos, a fin de no introducir la complicacin de dos procedimientos diversos".
Pero tratndose del bono hipotecario el art. 1807 indica algunas taxativas: slo las
corporaciones pblicas y sociedades debidamente constituidas pueden emitir bonos, la emisin se har
por escritura pblica y con la intervencin del Banco Central Hipotecario como fideicomisario.

El que se limite a ciertas personas la capacidad de goce para emitir esta clase de bonos
hipotecarios al portador, o sea a las corporaciones pblicas y a las sociedades, se explica, acaso, porque
frente a la libertad de la emisin habra la sospecha de que con ella podran germinar graves
perturbaciones econmicas, por la circunstancia propia del ttulo al portador, de que l, transferible por
tradicin manual, puede ser fcil instrumento de crdito y resultar causa de perturbaciones en el
mercado monetario, pues tales ttulos pueden dar lugar a desempear un rol semejante a la moneda
(Callegari). Las corporaciones pblicas y las sociedades emitirn sus ttulos slo cuando sea menester;
su seriedad y solvencia eliminan toda sospecha; lo cual es ms difcil que ocurra tratndose de un
simple individuo. El gran desarrollo que en el Per tienen las operaciones garantizadas con hipoteca,
explica el cuidado puesto respecto a la emisin de bonos que garanticen ciertas inversiones con la
seguridad de la hipoteca.
No dice el artculo 1807 la consecuencia de una emisin hecha sin los requisitos por aqul
ordenados. El Cdigo alemn cuando exige la autorizacin administrativa, sanciona su falta declarando
que el ttulo es nulo y que el suscriptor debe indemnizar al portador de los daos y perjuicios causados
por la emisin. Debe estimarse que esta consecuencia obra en el caso del artculo 1807 de nuestro
Cdigo.
La escritura pblica exigida por el artculo 1807 servir para que se conozca debidamente, por
el carcter mismo del respectivo documento, las condiciones de la emisin. El portador se encuentra,
as, debidamente garantido. Por lo dems, la necesidad de dicha formalidad en el presente caso se
explica por inferencia de lo ordenado en el numeral 1012 del Cdigo nacional [art. 1098 del C.C.
1984], que indica que la hipoteca ha de constituirse por escritura pblica o por testamento.
La intervencin del Banco Central Hipotecario como fideicomisario, de acuerdo a lo ordenado
en los artculos 1807 y 1808, la justifica el autor del Cdigo, expresando lo siguiente: "Se resuelve que
el Banco Hipotecario del Per sea fideicomisario de las futuras emisiones. Se ha tenido en mira para
prescribirlo, la eficiente organizacin de ese instituto y la sensible afinidad que existe entre la cdula y
el bono. La misma razn de analoga sirve de base al lmite de emisin permitido, que est
condicionado en cada caso al volumen de la garanta. El Proyecto establece que se aplicarn las normas
que regulan la emisin de cdulas por aquel instituto central, que brinda a sus cedulistas, adems de la
hipoteca y de su propio capital y reservas, la garanta colateral del crdito del Estado".
El fideicomisario viene a ser, pues, un intermediario entre el deudor y los inversionistas. Sera
acaso muy difcil que el primero obtenga el dinero que necesita en mutuo, si no recurre a la
intervencin de tal intermediario, que conoce a los clientes que se encuentren en disposicin de invertir
dinero precisamente en las condiciones que lo necesita el emisor. El fideicomisario viene a ser, as, un
representante de las partes, que fija las condiciones del prstamo, emite los cupones, hace el servicio y
en general salvaguarda los intereses del deudor como los del acreedor (Wieland). Las ventajas, de
consiguiente, de la participacin de una entidad de la calidad del Banco Central Hipotecario del Per
estn en que viene a facilitar la realizacin de operaciones de esta clase y a dar firmeza y seguridad a
las mismas, inspirando confianza en los bonistas y en el prestatario. La ejecucin de amortizaciones
parciales o adecuadas, la forma de ir liberando progresiva o gradualmente al inmueble gravado, la
posibilidad de que funcionen plazos relativamente largos para el pago, la fijacin de una adecuada tasa
o tipo del inters: todo esto no es posible de conseguir, o cuando menos ello suele ser muy difcil en
operaciones de esta clase, de emisin de bonos hipotecarios. La intervencin de una institucin como la
indicada en el art. 1807 posibilita enormemente llegar a tales resultados, soslayando las dificultades e
inconvenientes del crdito meramente privado y los obstculos circunstanciales de que se establezcan
relaciones directas entre acreedores y deudores. Aqullos, una vez realizada la emisin, no tendrn otro
trabajo que el de cobrar puntualmente los servicios por intereses y amortizaciones; no tendrn
preocupaciones respecto a cmo responda el bien dado en garanta y en cuanto a la seriedad de la
operacin misma, o sea, como muy bien lo dice la segunda parte del artculo 1807, en cuanto a "la
regularidad legal de la emisin" y a la "suficiencia econmica de la garanta".
El Banco Central Hipotecario habr de cumplir con sus funciones de fideicomisario cindose,
naturalmente, a las reglas que le marca la legislacin especial acerca del mismo (ley 6621 y sus
ampliatorias y modificatorias) y de acuerdo tambin a "sus prcticas usuales", segn reza el precepto
1808. No obstante, puede ampliarse la intervencin que corresponda al antedicho Banco si entre los
primitivos bonistas y el deudor y dicha institucin as se conviene, mediante estipulacin expresa,
desde que se modifica entonces el rgimen legal establecido por el art. 1807, pero con carcter
supletorio o meramente dispositivo. Es obvio el decir que esa amplitud de la representacin slo puede
ir hasta donde lo consientan los lmites de la libertad contractual. Esa mayor amplitud de representacin
as convenida, obliga a los futuros poseedores de los bonos; como lo ordena la ltima parte del 1807.
Los nuevos tomadores de los ttulos debern, pues, someterse a lo pactado en tal sentido, toda vez que

el contrato constitutivo mismo regula y determina en este punto las condiciones de la operacin en
cuanto a la intervencin del fideicomisario, y el futuro poseedor del ttulo slo lo puede adquirir
teniendo conocimiento de tal circunstancia y sometindose por ende a ella.
El art. 1808 en su ltima parte dice que el Banco Central Hipotecario no asume responsabilidad
alguna. Hay que entender que esa salvedad se refiere a cul ha de ser la intervencin de dicho Banco de
acuerdo con las indicaciones del art. 1807. El precepto quiere significar que el Banco no tiene otra
obligacin salvo la de verificar la regularidad legal de la emisin y la suficiencia econmica de la
garanta; no responde por otro concepto, como fiador por ejemplo del deudor. En todo lo dems, en
cuanto el Banco pueda incurrir en alguna responsabilidad concreta en ejercicio de su intervencin como
fideicomisario, a aqulla quedar sujeto, por inferencia de los principios generales.
Los artculos 1809 a 1815 consignan una serie de reglas relativas a los tenedores de ttulos
hipotecarios al portador. En primer lugar, ellos forman una sociedad para el efecto concreto que indica
el numeral 1809. La comunidad de intereses entre los tenedores de los bonos explica la razn del
mandato legal, de que se considere que constituyan ministerio legis una entidad, una sociedad; es decir,
una personalidad jurdica sui gneris, afecta el rgimen propio de los sujetos colectivos de fines
patrimoniales. Si no se considerase que forman una sociedad sera imposible consagrar la regla
siguiente establecida en el mismo artculo 1809, concerniente a la validez de los convenios que
celebren con el emisor. La seguridad hipotecaria que acompaa al respectivo ttulo comprende
ntegramente al inmueble gravado; no se fracciona en tantas partes cuantos bonos se hayan emitido,
pues la regla propia en materia hipotecaria est dada por el precepto 1017 [art. 1101 del C.C. 1984],
que indica que la hipoteca se extiende a todas las partes del bien gravado. En suma, trtase lisamente de
un caso de aplicacin del principio que se conoce bajo la expresin de la indivisibilidad de la hipoteca,
de acuerdo a la frmula de Dumoulin: est tota in toto et tota in qualibet parte.
As constituida la sociedad de bonistas, es posible celebrar los convenios que prev el art. 1810.
Estamos aqu en la regin de los convenios necesarios, es decir, donde sufre una ablacin la autonoma
de la voluntad como principio absoluto generador de efectos obligacionales, debido a que aunque
algunos de los bonistas no estn conformes con la decisin de la mayora, sta se impone. Ocurre aqu
lo que es propio en general tratndose del rgimen de las sociedades por acciones; el principio
democrtico del respeto a la voluntad mayoritaria ha de encontrar su consagracin, ya que de otra
manera, como podra ocurrir fcilmente que no se obtuviese siempre la unanimidad de pareceres, se
llegara al resultado desastroso de que un bonista o una minora ms o menos reducida saboteara
cualquier acuerdo, con desmedro de los intereses de la mayora. El utilizar la tpica forma del contrato
clsico, con el concurso necesario de las voluntades de todas las personas a quienes afecte la decisin a
adoptarse, importara prdida de tiempo o sera imposible de llevar a cabo por la anarqua de los
pareceres que podra presentarse. En consecuencia, es perfectamente explicable y est justificada
notoriamente la indicacin a que se contrae el numeral 1810.
Nos hallamos en este punto con lo que Von Tuhr denomina y tipifica como "acuerdos". Escribe
este autor: "los negocios bilaterales pueden ser de dos clases: contratos y acuerdos. El contrato supone
consenso logrado mediante intervencin de dos declaraciones de voluntad congruentes y es el vehculo
normal para la creacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas. Los acuerdos tienen por
funcin el adoptar decisiones comunes en asuntos de inters colectivo; tales son, por ejemplo, los
acuerdos de los socios, los de una junta general de accionistas, los de los acreedores en caso de
concurso, etc. Los acuerdos se rigen en parte, por normas distintas a la de los contratos: cuando se
adoptan, como generalmente ocurre, en una asamblea no encarnan con eficacia jurdica ms voluntad
que la de los reunidos. La votacin no consiste como el contrato, en un intercambio de declaraciones,
sino en una suma de sufragios de que se hace cargo la presidencia. La diferencia ms importante es que
el acuerdo no requiere, de ordinario, unanimidad, como el contrato, sino que basta la mayora de votos,
y la voluntad de la mayora es norma para la minora y para los abstenidos o ausentes".
En la Exposicin de Motivos del Cdigo patrio (*) se lee con relacin al punto de que nos
venimos ocupando: "se ha contemplado la posible celebracin de convenios intercurrentes entre la
entidad emisora y sus bonistas, y para facilitar estos convenios, el Proyecto ha creado una sociedad
entre los poseedores del papel. Mediante esta ficcin legal queda organizada la voluntad cooperativa
que permitir vitalizar esos pactos. El Proyecto ha fijado como mayora, para este efecto, el ochenta por
ciento del papel posedo por el pblico en el momento de elaborarse el convenio. Estas reglas no
limitan la amplitud del mandato conferido al fideicomisario, ni afectan tampoco los pactos
constituyentes del acto inicial de la emisin".
Por la naturaleza misma del caso legislado se comprende que se exija una mayora calificada:
las cuatro quintas partes de los ttulos vigentes. As es que no se toma en cuenta el nmero de personas,

sino el importe de capital. Esto es lgico, desde que tratndose de una sociedad (art. 1809), lo que
interesa es el capital, el inters patrimonial a defender, y por lo tanto lo decisivo es determinar a quin o
a quines corresponde la mayora del capital representado por los ttulos.
La clase de convenios que puede pactarse es dejada a la libre determinacin de los bonistas, de
un lado, y de la entidad emisora, de otro lado. As, puede tratarse de reduccin del prstamo, del
cambio de la garanta hipotecaria, de la ampliacin de sta, de la alteracin de plazos para el servicio de
los bonos, etc.
En cuanto a los requisitos consignados para la celebracin y el perfeccionamiento de los
convenios, son de sencilla explicacin. La participacin en ellos del Banco Central Hipotecario se
ensambla con su intervencin forzosa como fideicomisario en el acto mismo inicial o constitutivo de la
emisin, segn lo prescrito en el art. 1807.
La convocatoria a los bonistas por medio de los pertinentes avisos, con indicacin extractada de
las condiciones del convenio proyectado, no demanda explicacin. Es el proceder usual tratndose de
socios en cualquiera sociedad, cuando se trata de la reunin de los mismos para las juntas generales de
accionistas, para asuntos extraordinarios que interesen a la sociedad. Como no se podra saber con
certeza quines sean los dueos de los bonos por ser stos al portador, es indispensable la citacin en la
forma indicada en el artculo 1811, para que se informen del convenio y concurran a la reunin
respectiva.
La constancia del convenio, que ha de hacerse mediante escritura pblica, conjgase con lo
mandado en el art. 1807 en el sentido que la emisin se haga con dicha formalidad. Por lo tanto,
cualquiera modificacin al primitivo contrato tiene que hacerse con la misma solemnidad.
El nmero 1813 excluye del rgimen de este ttulo a las acciones sociales y a los vales o pagars
al portador.
En cuanto a la primera indicacin, se trata de acciones sociales al portador, pues todo ttulo
nominativo es por su propio carcter extrao al rgimen legal a que se destina la parte del Cdigo que
presentemente glosamos. Las acciones sociales en general estn regidas por otra normacin, la
establecida en el Cdigo de Comercio (*). La accin social accede necesariamente a un contrato
mercantil, el de sociedad, mientras que el ttulo al portador puede concernir a una operacin ora de
carcter mercantil, ora de carcter civil. La accin social representa la parte del capital aportado por el
socio en la Compaa; su significacin y carcter son precisos y concretos: se trata de una obligacin
causada, en tanto que el ttulo al portador comporta en general una obligacin abstracta. De otro lado,
pero concordante con esta circunstancia, el tenedor del ttulo al portador en general es meramente un
acreedor frente al emisor, mientras el dueo de una accin social al portador no es un acreedor
simplemente por ella, en virtud de que slo tiene el derecho a los dividendos y a que se le pague el
valor representado por la accin en caso de liquidacin de la Compaa, despus de pagadas las
obligaciones a tercero a cargo de la misma. La condicin del socio es, pues, compleja y no simple como
la del mero poseedor del ttulo al portador corriente. El derecho incorporado a la accin en una
sociedad annima no es un mero derecho de crdito; el socio tiene un conjunto de derechos y
obligaciones especficas derivados del contrato de sociedad. Pues bien, toda esta materia se halla
legislada por el Cdigo de Comercio (art. 159 y ss.) (**) y no tendra explicacin que en ella se
entrometiera el Cdigo Civil.
En cuanto al vale o pagar al portador, tambin es una figura propia del derecho mercantil,
tratada por consecuencia en nuestro Cdigo de Comercio (art. 534 y ss.). Su objeto es mercantil y as se
diferencia del ttulo al portador en general. Por la anterior circunstancia no sera pertinente que el
Cdigo Civil se ocupase de dichos vales o pagars. De aqu, pues, la advertencia del art. 1813.
El art. 1814, dice que no impera tratndose de bonos nominativos la intervencin del Banco
Central Hipotecario indicada en el artculo 1807, ni la restriccin all contemplada sobre el modo de
apreciar la garanta; funcionando en todo lo dems los dispositivos pertinentes.
Este precepto estaba de ms, porque esta parte del Cdigo lleva por epgrafe "de los ttulos al
portador", de tal manera que se tiene que comprender que el bono nominativo no queda sujeto a las
especificaciones legales de esa parte del Cdigo. La intervencin del fideicomisario para el efecto
sealado en el numeral 1807 slo opera en relacin a la emisin de bonos hipotecarios; stos pueden
ser nominativos o al portador; el art. 1814 quiere aclarar, aunque ello sea innecesario como se ha dicho
antes, que las exigencias del nmero 1807 slo son procedentes con referencia a los bonos al portador.
El artculo 1814 se refiere en su primera parte nicamente al bono nominativo de carcter hipotecario.

No hay intervencin de fideicomisario, del Banco Central Hipotecario, ni de ningn otro, pues no
funciona tampoco el art. 1814, que ordena la designacin de tal fideicomisario, que se consignar en la
escritura de constitucin de hipoteca, tratndose de una para garantizar ttulos transmisibles "por
endoso" o "al portador"; de tal suerte que dicha indicacin del art. 1014 no es aplicable al supuesto de
los bonos nominativos. O sea, que en stos el contrato respectivo de constitucin de la seguridad
hipotecaria se pacta directamente entre el deudor emitente del ttulo y el acreedor dueo del mismo. Por
la naturaleza propia del ttulo nominativo, la relacin directa e inmediata que ab origine se establece
entre las partes, por el hecho de que el cedente responda al cesionario del ttulo sobre la legitimidad del
crdito y el derecho con que le hizo la cesin, explican por s solos el que tratndose de estos ttulos no
sea menester adoptar las precauciones que se imponen en referencia a otros ttulos, los a la orden y
especialmente los al portador.
Claro est que la ltima parte del art. 1814, en que se remite a los "dispositivos pertinentes",
tiene que entenderse que respecta a aqullos que no siendo propios de los ttulos al portador conciernen
a tales ttulos nominativos. Esto quiere significar que ninguno de los artculos de esta parte del Cdigo
(art. 1802 y sgts.) es aplicable, debido a que todos ellos por sus trminos literales o por su sentido
nicamente conciernen a los ttulos al portador. As, que son otros los dispositivos pertinentes a los
ttulos nominativos, los de la cesin de crditos (art. 1456 y ss. del C.C.) y los que constituyen los
numerales 342 y sgtes. del C. de C. (*).
El art. 1815, que indica que para los convenios anteriores regirn las disposiciones de este ttulo,
con intervencin del respectivo fideicomisario, salvo estipulacin expresa, es uno de derecho
transitorio tendiente a conformar la situacin de las relaciones jurdicas creadas con anterioridad al
Cdigo de 1936 en relacin a este punto de los ttulos al portador. Desde luego, hay que remarcar en
primer trmino que el referido precepto slo puede concernir a emisiones de ttulos al portador con
carcter hipotecario, pues los convenios a que respecta el Cdigo (art. 1809 y ss.) nicamente competen
a tal clase de bonos.
Ahora bien: como regla se someten los tales convenios de esas emisiones al rgimen implantado
por este Cdigo, cuyos preceptos operan aqu como normas supletorias de la voluntad convencional.
Luego, si hay estipulacin expresa que indique las especificaciones y regulaciones de dichos
convenios, esa estipulacin se respetar con prescindencia de lo que se establezca en el Cdigo. Esto
tiene sobre todo inters en relacin a las circunstancias sealadas en los artculos 1810, 1811 y 1812.
Conforme a la legislacin anterior al Cdigo Civil vigente (*), constitucin de una sociedad de
bonistas, stos hayan acordado planta el nmero 1809; pero es indudable que poda estipularse tal cosa,
as como el rgimen referente a esos convenios que se hubieran celebrado con el emisor. Entonces lo
as estipulado convencionalmente, segn lo que sobre el particular dispone el art. 1815. Podra haber
ocurrido tambin, que sin haberse pactado la constitucin de una sociedad de bonistas, stos hayan
acordado con el emisor determinado convenio (dentro del rgimen anterior al Cdigo actual). Entonces
se respetar lo as pactado. Es un acatamiento al principio de los derechos adquiridos, de la no
retroactividad de la ley, que cabalmente tiene su ms imperativa exigencia en cuanto a los efectos
descendientes de las relaciones contractuales. El convenio pactado, con la indicacin especfica de la
regulacin referente al caso, sustrae a la ley de imponer el rgimen fijado por sta con carcter
supletorio, en cuanto lo estipulado no sea opuesto al orden pblico.
Mas, si no hubiese existido convenio vlidamente realizado antes del nuevo Cdigo (**), para
una emisin producida antes de l tambin, y se quiere verificar uno cuando el Cdigo de 1936 ya est
en vigencia, se aplicarn las normas del mismo, sealadas en el art. 1809 y siguientes? Hay que hacer
una distincin, que resulta in terminis del numeral 1805. Ella es la relativa a que se haya acordado o no
en el contrato constitutivo de la emisin por estipulacin expresa, las condiciones en que poda
realizarse un convenio; si se acord tal cosa, sern tales condiciones las que rijan: el convenio se
adecuar a ellas, con prescindencia de lo que establecen los artculos 1809 y siguientes. Es slo, pues,
en el caso que nada se hubiese estipulado en el contrato primitivo que se aplicarn entonces las
disposiciones de este ttulo, segn lo indica el artculo 1815. La estipulacin especial se refiere, pues, a
lo pactado sobre este punto de los convenios en el contrato constitutivo de la emisin.
El artculo 1815 habla de la intervencin de la respectiva institucin fideicomisaria. Esta
intervencin es para el efecto a que se contraen los arts. 1811 y 1812 en cuanto a la intervencin del
Banco Central Hipotecario. Las funciones que a ste le recomiendan dichos artculos, sern ejecutadas,
tratndose de inversiones anteriores al Cdigo y respecto a las cuales no ha habido estipulacin expresa
en el contrato constitutivo de la emisin respecto a los convenios de que ahora tratamos por la
respectiva institucin fideicomisaria, pues, como en estos casos, rige lo ordenado en el artculo 1809 y
siguientes es indispensable la intervencin del fideicomisario, segn lo indicado en dichos preceptos.

Para comprender esta referencia a la respectiva institucin fideicomisaria, hay que recordar que
antes de la ley 6126 se haba autorizado el establecimiento del Banco Hipotecario para operaciones
como aqullas de que ahora se trata (Ley de 2 de enero de 1889). Con la ley 6126 de 25 de julio de
1929 slo el Banco Central Hipotecario puede llevar a cabo la revisin, indicndose en el artculo 64 de
esta ley que el precitado Banco podr sustituir a los Bancos Hipotecarios que anteriormente a la ley
6126 podan intervenir con relacin a las operaciones sobre emisin de bonos de que ahora nos
ocupamos. Para el caso, pues, de que no se haya verificado tal sustitucin, el Banco que con
anterioridad intervino en una operacin de tal clase, seguir actuando como la respectiva institucin
fideicomisaria de que habla el artculo 1815, para los efectos que hemos manifestado, de acuerdo a la
interpretacin que hemos hecho sobre el sentido y alcances del mismo.
CUESTIONES COMPLEMENTARIAS
La transferencia del ttulo al portador, que tiene lugar traditio brevi manu, lleva consigo los
accesorios al derecho incorporado al ttulo: accesio sequit principale. Con la transferencia, pues, se
transmiten los intereses y dividendos, en su caso, y las seguridades que garantizan al ttulo. Tratndose
del bono hipotecario se presenta la dificultad de que la hipoteca debe constituirse indicndose
expresamente la persona del acreedor; lo que no es posible en el momento de la emisin del ttulo al
portador, por la naturaleza de esta obligacin, "ambulatoria activa", como se la ha llamado. Esa
dificultad slo puede salvarse mediante la indicacin de que la hipoteca se constituya en favor del
acreedor o acreedores que sean los primeros tomadores del ttulo, de tal modo que los otros tomadores
posteriores tengan con el transferente el carcter de acreedores hipotecarios. La inscripcin, pues, se
har no al nombre de alguna persona, sino impersonalmente a favor del portador del ttulo (Callegari).
El Cdigo en el art. 1014 se refiere a la hipoteca constituida para garantizar ttulos transmisibles por
endoso o al portador.
DE LA PROMESA DE RECOMPENSA
TTULO II
DE LA PROMESA DE RECOMPENSA (*)
PROMESA DE PBLICA RECOMPENSA
ARTCULO 1816.- El que por medio de anuncios pblicos prometa recompensar a quien ejecute
determinado acto, contrae la obligacin de cumplir lo prometido. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1959.- Aquel que mediante anuncio pblico promete unilateralmente una prestacin a
quien se encuentre en determinada situacin o ejecute un determinado acto, queda obligado por su
promesa desde el momento en que sta se hace pblica.
Referencias:
Cdigo suizo, 8; brasilero, 1512; turco, 8; italiano, 1989; alemn, 657.
La promesa de recompensa comporta una obligacin por voluntad unilateral, pues la simple
declaracin del promitente es la que origina la obligacin, sin que vaya dirigida a buscar una
aceptacin de parte de un promisario determinado. No hay el clsico "concurso de voluntades". La
oferta tiene un carcter pblico, vale decir, que se hace para acreedor indeterminado; ste slo viene a
determinarse posteriormente, cuando el tercero se presenta al promitente reclamando la recompensa,
por haber realizado el acto predeterminado.
Como la ejecucin de la obligacin del promitente slo tiene lugar cuando el tercero se
presenta, y as ste no haya obrado por el inters de la promesa, no puede verse en la promesa una
oferta en mira de una futura formacin de un contrato.
Por consecuencia, es fcil no confundir la promesa pblica de recompensa con la promesa de
donacin condicionada, pues en esta ltima se trata de un contrato (Planck).
La ley auspicia esta clase de declaraciones de voluntad por el fin laudable que en general
comportan, como premio, retribucin y estmulo a un esfuerzo meritorio. Esos fines suelen ser
diferentes. "Va de s, empero, que el fin de la promesa debe ser uno permitido (lcito), y especialmente
que no ha de chocar contra las buenas costumbres" (Staudinger). Se puede citar algunos casos en que

incide el compromiso de pblica recompensa. As, por hallazgo y entrega de cosas perdidas, por accin
de facilitacin de ciertos procedimientos judiciales y policiales (denuncia de un delincuente), por
descubrimiento o invencin de orden cientfico o de carcter industrial o comercial, realizacin de
ciertos resultados en materia deportiva, ejecucin de trabajos artsticos.
Puede tambin consistir la condicin propuesta en una manera determinada de comportarse, en
un gnero de conducta, y puede consistir tambin en una abstencin u omisin. "La pblica promesa
puede hacerse no slo para provocar el acto sino tambin para demostrar que no puede realizarse, por
ejemplo uno promete 100 marcos al que le venza en un combate en la pista del circo o aqul a quien no
d resultado un determinado medicamento. No es raro que estas promesas, propias de charlatanes, sean
declaradas ineficaces por los tribunales, fundndose en su falta de seriedad. En mi opinin, segn el
C.C., esta solucin slo procede en casos especialsimos, pues cuando, como es corriente, hay en ello
una especulacin a expensas de la falta de ilustracin del vulgo, no puede decirse que la declaracin
haya sido emitida en la esperanza de que no se desconocer la falta de seriedad; slo cuando ocurra
esto ser nula la declaracin de voluntad que el declarante no concibi en serio (118), siendo vlida en
todos los dems casos por razn de reserva mental (116). Son nulas naturalmente las pblicas promesas
que choquen contra una prohibicin legal o contra las buenas costumbres" (Enneccerus).
Como toda declaracin de voluntad, la de promesa de pblica recompensa debe reunir los
requisitos que son propios de aqulla. Luego, debe producirse exenta de vicios en el consentimiento y
debe emanar de persona capaz para obligarse. Una promesa hecha para finalidad ilcita no podra
tampoco valer (Windscheid).
Segn lo destaca Warneyer, las exigencias para la validez de la promesa, como acto jurdico que
es, no sufren ablacin alguna por la circunstancia de que el promitente haya hecho renuncia anticipada
al derecho de revocar la promesa, que es el caso previsto en el apartado segundo del art. 1818 [art. 1965
del C.C. 1984].
La accin de impugnacin, incoable por el promitente, ser dirigida contra el que haya
comenzado a ejecutar el hecho a que la promesa se refiere. Pero tambin puede producirse antes, para
evitar que alguna persona se decida a ejecutarlo o contine en su propsito en tal sentido, y entonces
como el promitente puede desconocer esta circunstancia, o sea, quin o quines estn en la situacin
antes referida, puede el promitente en vista de tal supuesto impugnar la promesa que ha ofrecido,
mediante una indicacin en que, mediante un anuncio pblico de igual forma que la promesa, haga tal
impugnacin (Planck).
En cuanto a las cualidades personales del tercero, no tienen por qu tomarse en cuenta para la
validez de la promesa, (por ejemplo la idoneidad de la persona), salvo lo que sobre el particular se
indique en el mismo anuncio, ya que ste determina las condiciones para exigibilidad de la promesa.
"El titular del derecho correspondiente puede ser un incapaz, por lo mismo que no conviene ni
contrata" (Colmo).
Como caracterstica propia de la promesa de recompensa, ella debe hacerse pblicamente. La
expresin "anuncios pblicos" que usa el artculo debe, pues, entenderse en sentido amplio. As, la
promesa puede hacerse por medio de inserciones en peridicos, fijacin de carteles, u oralmente, pero
de modo que pueda llegar a conocimiento de un indeterminado nmero de personas, siendo indiferente
que la promesa se haya dirigido a todos o slo a una determinada categora de personas (Enneccerus).
EXIGIBILIDAD DE LA RECOMPENSA
ARTCULO 1817.- Cualquiera que realice el acto puede exigir la recompensa prometida. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1960.- Cualquiera que se encuentre en la situacin prevista en la promesa o haya
ejecutado el acto contemplado en ella, puede exigir la prestacin ofrecida.
Si varias personas tuvieran derecho a dicha prestacin, sta corresponde a aqulla que primero d
noticia al promitente de encontrarse en la situacin o haber ejecutado el acto.(*)
Referencias:
Cdigo alemn art. 657; brasilero, 1513.
Con respecto al art. 1513 del Cdigo brasilero, escribe Bevilaqua: "La promesa hecha con
publicidad es dirigida indeterminadamente a cualquiera persona. Desde que se presente aqul que fue

pblicamente solicitado, el promitente vinculado por su promesa ha de aceptar la presentacin y

satisfacer lo que prometi. No es necesario que el servicio haya sido realizado en inters de la
recompensa. Basta que corresponda a las condiciones del anuncio, a no ser que el promitente de modo
expreso haya exigido un acto que se realice por causa de su solicitacin. La persona que hace el
servicio o satisface las condiciones estipuladas, adquiere el derecho a la pertinente accin para exigir la
recompensa prometida".
El temperamento de que se deba la recompensa aunque no se haya obrado en consideracin a
ella, evita dificultades en cuanto a demostrar si se obr por tal consideracin o con prescindencia de la
misma. Desde que no se trata de una obligacin contractual, la conjuncin de voluntades no es
necesaria: el tercero puede, pues, haber obrado sin haber tomado en cuenta la promesa. Al autor de sta
no le interesa quin venga a ser el beneficiario de la misma, desde que su oferta es cum incerta persona;
le interesa slo el acto o condicin a realizar. Luego, cualquiera que se halle en la situacin prevista en
el anuncio, viene a ser acreedor de la promesa. El temperamento es el adoptado, adems de por el
Cdigo brasilero, por el alemn (art. 657). En cambio el derecho ingls es de parecer distinto: el tercero
que no obra en vista de la promesa, no tiene derecho a sta (Jenks). Sita as la apreciacin de la
cuestin en un punto de vista subjetivo, y no objetivo. Pero la promesa pblica no se hace intuito
personae; as, no es acertado apreciar el motivo por el cual obr el tercero, y no apreciar la gnesis de la
obligacin en la declaracin de la promesa, en la cual declaracin estaba ausente toda determinacin
anticipada de persona acreedora, y por lo tanto el mvil que inspirara a la misma.
Por otra parte, en lo que se refiere al recompensante, no es necesario averiguar en razn de qu
inters ha procedido al ofrecer la recompensa (Staudinger); no es necesario que tenga un inters
personal en cuanto a la realizacin del hecho que origine el pago de la recompensa prometida.
La recompensa puede consistir en dinero (que es lo comn); pero tambin puede consistir en
otra cosa y aun en una de carcter puramente ideal, ejemplo un diploma (Staudinger).
En general, para determinar cundo se tiene derecho a la recompensa se estar en lo posible a lo
que se haya determinado sobre el caso, especialmente en el anuncio respectivo, por el promitente. En
otro caso, la cuestin se decidir judicialmente, si hubiera divergencia acerca de si el reclamante ha
cumplido efectivamente con las condiciones fijadas respecto al derecho a la promesa.
Sera de manifestar que el artculo 1817 [art. 1960 del C.C. 1984] no es sino una confirmacin
del 1816 [art. 1959 del C.C. 1984]; el ltimo de los citados declarando la obligacin, y el primero el
derecho correlativo. Los dos artculos podan formar uno solo, conforme al modelo del artculo 657 del
Cdigo alemn.
REVOCACIN DE LA PROMESA DE PBLICA RECOMPENSA
ARTCULO 1818.- La promesa pblica de recompensa podr retirarse antes de la ejecucin del actor;
pero la retractacin slo producir efecto cuando se hiciere del mismo modo que la promesa.
Podr el promitente renunciar anticipadamente al derecho de revocar la promesa.
La fijacin de un plazo para ejecutar el acto implica la renuncia de revocar la oferta durante dicho
plazo. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1963.- Toda promesa al pblico puede ser revocada por el promitente en cualquier
momento.
Empero, si fuese con plazo de validez determinado, slo por justo motivo podr ser revocada por el
promitente dentro del indicado plazo, con cargo de indemnizar los daos y perjuicios que la revocacin
ha causado a quienes justificadamente depositaron su confianza en la vigencia de la promesa.
ARTCULO 1964.- La revocacin de que trata el artculo 1963 no tiene validez en los siguientes casos:
1. Si no se ha hecho pblica en la misma forma de la promesa o en forma equivalente.
2. Si ya se hubiera verificado la situacin prevista en la promesa o se hubiera ejecutado el acto
contemplado en ella.
ARTCULO 1965.- Puede renunciarse anticipadamente al derecho de revocar la promesa.
Referencias:
Cdigo alemn, art. 658; brasilero, 1514; italiano, 1989, segunda parte, 1890.

La ejecucin del acto o la realizacin de la condicin indicada en la promesa, determinan la

persona acreedora; antes, nadie puede considerarse teniendo derecho a ella. Luego, hasta tal ejecucin
del acto o tal realizacin de la condicin de la promesa, puede ser retirada. Esta solucin, sin embargo,
es criticable. "Si se requiere dar seguridad al pblico, lo que es indispensable, precisa que toda persona
que emprenda trabajos en vista de la recompensa pueda contar con que sta le sea debida si tiene xito"
(Demogue).
Los Cdigos de Tnez (art. 20) y de Marruecos (art. 17) prescriben que la promesa no es
revocable despus que se ha comenzado la ejecucin del acto previsto en aqulla. El Cdigo alemn,
seguido por el brasilero y tambin por el suizo, permiten la revocacin de la promesa antes de la
ejecucin del acto, porque consideran que el promitente se ha obligado bajo la condicin de que se
llegue a ejecutar el acto, de modo que hasta entonces el vnculo obligacional no se perfecciona, en otros
trminos, la promesa an le pertenece al promitente y, por lo tanto, puede retirarla.
El art. 1818 del Cdigo Nacional [art. 1963 del C.C. 1984] siguiendo el anterior criterio, hace
revocables en principio las promesas hasta la ejecucin del acto; la excepcin es la contenida en los
apartados segundo y tercero del artculo 1818 [arts. 1963, 1964, 1965 del C.C. 1984].
La promesa es retirable, pues; tenga o no conocimiento el promitente de los preparativos o
esfuerzos que haya comenzado a realizar cualquiera persona; slo con la ejecucin misma del acto cesa
el derecho de revocar la promesa. Segn el Cdigo Italiano (art. 1990) hay una limitacin a la facultad
de retirar la promesa antes de la ejecucin del acto, pues tal retiro slo es procedente "por justa causa";
pero de otro lado, la determinacin de un plazo judicial a falta de uno convencional para la
obligatoriedad de la promesa, no impide que pueda ser retirada antes del vencimiento de dicho plazo.
Como en el caso de la oferta a persona determinada (art. 1330) [art. 1385 del C.C. 1984], no hay
obstculo alguno para que el promitente se obligue a mantener la oferta. Pero este mantenimiento debe
subsistir durante un plazo; no puede ser indefinido. Si hay plazo sealado, no existe dificultad al
respecto; si no lo hay (y no existiendo plazo legal) puede tomarse en cuenta un plazo moral, que el juez
apreciar segn las circunstancias, o deber regir el plazo de prescripcin comn.
El art. 1989, segundo acpite, del Cdigo italiano fija un plazo legal a falta de uno
convencional, o cuando tal plazo no resulta "de la naturaleza o del fin" de la promesa.
Sealar un plazo legal parece poco aconsejable, por la variedad de casos que pueden ofrecer los
actos a que se contraigan las promesas, que exigirn para su ejecucin perodos de tiempo
sensiblemente variables. Hacer que venga a imperar un plazo que judicialmente se determine, parece
peligroso, porque puede dar cabida a la arbitrariedad. Preferible parece ser, pues, la aplicacin del plazo
de prescripcin comn; guardando esta solucin analoga con la concerniente a la promesa de ineundo
contractu.
En cuanto a la indicacin contenida en el segundo apartado del art. 1818 [art. 1965 del C.C.
1984], se explica por s misma, pues como se trata de un derecho de orden privado, es perfectamente
renunciable.
En caso de revocacin de la promesa, el promitente debe indemnizar al tercero por los gastos
que haya efectuado en mira de la ejecucin del acto indicado en la promesa? El caso ha sido
contemplado en el Cdigo suizo, en su artculo 8, segunda parte, y resuelto en sentido afirmativo. Dice
tal disposicin que el promitente indemnizar los gastos hechos de buena fe, hasta la concurrencia de lo
prometido, a menos que pruebe que el resultado esperado no habra sido obtenido. La jurisprudencia ha
extendido la responsabilidad a una indemnizacin por las diligencias o trabajos personales efectuados
(Rossel). Es un caso de apreciacin de negagative Vertragsinteresse.
Se objeta la anterior solucin con las siguientes observaciones: 1, si se reconoce expresamente
el derecho en el promitente de retractarse de la realizacin de la prestacin, si no hubo plazo fijado, no
se le puede imponer una pena civil por usar de su derecho; 2, no habiendo existido promesa a persona
determinada, no tiene por qu alguno juzgarse con derecho a daos y perjuicios por incumplimiento de
lo prometido; 3, el vnculo obligacional slo es definitivo por la ejecucin del acto a que se contrae la
promesa; antes no hay, pues, causa para originar una responsabilidad de parte del promitente; 4, el
nmero de personas que podan reclamar por daos y perjuicios vendra a ser indeterminado, de donde
resultara la responsabilidad del promitente sin lmites precisables; lo que es notoriamente absurdo;
pues el promitente slo quiso resultar obligado frente a una persona, y quedara responsable frente a un
nmero no determinable de sujetos (Bevilaqua).

Entre los comentaristas del B.G.B., Staudinger as como Oertmann han manifestado su modo de
pensar sobre el particular, indicando que no cabe hacer valer una reclamacin por perjuicios contra el
revocante, salvo el caso, por excepcin, de que hubiese procedido dolosamente o de que hubiese tenido
conocimiento de la imposibilidad de la ejecucin del hecho sealado como originante de la obligacin
prometida.
La retractacin debe hacerse en la misma forma que fue hecha la promesa, advierte la
disposicin 1818. sta es una garanta frente a los terceros, para que pueda llegar a su conocimiento la
revocacin de lo prometido. En consecuencia, la revocacin debe ser expresa y pblica.
Como cualquiera otra declaracin de voluntad, la incapacidad sobreviniente a la muerte del
autor de la promesa no afecta a sta. Y an ms, en este caso no podra de manera alguna inferirse la
caducidad de la promesa por tal circunstancia, ya que la revocacin se ha de hacer del mismo modo que
la promesa. Los representantes del promitente devenido incapaz, o los herederos del promitente
fallecido, debern pues si quieren revocar la promesa de su representado o causante, proceder a esa
revocacin en los casos en que conforme al artculo 1818 [art. 1963, 1964, 1965 del C.C. 1984]
proceda y en la forma ah indicada.
Segn explica Enneccerus, "cabe tambin impugnar la promesa pblica fundndose en la
intimidacin, engao o error, pero dado el carcter revocable de la promesa, la impugnacin slo tiene
importancia prctica cuando el acto ha sido ejecutado ya o cuando se ha renunciado a la facultad de
revocar. En este ltimo caso hay que admitir (de acuerdo con Planck, 657, 2a.) que la impugnacin
puede hacerse no slo por medio de notificacin judicial pblica (132, ap. 2) sino tambin de
cualquiera otra manera pblica".
EJECUCIN DEL HECHO POR VARIAS PERSONAS
ARTCULO 1819.- Si el hecho por el cual se prometi la recompensa se hubiera ejecutado por varios,
tendr derecho a percibirla el que primero realiz la ejecucin.
Si el acto fue ejecutado simultneamente, cada uno recibir una parte igual de recompensa.
Si la recompensa no es divisible, o si segn el tenor de la promesa hubiera de obtenerlo uno solo, lo
decidir la suerte. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1960.- Cualquiera que se encuentre en la situacin prevista en la promesa o haya
ejecutado el acto contemplado en ella, puede exigir la prestacin ofrecida.
Si varias personas tuvieran derecho a dicha prestacin, sta corresponde a aqulla que primero d
noticia al promitente de encontrarse en la situacin o haber ejecutado el acto.(*)
DIVISIN DE LA RECOMPENSA ENTRE LOS ACREEDORES
ARTCULO 1820.- Si varias personas hubieran cooperado al objeto por el cual se prometi la
recompensa, deber el promitente distribuir la recompensa entre todas, teniendo en cuenta la equidad
de la distribucin.
Si alguno de los interesados en la recompensa impugnare la distribucin acordada por el promitente,
podr ste suspender la distribucin hasta que los interesados arreglen entre s las diferencias
suscitadas. Cualquiera de ellos puede pedir que se deposite la recompensa a nombre de todos.
Ser aplicable, en su caso, lo dispuesto en el prrafo tercero del artculo anterior. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1961.- Si varias personas cooperan al objeto para el cual se prometi pblicamente la
prestacin, sta ser dividida equitativamente entre todas, atendiendo a la parte que cada una tuviera en
el resultado.
Referencias:
Cdigo alemn, artculos 659 y 660; brasilero, 1515; italiano 1991.
Lo que determina la exigibilidad de la recompensa es la ejecucin del acto solicitado. Es el acto
ejecutado el que determina el derecho del acreedor, como dice Khler. En consecuencia, al que primero
realiz la ejecucin corresponde la recompensa, como indica el primer apartado del artculo 1819 [art.
1960 del C.C. 1984]. No interesa para hacer surgir el derecho, la comunicacin al obligado, de la
ejecucin del acto (que es la solucin adoptada por el art. 1991 del Cdigo italiano), puesto que la
promesa es en cuanto a su obligatoriedad independiente del concurso de voluntades. Es una declaracin
de voluntad unilateral, que por s obliga al declarante frente al acreedor que resulta por la ejecucin del

acto solicitado. Desde el momento en que el acto se ejecuta surge, pues, el derecho para su autor; la
comunicacin de tal circunstancia al deudor no imprime carcter al derecho, desde que ste ya se haba
constituido con la ejecucin del acto.
De consiguiente, si varios han ejecutado el acto, el primer ejecutor es el acreedor. El segundo y
los subsiguientes ejecutores no pueden reclamar, porque al ejecutar el acto ya se haba extinguido la
obligacin del promitente, al quedar obligado frente al primer ejecutor, ya que la promesa ofrecida
lleva consigo que su autor pagar slo una vez la recompensa.
De lo anterior se desprende que no es preciso que al hacerse la declaracin a que se contrae la
promesa, se diga expresamente que el promitente pagar una sola vez y al primer ejecutor del acto
solicitado. Esto se sobreentiende ex lege.
Quien reclame para s la recompensa invocando la circunstancia a que se contrae el primer
apartado del art. 1819 [art. 1960 del C.C. 1984], deber probar tal circunstancia, o sea, que ha sido el
primero en ejecutar el hecho por el cual se prometi la recompensa.
Si la persona que as tiene derecho a la recompensa no hace valer su pretensin en tal sentido, o
la misma caduca por renuncia de su titular, esto no puede dar pbulo para que otra persona que venga
tambin a ejecutar el hecho (posteriormente), pueda reclamar la recompensa (Planck). El derecho slo
pertenece a quien ejecut primero el hecho, y los dems ejecutores no son cesionarios de aqul.
Indica el artculo 1820 [art. 1961 del C.C. 1984] que si el acto fuera ejecutado simultneamente
por varios, cada uno percibir una parte igual de la recompensa. Como el promitente debe pagar una
sola vez y como todos los ejecutores del acto tienen derecho igual a la recompensa, por la
simultaneidad en la ejecucin, la solucin justa es la de que la recompensa se divida por iguales partes
entre los acreedores. La ejecucin para que d derecho a la recompensa, debe llenar las condiciones
previstas en el anuncio y, as, todas las ejecuciones se hallan desde este punto de vista en igualdad de
apreciacin. La divisin de la recompensa slo puede hacerse, pues, por iguales partes. La obligacin
viene de este modo a convertirse en una mancomunada, a la que se aplica el principio de concursu
partes fiunt.
Por lo dems, en toda esta materia se tendr en cuenta lo que hubiese indicado el promitente al
hacer la promesa pblica; pues las disposiciones del art. 659 del Cdigo Civil alemn (de que es
reproduccin el 1819 del Cdigo patrio) [art. 1960 del C.C. 1984] son meramente supletorias
(Warneyer).
La demanda por el pago en este caso del art. 1820 [art. 1961 del C.C. 1984], puede incoarse por
cualquiera de las personas con derecho a participar en la recompensa. Oertmann se refiere al caso de
muerte del promitente o que devenga incapaz, correspondiendo entonces la distribucin prevista en el
primer apartado del precepto, a sus herederos o sus representantes legales. Si son varias las personas
que deben intervenir en la determinacin de la distribucin de la recompensa, ha de conseguirse una
decisin uniforme, y si esto no es posible, la fijacin se har por decisin judicial.
Si la prestacin fuera indivisible, o si segn el tenor de la promesa debiera de obtenerla uno
solo, lo decidir la suerte, agrega el art. 1819 (*).
El hecho de que la prestacin sea indivisible o de que deba ser obtenida por una sola persona a
tenor de la promesa, no debe afectar la situacin jurdica existente. Si la prestacin es indivisible, hay la
imposibilidad material de que ella pueda ser dada por partes viriles a los varios acreedores. Y si a tenor
de la promesa la recompensa deber obtenerla un solo sujeto, el promitente lo nico que querr con
ello es dejar explcita constancia de que slo se obliga a pagar una vez y de que quiere entenderse con
un solo acreedor. Entonces, en lo que respecte al deudor la prestacin slo le puede ser exigida por el
todo. Pero cada uno de los varios acreedores no tienen por qu ver arrebatado su derecho, que le
corresponde dentro de lo establecido como principio normativo en este punto en el apartado segundo
del artculo 1819. El deudor pagar la recompensa totalmente a uno de los acreedores; pero ste deber
responder ante los dems acreedores por la parte que a prorrata corresponda a cada uno. Es decir, que
debera aplicarse en este punto la disciplina que es propia de las obligaciones indivisibles.
Mas, no es tal la solucin del tercer apartado del art. 1819, toda vez que en las hiptesis
mencionadas, de indivisibilidad de la recompensa o de indicacin impartida por el promitente de que
una sola persona reciba la promesa ntegramente, esta ltima ser obtenida por aqul a quien favorezca
la suerte. Es decir, que slo en el caso de que la promesa consista en una prestacin divisible y nada se

haya dicho por el promitente, se proceder a la distribucin a que se contrae el segundo apartado del
art. 1819.
En cuanto al artculo 1820 [art. 1961 del C.C. 1984] debe hacerse destacar que la distribucin
por obra del promitente, teniendo equitativamente en cuenta la parte que cada persona haya tenido en el
resultado, como advierte sagazmente el artculo 660 del Cdigo alemn, slo tendr lugar si los
interesados se conforman a ella. "La particin dice el mismo artculo del Cdigo alemn no es
obligatoria cuando es notoriamente contraria a la equidad; en tal caso la distribucin se hace por
decisin judicial". Esto tambin debe entenderse que resulta del segundo apartado del artculo 1820 del
Cdigo nacional, aunque no haya suficiente precisin en cuanto a tal punto.
La consignacin que prev la ltima parte del segundo prrafo del artculo 1820 (que
impropiamente habla de depsito de la recompensa), se regir por las reglas contenidas en el artculo
1258 y siguientes [art. 1251 y ss. del C.C. 1984].
RECOMPENSA PROMETIDA COMO PREMIO DE CONCURSO
ARTCULO 1821.- La recompensa prometida como premio de un concurso no ser vlida sino cuando
el anuncio fija un plazo para la ejecucin.
La cuestin relativa a determinar si un concurrente ha satisfecho las condiciones del concurso, o cul
de los concurrentes merece la preferencia, se decidir por persona designada en la promesa, y a falta de
esta designacin, por el mismo promitente, siendo obligatoria en ambos casos la decisin.
Cuando todos los concurrentes tuvieran el mismo mrito, se adjudicar la recompensa con sujecin a lo
dispuesto en el segundo o tercer prrafo del art. 1819. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1966.- La promesa de prestacin como premio de un concurso slo es vlida cuando se
fije en el anuncio un plazo para la realizacin del concurso.
La decisin relativa a la admisin de los concursantes o al otorgamiento del premio a cualquiera de
ellos, corresponde exclusivamente a las personas designadas en la promesa y, a falta de esta
designacin, al promitente, siendo obligatoria en ambos casos la decisin.
PROPIEDAD DE LAS OBRAS PREMIADAS
ARTCULO 1822.- El promitente slo podr exigir la propiedad de la obra premiada cuando haya
estipulado esta condicin en la promesa. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1967.- Las obras premiadas en los concursos de que trata el artculo 1966 slo pertenecen
al promitente si as se hubiera estipulado en el anuncio de la promesa.
Referencias:
Cdigo alemn, art. 661; brasilero, 1516, y 1517.
El caso atendido por el artculo 1821 [art. 1966 del C.C. 1984] es una variedad de la promesa de
recompensa, con sus particularidades propias. El legislador la trata especialmente porque la realizacin
del acto a que se contrae la invitacin por un concurso, presupone un esfuerzo de diligencia,
preparacin profesional o conocimientos tcnicos, que la distinguen de la realizacin de cualquier otro
acto referible en general a la promesa pblica de recompensa.
El expresado concurso como premio a que se contrae el art. 1821 [art. 1966 del C.C. 1984], se
distingue de la promesa pblica corriente en que slo se promete a aquellos que aspiren al premio y en
que la decisin no se produce por la sola prestacin del aspirante, sino slo en mrito de la
adjudicacin del premio.
Por la naturaleza del caso a que se contrae el artculo 1821 [art. 1966 del C.C. 1984], es
indispensable que cada aspirante formule su respectiva solicitud explcitamente acerca del premio,
mediante la realizacin del hecho preindicado; y del mismo carcter del caso se deduce que dicho
hecho permite que l sea realizable por varias personas (Planck). El propio promitente puede pretender
la promesa, pero slo en el caso a que se contrae el 1821 [art. 1966 del C.C. 1984], cuando se haya
estipulado esta condicin en la promesa o el anuncio.
La decisin puede ser ya a favor de determinado concursante o de varios (caso previsto en el
segundo apartado), o en el sentido de que ninguno es merecedor del premio (Planck). La decisin se

producir mediante la respectiva declaracin del encargado para ella, sin que sea necesario una
declaracin de carcter recepticio (Staudinger).
A semejanza del caso contemplado en el artculo 1820 [art. 1961 del C.C. 1984], que habla de
que se tome en cuenta la equidad en la distribucin; aqu tratndose del premio por concurso ocurrir lo
mismo, porque aunque el artculo 1821 [art. 1966 del C.C. 1984] no habla de tal equidad en cuanto a la
distribucin, el ltimo prrafo se remite al apartado segundo del art. 1820, que permite impugnar la
distribucin de la recompensa, precisamente por falta de equidad. Discrepamos, as, de la opinin de
los comentaristas del Cdigo alemn; pero es que el artculo 661 de ste no contiene una remisin al
660, como ocurre con el artculo 1821 de nuestro Cdigo respecto al 1820.
En cambio s sera procedente una accin de impugnacin basada en procedimientos dolosos:
un plagio, o por causa de error; accin sta que corresponder al promitente (Staudinger).
Es conveniente, es de utilidad social, rodear los servicios que supone el artculo 1821 [art. 1966
del C.C. 1984], (artsticos, literarios, cientficos) por la propia excelencia de su carcter, de
determinadas garantas en inters de los mismos. De aqu que dicho precepto exija necesariamente la
fijacin de un plazo en el anuncio; lo que confiere a la promesa un carcter irrevocable, a tenor de lo
mandado en el tercer apartado del artculo 1818 [art. 1963 del C.C. 1984]. Por la misma razn, han de
indicarse las reglas para que no haya dudas acerca de la forma en que ha de hacerse la decisin; y de
aqu tambin que se remarque que es obligatoria la decisin, o como con ms precisin establecen los
Cdigos alemn y brasilero, que la decisin es obligatoria para los interesados; esto es, para los
concursantes y para el promitente.
En cuanto al artculo 1822 [art. 1967 del C.C. 1984] se justifica considerando que "si el
promitente no estipula en el anuncio que el premio prometido ser precio de la obra, se entender
simplemente que es un estmulo desinteresado en favor de la ciencia o del arte o una recompensa al
esfuerzo desplegado. No se presume la alienacin de la propiedad de la obra, que contiene un doble
valor, el econmico y el espiritual" (Bevilaqua).
Enneccerus, comentando el apartado cuarto del art. 661 del Cdigo alemn, escribe: "la obra
hecha a consecuencia de la pblica promesa, por ejemplo una obra artstica, un trabajo cientfico o un
invento, slo tiene que transmitirse al promitente si as se determin en la promesa pblica, lo cual por
lo dems a veces puede resultar, aun sin determinacin expresa, del contenido o de la finalidad de la
promesa pblica".
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
SECCIN III: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DE LOS ACTOS ILICITOS

TTULO NICO
DE LOS ACTOS ILCITOS
RESPONSABILIDAD CIVIL SUBJETIVA
ARTCULO 1136.- Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia, cause un dao a otro, est
obligado a indemnizarlo. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El
descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
Referencias:
Digesto, lib. 50, tt. 17, ley 132; lib. 9, tt. 2, leyes 7 y 8; Cdigo francs, arts. 1382, 1383; italiano,
2043 (1151, 1152); espaol, art. 1902; portugus, arts. 2361, 2362; austriaco, arts. 1924, 1925, 1306;

argentino, art. 1067; chileno, art. 2314; mexicano, art. 1910; colombiano, art. 2341; alemn, arts. 823,
826; suizo, 41; japons, 709; venezolano, arts. 1185, 1193; peruano, art. 2191; brasileo, 159.
El Cdigo (*) incurre en un defecto sistemtico al consignar los dispositivos de la materia
dentro de un ttulo que forma parte de la seccin destinada a "los actos jurdicos", siendo as que el acto
ilcito no es una subespecie del acto jurdico, pues el carcter determinante de ste, es precisamente la
licitud (**).
El Cdigo (***) prescinde de la distincin de delito y cuasidelito, conforme ocurra en el de
1852 (arts. 2189 y siguientes), comprendiendo ambos trminos dentro de la denominacin de actos
ilcitos. El inters prctico de la distincin es, en efecto, escaso, pues provenga el hecho de dolo o
culpa, la responsabilidad del dao funciona en forma similar. No obstante, en esencia, tal distincin no
puede ser negada, pues se trata de dos causales diferentes de responsabilidad. Y hasta podra pensarse
que aun en relacin a la estimacin misma del dao a indemnizar, la gravedad y por ende el carcter
intrnseco de la falta, es de eficacia, porque tratndose de una materia en que incide ampliamente el
criterio discrecional del juzgador, se est siempre bajo la racional tentacin de tomar en cuenta tal
gravedad y carcter del hecho delictual, para que, en cierto modo, influya en la determinacin del
quantum de la reparacin. Por eso el Cdigo suizo, por ejemplo, en su art. 43 acepta el anterior criterio.
Nuestro Cdigo en su art. 1147 [arts. 1978 y 1983 del C.C. 1984] toma en cuenta la gravedad de
la falta. Adems, si se considera el caso de las clusulas de irresponsabilidad, y si se las admite, la
distincin se impone, debido a que en ningn caso cabe pactar de antemano la irresponsabilidad por
dolo o culpa grave.
Responsabilidad civil y responsabilidad penal
La responsabilidad civil propiamente tal, por acto ilcito, se destaca conforme al artculo 1136 y
siguientes [arts. 1969 y ss. del C.C. 1984], de la responsabilidad penal.
Ambas responsabilidades, la penal y la civil, pueden originarse de un hecho comnmente
caracterizable: la ilicitud del mismo. Pero como figuras jurdicas, entre una y otra media desidentidad.
Seguiremos la exposicin de Schmidt sobre el particular.
La responsabilidad penal se levanta en salvaguardia de un inters social; la civil, en
consideracin a un inters particular privado. Por eso es que la ltima no puede obrar sino cuando se ha
presentado un dao; mientras que la penal se preocupa poco del perjuicio, puede prescindir de l, pues
puede despreocuparse de la realizacin del acto mismo (castigo de la tentativa).
El criterio de determinacin de la gravedad o extensin de la responsabilidad es distinto. En un
caso, en la penal, lo que importa es la gravedad de la falta; la del dao producido es secundario. En el
otro caso, en la civil, lo que interesa es el monto del dao; la gravedad de la falta no se toma en
consideracin (por regla general).
La pena se preocupa, se establece, pues, esencialmente en consideracin al delincuente; la
indemnizacin civil se establece en consideracin a la vctima.
De otra parte, conviene tener presente lo ordenado en los arts. 3, 4 y 5 del Cdigo de
Procedimientos Penales en vigor (*), que rezan as:
"Art. 3: Cuando en la sustentacin de un procedimiento civil aparezcan indicios razonables de
la comisin de un delito perseguible de oficio, el juez dar conocimiento al representante del Ministerio
Pblico para que entable la accin penal correspondiente. En este caso, el juez suspender la
tramitacin civil, siempre que juzgue que la sentencia penal puede influir en la que debe dictarse sobre
el pleito civil. El auto que suspende un juicio civil, es susceptible de apelacin en ambos efectos y de
recurso de nulidad".
"Art. 4: Cuando contra la accin penal se promueven cuestiones que necesiten ser resueltas
previamente para establecer si el hecho imputado tiene el carcter de delictuoso, el juez instructor las
elevar al Tribunal Correccional, con citacin del agraviado.
El Tribunal resolver, sin otro trmite que la citacin al interesado y la vista fiscal, si debe
continuar el procedimiento penal o no".

"Art. 5: Contra la accin penal pueden deducirse las excepciones de personera, naturaleza de
juicio, cosa juzgada, amnista y prescripcin. Si se declara fundada alguna de ellas, se anular la
instruccin que se est llevando a cabo" (*).
Tambin es pertinente reparar en lo dispuesto en la ley 9014, de 23 de noviembre de 1939, que
en su artculo 1 dice:
Art. 1: Modifcase el artculo 118 del Cdigo Penal, quedando en los trminos siguientes:
"La accin pblica se extingue:
1 Por prescripcin, amnista o muerte del culpable.
Subsiste en estos casos, la accin civil, que se har efectiva en esta va. Conservan su eficacia
en el procedimiento que se instaure ante la jurisdiccin civil, las pruebas que se hubieran actuado en la
instruccin o en el juicio correspondiente.
2 En los casos en que solamente procede la accin penal privada, sta se extingue, adems de
los establecidos en el inciso anterior, por desistimiento o transaccin y en los delitos contra el honor
sexual, tambin por matrimonio subsiguiente.
3 Por autoridad de la cosa juzgada.
La sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdiccin civil impide la accin penal respecto del
hecho declarado lcito en esa sentencia entre las personas que fueron partes en el juicio o derivan de
stas su derecho.
Lo resuelto en la jurisdiccin penal impide cualquier accin que pudiera derivarse del hecho
materia del juzgamiento. Empero proceder la accin civil en esta va contra los terceros obligados a la
reparacin e indemnizacin derivada del delito, cuando la resolucin dictada en la jurisdiccin penal no
alcanzase a dichos terceros por no haber sido stos citados desde el principio de la instruccin".
Conviene tratar sumarsimamente de las relaciones entre la accin de responsabilidad civil,
propiamente tal, es decir independiente de la accin penal, y la accin de responsabilidad civil
vinculada a la accin penal, cuando el caso de que se trate caiga dentro del mbito del derecho
criminal, teniendo en consideracin lo resuelto por la jurisprudencia nacional, en gracia a un inters
circunstancial sobre el particular, pese a que la cuestin propiamente corresponde a un estudio de
carcter procesal.
Es de inters considerar las cuestiones que en seguida se plantean:
I) Cabe iniciar accin en la va civil antes que se inicie la accin penal?
No hay ningn precepto que lo prohba. El antiguo C. de P.C. lo permita al disponer: "Puede
tambin ejercitarse separadamente ante los jueces civiles; pero en este caso, iniciada la accin penal, se
reserva la civil para seguirse slo cuando aqulla termina por sentencia condenatoria. La renuncia de la
accin civil no suspende la accin penal".
En el actual Cdigo Penal (*) y en la ley 9014 no se ha reproducido lo indicado en dicho
precepto del Cdigo derogado. Pero no hay prohibicin al respecto. Si, por lo dems, como la
jurisprudencia lo tiene decidido, cabe interponer la accin civil resuelta la accin penal, con mayor
razn es procedente aqulla no iniciada esta ltima.
II) Incoada y pendiente una accin civil cabe que se inicie una penal? La respuesta debe ser
afirmativa. La nica taxativa est en el caso que se trate de una cuestin prejudicial (art. 5 del C. de
P.C.). Y tiene que darse una solucin asertiva a la cuestin propuesta, pues si se consiente que
interpuesta accin penal se entable accin civil, con mayor razn ha de ocurrir lo contrario, variando
los trminos propuestos. Es ms; por la naturaleza de la accin penal no puede esta ltima quedar
condicionada a la eventualidad que se entable o no accin civil.
III) Resuelta una accin en lo civil, ello impedir para que sobre lo mismo se pronuncie la
sentencia penal?

Debe considerarse que sta no debiera pronunciarse sobre el particular. "Tratndose de delitos
perseguibles de oficio, si se ejercita la accin civil reparatoria ante el juez civil, conforme a las
disposiciones del Cdigo Civil, antes que la accin penal haya sido promovida, y si se hubiera obtenido
una sentencia civil, es obvio que no podr ya hacerse objeto del proceso, ni de la sentencia penal, el
efecto civil de la accin y, en consecuencia, no tendr objeto tampoco la constitucin de la parte civil
en el juicio penal" (A.G. Cornejo, "Derecho de procedimientos penales").
El asunto, por lo dems, aparece decidido a tenor del inc. 3, segunda parte, del art. 1 de la ley
9014 antes transcrito. Pero ocurre que la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido que lo resuelto
en lo penal no es bice para que se inicie accin en la va civil. Luego, con mayor razn la decisin en
lo civil no puede ser bice para que se entable accin en lo penal. Pero, desde luego, no hay que
confundir la accin propiamente penal que se sigue en el procedimiento penal con la reparacin civil
que le es aneja. Lo resuelto en la va civil slo puede impedir que se debata el mismo punto en la va
penal.
IV) Pendiente an la decisin de la responsabilidad extracontractual en la va civil, si se inicia
accin penal, debe paralizarse el pronunciamiento en la va civil, hasta que se produzca sentencia
penal? No hay disposicin en nuestra legislacin que se pronuncie sobre el punto. En el anterior
Cdigo de Procedimientos Penales se resolva (art. 3, apartado 2), que puede tambin ejercitarse
separadamente ante los jueces civiles; pero en este caso, iniciada la accin penal, se reserva la civil
para seguirse slo cuando aqulla termina por sentencia condenatoria. La renuncia de la accin civil no
suspende la accin penal. Cornejo ha enjuiciado as: "Si al iniciarse el juicio penal no se hubiese
sentenciado en el pleito civil, la accin reparatoria pendiente puede suspenderse, llevndose la cuestin
ante el juez penal, a fin de que comprenda en la sentencia la declaracin del efecto civil, o sea la
indemnizacin a que hubiera lugar" (A.G. Cornejo, "Cdigo de procedimientos penales"). La
jurisprudencia se ha mostrado vacilante. Por sentencia de 4 de julio de 1941 (R. T. pg. 261) se resolvi
que la accin civil no tiene por qu paralizarse. Por resolucin de 11 de enero de 1949 (R. T. pg. 180,
de 1949) se resolvi que debe paralizarse.
V) Iniciada accin penal podra iniciarse una civil contra el propio actor, o deber suspenderse
la procedencia de esta ltima, hasta que la accin penal sea resuelta? Deber suspenderse tal iniciacin
de la accin en va civil, para prevenir la posibilidad de que en la civil se declarase infundada o fundada
la demanda y en la penal se resolviese, por el contrario, la culpabilidad o inculpabilidad en forma tal
que excluyese la posibilidad de justificar la procedencia de una responsabilidad civil. En la forma antes
dicha se han pronunciado los tribunales: ejecutoria de 19 de agosto de 1933 (pgina 284, Revista de los
Tribunales, ao 1933); de 14 de julio de 1937 (pgina 355, Revista de los Tribunales, ao 1937).
Empero, no ha faltado ejecutoria en sentido opuesto; de 8 de octubre de 1929 (pg. 204, Revista del
Foro, ao 1939). "Iniciado el juicio civil por cualquier delito, no puede promoverse
independientemente accin civil reparatoria. La que se iniciase infringiendo esta regla, podr detenerse
o por excepcin de parte o a requerimiento del juez penal, o de oficio, por el mismo juez civil. La
disposicin del artculo 65 del Cdigo Penal (*) es de orden pblico" (Cornejo).
Pero posteriormente la jurisprudencia se ha modificado, permitindose la interpretacin de la
accin en la va civil, as se haya iniciado la accin penal. En tal sentido las ejecutorias de 12 de nov.
1941, en R.T., pg. 421, 1941; de 27 dic. 1940, en R.T., pg. 25, 1941; de 26 de marzo de 1946, en A.J.,
pg. 286, 1946.
VI) Resuelta la accin penal por sentencia absolutoria, sera viable una accin civil? Si nos
atenemos al tenor de la 2 parte, inc. 3 del art. 1, de la ley 9014, la accin no sera incoable. Cornejo
se pronuncia as: "Si la sentencia penal absuelve tanto de la responsabilidad penal como de la civil, no
es posible ya una accin civil con el mismo objeto, porque obsta a esta nueva accin la autoridad de la
cosa juzgada. Si al contrario, la sentencia penal absuelve slo lo que ocurre generalmente en la
prctica de la responsabilidad penal, las consecuencias son diversas segn el motivo de la absolucin,
a saber: si la sentencia declara que el hecho no se ha realizado, o que las pruebas han demostrado la
inocencia del acusado o que no han sido suficientes para comprobar su culpabilidad, o si se declara
extinguida la accin penal por remisin hecha sin reserva, la ejecutoria penal impide la accin civil. Al
contrario, la ejecutoria penal no excluye ni impide la accin civil cuando hubiese considerado la
existencia de una circunstancia por la que el imputado independientemente de su imputabilidad, est
exento de la pena, o cuando hubiese excluido la participacin del imputado por falta de requisitos
objetivos o subjetivos, e igualmente cuando hubiese declarado prescrita o extinguida por otra causa o
improcedente la accin penal o, en fin, cuando hubiese declarado insuficientes las pruebas de la
culpabilidad (no las del elemento material). En todos estos casos la absolucin no excluye que el hecho,
no punible como delito, pueda constituir un cuasi-delito civil".

Hay que recordar que segn la disposicin legal antes citada se permite en caso de
responsabilidad civil indirecta, que se emprenda accin contra el responsable indirecto en la va civil,
cuando no hubiere sido citado desde el principio de la instruccin. Y tambin el art. 1 de la ley 9014
deja subsistente la accin civil si la accin penal se ha extinguido por prescripcin, amnista o muerte
del inculpado. Sobre el punto mismo planteado, los fallos judiciales no han sido contestes. En sentido
que no procede la accin civil se encuentran las ejecutorias de 16 de nov. de 1931 (R.T., pg. 443); y de
20 de abril 1939 (R.T., pg. 25). En sentido diferente, las ejecutorias de 4 de julio de 1941 (R.T., pg.
261); de 21 de nov. de 1948 (R.T., pg. 332); de 15 de set. de 1949 (R.T., pg. 88); de 18 de abril 1950
(R.T., pg. 603); de 29 de nov. de 1951 (R.T., pg. 51).
En los casos de contumacia del procesado criminalmente, es obvio que el agraviado podra
iniciar accin civil.
VII) La sentencia penal debe pronunciarse sobre la reparacin civil: art. 65 del Cdigo Penal y
ltima parte del art. 285 del Cdigo de Procedimientos Penales. Conforme al art. 2 de la ley 9014
dicha reparacin se rige por las reglas del Cdigo Civil; lo que debe entenderse en el sentido que se
tomarn en cuenta las reglas de fondo de dicho Cdigo Civil para apreciar el monto y el carcter de las
personas como sujetos activos y pasivos de tal reparacin.
VIII) Resuelta la accin penal, cabe interponer una accin civil? El 2 apartado del inc. 3 del
art. 7 de la ley 9014 dispone: "lo resuelto en la jurisdiccin penal impide cualquier accin que pudiera
derivarse del hecho materia del juzgamiento. Empero proceder la accin civil en esta va contra los
terceros obligados a la reparacin e indemnizacin derivada del delito, cuando la resolucin dictada en
la jurisprudencia penal no alcanzase a dichos terceros por no haber sido stos citados desde el principio
de la instruccin".
IX) Conforme al art. 1 de la ley 9014, extinguida la accin penal por prescripcin, amnista o
muerte del culpable subsiste la accin civil.
La Ley como fuente de la responsabilidad civil
Destacable la reparacin civil de la penal, debe sealarse cul es el elemento vital que determina
la primera.
En toda responsabilidad civil hay un dao a reparar. Pero no todo dao da origen a
responsabilidad civil. As, en el causado en uso regular de un derecho, en legtima defensa o en estado
de necesidad (art. 1137) [arts. 1971, 1972 del C.C. 1984]. Hay, entonces, razones justificativas para la
produccin del dao causado.
Podra, pues, suponerse que es la ilicitud del hecho mismo que origina el dao, la que da asidero
a la responsabilidad civil, es decir, para la respectiva reparacin. Pero tampoco el criterio es
invulnerable, pues casos en que sin hecho ilcito se responde de un dao sobrevenido a terceros, como
ocurre, adems de ciertos casos especiales que constituyen el riesgo profesional, en otros en que el
dao es derivado de cosas inanimadas, como es el considerado, por ejemplo, en el art. 1146 del Cdigo
[art. 1980 del C.C. 1984]. Ciertamente ste (*), al tratar de la responsabilidad civil, la consigna bajo el
ttulo que lleva por epgrafe "De los actos ilcitos"; pero es de observar cmo no todo dao que puede
originar una reparacin, ha de proceder siempre de un acto ilcito, en el sentido estricto de la palabra, es
decir, como un acto de la voluntad tendiente a causar un dao. La ilicitud como causal general de
responsabilidad slo puede entenderse en sentido amplio, o sea, determinando si el dao es en general
justificado o no. Y esto slo lo puede decidir el derecho objetivo.
Es, pues, la ley la que determina cundo se debe una reparacin por un dao, en concepto de
responsabilidad civil. Esto sucede en dos supuestos fundamentales. Primero, en general cuando el dao
sobreviene por un acto ilcito, pudiendo estar el autor incurso en imputabilidad o no; segundo, en
algunos casos especiales, en que se responde por el hecho de las cosas (responsabilidad por el riesgo).
Ms adelante desarrollaremos estos conceptos.
La ley determina, pues, la responsabilidad civil. La obligacin de la reparacin tiene, as,
esencialmente como fuente la ley. Se trata de un caso de obligacin legal. La voluntad humana en
cuanto fue determinante del acto que acarre el dao, no entra sino como elemento de facto, para crear
el hecho sobre el cual versar la reparacin; la razn determinante de sta, es el mandato de la ley. En
otros trminos y conforme tuvimos ocasin de decirlo tratando de la teora general del hecho jurdico
(al comentar el art. 1075), se trata de un hecho voluntario, pero cuyo efecto legal no es querido por el

agente (a diferencia del acto jurdico). As, la voluntad del responsable puede faltar absoluta o casi
absolutamente, como ocurre en el supuesto de la responsabilidad objetiva.
Lo esencial es, de tal suerte, que se obre contra derecho, o que el dao, en general, no pueda
ampararse en aqul. Siempre que haya lugar a la responsabilidad civil respectiva, se requiere que se
viole o ataque un derecho ajeno, sin justificacin. Es por eso que el acto da lugar a responsabilidad,
porque tiene lugar contra derecho o sin derecho, por su injuridicidad, tomada sta en sentido objetivo
(Zitelmann). Todo derecho, en principio, merece proteccin frente a ataque y mella de tercero. La
reparacin del dao causado, es la forma de dar satisfaccin adecuada a tal violacin de un derecho.
El acto contrario a las buenas costumbres, si propiamente no infiere en el campo jurdico, no
ser reputable como ilcito (Demogue). Ciertamente el Cdigo suizo (arts. 41 al. 2) ha establecido que
quien cause deliberadamente dao a otro por actos contrarios a las buenas costumbres, queda obligado
a repararlo. Escribe Rossel sobre el particular; "este texto ha sido tomado del Cdigo alemn (art. 826).
l no deja de ser muy vago. Sea lo que sea, ampla la nocin del acto ilcito, al declarar tal a todo acto
que es contrario no solamente a las reglas del derecho, sino tambin a las de la moral, si el acto ha sido
realizado intencionalmente. Huber ha dado el siguiente ejemplo: supngase que despus de la
disolucin de una sociedad comercial uno de los antiguos socios se dedica a vender informes sobre la
manera de administrar, sobre la clientela, etc., cosas que pueden daar a algunos de los socios que han
vuelto a tomar los negocios. No se trata entonces de calumnia, no son tampoco los actos ilcitos dentro
de los trminos de la ley. Pero son contrarios a las costumbres y deben obligar al pago de daos y
perjuicios. Este ejemplo prueba, a nuestro parecer, que el artculo 41 apartado 2, es superfluo, porque
el principio general es suficiente para determinar la responsabilidad de aquel que intencionalmente
hubiera obrado as".
La responsabilidad delictual supone, pues, un ataque indebido contra un derecho que la ley
protege, imponiendo la reparacin consiguiente. El concepto del acto ilcito supone un acto escribe
Warneyer "que reposa en una falta del agente; acto por el cual el orden jurdico es violado". (As,
anota Warneyer y sobre esto tambin ya hemos incidido los daos causados por animales no caen
estrictamente dentro del concepto de los actos ilcitos, pero son tratados conforme a idnticos
principios). As, teniendo su origen directo en la ley y no en declaracin de voluntad, se distingue la
responsabilidad aquiliana de la convencional, que en el Cdigo (*) es materia del Ttulo XV, titulado
"De la inejecucin de las obligaciones", de la Seccin segunda del libro quinto (artculo 1318 y
siguientes) (**).
Responsabilidad contractual y extracontractual
La responsabilidad civil se descompone en dos manifestaciones: la contractual y
extracontractual. En ambos casos hay una violacin a un deber, y esa violacin es el principio de razn
suficiente de la obligacin de reparacin que viene a gravitar sobre el agente por el dao causado. En
tanto que en la responsabilidad contractual hay una relacin previa, especialmente determinada para
regular la conducta de las partes, los contratantes (que despus por la violacin del contrato vienen a
ser el autor del dao como sujeto pasivo de la obligacin incumplida y la vctima del dao como
acreedor), en la responsabilidad extracontractual los sujetos no estn vinculados especialmente por
ninguna relacin particular en cuanto a sus comportamientos sobre un determinado asunto, salvo la
general de no causar uno dao al otro; y la obligacin de reparacin surge por el dao inferido por una
persona a otra indebidamente, en violacin del deber general neminem laedit.
Cabe en relacin a la distincin entre los dos rdenes de responsabilidad detenerse en las
siguientes consideraciones atinentes al cotejo entre una y otra: a) clase de culpa por la que se responde;
b) imputabilidad al agente del dao causado; c) cargo de la prueba; d) extensin de la reparacin del
perjuicio; e) prescripcin de la accin; f) carcter solidario de la obligacin.
a) La primera consideracin no es pertinente, pues no cabe hacer distincin alguna en el sentido
de que la responsabilidad aquiliana se presta por toda culpa, as sea levsima, mientras que en la
responsabilidad convencional hay que compulsar tres grados de la culpa, la lata, leve y levsima, y
determinar a cul de ellas se quede sujeto segn la naturaleza del acto. Nuestro C.C. (*) no se refiere a
esta descomposicin de la culpa contractual en los tres grados indicados. La culpa contractual se da o
no se da, tanto en los actos ilcitos como en las convenciones, segn que el agente haya incurrido en la
respectiva falta (negligencia o imprudencia).
b) En cuanto a la imputabilidad del agente, hay que tener en cuenta que en lo que respecta a la
obligacin convencional la responsabilidad slo procede cuando el deudor ha incumplido una
obligacin que el agente ha podido asumir por tener capacidad para obligarse, en tanto que en la

obligacin aquiliana basta que el agente haya obrado con discernimiento. La imputabilidad en
obligaciones convencionales se determina por las normas que fijan la capitis diminutio, mientras que en
cuanto a los actos ilcitos no hay ms incapacidad que la consistente en cada caso en apreciar si el autor
procedi o no con discernimiento. As, un menor de edad no es responsable convencionalmente, por su
incapacidad para celebrar negocios jurdicos; pero s puede ser responsable por sus actos ilcitos, si
obr con discernimiento (art. 1139) [art. 1975 del C.C. 1984].
c) En lo que se refiere al cargo de la prueba, se hace una distincin dicindose que en el caso de
una convencin basta que el acreedor demuestre la existencia de la misma, debiendo probar el deudor,
para eximirse del pago de daos y perjuicios, el cumplimiento de la obligacin, o el caso fortuito o
fuerza mayor como excusas del incumplimiento, de suerte que la culpa se presume; mientras que en el
dao extracontractual la vctima debe probar la realizacin del hecho daino, y el lesionante, para
eximirse de responsabilidad, basta que pruebe que procedi sin culpa, sin que tenga que probar que
hubo caso fortuito o fuerza mayor; de modo que la culpa no se presume. Del examen del asunto se
percibe que tratndose de la culpa se presenta la cuestin de su prueba. Al respecto, pues, se ha querido
ver una diferencia, entre la culpa aquiliana y la procedente de inejecucin de obligacin convencional,
en cuanto en la primera la vctima del dao tendra que probar la realizacin del hecho causante del
mismo, en tanto que en la segunda el demandante slo demostrara la existencia de la obligacin que
debi cumplirse, viniendo a corresponder al demandado la prueba de la ejecucin de la misma. Pero en
verdad, no hay tal diferencia en cuanto a la prueba en una y otra clase de responsabilidad. Tratndose
de responsabilidad delictual, la prueba del hecho perjudicial incumbir al demandante slo si se trata de
un acto ilcito por comisin, pero no de uno por omisin, pues entonces, dada la obligacin legal de
obrar, tendr que probar el demandado que l obr, para librarse de responsabilidad. El caso es menos
comn que el de responsabilidad por comisin de delito o cuasi-delito; pero existe. Y correlativamente,
tratndose de la responsabilidad ex contractu, la prueba de que se ha cumplido con la obligacin
corresponder al demandado, cuando se trata de una obligacin de hacer (y por ende de dar), si ha de
eximirse de responsabilidad; pero incumbir al acreedor probar el incumplimiento, si se trata de una
obligacin de no hacer, para que se responsabilice el obligado.
De lo anterior se deduce que el acto ilcito (delito o cuasi-delito) puede consistir en un hecho
positivo o en una omisin. En este ltimo caso, debe existir una obligacin de actuar, a la que se falta,
pero tambin puede presentarse la figura cuando se trata de una simple indiferencia, si era fcil evitar
un dao grave a otro, en cuya hiptesis deber tomarse en consideracin la naturaleza del acto a
cumplir y la gravedad del dao evitable (Planiol y Ripert). Sobre la prueba en una y otra
responsabilidad no hay, empero, la deseable perspicuidad. En el caso del dao convencional el deudor
puede probar que el incumplimiento no se debe a su culpa, que ha obedecido a caso fortuito o fuerza
mayor, y entonces no hay responsabilidad; el acreedor puede probar que ha habido culpa del deudor, y
entonces hay responsabilidad (y esto es lo que ocurre ordinariamente: que se pruebe una u otra
circunstancia, por una u otra parte); pero si no se demuestra ni la excusa ni la culpa, la responsabilidad
procede, y desde este punto de vista se puede decir que la culpa se presume. En el caso del dao
extracontractual el lesionante puede probar que el hecho se produjo por caso fortuito o fuerza mayor;
entonces no hay responsabilidad; y an ms, el autor puede probar su no culpa, aunque no compruebe
que el dao se produjo por caso fortuito o fuerza mayor; y, entonces, queda liberado de responsabilidad
(lo mismo que si hubiese probado el caso fortuito o la fuerza mayor); pero si la vctima puede probar
que ha habido culpa, entonces hay responsabilidad (y esto es lo que ocurre comnmente, que se
demuestre uno y otro extremo); mas, si no se demostrara por la vctima la culpa, no habra
responsabilidad del autor del dao, y desde este punto de vista se puede decir que la culpa no se
presume.
d) En cuanto a la extensin de la responsabilidad, cabe anotar la diferencia consistente en que
tratndose de los daos contractuales, ellos son objeto de una disposicin, el artculo 1323 [art. 1321
del C.C. 1984], que dice que cuando ha habido culpa se responde por los daos previstos o previsibles,
y cuando ha habido dolo, por los daos directos e inmediatos, debiendo siempre haber una relacin de
causalidad entre el incumplimiento y el dao; mientras que tratndose del dao extracontractual no hay
tal disposicin, de suerte que el autor responde por todos los daos, previstos o previsibles o no,
directos e inmediatos o no, siempre que tengan una relacin de causalidad con el acto. De otro lado, en
la responsabilidad delictual procede la reparacin del dao moral; lo que no ocurre en la
responsabilidad convencional.
e) La accin de responsabilidad contractual prescribe en plazo diferente que la accin de
responsabilidad aquiliana (delictual). Para la primera rige en general el plazo de quince aos y para la
segunda el de los dos aos (incisos 2 y 6 del art. 1168) [art. 2001 incs. 1 y 4 del C.C. 1984],
respectivamente.

f) En la responsabilidad civil (extracontractual) si son varios los autores del dao, todos
responden solidariamente, por mandato legal; en cambio en la responsabilidad contractual si son varios
los obligados, ellos responden mancomunadamente, salvo estipulacin expresa de solidaridad.
Como puede ocurrir que un hecho por el cual el deudor infringe una obligacin convencional,
importe al propio tiempo violacin de algn derecho subjetivo del acreedor, es factible que con dicha
emergencia se estime que se ha perpetrado un acto ilcito. ste es el caso especialmente, cuando la
violacin de un contrato contiene tambin una violacin a los deberes jurdicos, que cada uno debe
respetar frente a los dems. Entonces surge la responsabilidad concurrente: la proveniente del contrato
se presenta junto con la descendiente del acto ilcito (Oertmann). As, entre innmeros ejemplos, el
caso sealado por Warneyer, del mdico que tiene bajo su cuidado a un enfermo (aqu la obligacin
convencional) y que culposa o dolosamente le trata, causndole la muerte o un dao (aqu la
responsabilidad delictual). As, el ejemplo mostrado por Salmond, de una compaa ferrocarrilera por
cuya negligencia un pasajero sufre una fractura, siendo aqulla responsable por responsabilidad
delictual y por violacin de obligaciones convencionales. Y la presencia de la primera frente a la ltima
no carece de prctico inters, pues el monto de la indemnizacin puede variar segn el criterio que se
aplique, en cuanto al alcance de lo reparable, tratndose del acto ilcito, diferente de la reparacin de
daos y perjuicios por incumplimiento de obligacin convencional. Adems, en el primer caso, cabra,
en determinadas circunstancias, la satisfaccin de dao moral, que el Cdigo acepta (art. 1148) [art.
1984 del C.C. 1984]; lo que no tiene lugar en el segundo caso (Von Tuhr). Tratando el punto de la
responsabilidad delictual, que puede presentarse conjuntamente con la convencional, Enneccerus
escribe: "Es muy discutida la cuestin de si en tales casos se aplican juntamente y hasta qu punto las
normas de los delitos y las de los contratos. Algunos, aisladamente, entienden que las disposiciones
relativas a los delitos son desplazadas por las disposiciones especiales del derecho de obligaciones.
Otros muchos creen que de semejante supuesto de hecho slo surge una pretensin, cuyo contenido se
determinar conforme a los principios de ambos rdenes jurdicos, siempre que una de las normas, en
concepto de lex specialis, no excluya de antemano la aplicacin de la otra (la llamada teora de la
concurrencia de leyes). En definitiva, se ha impuesto, apoyndose en la sentencia fundamental del
Tribunal del Reich de 13 de octubre de 1916 (RGE 88 p. 433), la opinin de que, en principio, se
aplican juntamente las normas de los contratos y de los delitos, naciendo en consecuencia dos
pretensiones concurrentes (teora de la concurrencia de pretensiones). El deber jurdico general, cuyo
quebrantamiento constituye el acto ilcito, no puede ser eliminado por la circunstancia de que un
contrato fuera lo que primero haya dado la posibilidad de la intervencin contraria a derecho en la
esfera jurdica de los bienes de otro. El contrato robustece el deber jurdico general, pero no lo suprime.
Ahora bien, en los casos en que la ley, como en los 599 (comodato), 699 y 277 (depsito), limita la
responsabilidad contractual a las especies de culpa ms graves, tendrn que admitirse tambin una
limitacin de la antijuridicidad del acto y consiguientemente una exclusin de la responsabilidad por
delito en el supuesto de culpa leve. En otro caso, semejante restriccin perdera toda su significacin.
Tambin es posible excluir la responsabilidad por delito mediante pacto expreso o tcito de las partes,
pero sin que pueda darse por anticipado carta blanca para el dolo ( 276 ap. 2)."
Los Mazeaud analizan finamente la situacin concerniente a la coligancia entre las dos
responsabilidades. Habra que situarse en la voluntad convencional, en cuanto las partes contratantes
hayan querido o no descartar los efectos de la responsabilidad delictual. "Nadie ha demostrado que los
dominios de ambos rdenes de responsabilidad sean distintos en el sentido de que un acreedor nunca
puede apelar a las reglas delictuosas contra su deudor, cuando sta falta a sus compromisos.
nicamente son distintos en el sentido de que el acreedor no puede valerse simultneamente de uno y
otro. A la inversa, las partes pueden estipular vlidamente que la responsabilidad en que pueda incurrir
una de ellas sea nicamente la contractual. Nada las obliga a incorporar las reglas delictuosas a la
convencin". No obstante, los mismos autores reconocen que en la prctica raras veces se ofrecen
clusulas expresas como las aludidas. Hay que inferir la voluntad presunta, y a esta virtud resultar que
hay que considerar que se excluye la responsabilidad delictual cuando las partes contratantes hayan
estipulado reglas menos severas para la responsabilidad contractual de las que gobiernan la
responsabilidad delictual.
Este sistema de los Mazeaud, transaccional y un tanto equvoco, significa en ltimo anlisis dar
predominio a la voluntad convencional frente a la normacin legal impuesta para regir nuestra
responsabilidad por actos ilcitos. La verdad es que nos parecen persuasivas las razones de Van Ryn en
su estudio "Responsabilit aquilienne et contrats". Concluye este autor: "La intervencin de la
responsabilidad delictual entre contratantes no es irreprochable solamente en derecho; existe en los
hechos, pues responde a una necesidad profunda; es indispensable en la prctica para obtener ciertos
resultados socialmente tiles. El estudio de la jurisprudencia nos permite demostrarlo; para sancionar
los actos fraudulentos, asegurar la proteccin eficaz de la integridad fsica y patrimonial de los
particulares, imponer a los profesionales y a los tcnicos la observancia de las reglas de su arte,

reprimir el abuso de los derechos, es a la responsabilidad delictual a la que recurrir al juez casi
siempre y aun en el debate entre contratantes y con ocasin de la ejecucin del contrato". Claro es,
como dicho autor lo advierte, que la responsabilidad aquiliana no puede sancionar obligaciones
puramente convencionales, pues ello importara realmente eliminar la responsabilidad contractual. Es
necesario, por ende, calificar el hecho sobre si es ilcito o no, desde el punto de vista de la
responsabilidad aquiliana, para saber si sta tiene o no aplicacin, siendo indiferente que est o no
vinculada a un contrato. De otro lado, no se aplica la responsabilidad ex delicto cuando en un contrato
se haya estipulado la clusula de irresponsabilidad; pero esto queda transferido al punto sobre la
validez o no de dichas clusulas (que pueden pactarse dentro de un contrato o fuera de l); punto del
que tratamos en otra parte.
Hay, sobre todo, una consideracin que en medio de la disparidad de criterios doctrinales y
jurisprudenciales, impulsa a aconsejar la solucin de que se permita emplear la responsabilidad ex
delicto: la mayor proteccin al perjudicado. Este deber, pues, poder optar entre una y otra va; la
responsabilidad ex contractu o la aquiliana.
Desde luego, no cabe acumulacin de responsabilidades, si se acepta la libre opcin por la
vctima; esto es, que elegida una va no cabe utilizar la otra.
Por supuesto, aun dentro de la solucin que slo admite aplicar la responsabilidad convencional,
sera procedente invocar la delictual cuando por efecto de la inejecucin del contrato sobreviene otro
dao ajeno a aquel especficamente derivante del incumplimiento contractual, como en el ejemplo de
que se incendie un edificio alquilado y se propague el incendio a otro edificio del mismo locador.
Elementos de la responsabilidad extracontractual
Dos son los elementos para que funcione la responsabilidad extracontractual, Adems de la
ilicitud del hecho de que se trate lo que es esencial tratndose de los actos ilcitos propiamente tales,
es decir, de todos los delitos y cuasi-delitos, distintos de los casos de responsabilidad por el hecho de
las cosas o por daos causados por animales, la produccin de un dao a reparar, y la existencia de un
elemento de culpa en el autor de aqul, lo que lleva implcita la idea de la imputabilidad en el mismo.
Nos ocuparemos primero, del elemento de la culpa, para despus tratar del elemento del dao.
La culpa
Dos son los criterios que pueden presidir la obligacin de reparacin extracontractual: o bien se
requiere un elemento de culpa en el agente, o bien tal elemento es intrascendente y basta meramente la
verificacin de un perjuicio para que su causante sea responsable. Lo primero responde al criterio de
responsabilidad con culpa; lo segundo, al criterio que suele llamarse de responsabilidad objetiva (o
causal). Tambin se denomina a la ltima, responsabilidad por riesgo. Pero nosotros creemos que debe
hacerse una distincin entre responsabilidad objetiva y responsabilidad por riesgo, en cuanto a criterios
informantes en general de la responsabilidad extracontractual. Ello se debe a la evolucin que ha
seguido esta figura jurdica y la circunstancia especial de que en el Per se ha sostenido un punto de
vista singular sobre el asunto. Desde luego, es claro lo que se entiende por responsabilidad culposa. Si
en todo caso de dao debe haber delante de ste una falta, no podr hablarse sino de tal
responsabilidad con culpa. Es el criterio clsico. Mas la evolucin jurdica en esta materia ha
conducido a que puedan quedar los autores de daos sometidos a la obligacin reparatoria aun cuando
en su produccin est ausente la culpa. Ahora bien, sobre este particular caben dos actitudes: o se
considera que en todo caso se responde por el simple dao, sin ninguna discriminacin, o se considera
que slo en algunos casos ello ocurra, pues en otros casos ser menester la culpa. As, frente a la
concepcin subjetiva extrema (que requiere culpa en todo caso), puede haber la concepcin objetiva
extrema (que prescinde de la culpa en todo caso), y una tesis intermedia conforme a la cual por regla es
necesaria la falta, pero en ciertos casos ella es irrelevante. A esta ltima concepcin es a la que se debe
denominar responsabilidad por riesgo, reservando la denominacin de responsabilidad objetiva para la
que como regla general estima que se responde por el hecho lesivo simplemente, sin que sea menester
que ocurra culpa.
Se echa de ver que es muy diferente la situacin desde uno u otro punto de vista. Como la
evolucin jurdica en otros pases, especialmente en Francia, ha conducido a que se condene al agente
cuando se ha causado un dao por el uso de las cosas, o a lo menos de algunas de ellas o de
determinada manera en cuanto al empleo de las mismas, ha sido preciso idear una frmula que se
refiere a estos casos. Entonces se puede hablar de responsabilidad por riesgo. Pero en Per a raz de la

sancin del Cdigo de 1936 se ha forjado el parecer que aqul instaura la obligacin indemnizatoria en
todo caso, esto es, no nicamente cuando se cause dao mediante una cosa, sino tambin aun cuando
ello se produzca por la simple actividad personal; es decir, en todo caso. Frente a esta radical
concepcin hay que replantear todo el problema de la responsabilidad civil (extracontractual). Ya no
puede pensarse en responsabilidad en ciertos casos (por el uso de ciertas cosas o de una cosa en
general), sino de responsabilidad haya o no mediado empleo de cosa. A esto debe llamarse
responsabilidad objetiva (sin culpa, sin excepcin), en tanto que a la concepcin que discrimina entre
dao mediante uso de la cosa o no (en el primer supuesto siendo irrelevante la culpa, en el segundo no),
debe llamrsele responsabilidad por riesgo.
Dentro del C.C. anterior peruano (*) nadie poda dudar que se requera la falta. El artculo 2189
dispona: "Delitos son los hechos practicados intencionalmente contra la ley". Y el 2190: "Cuasi-delitos
son unos hechos ilcitos cometidos slo por culpa y sin dolo". El artculo 2110 prescriba: "El que sin
culpa alguna causa dao, no est obligado a la reparacin. No se hallan en este caso los que
voluntariamente se han privado del uso de la razn, y en este estado causan daos a otro en su persona
o en sus bienes". Haba el antiguo Cdigo, de otro lado, establecido ciertos supuestos en base de una
presuncin de culpa o si se quiere de presuncin de responsabilidad. As el artculo 2197 indicaba: "El
que vive en una casa es responsable de los daos que causen las cosas arrojadas de sta; pero puede
repetir contra el autor del dao". Y el artculo 2198 prescriba: "Se obligan tambin a reparar los daos
que causen:
1 El que tiene alguna cosa puesta o suspendida en un lugar por donde pasan o en que se paran
los hombres y cuya cada puede causar dao;
2 El que corre por las calles a bestia, o en cualquier especie de carro;
3 El que va dentro del carro y ordena la carrera al conductor;
4 El que arrea bestias por las calles hacindolas correr;
5 El que caza con armas de fuego o pone trampas en el camino".
Con la dacin del Cdigo Civil vigente (*) insurge la interpretacin de que l mismo puede
haber implantado la responsabilidad objetiva. Para ello se tom en cuenta el texto del artculo 1136 [art.
1969 del C.C. 1984], que dice que se responde por "los hechos". Naturalmente, tambin se hizo
referencia a la evolucin jurdica sobre la responsabilidad extracontractual, especialmente en Francia,
sin reparar, por lo dems, que en este pas slo se ha consagrado la responsabilidad por riesgo (en
virtud de la aplicacin del apartado 1 del art. 1384, que habla de la guarda de la cosa).
Puede defenderse esta tesis, de que el C.C. nacional haya implantado la responsabilidad sin
culpa en todo caso?
El artculo 1136 [art. 1969 del C.C. 1984] dice que cualquiera que "por sus hechos, descuido o
imprudencia" sea causante de un dao, deber indemnizarlo. Es la misma frmula, esencialmente,
consignada en el artculo 2191 del antiguo Cdigo (*); que a su vez fue reproduccin del artculo 1383
del Cdigo napolenico, que deca: chacun est responsable du dommage qu'il a caus non seulement
par son fait, mais encore par sa negligence ou par son imprudence.
La Exposicin de Motivos no aclara mucho el problema, al decir un tanto eufemsticamente que
las disposiciones del Cdigo "se orientan en el sentido de coordinar en prudentes proporciones los
elementos objetivo y subjetivo de la responsabilidad". El elemento objetivo, o mejor, la idea del riesgo,
debe cabalmente imperar en casos especiales, relativos a cosas inanimadas, es decir, all donde falta un
dispositivo legal, anlogo por ejemplo al albergado en el Proyecto checoslovaco.
El artculo 1136 [art. 1969 del C.C. 1984] conserva la idea de culpa (culpa en sentido estricto y
dolo), de falta, como requisito fundamental, en general, del acto ilcito.
La comprensin precisa del problema nos induce a considerar cul es el sentido racional del
artculo y cules son los antecedentes que presidieron a su elaboracin, pues en efecto, debido a
determinadas circunstancias, podra pensarse en cierta indecisin de criterio.
Se puede decir firmemente, que la idea de culpa sigue siendo la idea capital de la
responsabilidad civil dentro de nuestro Cdigo. El principio del riesgo y de la culpa objetiva
intervienen, pero slo en determinados casos.

En primer lugar, el origen mismo del artculo 1136 [art. 1969 del C.C. 1984] impide considerar
que la responsabilidad por riesgo o la responsabilidad objetiva hubieran sido instituidas como base de
la responsabilidad civil. Dicho artculo, como lo indicamos antes, es reproducccin del artculo 2191,
apartado 1, del Cdigo de 1852. Y en ste no se aceptaba como principio general normativo, el de la
responsabilidad sin culpa; lo que es evidente no slo por la poca en que fue elaborado y las
consiguientes concepciones ideolgicas a que corresponda (entonces tal principio no tena alguna o
mayor aceptacin), sino porque estaba consignado el precepto dentro de un ttulo denominado
"obligaciones que nacen de delitos y cuasi-delitos", es decir, de hechos derivados de dolo o culpa (en
sentido estricto), como lo expresaban a mayor abundamiento, los artculos 2189 y 2190 del mismo
Cdigo de 1852; adems, que el artculo 2210 deca: "El que sin culpa alguna cause dao no est
obligado a la reparacin". De otro lado, sabemos que la matriz del artculo 2191 del mismo, el 1383 del
Code Civil, no comprende como estn de acuerdo todos los autores, sino la determinacin de un
hecho con falta causante de dao.
Luego, cuando el artculo 1136 de nuestro actual Cdigo [art. 1969 del C.C. 1984] habla de
"hechos", "descuido o imprudencia", no se refiere a un hecho cualquiera, sino a uno intencional. El
descuido o la imprudencia respectan a la culpa propiamente dicha. El hecho, de carcter intencional,
respecta al dolo. Si el trmino "hecho", que usa el precepto, se tomara como referente a uno sin
intencin, la figura del dolo, del delito, quedara fuera de la comprensin de la responsabilidad
extracontractual; lo que es inadmisible.
Un motivo particular condujo al codificador francs a hablar del dao causado "por su hecho", y
es que en el derecho romano los supuestos de responsabilidad aquiliana estaban fijados dentro de
limitativas figuras delictuales y extradelictuales (ex furtum, etc.); por donde el legislador de 1804 quiso
mencionar un principio general; y de ah el artculo 1382, que dispuso que todo hecho del hombre que
causa un dao a otro, obliga al incurso en la falta realizada a reparar aqul; tambin de ah el artculo
1383, antes transcrito.
La idea de culpa (en sentido amplio), es decir, de falta, lleva implcita la imputabilidad. Y el
Cdigo, por regla, no admite la responsabilidad sino cuando hay imputabilidad: artculo 1139 [art. 1975
del C.C. 1984]. Verdad es que cuando se trata de una persona no imputable, la responsabilidad se
traslada a otras personas (artculo 1142) [art. 1975 del C.C. 1984], como son los padres, tutores o
curadores; pero es en tal ocasin que entra en juego la responsabilidad subsidiaria o indirecta, es decir,
que funciona siempre la idea de culpa. El carcter de la responsabilidad que incumbe a las personas
mencionadas en el artculo 1142 [art. 1975 del C.C. 1984], es dentro de nuestra legislacin civil, sui
gneris. A ella nos referiremos ms adelante. No se impone, en tal caso, el principio de la culpa objetiva
o de la responsabilidad por riesgo, como lo diremos oportunamente.
De la exgesis de otros dispositivos se deduce tambin que la responsabilidad subjetiva ha
presidido la elaboracin del instituto. As, el inciso 1 del artculo 1137 [art. 1971 del C.C. 1984]
excusa al que procedi en ejercicio regular de su derecho; de tal suerte que por argumento en contrario
responde cuando tal ejercicio es abusivo. El uso abusivo del derecho es aquel en que incurre una
persona que no usa la prudencia, la previsin, la consideracin necesarias; de modo que est incurso en
falta. Y es cabalmente porque no le es achacable culpa alguna al que obra dentro del ejercicio normal
de su derecho, que se halla exento de responsabilidad. El artculo 1141 [art. 1972, 1973 del C.C. 1984]
concierne a la concurrencia de responsabilidades, por haber contribuido la vctima a la produccin del
evento; y esta contribucin no puede explicarse, y precisamente para el efecto de la compensacin de
responsabilidades, sino en razn de culpa del lesionado. No se explicara, de otro lado, la inclusin de
los numerales 1145 y 1146 (el primero sobre la accin noxal de pauperie, y el segundo sobre cada de
edificios) [art. 1979, 1980 del C.C. 1984], que consagran las responsabilidades all indicadas a base de
presunciones en las mismas, si lisamente se hubiese instalado en nuestra legislacin la responsabilidad
causal. Por ltimo, el artculo 1147 [art. 1978, 1983 del C.C. 1984] mienta expresamente la falta con
relacin a la coparticipacin de varios agentes en el acto ilcito, para el efecto de la accin recursoria.
A la verdad, la idea de la culpa objetiva slo merece la acogida del Cdigo en un nico caso, la
del artculo 1140 [art. 1976, 1977 del C.C. 1984], que permite que "en vista de la situacin de las
partes" se condene al incapaz carente de discernimiento (es decir, a un sujeto inimputable y, por ende,
en una situacin en que no cabe hablar de culpa) a una indemnizacin equitativa.
ste es el nico caso de culpa objetiva (no de responsabilidad por riesgo!). El caso de los
artculos 1142 y 1143 (responsabilidad de padres y guardadores por daos ocasionados por menores o
incapaces) [art. 1975 del C.C. 1984], no es, desde luego, uno de responsabilidad por riesgo, que
propiamente slo existe cuando el dao se produce por razn de cosas o animales de que nos servimos,

de algo que tenemos o empleamos, como consecuencia de que ubi est emolumentum, ibi et onus esse
debet. Se trata de los casos de los preceptos 1142 y 1143 [art. 1975 del C.C. 1984] de la
responsabilidad objetiva? No: hay la idea de la culpa explicando el deber de responder, la culpa in
vigilando. Slo que aun cuando se compruebe que no existi culpabilidad alguna en el padre o
guardador, se responde, aunque con disminucin equitativa, segn lo que ordena el artculo 1143. Al
hacer el comentario especial de este nmero, haremos la crtica de la solucin.
En cuanto al caso a que se contrae el artculo 1144 [art. 1981 del C.C. 1984], de responsabilidad
del patrn por el dependiente, se le puede considerar bien reposando en la idea de una culpa, la culpa in
eligendo, pero impuesta con el carcter de presuncin iuris et de iure (como ocurre precisamente dentro
del artculo 1144) [art. 1981 del C.C. 1984], bien reposando en la idea de responsabilidad por riesgo.
Esto es materia de controversias. Pero lo que s se puede afirmar, es que no se trata de responsabilidad
objetiva.
La responsabilidad por riesgo, si es por el hecho de las cosas, la establece el Cdigo en casos
especficos: artculo 1145 y artculo 1146 [art. 1979 y 1980 del C.C. 1984]. En estos dos casos
contemplados en el Cdigo, la cada del edificio (art. 1146) [art. 1980 del C.C. 1984] y el dao causado
por animal (art. 1145) [art. 1979 del C.C. 1984], como en otros en que es lgico que se responda sin
examinar si hubo o no culpa, no hay, es verdad, acto directo, intervencin inmediata de la voluntad
humana, para causar dao. No se trata, en rigor de concepto, de delitos ni de cuasi-delitos (daos
originados con deliberacin o por descuido). Se trata de una responsabilidad por el hecho de las cosas,
que es situacin diversa. Va imbbita con la cosa la idea del riesgo, y se responde as del dao, por esto
mismo.
Pero estos casos son siempre especficos, y estn bajo el supuesto irrefragable del que no haya
acto de intervencin directa de la voluntad del hombre. Con estas restricciones debe aceptarse que
funcione la responsabilidad por riesgo. Es de lamentar que el Cdigo no haya consignado otros casos,
en que la misma debe imponerse: explosin de mquinas, inflamacin de sustancias explosivas, cada
de rboles expuestos a caer por casos ordinarios, humareda excesiva de hornos, fraguas, exhalaciones
de cloacas o depsitos infectantes, humedad en paredes contiguas, atajos de ros, daos con ocasin
directa de obras nuevas, cada de cosas puestas o suspendidas en lugares donde hay trnsito, etc. Son
variados los casos a presentarse en este orden de ideas. El artculo 1133 del Cdigo argentino contiene
algunos de ellos; tambin contena algunos el artculo 2198 del Cdigo de 1852.
El Cdigo polaco dice que el propietario de empresas (entreprises) o establecimientos
(tablissements) movidos por medio de fuerzas naturales o de aquellas donde son fabricadas o
aplicadas materias explosivas, responde por el dao causado por consecuencia del funcionamiento de la
empresa o establecimiento, salvo que se demuestre la falta de la vctima de un tercero, o que sea debido
a fuerza mayor; que la responsabilidad anterior incumbe al propietario de mquinas (engins) mecnicas
de transporte movidas por fuerzas naturales; que es nula toda convencin que limite o suprima las
anteriores responsabilidades (arts. 152 y 153). El Cdigo italiano dispone que cuando se irroga un dao
en el desenvolvimiento de una actividad peligrosa, se est obligado a la reparacin, salvo que se pruebe
haber adoptado todas las medidas idneas para evitar el dao (art. 2050).
Dentro del criterio de la responsabilidad por riesgo o se opta por una solucin como la antes
aludida (indicacin de cosas o actividades peligrosas, con respecto a las cuales se responde) o por una
solucin an ms vasta; que se responda cuando el dao sobrevenga por el empleo de cualquiera cosa
inanimada. Esta ltima es la solucin que impera en el derecho francs, desde el llamado
"descubrimiento" famoso derivado del ap. 1 del art. 1384 del C. de Napolen.
La jurisprudencia francesa tuvo en ese dispositivo una credencial para imponer la
responsabilidad sin culpa con relacin a toda cosa con la cual se haba causado un perjuicio. No nos
interesa en particular ahora seguir la orientacin de dicha jurisprudencia y al hilo de ella las
elucubraciones doctrinarias. Lo cierto es que el derecho francs posee gracias al ap. 1 del art. 1384 de
su Cdigo un elemento de juicio o una regla que le ha permitido comprender en general dentro de la
responsabilidad por riesgo, los daos ocasionados mediante el empleo de cosa inanimada. En otros
derechos ha sido menester, en razn de que sus Cdigos mantienen la idea de culpa, establecer con
relacin a qu cosas o actividades consideradas en s mismas como peligrosas, se responde
prescindindose de culpa en el agente. De todos modos quedan otros eventos en que es indispensable la
culpa. As, en los hechos dependientes nicamente de la actividad personal (en el derecho francs) o
tambin concerniente a hechos dainos producidos mediante cosas que no se reputan peligrosas.
Hemos hecho antes citaciones de lo que ocurre en los Cdigos modernos, como el polaco y el italiano.

Se justifica plenamente la tendencia legislativa, jurisprudencial y doctrinaria para derivar

responsabilidad sin culpa en ciertos supuestos. La vida moderna se ha hecho peligrosa. Josserand
observaba cules eran las causas de esta poderosa amplitud asumida por la responsabilidad
excontractual. El hombre moderno utiliza la tcnica, emplea una multitud de utensilios y aparatos que
le facilitan la solucin de una serie de menesteres cotidianos, pero ellos contienen la emergencia de
continuos daos que pueden producir. No es que se deba vivir peligrosamente, segn lo que deca
Nietzsche, como actitud existencial, en peripecia heroica digna de una individualidad presta al denuedo
y al esfuerzo extraordinario. Es que aunque no lo querramos, nos hallamos ante contingencias mltiples
que contienen la inminencia de siniestros que nos pueden sobrevenir. El maquinismo y el vrtigo de la
velocidad son manifestaciones de la forma de vivir actual del hombre, y ello comporta una constante
coyuntura para eventos perjudiciales en nuestra salud, en nuestro cuerpo, en nuestra subsistencia
misma. La responsabilidad civil ha sufrido variaciones en funcin a esas nuevas situaciones vitales. La
idea tradicional ha consistido en que debe haber culpa para que haya obligacin de reparacin. La
tendencia de la legislacin y de la jurisprudencia se ha orientado en el sentido de atribuir tal obligacin
al causante del dao, buscando facilitar el resultado de que tal dao sea reparado. Se ha creado a esta
virtud, concepciones a las que se ha denominado responsabilidad por riesgo, responsabilidad objetiva.
Es indudable que en el estado actual de las cosas y relaciones humanas, precisa legislar con
criterio particular cuando se trata de determinar si hay responsabilidad y en qu forma, en el caso de
daos ocasionados por cosas de que somos propietarios o de las cuales nos servimos. Los accidentes
sobrevinientes en tales circunstancias se hacen cada vez ms frecuentes y ms serios. El progreso
industrial, el maquinismo, la agitacin en el vivir del hombre, ponen ante tales coyunturas. Y surge as
el problema jurdico de cul sea la responsabilidad que se deba entonces. Tratndose de determinados
gneros de relaciones contractuales, se ha impuesto un rgimen especial: la responsabilidad que se debe
por el patrn en favor del que trabaja a su servicio, por accidente acaecido con ocasin del trabajo; es
decir, lo que ha venido a constituir la legislacin de accidentes de trabajo. Pero tambin precisa
elaborar una construccin jurdica respecto a casos de daos que se ocasionan no mediando relaciones
convencionales especiales, sino por el empleo de ciertos objetos o por tenerse la propiedad, el uso o la
guarda de ellos o de ciertas cosas. En tales casos, por consideraciones especiales, no es de equidad que
rija simplemente el sistema ordinario, que es propio de la responsabilidad aquiliana, de culpa subjetiva,
sino otro, en base de responsabilidad por riesgo. Escribe Besson: "cuando el hombre se sirve de una
cosa, a la que no puede siempre controlar, sobre la cual su accin es imperfecta, l debe prever los
accidentes que podra resultar de este hecho: la cosa aparece jurdicamente como imperfecta, desde que
la ciencia no puede impedir, cuando el hombre se sirve de ella y aun la dirige, que cause dao. Es justo
que quien utiliza cosas que son, as, una fuente de peligros para terceros, repare los daos que son
susceptibles de causar: l obra con conocimiento de causa, sabe los peligros que crea. Le corresponde
tomar las precauciones necesarias para conjurarlos, o si no puede tomarlas, soportar las consecuencias
perjudiciales de sus actos. Es slo bajo esta condicin que hoy se puede tolerar el uso de ciertas cosas
especialmente peligrosas a causa del desarrollo del maquinismo y de los medios de rpida locomocin:
un rgimen particular de responsabilidad se impone en este caso".
El empleo de mquinas y aparatos en general que explotan, o que por vicios propios son causa
generadora de dao; la inflamacin de sustancias explosivas; las humaredas provenientes de hornos o
fraguas; las emanaciones provenientes de cloacas o depsitos infectantes; los atajos en ros para
servicios de heredades propias; en estos y otros casos (se trata de una enumeracin meramente
ejemplificativa) se debe responder, sin que sea preciso atribuir culpa al que es dueo o emplea la cosa
causante del mal. Aqu es bueno citar el artculo 1213 y el 1214 del Proyecto checoslovaco. El 1213
prescribe as: "Aquel que explota una industria en grande, particularmente una fbrica, una empresa de
navegacin, una mina, o una cantera, y emplea para ello vapor, gas u otras fuerzas de la naturaleza
(electricidad, agua, aire comprimido, etc.) o quien produce materias explosivas o las emplea en la
explotacin, responde frente a terceros del perjuicio efectivo causado por la explotacin. No puede
liberarse de tal responsabilidad, sino probando un caso fortuito ineluctable, o la propia falta de la
vctima, o la falta de un tercero, de la cual l no es garante. No se puede invocar el caso fortuito
ineluctable, si el dao se debe atribuir a la naturaleza, a la instalacin o al funcionamiento defectuoso
de las mquinas empleadas". Y el artculo 1214 dice: "Si una industria de la naturaleza antes indicada
no es explotada en grande, el empresario puede liberarse de la responsabilidad probando que ha
observado en la explotacin los cuidados exigidos por la prctica comercial o industrial y por las
disposiciones en vigor. El juez debe apreciar si se encuentra en presencia de una explotacin en grande.
Los derechos a daos e intereses de las personas empleadas en la explotacin, que estn aseguradas
contra accidentes segn la ley, habrn de ser apreciadas segn la ley sobre seguro de accidentes. Las
convenciones que restrinjan de antemano las disposiciones anteriores, en detrimento de la vctima, son
nulas. La responsabilidad de las compaas de ferrocarriles y de los propietarios, conductores o
empresarios de vehculos que funcionan mecnicamente, queda arreglada conforme a leyes especiales".

Como se observa, el artculo 1213 es el fundamental. Impone, en buena cuenta, la idea del
riesgo, pues aunque da cabida a la liberacin por caso fortuito, restringe el mismo exigiendo que sea
ineluctable, y adems hacindolo ininvocable en los casos a que se contrae la ltima parte de la
disposicin. Pero esto slo impera en relacin a la explotacin de una industria en grande. "Empero, el
principio una vez admitido, la Comisin ha limitado su aplicacin a las grandes industrias, porque su
aplicacin en las explotaciones modestas, constituiran una carga muy pesada. Es el juez a quien
corresponde decidir lo que es una empresa en grande o en pequeo" (Schumann).
En general se debe responder del dao que resulte de una cosa inanimada, de que se es
propietario o cuya custodia o uso se tiene. Y claro est que la responsabilidad desaparece cuando el
dao sobrevino por hechos de tercero, de la propia vctima o por fuerza mayor. No debe haber otra
causal eximente. No cabe que el dueo de la cosa o el que tiene su empleo o custodia se exima de
responsabilidad demostrando que no tuvo culpa; se trata aqu de una responsabilidad por riesgo, que
acta en condiciones anlogas al caso del dao causado por un animal.
Pero en los casos en que no se trate de daos de animales o provenientes de cada de edificio,
que son los dos casos contemplados por el legislador nacional como constitutivos de responsabilidad
por riesgo, y fuera adems de los casos de responsabilidad objetiva (artculo 1140) [arts. 1976, 1977 del
C.C. 1984] y tal vez, en cierta manera, del artculo 1144 [art. 1981 del C.C. 1984], en todo otro caso,
cuando se trata en general de actos ilcitos propiamente tales, de delitos o cuasidelitos, en que
interviene la actividad del hombre, por un hecho o por una omisin, ya con malicia, ya con negligencia,
y en que la responsabilidad es directa del propio agente, entonces recobra su imperio el principio de
que la culpa (en sentido subjetivo), es elemento determinante para establecer responsabilidad. Esto es
evidente a tenor de los principios racionales y del sentido propio y exegtico del artculo 1136 [art.
1969 del C.C. 1984]; a lo que podemos agregar tambin, como argumento coadyuvante, el sentido de la
disposicin a que se contrae el inciso 3 del artculo 1137 [art. 1971 inc. 3 del C.C. 1984], pues la
irresponsabilidad que all se establece sera inconcebible, si rigiese en toda su cruda fuerza el principio
de la responsabilidad objetiva. As, el Cdigo establece como regla el principio de la culpa como causal
de responsabilidad directa.
Si es indudable que en el estado actual de las relaciones sociales es de necesidad consagrar en
ciertas circunstancias la responsabilidad por riesgo, de ah a eliminar completamente la culpa y basar la
obligacin indemnizatoria en la simple relacin causal, media distancia.
Si en nuestro C.C. (*) se hubiese implantado la responsabilidad objetiva, ello sera una posicin
original. No lo creemos, por lo dicho antes. No creemos que pueda prescindirse de la culpa.
Tal es, desde luego, la solucin clsica del derecho romano, la del Cdigo francs (artculo
1382) y la de los que siguieron su inspiracin; la de los Cdigos modernos: alemn (artculo 823), suizo
(artculo 41), brasileo (artculo 159), polaco (artculo 134), chino (artculo 184), italiano (artculo
2043).
Es, pues, el principio general. "Las obligaciones resultantes de delitos son la mayor parte de las
veces sancionadas por acciones especiales; en algunos casos raros, por simples excepciones. Ellas se
distinguen de otras obligaciones en que ellas pueden siempre ser vinculadas a una intencin contraria al
derecho, que puede consistir, o en la voluntad de cometer una violacin del derecho (dolo), o en la falta
de diligencia (culpa), exigida en toda operacin jurdica. Ellas suponen, pues, necesariamente la
posibilidad de imputar el acto a la persona del deudor" (Savigny).
Ningn Cdigo, ninguna reforma se atreve a imponer como regla general, la responsabilidad
objetiva o la responsabilidad por riesgo, tratndose de los actos ilcitos, en referencia al mismo agente:
Reforma argentina, checoslovaca, yugoslava, Proyecto de Cdigo de obligaciones para Italia y Francia.
Y no podria ser de otro modo. Qu fatales consecuencias sobrevendran, si el caso fortuito no
fuese causa de disculpa! Sera el fatalismo jurdico ms impiadado, la simple concatenacin inerte de
circunstancias, la despreocupacin frvola frente a lo que la voluntad puede representar, en el juego de
la humana actividad! Suscitara consecuencias funestas, un estado de temor o azoramiento incidente en
todo individuo, sobre quien pendera en todo instante la espada de Damocles, la amenaza de sufrir
responsabilidad por cualquier acto suyo, que causare un dao cualquiera, en toda circunstancia, as
hubiera tenido toda diligencia o toda previsin para no causarlo; lo que suscitara inhibiciones para el
libre desenvolvimiento de la actividad del hombre. Nada se tomara en cuenta, excepto el dato brutal y
crudo de los hechos producidos. Lo mismo sera que uno cometiese un dao con malicia, con refinada
maldad intencionada, que como resultado de un hecho que no puede evitarse ni preverse. El elemento
moral, la consideracin espiritual, no entrara para nada en juego. Hay casos en que los resultados de la

aplicacin de la responsabilidad sin culpa seran amn de injustos, contrarios a elementales

conveniencias del trfico social. Consigno esto, que indica Bibiloni, ocupndose del captulo de los
actos ilcitos, uno de los que con ms maestra ha tratado en su proyecto de reforma de la legislacin
civil argentina, el ilustre autor: "Hay profesiones que no podran ejercerse si la posibilidad de la
previsin constituyese culpa. El cirujano sabe que en determinado nmero de casos, no obstante estar
indicada la intervencin, se produce la muerte o la mutilacin, y sin embargo est justificado su
proceder no obstante el riesgo, e interesa a la sociedad que ejerza su ministerio sin temor de las
consecuencias. El lmite est en la impericia, y nuestro artculo da la medida para determinarlo".
Y no se haga mencin del caso del riesgo profesional, como regla que debe aplicarse a otros
distintos, para imponer la responsabilidad sin culpa en toda clase de relaciones humanas. Pues la idea
del riesgo profesional reposa en razones especficas propias de la naturaleza especial de la materia, de
las relaciones especiales que vinculan a empresarios y trabajadores, con respecto al trabajo que stos
proporcionan en beneficio de los primeros. Aqu el trabajador trabaja en beneficio del empresario; hay
en tal virtud un motivo especfico para que el ltimo corra con los accidentes que por causa del trabajo
venga a padecer el primero. Si el empresario se beneficia con el ejercicio de una industria y del trabajo
consiguiente del operario, l debe soportar los riesgos inherentes a la misma.
Pero nada de esto sucede cuando alguien causa un dao a otro por un hecho circunstancial, no
mediando relacin previa entre los dos sujetos, de la naturaleza anterior, entre empresario y obrero.
Cuando A origina cualquier perjuicio a B, aqul no deriva de una actividad que realice B en favor de A.
El deber de indemnizar no se origina, pues, de una relacin especial entre los dos sujetos, que
imponga por el principio del riesgo, tal deber. Ha de entrar otro factor: el de la culpa, en que ha de estar
incurso el autor del dao, para que responda por ste. Pero en el riesgo profesional, el patrn no es el
causante mismo directo del dao, el que se puede producir por caso fortuito o aun por culpa de la
propia vctima.
Con relacin a la responsabilidad por riesgo hay que asumir un criterio bien en el sentido que se
responde sin culpa, porque se considere que esta nocin debe estar ausente absolutamente de la
responsabilidad, bien en el sentido que debe existir culpa aunque se deba presumir su existencia. Esto
conduce al examen del peso de la prueba sobre la culpa y el caso fortuito. Producido un evento daino,
qu se presume? La presuncin nicamente tiene inters en relacin a la falta de prueba ya del caso
fortuito ya de la culpa. Si el lesionante prueba que el acto se produjo por caso fortuito (y con mayor
razn por culpa de la vctima, y tambin por culpa de un tercero) quedar exonerado de pago si rige el
principio de la culpa como regla informante, y si por el contrario la vctima prueba que se debi el acto
a culpa del autor, ste quedar obligado. Mas puede ocurrir que no se pruebe el caso fortuito ni la culpa
del autor, que el siniestro sea "annimo" segn la expresin de Josserand. Qu ocurrir entonces?
Dentro de la concepcin de la responsabilidad con culpa, si la segunda no se presume, el lesionado
quedar eximido de la primera; pero si la culpa se presume, quedar sometido a responsabilidad. La
cuestin de la presuncin o no de la culpa, ha dado origen a una pretensa distincin entre
responsabilidad contractual y extracontractual, en cuanto en la primera bastara alegar el
incumplimiento del contrato, debiendo el deudor para liberarse acreditar el caso fortuito (o sea,
presumindose la culpa), en tanto en la segunda no bastara alegar el hecho daino y demostrarlo, sino
adems probar la culpa por el agente (no presumiendo, pues, la culpa). Pero esta distincin carece de
base fundante. Probndose que el demandado ha realizado un acto (o una omisin) que pueden ser
dainos, ha de presumirse la culpa. El deudor, sea en el caso de la responsabilidad contractual o en el
de la delictual, deber probar el dao; pero ello es cosa distinta. La culpa debe, pues, presumirse en
relacin a toda responsabilidad delictual, sea por hechos personales, sea por responsabilidad por riesgo.
Entonces, en qu ha de consistir la situacin especial de la ltima? En que esa culpa ha de presumirse
juris et de jure. O en que se estime que no es necesaria para nada la nocin de culpa, y que basta la
relacin causal entre hecho y dao. Prcticamente el resultado es el mismo. Pero desde el punto de
vista terico, no.
Si lo segundo, la culpa ha dejado de ser fundamento de la responsabilidad civil. Si lo primero,
sigue la culpa siendo tal fundamento, precisamente porque no se prescinde de ella. Se responsabiliza al
agente, pero no porque no haya existido culpa en relacin a la produccin del evento, sino porque
existe una culpa previa y por decirlo as virtual: el utilizar una cosa o una actividad peligrosa que
contienen inherentemente la posibilidad riesgosa de causar daos. In casu, frente al evento daoso, ya
no es preciso examinar si hubo culpa, porque la misma est presupuesta.
Si se prefiere este criterio (de la presuncin de la culpa), queda por esclarecer si esa presuncin
puede ser simplemente juris tantum. Es decir, que el demandado debera acreditar la ausencia de culpa
para liberarse. As la cuestin resulta reducida a una simple de ubicacin del peso de la prueba. Es
indudable que si se considera que la culpa delictual se presume, la vctima ya gana con tal inversin del

cargo de la prueba. Pero como lo hemos dicho antes, no se comprende racionalmente por qu no se ha
de presumir la culpa delictual, demostrado el evento daino. De otro lado, en la prctica ofrece
escassimo inters el imponer el peso de la prueba de la culpa a una parte y el del caso fortuito a la otra,
o viceversa, pues ambos litigantes ofrecen los medios de prueba para demostrar lo que les interesa: o la
culpa del agente, o la existencia de lo fortuito.
Si se quiere proteger eficazmente a la vctima frente al dao que le ha sobrevenido, por razn de
responsabilidad por riesgo (mediante cosa o actividad peligrosas), la presuncin de culpa debe ser juris
et de jure; el lesionante no puede demostrar su excusabilidad por caso fortuito.
Se podra objetar que la presuncin de culpa irrefragable choca contra la posibilidad, que no
puede ser desconocida, de que el demandado se irresponsabiliza demostrando la intervencin de tercero
o la propia culpa de la vctima. Aqu hay simplemente un error de posicin conceptual. La presuncin
slo acta en relacin a la responsabilidad personal del autor del dao (por la circunstancia de haberlo
causado mediante una cosa peligrosa), o sea, slo interesa en cuanto a desatender sobre si hubo o no
culpa de parte de dicho autor. La presuncin no va ms all, no toma lo concerniente a otras causas que
puedan originar el dao, fuera de la culpa del agente o por el contrario el caso fortuito, como son el
hecho de un tercero o la propia falta de la vctima. Sobre estos supuestos la presuncin es extraa. Por
ello el autor circunstancial del evento puede exonerarse, comprobando que el mismo se debi a alguna
de las dos causas indicadas. En cuanto a la culpa de la vctima, el punto ha sido objeto de la regla
elaborada en el numeral 1141 [arts. 1972, 1973 del C.C. 1984]. En cuanto al hecho de tercero, es
indudable que al desplazarse la responsabilidad a aqul, ha de determinarse con relacin a esa persona
las condiciones propias para que sea responsable.
Despus de lo escrito anteriormente y volviendo a nuestra ley civil, nos hallamos con que no
existe una norma como la del Cdigo de Napolen sobre responsabilidad por la guarda de la cosa, ni
una indicacin enumerativa sobre daos producidos por el empleo de cosas o actividades que
comporten responsabilidad por riesgo (pues slo se halla presente esta nocin en cuanto al dao
producido por animal art. 1145 [art. 1979 del C.C. 1984] y el proveniente de cada de edificio
artculo 1146 [art. 1980 del C.C. 1984], fuera de la responsabilidad del principal por el hecho de su
dependiente), como ocurre en otros cdigos, segn se anot anteriormente (acpite). Del sentido
adecuado de todas las disposiciones que integran el ttulo del acto ilcito en el Cdigo nacional, resulta,
por interpretacin sistemtica, que la idea de culpa no se halla ausente como fundamento de la
responsabilidad. Y no obstante, se sostiene que nuestro Cdigo ha implantado la responsabilidad
objetiva, la responsabilidad sin falta.
Ahora bien, la alternativa conduce a dos extremos, cada uno no recomendable. Si se ha
mantenido el Cdigo (*) dentro de los moldes clsicos de la responsabilidad por culpa para todo caso,
fuera de las excepciones de los arts. 1144, 1145 y 1146 [arts. 1979, 1980 y 1981 del C.C. 1984], no
habiendo consagrado la responsabilidad por riesgo por causa de la cosa peligrosa, el Cdigo se halla en
atraso frente a la evolucin jurdica en esta materia. Si, por el contrario, ha establecido la
responsabilidad objetiva, sin falta, en todo supuesto, sea que el dao derive de actividad simplemente
personal o de uso de cosa no peligrosa, o tambin de uso de cosa peligrosa, el Cdigo habra ido muy
lejos, eliminando absolutamente la culpa.
De lo anterior se echa de ver la urgencia que existe de reformar el ttulo sobre actos ilcitos,
definiendo en forma inequvoca el criterio que rija esta figura.
La culpa puede manifestarse ya como propsito deliberado de causar el dao, ya como
negligencia o imprudencia respecto a las consecuencias dainas de un hecho, es decir, como dolo o
culpa propiamente dicha, constituyendo lo primero la figura del delito y lo segundo la del cuasi-delito.
Respecto al primero, lo que lo identifica es que: "el hecho ilcito intencional exige el
conocimiento y la conciencia de la ilicitud del proceder. Esto no presupone necesariamente el
conocimiento de la ley que prohba tal proceder; pero s que se tenga la conciencia de que se ataca sin
derecho un inters ajeno legtimo. Tal circunstancia puede en casos especiales ser excusada por
ignorancia de la ley. Esto puede presentarse especialmente en caso de una nueva y an poco conocida
ley...; tambin un error de derecho excepcional puede excluir la posibilidad de inculpabilidad. Pero el
error debe ser disculpado" (Warneyer).
En cuanto a la culpa, se sabe del clebre pasaje de Ulpiano: in lege Aquilia et levissima culpa
venit. Esto era uno de los rasgos con que clsicamente se distingua la culpa delictual de la excontractu.
Pero se ha demostrado, entre otros brillantemente por Planiol, que hay aqu una confusin entre la
extensin de la obligacin y la gravedad de la falta. Lo interesante tratndose de la culpa en materia

aquiliana, es si el autor previ o pudo o debi prever las consecuencias del hecho o la omisin, y la
cuestin en ltimo trmino pender del criterio del juzgador.
El Cdigo francs no se preocupa de los grados de la culpa respecto a las obligaciones ex
delicto, y tampoco nuestro Cdigo de 1852, a diferencia de la culpa contractual. El Cdigo vigente (*)
no los toma en cuenta, en general. La manera como debe apreciarse la culpa es la dada conforme a la
regla del artculo 1322 [art. 1320 del C.C. 1984], es decir, segn las circunstancias de la persona, del
tiempo y lugar, y en general de todas aquellas que sean propias al caso que se trata. Es la aplicacin del
principio de la culpa in concreto, que establecido en el referido artculo 1322 [art. 1320 del C.C. 1984],
en el ttulo de la responsabilidad convencional, por su naturaleza tiene tambin aplicacin para el caso
de la responsabilidad aquiliana.
El dao
Despus de la culpa, el otro elemento a considerar es el dao. ste es lo que se indemniza, como
muy bien lo dice el artculo 1136 [art. 1969 del C.C. 1984]. El dao puede consistir en uno material o
en uno moral. La reparacin de este ltimo es objeto de un artculo especial (art. 1148) [art. 1984 del
C.C. 1984].
El dao ha de ser cierto; para uno incierto debe rehusarse el pago por indemnizacin (Chironi).
As, es el caso resuelto por los tribunales franceses, de reparacin del valor de un caballo, pero no del
premio que hubiera podido obtenerse por l.
En general el dao por el que se acciona es un dao ya producido, un dao actual. Los autores
admiten que tambin un dao futuro, siendo cierto, no hipottico, autoriza para demandar. Pero ello
siempre que sea posible determinar el quantum mismo de l; si excepcionalmente ste sera precisable,
la indemnizacin podra tener lugar.
El dao debe estar en una relacin de causalidad con el hecho ilcito, de tal suerte que si aqul
sobrevendra siempre, aparte del hecho, no habra obligacin de indemnizacin. De aqu, tambin, que
no haya responsabilidad si el dao se produjo por obra de la propia vctima o por hecho determinante
de tercero, y en general cuando se trata de caso fortuito o fuerza mayor.
La reparacin por las consecuencias del acto ilcito perpetrado comprender: la reparacin in
natura, en cuanto sea posible, pero lo que es lo frecuente, el pago de daos y perjuicios, con la
advertencia que en los ltimos se deber considerar los existentes in potentia proxima, no los in
potentia remota (Giorgi).
Pero la cuestin capital es determinar el monto de la reparacin, hasta dnde ella debe alcanzar
en relacin a los daos y sobre todo los perjuicios sufridos. Dos son los criterios que pugnan sobre el
particular. En primer lugar, el que sustenta que ha de condenarse por la integridad del dao, siempre
desde luego, que haya la relacin de causalidad entre ste y el hecho ilcito. El segundo que impone
lmites, en el sentido que slo se comprenda los daos que sean consecuencia directa del hecho.
El primer sistema impera en el Cdigo alemn, conforme al cual rige en general para los casos
de indemnizacin, por responsabilidad contractual o delictual, el principio de la reparacin integral
(artculo 249). Toda consecuencia perjudicial, enlazada de algn modo por determinada vinculacin
causal con el hecho ilcito, cae dentro de lo resarcible; o en otros trminos slo la violacin al derecho
que se perpetra, debe ser culpable (con intencin o con imprevisin), y en cuanto a las consecuencias y
al dao resultante, ha de constatarse una relacin de causalidad, previsible o no (Lenel).
El otro sistema es limitativo. Se aplicarn en todo o en parte las restricciones operantes
tratndose de daos y perjuicios por incumplimiento de obligacin, es decir, que slo se responder de
ciertos daos (previstos o previsibles), en caso de culpa, y de todos, pero slo en cuanto sean
consecuencia inmediata y forzosa, en caso de dolo. Conforme al derecho ingls se soporta nicamente
por regla, los ordinary damages. La doctrina y la jurisprudencia francesas aplican el artculo 1151 al
caso de la responsabilidad ex maleficio, pero no el artculo 1150; de modo que slo entra en cuenta el
dao que se vincula por una relacin de causalidad inmediata y necesaria al hecho generatriz; no
pudindose distinguir entre daos previsibles e imprevisibles, segn entre en funcionamiento culpa o
dolo. Para el Cdigo austriaco la responsabilidad ha de variar de acuerdo con la gravedad de la falta, y
lo mismo ocurre en el Cdigo portugus, en cuanto consigna previsiones expresas segn que el dao se
produzca con intencin o sin ella. El Cdigo espaol nada dice sobre el particular; mas, en general, se
afirma por los autores que slo los daos que son consecuencia directa del hecho ilcito, son

resarcibles. Giorgi insina el criterio de que tratndose de culpa no se responda por los daos
imprevisibles, pero s para los imprevistos.
El Cdigo suizo confa en el criterio discrecional del juez, que determinar la indemnizacin
segn las circunstancias y la gravedad de la falta (artculo 43). El Cdigo turco contiene una
disposicin similar (artculo 43). El Cdigo ruso decide: "la reparacin del dao debe consistir en
restablecer la situacin anterior y, en la medida en que ella sea imposible, a compensar las prdidas
causadas" (artculo 410). El polaco: "quien queda sometido a la reparacin, slo es responsable de las
consecuencias normales de la accin o abstencin que ha causado el dao" (artculo 157, prrafo
segundo). El Cdigo italiano (art. 2056) somete la valuacin del dao por acto ilcito a las reglas sobre
reparacin contractual.
El proyecto checoslovaco (artculo 1229) establece: "En caso de dao producido por dolo o
negligencia grave, la vctima tiene el derecho de exigir reparacin total; en otro caso, simple
reparacin".
La reforma argentina somete la indemnizacin a la limitacin de que los daos han de ser
consecuencia necesaria del hecho.
Se ve, pues, que la tesis de la responsabilidad integral no ha prosperado. En realidad conduce a
consecuencias muy rudas. Indica Bibiloni: "La medida de la responsabilidad en los actos ilcitos por el
dao causado, y podramos agregar, en todos los casos de obligacin, es una de las ms difciles en el
Derecho moderno. Se experimenta sorpresa ante la completa anarqua de las opiniones que han
informado las legislaciones recientes, y que se exponen por los escritores ms autorizados. No es
exagerado decir que es sta la materia ms oscura del Derecho Privado, y hasta podramos pensar que
las soluciones legislativas han sido adoptadas por razones puramente negativas, esto es, por no
condensarse el pensamiento jurdico en conclusiones definidas. El anlisis ms sutil slo ha dado por
resultado la destruccin de todo lo existente. Nada se ha edificado. La ley no sabe qu decir. El juez
resolver: es su ltima conclusin".
Parece fuera de duda que el principio ms sensato consiste en limitar la responsabilidad
delictual, del mismo modo que la contractual, a los daos que son consecuencia necesaria del hecho
ilcito; trtese de culpa o dolo. El Cdigo (*) no ha resuelto sobre la materia; el artculo 1136 [art. 1969
del C.C. 1984] habla simplemente del dao, sin especificacin ulterior alguna. No hay inconveniente
para aplicar aqu lo mandado en el artculo 1323 [art. 1321 del C.C. 1984], en el sentido de que se
responda slo de los daos que sean efecto directo e inmediato del hecho imputable; es decir, que se
puede aplicar en esta parte el artculo 1323, aun cuando ste se haya destinado a reglar la
responsabilidad contractual.
Pero ms difcil es decir si el dolo, de un lado, o la culpa de otro, deben influir distintamente en
cuanto a la extensin de responsabilidad, utilizando para ello el propio artculo 1323 [art. 1321 del C.C.
1984], que en caso de culpa hace indemnizable slo los daos previstos o previsibles.
La razn para que la doctrina y la jurisprudencia francesa repudien la limitacin en el caso
consignado, reside en que se supone que existe un convenio tcito entre las partes, para responder por
los efectos propios, es decir, previstos o previsibles del contrato; lo que falta tratndose de la
responsabilidad aquiliana. Pero el razonamiento reposa en una ficcin: la del tal convenio tcito. En
realidad se responde, en caso de culpa, slo por los daos previstos o previsibles, porque lgicamente
slo hasta all va la causal que los origina: la culpa. sta es imprevisin, y slo, pues, por lo previsto o
previsible se debe responder, porque slo ello es susceptible de caer dentro de la imputabilidad por
culpa. Lo que est ms all, el efecto que escap a la previsin o previsibilidad, no es culpa, es caso
fortuito, error o descuido excusables: luego, por ello no debe responderse.
Dentro de un procedimiento de lgica severa, pues, lo anterior deber valer tratndose de la
responsabilidad extracontractual. En caso de delito, se debe responder de todo dao, vinculado por una
relacin causal directa con el hecho ilcito; en caso de cuasidelito, se debe responder slo por los daos
previstos o previsibles. El criterio insinuado por Giorgi, de que en este ltimo caso se debe responder
aun por los daos imprevistos, pero no por los imprevisibles, no tiene ninguna fundamentacin
racional. Por qu distinguir entre lo imprevisto y lo imprevisible con relacin a la culpa? Ella tiene su
lmite tanto en lo primero como ante lo segundo: la culpa es, por esencia, falta de previsin.
En realidad no hay razn para dar trato diferente a la culpa, cuando sta obra dentro de un
contrato o cuando obra dentro de la responsabilidad delictual. La causa determinante, la figura, es una e
igual: la falta de diligencia, cuidado, pericia, que debe tenerse. Slo vara el hecho en que aqulla se

refleja. Pero siendo lo esencial idntico en una y otra manifestacin, no hay razn para una apreciacin
diferente en cuanto a las consecuencias. Tambin el dolo puede actuar como una causa de inejecucin
de una obligacin o como motivante de una injuria, y siempre los efectos son los mismos: se debern
todos los daos que sean derivacin necesaria del hecho de que se trate.
No se vea, as, con recelo la identificacin de los efectos de la falta delictual y convencional. El
Cdigo alemn la acoge, aunque para finalidad diferente a la que ahora se propugna, al imponer la
reparacin integral. El Cdigo suizo tambin hace tal identificacin, al sancionar en su artculo 99, al.
3, que las reglas referentes a la responsabilidad provenientes de actos ilcitos se aplican por analoga a
los efectos de la falta contractual. En sentido parecido se pronuncia el reformador argentino.
Entonces, si no hay inconveniente de principio que una y otra responsabilidad estn bajo
idnticas reglas, en lo que se refiere a la fijacin de la extensin del dao, lo que queda por determinar
es si la gravedad de la falta se tomar en cuenta para que influya en tal fijacin. Hemos hecho antes
referencia a varios cuerpos de leyes que no desairan la gravedad de la falta a tal respecto, es decir,
esencialmente segn que haya habido dolo o mera culpa. Pudese, en suma, defender el criterio de
hacer menos o ms extensa la responsabilidad segn se trata de la segunda o del primero. Parece lo ms
sensato. Incomoda el pensar que se adopte igual comportamiento cuando se est frente a dos hechos
notoriamente tan diversos: de un lado la malicia, el propsito deliberado de daar, la intencin
perversa, la mala fe; del otro lado, el simple descuido, la mera negligencia, la desatencin, la
inexperiencia, es decir, circunstancias que aun cuando reprochables no llevan la mancha de la malvola
intencin. El Cdigo Penal, por eso, dentro de su sistemtica no puede prescindir de castigar
distintamente los delitos segn sean dolosos o culposos.
Existente el artculo 1323 [art. 1321 del C.C. 1984] (que como recordamos antes, hace en todo
caso responsable al deudor de una obligacin, de los daos que son efecto directo e inmediato, pero
tratndose del caso de culpa slo de los previstos o previsibles), no hay inconveniente racional para
aplicarlo a la responsabilidad delictual, con las dos limitaciones que contiene; la primera, pues no es
plausible el sistema de la reparacin integral; la segunda, pues es racionalmente aconsejable distinguir
entre el dolo y la culpa, para determinar la magnitud del dao a reparar.
La reparacin del dao ha de hacerse, por lo comn, en dinero; pero no queda excluido que se
produzca la reparacin in natura, cuando ella sea posible. Es el caso de las injuctions del derecho
ingls.
Es digno de considerar en relacin a la reparacin, el punto sobre si cabe acumulacin de
indemnizaciones en favor de la vctima. El supuesto se presenta cuando a la vctima asiste un derecho a
accionar frente a una persona que no es el responsable delictual o cuasidelictualmente, como es el
asegurador o el obligado a una pensin por invalidez o accidentes (Estado o particular comitente).
Lalou indica sobre el particular: "En favor de la acumulacin se hace valer primero que los derechos al
seguro o a la pensin de una parte y el derecho a la indemnizacin de otra, no tienen la misma fuente;
los unos derivan de un contrato o de la ley y el otro del cuasi-delito. (En este sentido ver: Colmar, 22
junio 1932, Gaz. Trib. 29 nov. 1932). Se agrega que la previsin de la vctima o de la ley no puede
disminuir la deuda del responsable. En favor de la acumulacin se responde, primero, que un cuasidelito no puede ser para la vctima una oportunidad de hacer fortuna y, luego, que el responsable no
gana nada en la previsin de la vctima, l pagar a la Compaa de Seguros o al Estado, vctimas ellos
mismos del cuasidelito el que les obliga a pagar indemnizaciones de seguros o pensiones. Agrega el
mismo autor:
"Esta ltima consideracin no es admisible sino cuando se declara procedente contra el
responsable la accin de la Compaa de Seguros o del Estado; la cuestin de la acumulacin de la
indemnizacin para la vctima se encontrara as ligada con aquella de la acumulacin de acciones
contra el responsable". La jurisprudencia francesa, segn la relacin del mismo Lalou, tiene decidido
que si las indemnizaciones proceden de la misma causa, la acumulacin no es posible (as, si un
funcionario es vctima de un accidente ferroviario, la Compaa ferroviaria no es pasible sino de lo
necesario para completar la indemnizacin en caso de insuficiencia de la pensin o de las alocasiones
debidas por el Estado). Si las indemnizaciones no proceden de la misma causa, la acumulacin
procede; as ocurre en caso de seguro.
En caso de seguro tiene accin contra el asegurador el que figura como beneficiario del seguro,
cuando l mismo es el tomador del seguro. Si el tomador es el autor del dao, creemos que no cabe
accin de la vctima contra el asegurador, pues no hay relacin convencional entre ellos. De acuerdo
con la opinin predominante en la doctrina, no admitimos la accin directa de la vctima contra el
asegurador.

La Corte de Casacin francesa ha juzgado que la vctima no puede demandar directa y

nicamente al asegurador, pues es indispensable que sea establecida la responsabilidad del autor del
accidente, con su presencia en el juicio. Si la vctima es la tomadora del seguro, puede demandar ora al
autor del dao, ora al asegurado.
Si la vctima, tratndose de daos en las cosas, cobra el valor del dao del asegurador, no puede
cobrarlo del autor del dao, porque resultara enriquecindose, funcionando la prevencin de non bis in
idem; pero es claro que si el monto pagado por el seguro es inferior al dao sufrido, est expedita la
accin contra el lesionante por la diferencia. Puede ocurrir que la vctima reclame contra el autor y no
contra el asegurador. No habra bice para ello, pues el seguro es una relacin convencional entre el
asegurador y la otra parte, salvo que en la pliza se hubiese convenido por los contratantes, lesionante y
lesionado, y por el asegurador, que slo contra ste se dirigir la reclamacin.
Fuera de esta hiptesis, tanto si el tomador del seguro lo es la vctima como si lo es el
perjudicante, tal relacin convencional as creada con el asegurador no puede comprometer la relacin
extracontractual que sobreviene entre el autor del acto ilcito y el que lo sufre. Si este ltimo (la
vctima) demanda, pues, al primero (al autor del dao) y es pagado, cabe accin del solvens contra el
asegurador? Es evidente que si el tomador del seguro fue el autor del dao, la accin es procedente,
pues la accin contra el asegurador es precisamente el objeto del contrato de seguro. Si el tomador del
seguro es la vctima, no creemos que el autor del dao demandado por la vctima y que paga la
reparacin, pueda accionar contra el asegurador, desde que l, dicho autor, es extrao al contrato de
seguro, no existiendo una causal de subrogacin convencional ni legal si nos atenemos al art. 1269 [art.
1260 del C.C. 1984].
Si la vctima es el tomador del seguro y es pagada por el asegurador, tiene derecho a que el
autor del dao le reembolse las primas pagadas. Si la vctima cobra la reparacin del asegurador, cabe
que ste repita contra el autor del entuerto? Si tal autor es el tomador del seguro, hemos dicho que no
creemos que sea procedente la accin directa contra el asegurador. Luego, el cobro de la reparacin
civil slo ser factible cuando el tomador del seguro sea la vctima. Entonces, si ha pagado el
asegurador a la vctima, es procedente la accin repetitoria del asegurador contra el autor del dao.
Nuestro Cdigo de Comercio ha establecido este derecho subrogatorio en relacin a los seguros de
incendio (art. 408) y de transporte de cosas (art. 428). Debe pensarse que en general pertenece este
derecho al asegurador. Escribe Halperin: "El fundamento de esta subrogacin es ms de poltica
legislativa que estrictamente jurdico; como consecuencia del pago de la indemnizacin, el asegurado
no tiene ningn inters en perseguir la indemnizacin debida por el tercero, que si se le autorizara
recoger, lo enriquecera indebidamente; y como tampoco el tercero debe beneficiarse por el contrato
celebrado por la vctima y quedar impune su acto ilcito, se le impone que responda hacia el
asegurador".
Lo anterior rige en lo que respecta a seguros de cosas. Tratndose de seguros de personas, como
son los seguros de vida y de accidentes corporales, s cabe la acumulacin de indemnizaciones, de
suerte que son independientes las responsabilidades del autor del acto torticero y la del asegurador,
cuando la vctima es la tomadora del seguro; pues si lo es el autor del dao, no hay posibilidad de que
accione la vctima contra el asegurador, ya que estima que no existe accin directa de la vctima contra
el asegurador. Si el asegurador paga a la vctima tomadora del seguro, no tendr aqul accin
repetitoria contra el lesionante, pues "su obligacin no nace del hecho del tercero, sino de su contrato, y
recibi por ella la pertinente contraprestacin: la prima; la obligacin de la Compaa nace de un acto
voluntario; si es cierto que esa voluntad de obligarse a pagar si determinado acontecimiento se produce,
se hace obligatoria para el asegurador por el hecho del tercero, eso ocurre en todas las obligaciones
condicionales supeditadas a la realizacin de un acto voluntario ajeno (Halperin). Si el tomador del
seguro es el autor del dao, y ste es demandado y paga a la vctima, s cabe accin del mismo contra el
asegurador, pues tal es cabalmente el objeto del seguro pactado.
Relacin de causalidad entre acto y dao
Vinculado ntimamente con el abarque de la reparacin, existe como elemento caracterizante de
la responsabilidad extracontractual la relacin de causalidad entre el acto y el dao. El art. 1136 [art.
1969 del C.C. 1984] por eso dice que cuando se "cause" un dao se debe indemnizarlo. De otra manera
faltara contra el agente una causa eficiente para hacerle pasible de la reclamacin de la vctima. Puede
haber, pues, falta (culpa o dolo) sin relacin de causalidad, cuando el hecho delictual o extradelictual en
s no ha tenido la eficacia de facto para generar un dao. As, si Cayo dispara sobre Ticio que ya est
muerto. La responsabilidad civil no castiga ni la tentativa, ni el hecho frustrado, a diferencia de la
responsabilidad penal, porque no causan dao.

En razn del vnculo de causalidad, si la participacin del agente slo ha sido motivo indirecto
para que el perjuicio se produzca, no habr en aqul obligacin reparatoria. Por eso, como se ha dicho
antes, no se responde sino del perjuicio que derive como efecto necesario del acto torticero. Si
interviene un factor decisivo para causar el dao, que no est constituido por la accin u omisin del
demandado, ste debe quedar eximido de pago. Tal el caso, segn juzgamos nosotros, del hurto del
automvil, en cuya hiptesis no debe responder el propietario, sino el ladrn que cometi el atropello.
El punto de relacin de causalidad cuando hay concurso de causas, en sustancia se condensa en lo que
se ha llamado la "equivalencia de las condiciones", en cuanto hay responsabilidad cuando dentro del
concurso de causas y circunstancias, cualquiera de ellas ha influido para generar el perjuicio,
originando por esto responsabilidad en el causante respectivo, en cuanto se juzga que sin tales causas o
circunstancias no se habra producido el dao. Conforme a la llamada teora de la responsabilidad
adecuada, lo que haya que precisar es hasta qu punto un hecho dado ha sido propiamente la causa
determinante del dao y no slo un dato intrascendente de l, o sea, como dice Enneccerus, "el dao no
puede ser considerado en sentido jurdico como consecuencia del hecho en cuestin cuando ste, dada
su naturaleza general, fuera totalmente indiferente para el nacimiento de semejante dao habiendo
llegado a ser condicin del dao slo por consecuencia de otras circunstancias extraordinarias, o sea si
era inadecuado para producir el dao".
Esta concepcin que cala ms hondo en la apreciacin valorativa del asunto, nos merece la ms
franca adhesin. Si un peatn para evadir el atropello de un automvil, que marcha a excesiva
velocidad contra la ruta de trnsito, hace caer a otra persona y sta se hiere, parece lo ms justo que sea
el conductor del automvil y no el peatn el responsable.
El praejudicans responde por el dao y cuando ste, como es lo comn, se fija por el pago de
una cantidad pecuniaria queda obligado a ella desde que se dicta la sentencia condenatoria. Y es que la
misma aunque declaratoria, en cuanto comprueba la existencia de un hecho el dao producido, es
atributiva en cuanto determina el monto de la reparacin. Por lo tanto, no puede haber intereses
moratorios sino a partir del da en que hay interpelacin despus de dictada la sentencia condenatoria.
Clusula de irresponsabilidad
Un punto nos resta por tratar: cabe la clusula de irresponsabilidad en la materia que se
estudia? Tratndose de la responsabilidad contractual, el Cdigo determina con toda precisin su
criterio: es irrenunciable la accin de responsabilidad proveniente de dolo o culpa inexcusable (artculo
1321) [art. 1328 del C.C. 1984]. Tratndose de la responsabilidad ex delicto, se constata la disposicin
1310: "se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito" [art. 1306 del C.C.
1984].
Este artculo se refiere, pues, a la situacin ya sobrevenida, una vez causado el dao. Entonces,
cabe transigir sobre l, es decir, sobre el quantum de la responsabilidad civil. Y la ley no dice ms. Por
lo tanto, si el legislador ha considerado necesario declarar expresamente, que es permitido transigir
sobre la responsabilidad civil, en el sentido antes indicado (una vez ya producido el evento perjudicial),
podra suponerse que no admite que se pueda de antemano liberar a una persona de la responsabilidad
delictual.
La doctrina est dividida. En favor de la prohibicin, se hace notar que una convencin
liberatoria sera una "que invitara ad delinquendum", como deca el insigne Pothier. La clusula se
reputa como opuesta al orden pblico o a las buenas costumbres. "Tales convenciones son
inconcebibles, entre personas que no han tenido relaciones anteriores, ni aun se conocen. Cmo
concebir que hayan podido convenir de antemano que no responderan de sus delitos, la una hacia la
otra?" (Meignie).
Empero hay quienes piensan que puede atenuarse el rigor de la prohibicin. Demogue habla al
respecto de las imprudencias ligeras, sobre las cuales sera procedente la clusula de exoneracin, a
diferencia de la falta intencional. Henri y Len Mazeaud distinguen segn que el dao recaiga sobre la
persona o sobre los bienes del damnificado. Pero estas ideas no tienen mayor chance de prosperar.
Se sabe, por otra parte, que los convenios de irresponsabilidad son cosa diferente a los seguros
de irresponsabilidad, que s se reconocen como vlidos.
La prohibicin de las clusulas de irresponsabilidad choca contra usos y prcticas de la vida
diaria. As, en el caso de operaciones quirrgicas, de ciertos juegos deportivos, en los cuales hay la
aceptacin expresa o implcita de ciertos riesgos que se pueden padecer. De todos modos, es

inadmisible la exoneracin de responsabilidad frente a un acto que la ley repudia; por ejemplo, el
duelo, los daos a la persona humana. Con la cuestin de la aceptacin del riesgo se conecta el llamado
transporte benvolo. Despus de algunas vacilaciones se concepta que no existe al respecto
propiamente un contrato de transporte gratuito. La cuestin debe, pues, ventilarse en base a la
responsabilidad extracontractual. Por el hecho de ser transportado por cortesa, no acepta el
transportado la irresponsabilidad del conductor del vehculo (como si a un enfermo le cura un mdico
por amistad, es decir, sin cobrarle, no significa ello exoneracin de la falta en que puede incurrir dicho
mdico); de suerte que si se produce el siniestro en condiciones que en general establezcan la
responsabilidad del agente, no queda eximido frente al transportado. No por el hecho de no cobrar por
transportar a una persona, el transportador debe omitir el conducir el vehculo con el debido cuidado.
Circunstancialmente cabe que se repute que hay el riesgo aceptado en el transporte gratuito, si las
condiciones del transporte son anormales; como en el ejemplo que consigna Lalou, de un automvil de
dos plazas, para slo dos personas, en que una tercera persona se coloca sobre las rodillas de una de
aqullas.
En el caso del transporte benvolo, se trata de considerar si resulta o no eximido el agente del
dao, slo tenindose en cuenta la naturaleza de la relacin entre el transportador y el transportado.
Pero en relacin a las clusulas de irresponsabilidad, cuando ellas se han estipulado, el problema es
determinar si debe atribuirse o no eficacia a las mismas, en mrito a su propio carcter. Alessandri
Rodrguez escribe: "En nuestro concepto, estas clusulas son vlidas. Aparte de que la ley no las
prohbe, no se ve en qu se contrara el orden pblico porque una persona renuncia de antemano al
derecho de cobrar indemnizacin por un dao. No cabe duda de que hay un inters social evidente en
que todo dao sea reparado; pero la reparacin misma mira al solo inters individual del perjudicado,
puesto que tiende a restablecer en su patrimonio, y nicamente en l, el valor destruido por el hecho
ilcito. Si la sociedad est interesada en que el autor de un delito o cuasidelito reciba el castigo que
merece, como un medio de evitar su repeticin de asegurar el orden social, no sucede otro tanto con los
efectos civiles que de l se derivan: en nada se perturba ese orden y en nada se lesiona el inters general
porque mira al solo inters individual del perjudicado, puesto que le corresponde. Los artculos 2314 y
siguientes del C.C. no son, pues, de orden pblico; reglan exclusivamente los intereses patrimoniales de
los individuos. Los derechos que confieren pueden, por lo mismo, renunciarse (art. 12 C.C.)". Los
Cdigos chino (art. 222), mexicano (arts. 2106 y 2117), suizo (arts. 100 y 101), turco (art. 99 y 100),
aceptan las expresadas clusulas. El B.G.B. en su art. 276 al. 2 dispone que "el deudor no puede de
antemano ser relevado de la responsabilidad de sus actos voluntarios".
Con relacin a la clusula de irresponsabilidad conviene decir dos cosas ms. Lo primero que
ella debe ser establecida expresamente; no se presume ni presupone. Lo segundo, que su prueba
corresponde al autor del dao.
Si se admite la clusula de irresponsabilidad, con mayor razn ha de consentirse en la clusula
de responsabilidad predeterminada en cuanto al monto de ella, es decir, con indicacin de un lmite en
lo concerniente al monto de la reparacin.
Pero el artculo 76 del Cdigo Penal establece: "es nulo todo contrato entre el damnificado y el
delincuente sobre la reparacin civil"(*). Resulta del precepto, in terminis, una prohibicin absoluta, y
no precisamente referida a momento anterior a realizacin de un delito, sino despus de perpetrado
ste. Parece, as, como que existiera un conflicto entre dicho precepto y el 1310 del Cdigo Civil [art.
1306 del C.C. 1984]. Cornejo repara en ello, y se pregunta cul de ellos debe imperar. Responde de esta
manera: "si nos atenemos al principio de que la ley especial prima sobre la general, hay que dar
preferencia a lo dispuesto por el Cdigo Penal. Pero cabe una transaccin. La prohibicin penal es
genrica; la autorizacin civil es especfica; aqulla prohbe todo contrato entre el damnificado y el
delincuente; sta slo autoriza la transaccin. Si la transaccin se llevase a cabo no entre el
damnificado o vctima del delito y el delincuente, sino entre los herederos de ambos o de uno solo con
el otro interesado, podra sostenerse que el acto es vlido. O en otra forma: la ley penal prohbe todo
contrato entre el damnificado y el delincuente; la transaccin no es un contrato sino una forma de
extinguir la obligacin civil, equiparada al pago, la condonacin, etc.; luego no est incluida en la
prohibicin del artculo 76 del C.P. y puede emplearse como medio legtimo de extinguir la obligacin
de indemnizar proveniente de un delito. Esta interpretacin se ajusta estrictamente al carcter que la
transaccin tiene en la tcnica del C.C.".
Nosotros creemos que el dispositivo 76 del Cdigo Penal (*) ha quedado derogado por el 1310
[art. 1306 del C.C. 1984] del Cdigo Civil, y que por lo tanto no hay conflicto legal sobre el particular.
En efecto, por inferencia de la disposicin transitoria 1823, segunda parte, del Cdigo Civil (*), se
impone el criterio que propugnamos.

En lo que hace a nuestro mismo Cdigo Civil, como no hay en ste prohibicin de la clusula
de irresponsabilidad, nos inclinamos por la validez, con las limitaciones antes sealadas.
CASOS DE INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD
ARTCULO 1137.- No son actos ilcitos:
1 Los practicados en el ejercicio regular de un derecho;
2 Los practicados en legtima defensa de s mismo o de un tercero;
3 El deterioro o destruccin de la cosa ajena, a fin de remover un peligro inminente, siempre que las
circunstancias justifiquen el hecho practicado y que ste no exceda de los lmites indispensables para
conjurar el peligro. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1971.- No hay responsabilidad en los siguientes casos:
1. En el ejercicio regular de un derecho.
2. En legtima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.
3. En la prdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un peligro inminente,
producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre
que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la prdida,
destruccin o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro.
Referencias:
Digesto, lib. 50, tt. 17, N 50, N 155, N 151; lib. 47, tt. 10, N 19; Cdigo alemn, artculos 226 a
228; suizo (Cdigo de Obligaciones), artculo 52; Civil, artculo 2; brasileo, artculos 160, 1519, 1520;
mexicano, 1912; portugus, 2367, 2396; argentino, 1105; chino, 140, 148, 150; japons, 120; polaco,
139, 140; peruano, 2210; austriaco, 1295, 1306; venezolano, 1182, 2 parte, 1188; italiano, 2044 y
2045; sovitico, 1.
Dao causado en el ejercicio regular de un derecho
El primer inciso del artculo se ocupa del ejercicio regular de un derecho. Ello no constituye
acto ilcito, de tal modo que contrario sensu, el ejercicio irregular, anormal, o abusivo del derecho, s
constituye un acto ilcito.
No nos incumbe desarrollar el concepto de la figura del abuso del derecho, que es objeto
especial del artculo II del Ttulo Preliminar, que reza llanamente as: "La ley no ampara el abuso del
derecho" [Ver art. II, T.P. del C.C. 1984].
(El tema lo desarrollamos en el comentario a dicho artculo II, en el tomo IV de estos
Comentarios).
Distintos son los criterios propugnados para determinar cundo existe abuso del derecho. El
Cdigo alemn en su artculo 226 condena el ejercicio de un derecho, cuando slo tenga por finalidad
causar perjuicio a otro; es decir, que se consigna un punto de vista subjetivo. El Cdigo Civil suizo, en
su artculo 2, fija un principio de carcter general, cuando indica que las obligaciones deben ejecutarse
segn las reglas de la buena fe, no siendo permitido el abuso del derecho, de tal suerte que cabe en su
oportunidad oponer el abuso del derecho como una exceptio doli de carcter general; correspondiendo
al criterio del juez apreciar su pertinencia. El Cdigo sovitico (art. 1) se pronuncia as: "Los derechos
civiles son protegidos por la ley, salvo los casos en que son ejercidos en un sentido contrario a su
destinacin econmica o social". El Cdigo brasileo no contiene una referencia genrica sobre el
abuso del derecho, sino se concreta en su artculo 160, inciso 1, a decir algo idntico a lo que es
materia del inciso 1 del artculo 1137, que ahora comentamos. La jurisprudencia francesa ha aplicado
el principio del abuso del derecho, creando un concepto sobre el particular, en que se toma en cuenta el
fin antisocial del uso de un derecho, como presuntivo de intencin desleal, de motivos ilegtimos.
El art. II del C.C. peruano slo enuncia la regla escueta que la ley no ampara el abuso del
derecho (**). Propiamente, claro est que no es la ley la que no pueda amparar un caso abusivo de un
derecho, sino el juez; pero es que se quiere indicar que el juez ha de interpretar la ley en cuanto ella
repudia en general tal abuso. La frmula escueta del codificador nacional nos parece feliz, a nuestro
modesto parecer; dejando al criterio del juez la apreciacin del caso, en base a la frmula general (pues
aqu, como en otras reglas de carcter idntico la buena fe, la equidad, la lealtad comercial, los usos
del trfico, las buenas costumbres, hay el peligro de caer en el casuismo o en frmulas estrechas, si se

pretende sealar sus caractersticas). Pero el Cdigo se refiere a tal figura de nuevo, en un caso
especial, relativamente a los actos ilcitos, en el artculo 1137 [art. 1971 del C.C. 1984].
El ejercicio abusivo del derecho puede, pues, originar una responsabilidad civil. "El orden
jurdico impone un deber general y predominante, de respetar cada uno la esfera de actividad jurdica
de los otros. Ese deber es tan imperioso por la necesidad de mantener el equilibrio de la organizacin
social, que exige reparacin por parte del que lo viola, aun en el caso que se considere autorizado,
como en el caso de derecho de necesidad o de abuso del derecho". (Castiglione).
Planiol y Ripert escriben: "Se pregunta si el problema del abuso del derecho es nicamente una
cuestin de responsabilidad civil. Se trata realmente de una cuestin mal planteada. En el sentido ms
preciso, hay lugar a responsabilidad civil solamente cuando se demanda reparacin de un dao, no
cuando se trata de dejar sin efecto una resistencia injustificada, oponindose a un acto o hacindolo
anular. Pero en todos estos casos precisa previamente determinar si el acto o la resistencia es ilcita. Por
ser ilcita constituye una falta; el abuso del derecho no es otra cosa que una falta intencional. No cabe,
pues, como se ha propuesto, oponer abuso de derecho y responsabilidad civil desde el punto de vista de
la satisfaccin que pueda pretender la vctima. Se ha sostenido que el abuso del derecho no puede
entraar sino una reparacin en dinero, ya que al contrario, la reparacin natural es la sancin normal.
Para nosotros la cuestin es impertinente y las divergencias de los autores sobre este punto demuestran
que es una cuestin circunstancial".
Establecida la relacin entre el abuso del derecho y la responsabilidad civil, si sta en general
debe reposar en la idea de la culpa ha de considerarse, como escriben los Mazeaud, que "el que ejerce
un derecho con el propsito de perjudicar comete una culpa delictuosa. El que, sin intencin daina, se
porta, al ejercer un derecho, como no lo hubiera hecho un individuo advertido, con imprudencia o
negligencia, comete una culpa cuasidelictuosa. En ambos casos se compromete la responsabilidad. En
una palabra, que el perjuicio se cause por el ejercicio o fuera del ejercicio de un derecho, la solucin es
la misma: debe siempre averiguarse si ha habido culpa, y en caso de que la haya habido, condenar al
autor del perjuicio a repararlo". Agregan estos autores: "El abuso de un derecho constituye una culpa
delictuosa cuando obedece a la intencin de perjudicar; si falta esa intencin, puede constituir una
culpa cuasidelictuosa. Cualquier acto del hombre puede ser imprudente o negligente. Cmo admitir
que un acto ejecutado con ocasin del ejercicio de un derecho nunca puede constituir ni imprudencia ni
negligencia? Nada justifica la creacin de semejante terreno reservado en la aplicacin de las reglas
generales de la responsabilidad civil. As, no solamente hay abuso de un derecho cuando el ejercicio de
ese derecho constituye una culpa delictuosa, sino tambin cada vez que constituya una culpa
cuasidelictuosa. Tal es el verdadero criterio del abuso".
Hoy la mayora de la doctrina adhiere a este criterio. El abuso del derecho designa, segn
Beudant, "todas las culpas, o dicho en otros trminos, todos los actos dolosos, negligencias o
imprudencias que una persona pueda cometer al ejercer un derecho". Para Colin y Capitant, "el que
ejerce un derecho con prudencia y cuidado" no abusa. El mismo Josserand sacrifica este concepto,
puesto que ve en el acto abusivo "una de las numerosas variedades del acto culpable". Tambin
expresan los mismos Mazeaud: "La culpa cuasidelictuosa es un error de conducta en el que incurrira
un individuo advertido colocado en las mismas circunstancias externas que el demandado. Claro est
que ese error de conducta puede cometerlo tambin quien ejercita un derecho, y para que as sea basta,
como escriben Colin y Capitant, que "se pueda descubrir en su conducta la carencia de precauciones
que la prudencia hubiera inspirado a un hombre cuidadoso y diligente".
"Tal es, pues, la tarea que incumbe a los tribunales cuando conocen del problema de saber si ha
habido o no abuso y por tanto responsabilidad. No se les pide que juzguen del fin social de los
derechos, sino solamente que averigen si una persona advertida hubiera demostrado ms prudencia en
el ejercicio de su derecho. Lo cual forma parte de la misin de los tribunales. Mantenida dentro del
marco tradicional de la culpa, la teora del abuso de los derechos ya no puede inquietar a nadie. Al
investigar si ha habido o no abuso de un derecho, los tribunales no hacen sino aplicar los principios de
la culpa, principios jurdicos ajenos a toda empresa poltica. Evidentemente, en cuanto al fondo,
llegarn por este camino a soluciones por lo general conformes con las que a Josserand ha inspirado su
criterio del fin social de los derechos. Pero se ha cambiado el rtulo, y con l, quizs el espritu de la
institucin: el papel que en el desarrollo de las ideas desempean las palabras de que nos valemos para
calificarlas es demasiado fundamental para descuidarlo".
"Hacer as de la teora del abuso de los derechos una mera aplicacin de las reglas de la culpa,
equivale a negar el valor de la teora? Habr que afirmar, con Ripert, que "es intil hablar del abuso
de un derecho cuando una persona ha cometido una culpa que puede sancionarse mediante la
aplicacin de los artculos 1382 y siguientes del Cdigo Civil francs? De ningn modo. Si el abuso de

un derecho no es una fuente de responsabilidad distinta de la culpa, por lo menos los juristas que han
estudiado separadamente la culpa que se comete en el ejercicio de un derecho y la han bautizado con el
nombre de abuso, le han prestado un inmenso servicio a la ciencia jurdica. Al deducir el principio, han
mostrado las mltiples aplicaciones de que es susceptible, y han permitido as a los tribunales reprimir
en innumerables casos esa culpa que es el abuso de un derecho. Nada han creado que no estuviera ya
contenido en el Cdigo; pero han descubierto la riqueza de ese contenido".
Merece, por lo dems, considerar que insertado el acto abusivo dentro del mbito de la
responsabilidad civil, se echa de ver que producido tal abuso la sancin puede sobrevenir tanto en la
forma de reparacin pecuniaria en favor del damnificado, como en la forma de la reparacin en especie.
Como anota Josserand "los autores en la actualidad admiten unnimemente el principio de una sancin
de la especie, cuya legitimidad y oportunidad son reconocidas por la jurisprudencia".
Con el inciso 1 del artculo 1137 [art. 1971 inc. 1 del C.C. 1984] concuerda el artculo 861 [art.
924 del C.C. 1984], que refirindose al rgimen de propiedad inmobiliaria, dice: "Aquel que sufre o
est amenazado de un dao porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir
que se restituya el estado anterior, o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la
indemnizacin por el dao sufrido".
Dao causado por legtima defensa
Consideremos, ahora, el inciso 2 del artculo 1137 [art. 1971 inc. 2 del C.C. 1984], o sea la
legtima defensa como acto que la ley reputa lcito.
Para que exista legtima defensa y funcione el inciso 2 del artculo 1137 [art. 1971 inc. 2 del
C.C. 1984], es preciso que concurran las condiciones propias de la figura, tal como es apreciada dentro
del derecho penal. La agresin debe ser injusta; debe existir necesidad racional del medio de defensa
empleado; no debe haber procedido provocacin suficiente de quien hace la defensa (artculo 85 del
Cdigo Penal) (*). Debe tratarse de una amenaza actual; un ataque ya consumado no sera causal de
legtima defensa. Pero el ataque debe haberse iniciado o ser inminente.
Por lo mismo, la preparacin de una violencia o la amenaza de una futura agresin no autorizan
la violencia preventiva (Von Tuhr).
La legtima defensa puede asumir el carcter de un contraataque, cuando es el nico medio de
contrarrestar el ataque ilegtimo.
Pero lo esencial para caracterizar la legtima defensa, es lo ilegtimo del ataque, debiendo
considerarse desde el punto de vista objetivo y no subjetivo la ilegitimidad; por lo cual aun frente a un
ataque de uno civilmente irresponsable, la defensa que se asuma es legtima, para el efecto de la
irresponsabilidad respectiva del atacado (Planck).
Siempre que se habla de legtima defensa ha de considerarse que se trata de una defensa frente a
un ataque que parte de otro individuo. El defenderse frente a animales por ejemplo, no puede caer bajo
la indicada figura, sino bajo el estado de necesidad (Endemann), que es el caso a que concierne el
inciso 3 del artculo 1137 [art. 1971 inc. 3 del C.C. 1984].
Es irrelevante lo relativo a la imputabilidad o inimputabilidad en el agresor del acto que practica
o pretende practicar (por ejemplo, ataque de un demente), y, de otro lado, no interesa tampoco la
imputabilidad en el defensor en cuanto al acto de defensa (as el realizado por un menor de edad).
La legtima defensa puede recaer en la propia persona o en un tercero, como lo prev el artculo
que analizamos. Puede referirse a un ataque dirigido no slo contra la persona, sino tambin los bienes
de toda clase, como la libertad, el honor, la propiedad, los llamados derechos obligatorios, pues las
discusiones que sobre el particular se han presentado en el terreno penal, han sido supeditadas en el
campo del Derecho Civil.
La irresponsabilidad por causa de legtima defensa sobreviene sea que el dao ocurra en la
persona misma del agresor o en sus bienes (art. 52, Cdigo suizo). En caso de exceso en la defensa,
reaparece el deber de responder, salvo que el exceso mismo se explique como consecuencia de un
estado de perturbacin en que estuviese el agredido. Segn lo manda el artculo 44 del Cdigo suizo,
cabe en caso de exceso en la defensa, que el juez atene la responsabilidad.

Segn el Proyecto checoslovaco (art. 1201), "se exonera de la obligacin de daos y perjuicios a
aquel que ha sobrepasado los lmites de la legtima defensa, si ha actuado por temor o sorpresa
excusables. La razn de ello est en que una emocin excusable, frente a un acto considerado como
ataque, excluye toda intencin maligna o una culpa, indispensables para motivar una obligacin de
daos y perjuicios" (Schumann).
Para algunos autores la legtima defensa no es causal de excusa cuando existe una notoria
desproporcin entre el medio utilizado para la defensa y el derecho amenazado, como en el ejemplo
que consigna Warneyer, de un propietario que disparase, matndolas, contra personas que sin derecho
hubiesen invadido su propiedad, sin mayor peligro para el propietario. Segn otros, la proporcin no
tiene que ver mucho aqu. Staudinger escribe: "La medida de la defensa necesaria reside en la
intensidad del ataque y no en el valor del bien jurdico atacado. Por eso aunque el ataque se dirija a un
bien jurdico de poco valor, el contraataque puede destruir un bien jurdico de mayor valor, inclusive
dentro de determinadas circunstancias, la muerte del atacante puede resultar legtima como acto de
defensa frente a un ataque sobre bienes. En oposicin al caso del artculo 228 (referente al dao
causado en estado de necesidad), tratndose de la defensa legtima no se presupone que haya una
proporcin adecuada entre el dao al bien que se amenaza con el ataque y el dao causado por el
ejercicio del acto de defensa; surge la proteccin del artculo 227 (de la legtima defensa) aun cuando el
dao causado por la legtima defensa est en completa desproporcin con el peligro contenido en el
ataque" (*).
Y Crome, por su parte, justifica la solucin diciendo que "en la mayora de los casos es racional
distinguir entre la defensa legtima y el estado de necesidad. Es evidente que uno debe cuidarse ms
frente a un atacante que frente a una cosa que implica peligro. En el primer caso no se puede saber
hasta qu punto ir el atacante en el curso de su ataque, mientras que el efecto de un peligro contenido
en una cosa slo se extiende en una determinada direccin, de modo que se puede evaluar el dao
probable que amenaza con el dao que se causa". En cuanto a la denominada legtima defensa putativa,
puede tambin dar origen a responsabilidad; pero a condicin que el error no repose en una propia falta
(Planck).
El efecto de la legtima defensa parece ocioso decirlo es excusar de responsabilidad en cuanto
a reparacin de daos. Pero al emplearse aqulla puede causarse perjuicio a tercero, en cuyo caso debe
repararse aqul por su causante, con derecho de repeticin contra el autor del ataque, que da origen a
repelerlo con la legtima defensa, siempre que haya relacin causal entre ese ataque, la conducta del
que lo repele y el dao causado a tercero (Staudinger).
En cuanto a la cuestin de la prueba, sta incumbe al que emple la legtima defensa, es decir,
que l deber demostrar que se trata de un ataque indebido y sin provocacin de su parte. En la
hiptesis de exceso en la defensa empleada, la prueba de ello corresponde al que lo alegue. Para la
legtima defensa putativa y su excusa, debe comprobarse que el error en que se est incurso, no le es
imputable al agente.
Dao causado por estado de necesidad
Y ahora nos corresponde tratar del inciso 3 del artculo 1137 [art. 1971 inc. 3 del C.C. 1984], es
decir, del dao causado por estado de necesidad.
El dao causado por estado necesario no es ilcito y no da origen a responsabilidad. El
imperativo de orden tico de conjurar un determinado peligro, justifica la solucin; debiendo el
propietario de la cosa lesionada sufrir el dao en sta, en cuanto ha servido para tal conjuracin.
Los Mazeaud justifican la exoneracin por una razn de inculpacin. Hay aqu una similitud
con lo que pasa con el caso fortuito o la fuerza mayor. "Para que el estado de necesidad ofrezca ese
carcter de fuerza mayor, es preciso que el peligro que nos amenace y nos obliga para eludirlo a causar
un perjuicio, sea imprevisible e invencible. En esos casos el estado de necesidad no es sino una
variedad de la fuerza mayor, una fuerza mayor constituida por la amenaza de un perjuicio".
El elemento central, tratndose de la figura, es el peligro que induce a causar el dao. A quien
amenace el peligro, es indiferente; de suerte que es indiferente que amenace al propio agente del hecho
o a otro individuo. Es indiferente tambin qu inters se halle frente al peligro. ste, por otra parte, no
tiene por qu ser presente; el dispositivo slo habla de inminencia del mismo. Staudinger da el
siguiente ejemplo: "cerca de un lugar de juego de nios, est atado con un frgil lazo un perro rabioso
en su perrera; el lazo, por los violentos movimientos, se gasta cada vez ms; en este caso no se necesita

esperar para matar al perro, que ste pueda quedar libre del lazo; en este caso aunque el peligro no sea
presente, amenaza". Oertmann se expresa en el mismo sentido.
Slo cabe hablar de estado de necesidad cuando el dao para la evitacin del peligro recae en
una cosa, no cuando incide en una persona; toda vez que entonces el caso se insume en la defensa
legtima. Pero no importa que el peligro sea causado por accin humana o por acontecimiento natural
(Von Tuhr).
La cosa que se deteriora o destruye debe estar en relacin evidente con el peligro de que se
trata, o sea, que precisa que de tal modo se remueva el peligro. Staudinger sostiene que el artculo 228
del Cdigo alemn debe tener aplicacin no slo cuando se trata de cosas, sino tambin de animales.
Igualmente lo halla funcionable en el caso de dos cosas (o dos animales) que se amenacen mutuamente,
pudiendo entonces el propietario de una de ellas destruir o deteriorar la otra, dentro del presupuesto
necesario que no haya exceso o desproporcin entre el peligro y el dao.
El inciso 3 del artculo 1137 [art. 1971 inc. 3 del C.C. 1984] impone, por otra parte, que las
circunstancias justifiquen el hecho practicado. Es que, como expresa Titze, resulta de necesidad que el
peligro sea eliminado slo por el medio utilizado, que consiste en la destruccin o deterioro de cosa
ajena.
Y, adems, es indispensable que no se trate de un estado de necesidad putativo, como si el
peligro slo existiera por motivo de error, aunque sea de buena fe, del autor del acto que causa el dao
en la cosa. Si no fuera as, se responder por el acto calificable entonces como ilcito, igual que cuando
el acto es excesivo, o sea en cuanto tal acto no se limita a lo indispensable para eliminar el peligro.
Adems, como lo indica el precepto sobre el que ahora escribimos, el hecho practicado no debe
exceder de los lmites indispensables para conjurar el peligro. Es que en funcin al estado de necesidad,
el principio que juega su rol es el del valor comparativo de dos intereses contrapuestos. El inters
menos valioso ha de sacrificarse frente al de mayor importancia. La cuestin se apreciar segn los
casos, de acuerdo no con criterio subjetivo (del agente del hecho) sino objetivo, general, conforme a la
organizacin de los intereses sociales.
El hecho cometido dentro del supuesto del inciso 3 del artculo 1137 [art. 1971 inc. 3 del C.C.
1984], no debe dar lugar en lo absoluto a reparacin, segn resulta del dispositivo, pues l es lcito. La
solucin as impuesta es peligrosa. Los cdigos modernos no proceden de esta manera. El Cdigo suizo
no sanciona la exoneracin total, sino slo consiente en una disminucin equitativa de la reparacin. El
Cdigo alemn impone el deber de indemnizar cuando el autor del hecho ha sido tambin el del
peligro. Adems impone el deber de indemnizar en el caso a que se contrae el art. 904. El inciso 3 del
art. 1137 [art. 1971 inc. 3 del C.C. 1984] ha sido tomado del inciso 2 del art. 160 del Cdigo brasileo.
En ste se declara la irresponsabilidad del agente en la hiptesis de que se trata. Pero el artculo 1519
del mismo Cdigo del Brasil advierte que en el caso del inciso 2 del artculo 160, si el dueo de la
cosa no fuese culpable del peligro, le asistir el derecho de indemnizacin por el perjuicio sufrido.
Nuestro Cdigo no ha incluido una disposicin como la del indicado del brasileo.
Por lo dems, en general la doctrina justifica el deber de indemnizacin. Demogue fundamenta
as la solucin: "Sin duda desde el punto de vista penal, el acto realizado en estado de necesidad no es
castigable, porque l crea un conflicto entre dos bienes, que ha sido resuelto en la forma ms conforme
con el inters social. Pero desde el punto de vista civil, la cuestin permaneciendo fuera de las
prescripciones del Cdigo, precisa resolverla conforme al inters social. El acto de necesidad protege
un derecho preferente ante todo otro de menor valor desde el punto de vista del inters social, pero que
no es especialmente preferente a aquel del lesionado. ste debe, pues, ser indemnizado, porque l es
vctima de una verdadera expropiacin por utilidad privada, que no tiene un carcter de utilidad social
sino por repercusin". Cierto es, sin embargo, que nuestro Cdigo establece en el art. 858, lo siguiente:
"El propietario no puede impedir que en su propiedad se ejecuten actos para servicios provisorios de las
propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual, pero se indemnizar el dao" (*).
El art. 2045 del Cdigo italiano dispone que ante el dao causado a virtud de un jus necessitatis,
el perjudicado tiene derecho a una indemnizacin equitativa, segn la apreciacin judicial.
EXONERACIN DE REPARAR EL DAO
ARTCULO 1138.- Cesa la obligacin de reparar el dao en cuanto la reparacin privase al deudor de
los recursos necesarios para su subsistencia y para el cumplimiento de su obligacin legal de
suministrar alimentos (**). [C.C. 1936]

Referencias:
Cdigo alemn, artculo 829; sovitico, 411; suizo, 44, al. 2.
El Cdigo alemn en su artculo 829 dispone algo anlogo a lo que es objeto del artculo 1138,
pero en relacin al caso de uno a quien no le fuere imputable el hecho daino por l causado, cuando
no se pudiera hacer efectiva la reparacin de la persona encargada de su guarda (es el caso a que se
contrae el artculo 1140 de nuestro Cdigo) [arts. 1976, 1977 del C.C. 1984]. Como se ve, es un caso
distinto del previsto en el artculo 1138. Un precepto como el de este ltimo slo se halla en el Cdigo
ruso, cuyo artculo 411 reza as: "en la determinacin de la extensin del dao, el Tribunal debe tomar
en consideracin, en todo caso, la situacin de fortuna de la vctima y el autor del dao".
La disposicin del art. 829 del B.G.B. se justifica a mrito que la limitacin en la reparacin se
explica, porque la ltima se basa no en un derecho como en el caso comn de realizacin de un acto
ilcito, sino en un principio de equidad. El autor del dao el irresponsable no es pasible del deber de
indemnizacin, por su propia irresponsabilidad.
La obligacin de reparar compete al que tiene bajo su guarda al incapaz. ste no debe, en rigor
de principio, nada. Slo que por equidad, en vista de que no puede obtenerse la reparacin del
verdadero y nico responsable (el que tiene bajo su guarda al incapaz), se permite que el patrimonio del
incapaz sirva para que se d una satisfaccin a la vctima del dao. Por eso la limitacin que se impone,
a que se contrae el artculo 829 del Cdigo alemn. En el caso del artculo 1138 de nuestro Cdigo (*),
no se trata del supuesto referido. No funciona, pues, el motivo para la limitacin. Se debe la reparacin
entera, propia, derivada del entuerto. No se trata de una reparacin que en rigor de principio no se debe,
sino de una que recae entera y rigurosamente contra el agente.
No obstante, no deja de suscitar una impresin favorable el espritu humanitario que inspira el
art. 1138 de nuestro C.C. Una consideracin epiquyica se hace aqu presente. Es muy difcil cerrar los
ojos a la realidad misma constituida por la situacin econmica de las partes, y por ello lo que se ha
llamado "principio del inters preponderante" conduce a una solucin como la del referido numeral. El
Cdigo suizo tambin contiene una disposicin interesante, en el art. 44, 2 apart., que dice: "Cuando el
perjuicio no ha sido causado ni intencionalmente ni por efecto de negligencia o imprudencia, y su
reparacin expondra al deudor a la miseria, el juez puede equitativamente reducir los daos e
intereses".
RESPONSABILIDAD DE INCAPACES CON DISCERNIMIENTO
ARTCULO 1139.- El incapaz queda obligado por sus actos ilcitos siempre que hubiese procedido con
discernimiento. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1975.- La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el dao que
ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal de la persona
incapacitada es solidariamente responsable.
Referencias:
Digesto, lib. IX, tt. 2, ley 5, prrafo 2; lib. XLVII, tt. 2, ley 23; lib. IV, tt. 4, ley 9, prrafo 2, ley 37,
prrafo 1; Cdigo mexicano, artculo 1911; Cdigo alemn, 827, 828; japons, 712; portugus, 2377,
2379; suizo, 54; turco, 54; colombiano, 2346; argentino, 1104; chileno, 2319; polaco, 138; peruano,
2293; sovitico, 405; venezolano, 1186; austriaco, 1297, 1307, 1308, 1310; italiano, 2046.
El principio, tratndose de la responsabilidad delictual, es que slo a un sujeto imputable puede
hacrsele responsable. Quien no goce de facultad de discernimiento bastante para apreciar el hecho que
causa, no es responsable. El artculo se refiere al incapaz que no hubiera procedido con discernimiento.
En primer trmino, hay que dar aqu su acepcin propia a la incapacidad. Se trata, en esta
materia, de la capacidad natural, no de la legal. Es decir, la incapacidad delictual slo concierne a los
enfermos mentales y a los menores de edad. Todos los otros incapaces en cuanto a incapacidad
contractual, son responsables por sus actos ilcitos.
Pero aun los incapaces a que concierne la irresponsabilidad en materia de actos ilcitos, quedan
sujetos a una excepcin: la del posible discernimiento con que habra podido actuar el agente, es decir,
una cuestin de hecho: si el incapaz pudo apreciar el carcter y los efectos del hecho perpetrado.

De manera, pues, que dao y responsabilidad son los elementos constitutivos de la obligacin
de reparacin. El agente, el autor del dao, para ser pasible por ste, debe ser en cuanto a la comisin u
omisin perjudiciales un sui conscius. De otra manera, "el autor se halla exento de sancin, porque
carece de las calidades imprescindibles para comprender las secuelas perniciosas de sus actos"
(Colombo).
La imputabilidad, por lo dems, a que se refiere el numeral ahora estudiado, respecta al autor
mismo directo e inmediato del acto torticero. l debe ser capaz de haber querido la injuria, si se trata de
delito; y de haber comprendido la ndole de ste, o debe haber conocido o podido conocer o prever el
evento perjudicial, si se trata de cuasidelito.
La frmula usada por el artculo 1139 [art. 1975 del C.C. 1984] idntica por lo dems a la
incorporada en el proyecto italiano-francs es sumamente feliz. Trtese del enfermo mental, del menor
y aun del sordomudo, la cuestin se apreciar con carcter concreto, con relacin al estado de nimo o
inteligencia del sujeto, con ocasin del acto. El enfermo mental puede quedar sujeto a la
responsabilidad delictual si acta en un momento lcido, pues la interdiccin no excluye por s sola la
responsabilidad (Warneyer). En cuanto al menor de edad, la capacidad civil tambin ha de
discriminarse de la delictual. Si la ley reputa que menos de cierta edad no se goza de la aptitud
suficiente para obligarse, esta presuncin, elevada a la categora de necesaria, no se mantiene en
relacin a la responsabilidad por actos ilcitos. Un menor de edad puede tener el discernimiento
bastante para apreciar el acto, y por lo tanto debe hacrsele responsable. "El conocimiento de la
irresponsabilidad escribe Warneyer no se agota en la conciencia del maleficio, de la intervencin
antijurdica frente a un derecho de tercero; ms bien, exige sobre todo una comprensin del deber de
responder por las consecuencias del acto, o sea el conocimiento de los deberes que la convivencia de
los hombres dentro del Estado impone a cada uno; no solamente en el sentido de la omisin del acto,
sino tambin en el sentido de las consecuencias del acto, que recaen sobre el agente. El conocimiento
de la responsabilidad no coincide, por consecuencia, con el conocimiento de peligrosidad del acto y
tampoco con el de la injuria causada; antes bien, sobrepasa a los dos. El conocimiento de la injuria
contenido en el de la responsabilidad, presupone en muchos casos el conocimiento de la peligrosidad
del acto. Especialmente en delitos de negligencia, no es posible el conocimiento de la responsabilidad
sin el de la peligrosidad. La capacidad del agente no requiere el conocimiento de la responsabilidad
misma. Lo nico que se exige es la comprensin necesaria para tal conocimiento contenido en el
mismo; es decir, la madurez espiritual que capacita al agente para conseguir el conocimiento que
presupone la ley. La comprensin necesaria para el conocimiento de la responsabilidad resulta, por lo
tanto, ser aquel desarrollo espiritual que capacita al agente para conocer lo injusto de su accin frente al
prjimo, y correlativamente la obligacin de responder por sus consecuencias. No se necesita prever el
dao".
La irresponsabilidad del incapaz lo libera en todo caso, trtase de un dao por un hecho
personal o por razn de una cosa; por ejemplo, cada de un edificio, dao causado por animal. La
responsabilidad entonces slo se sita en el guardador del incapaz, que no cuida lo relativo a ese
edificio de propiedad del incapaz o de ese animal de propiedad o bajo la tenencia del mismo.
La prueba de que al incapaz no se le puede atribuir el discernimiento necesario, debe incumbir
segn los autores alemanes, al demandado. Parece criticable la decisin. El estado de interdiccin, la
minora de edad, deben estimarse como presuntivos de falta de discernimiento con relacin al acto
cometido. Para destruir la presuncin se requiere una prueba en contrario, que debe, pues, corresponder
a la parte reclamante. El demostrar la carencia de discernimiento, es una prueba negativa, que as debe,
para destruirse, ser enfrentada a pruebas opuestas, de carcter positivo, que han de depender de quien
las alegue.
No se prev en nuestro Cdigo la posibilidad de que el acto se haya cometido en un estado
transitorio, que nuble la conciencia del actor del dao en el momento de su verificacin. Es el caso de
la embriaguez, de la influencia de productos estupefacientes, del sonambulismo, por ejemplo.
Entonces, se debe declarar la inimputabilidad: artculo 827 del Cdigo alemn. Pero en el caso de
empleo de bebidas alcohlicas o de productos estupefacientes, la responsabilidad se impone si ha cado
el individuo en el estado consiguiente derivado de tal empleo, por su culpa. En caso de que el agente
haya derivado a un estado pasajero de inconciencia por ingerir bebidas alcohlicas u otros productos,
no se excluye la responsabilidad por negligencia. Una negligencia del agente se la supone, salvo que
compruebe que se puso en tal estado sin culpa.
La prescripcin contenida en el nmero 1139 [art. 1975 del C.C. 1984] se halla, por lo dems,
repetida en el artculo 515 del Cdigo (en el ttulo denominado "Del ejercicio de la tutela") [art. 458 del

C.C. 1984] con referencia al menor de edad. Dicho artculo dice as: "el menor capaz de discernimiento
responde del dao causado por sus actos ilcitos".
RESPONSABILIDAD DE INCAPACES SIN DISCERNIMIENTO
ARTCULO 1140.- En caso de dao causado por un incapaz privado de discernimiento, si la vctima no
ha podido obtener la reparacin de la persona que lo tiene bajo su guarda, el juez puede, en vista de la
situacin de las partes, condenar al mismo autor del dao a una indemnizacin equitativa. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1976.- No hay responsabilidad por el dao causado por persona incapaz que haya actuado
sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal.
ARTCULO 1977.- Si la vctima no ha podido obtener reparacin en el supuesto anterior, puede el
juez, en vista de la situacin econmica de las partes, considerar una indemnizacin equitativa a cargo
del autor directo.
Referencias:
Cdigo alemn, artculo 829; chino, 187, ap. 3; suizo, 54; polaco, 143; turco, 54; austriaco, 1310;
venezolano, 1187; sovitico, 406.
En caso que un incapaz lleve a cabo un acto ilcito habiendo procedido con discernimiento, es
responsable l directamente (artculo 1139) [art. 1975 del C.C. 1984]; en otros casos, es responsable el
padre o guardador (artculo 1142) [art. 1975 del C.C. 1984].
Pero puede suceder que resulte imposible hacer efectiva la responsabilidad en el padre o
guardador, por ser insolventes. Entonces la responsabilidad puede revertir contra el incapaz,
producindose de esta suerte un caso de responsabilidad objetiva. Es lo que prev el artculo 1140 [art.
1976, 1977 del C.C. 1984].
La solucin es una de equidad. Se abandona, en gracia a esta ltima, el principio de la culpa
como causante de responsabilidad, para hacerla recaer en un sujeto inimputable. La disposicin tiene su
fuente en el nmero 829 del Cdigo alemn. Se sabe las consideraciones que pesaron para la
elaboracin del mismo. "Se senta instintivamente que haba algo de chocante, en cuanto a la equidad,
al no impedir riesgo alguno a los irresponsables, cuando no hubiera persona que hubiera estado
encargada de su vigilancia y ante quien se hubiera podido hacer efectiva la responsabilidad; chocante
sobre todo cuando el irresponsable, menor o demente, fuera rico o su vctima estuviera en estado de
necesidad" (Saleilles).
Es la situacin de fortuna de las partes, es decir, del autor del acto ilcito y del que lo padeci, el
dato que ms considerable y decisiva influencia ha de tener, para imponer la reparacin en el caso
tratado.
Para el Cdigo alemn, empero, no es nico dato. Para el 1140 de nuestro Cdigo [art. 1977 del
C.C. 1984] parece que s. Este artculo, efectivamente, se refiere a la "situacin de las partes" (se
sobreentiende que es a la recproca situacin econmica), y no dice ms.
El precepto 829 del Cdigo alemn habla de las "circunstancias" en general; slo en particular
sobre la situacin de las partes; todo conforme a la "equidad". Es, pues, un complejo de situacin, que
el juez deber tener en cuenta. Pero la situacin econmica recproca de las partes es, tambin, para el
derecho alemn, lo esencial. Endemann propone este caso: "la norma (del artculo 829) debe servir para
compensacin all donde un hombre sin medios de fortuna haya sido perjudicado por el hijo de un
hombre rico o por un demente acaudalado". Pero otras consideraciones tambin pueden entrar en juego:
as el carcter mismo del acto que gener el dao, segn su gravedad, y que revele mayor perfidia o
desatencin; as como que la inimputabilidad del agente no sea totalmente demostrable (Crome).
Igualmente Enneccerus apunta: "Se ha de considerar principalmente las relaciones o situaciones
patrimoniales; pero tambin otras circunstancias, por ejemplo, el grado de desarrollo mental del agente,
la malicia probada, el modo de la lesin y, en determinados casos, incluso las circunstancias de clase".
El importe de la indemnizacin se determinar equitativamente, como advierte el artculo 1140
[art. 1977 del C.C. 1984]. Es decir, que puede o debe reducirse, de modo que comprenda una parcial y
no una total. Para la consideracin de las circunstancias que justifiquen la obligacin y su extensin, se
tomar en cuenta el momento de la sentencia, segn la opinin prevaleciente entre los comentaristas

alemanes. Staudinger apunta que el monto de la indemnizacin puede llegar a comprender, segn el art.
829 del B.G.B., hasta la totalidad del dao, pues el precepto da amplia libertad al juez.
Segn el artculo 1140 [arts. 1976, 1977 del C.C. 1984] parece que siempre la indemnizacin
debe disminuirse, esto es, ha de ser menor que la que correspondera, de tratarse de un acto ilcito
cometido por sujeto con capacidad delictual.
En cuanto a la prueba, corresponde al que padeci el dao, adems de demostrar ste, demostrar
tambin la presencia de las circunstancias previstas en el precepto, o sea, la situacin de las partes y el
no poder obtener la reparacin de la persona que tenga la guarda del incapaz.
LMITE DE LA REPARACIN POR PARTICIPACIN DE LA VCTIMA
ARTCULO 1141.- Cuando el hecho de la vctima ha contribuido a causar el dao, la obligacin de
repararlo se disminuye en los lmites en que la vctima contribuy a causarlo. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1972.- En los casos del artculo 1970, el autor no est obligado a la reparacin cuando el
dao fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la
imprudencia de quien padece el dao.
ARTCULO 1973.- Si la imprudencia slo hubiere concurrido en la produccin del dao, la
indemnizacin ser reducida por el juez, segn las circunstancias.
Referencias:
Digesto, lib. 24, tt. 3, fr. 29; lib. 50, tt. 17, fr. 203; Cdigo alemn, artculo 284; austriaco, 1304;
suizo, 44; turco, 44; argentino, 1111; chileno, 2330; colombiano, 2357; polaco, 158, prrafo 2;
mexicano, 1910; japons, 722; peruano, 2199; sovitico, 403, in fine; venezolano, 1189; italiano, 1247,
2 parte.
Consideramos de la mayor utilidad transcribir los siguientes prrafos de Demogue: "La mayor
parte de los autores se han colocado en el terreno de la causalidad para determinar si la vctima en falta
puede, sin embargo, demandar indemnizacin. Tal es el verdadero terreno, a condicin de que se
agregue que la solucin del problema debe hacerse desde un punto de vista social, teniendo en cuenta el
inters que la sociedad tiene para estimular la prudencia. All est, en efecto, la idea esencial que
domina todo el problema. Por ello se explica fcilmente que la vctima, si el dao proviene de su sola
imprudencia, nada puede reclamar, puesto que su falta lesiona nicamente su propio derecho. El autor
ser responsable, a lo menos parcialmente, si poda prever el dao segn el curso normal de las cosas,
especialmente si conoca la falta de la vctima o poda conocerla o preverla. Si no, no estara en falta.
Consideramos ahora el problema del lado de la vctima. Si el acto del lesionado no le es imputable
(locura, embriaguez), la falta del autor ser la nica tomada en consideracin y el derecho de la vctima
no ser modificado, pues no se le puede reprochar un acto socialmente reprensible".
El anterior principio de la disminucin de la reparacin, encuentra aplicacin, como lo
rememora el mismo Demogue, bien que la falta sea contempornea no, y no importa tampoco que la
falta de la vctima haya causado el dao inicialmente o haya agravado sus consecuencias.
Como indica Lalou, la exoneracin del demandado por razn de culpa de la vctima procede
tanto en caso de responsabilidad no presumida (responsabilidad con culpa) o presumida
(responsabilidad por riesgo).
El artculo 1141 [arts. 1972, 1973 del C.C. 1984] slo faculta para disminuir la reparacin,
tomando como medida el grado de participacin de la vctima. Se confiere en esta virtud al juez, como
es lgico, un gran poder discrecional. La compensacin de culpas lleva a repartir el perjuicio entre
autor y vctima. El supuesto es que haya habido coparticipacin en la produccin del dao, que "la
vctima haya contribuido a causarlo", como est escrito en el precepto. No se prev ms, sobre si la
falta de uno u otro es preponderante o si es antecedente inmediato frente a la del otro. Otros derechos
extranjeros, que se han detenido sobre el problema, han sido un tanto ms avisados. Para el derecho
ingls (Jenks), la contribury negligence funciona de tal modo que no hay en verdad reparticin del
riesgo, o del dao, sino una posibilidad de desplazamiento de la responsabilidad del agente a la vctima,
si se demuestra que la falta de sta fue el precedente inmediato del acto ocasionado por el primero. El
Cdigo suizo contiene una disposicin de amplia comprensin, la del artculo 44, cuyo texto es: "el
juez puede reducir los daos y perjuicios y aun no imponerlos, cuando la parte lesionada ha consentido

en las lesiones, o cuando por sus hechos, de los que es responsable, ha contribuido a crear el dao, a
aumentarlo, o cuando ellos han agravado la situacin del deudor".
El juez goza as de una gran libertad. Puede o no reducir la indemnizacin; puede no slo
reducirla, sino apartarla del todo. "La falta concomitante no entraa siempre necesariamente la
reduccin de la reparacin. Se podr hacer abstraccin de aqulla por razones de equidad, si por
ejemplo el lesionado es incapaz de discernimiento, pero se deber siempre tener en cuenta la relacin
existente entre las dos partes" (Func).
El art. 1141 [art. 1973 del C.C. 1984] habla de disminucin de la reparacin. A esta virtud no
hay propiamente compensacin de culpas, en cuanto mutuo aniquilamiento de ellas, de suerte que el
lesionante no pagar al lesionado. Funciona el criterio del reparto proporcional del dao. El
perjudicante debe, pues, siempre quedar sujeto a una obligacin de reparacin, slo que disminuida.
Si el evento perjudicial se produce por culpa de la vctima, el autor de aqul est indemne a la
reparacin. El artculo 1141 [art. 1975 del C.C. 1984] slo atiende a la concurrencia de culpas. Pero es
indudable que no podra desconocerse el rigor del principio de que uno responde por sus propias faltas.
Por lo tanto, sea en actos de responsabilidad subjetiva o de responsabilidad causal el autor no culpable
queda liberado. Si se trata de un caso de responsabilidad, la culpa; y si se trata de un caso de
responsabilidad por riesgo, as no se admita exoneracin por ausencia de culpa, en este supuesto de
culpa de la vctima (como en la hiptesis de culpa de un tercero) tal culpa inserta un nuevo factor que
atrae para s la responsabilidad. "La culpa de la vctima constituye respecto al autor del dao no
culposo un caso fortuito o de fuerza mayor, como lo sera la culpa de un tercero. Desde este punto de
vista puede entenderse que existe culpa de la vctima aun en el supuesto que sta no fuere responsable
de sus actos: por ejemplo, cuando un menor o un loco atraviesa bruscamente una va pblica por
delante de un vehculo y es alcanzado" (Planiol y Ripert).
Volenti non fit injuria. El principio no trasciende del artculo 1141, que se concreta slo al caso
de culpas concurrentes.
El consentimiento de la vctima libra, en principio, de responsabilidad al agente. "Si la vctima
ha consentido escribe Saleilles en el hecho del cual le puede provenir dao, no hay en el agente
intencin culpable frente a tercero. Puede haber infraccin al orden pblico si el acto en s es ilcito,
como en el caso de duelo o de mutilacin de un recluta a peticin de este ltimo y con el objeto de
procurarle una excepcin del servicio. En estos casos no hay slo agravio al inters privado, de donde
se reduce que puede haber en el mismo hecho delito penal sin que haya delito privado".
El consentimiento prestado por la vctima puede ser expreso o tcito. Es presentable aun
despus del acto. Pero no debe exagerarse y decirse scienti non fit injurias. El simple conocimiento del
dao a que alguien se expone, no exime de responsabilidad al agente (Demogue).
RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES
ARTCULO 1142.- El padre, en su defecto, la madre, y el tutor o curador son responsables por el dao
que causen sus hijos menores o personas sujetas a su guarda. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1975.- La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el dao que
ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal de la persona
incapacitada es solidariamente responsable.
ARTCULO 1976.- No hay responsabilidad por el dao causado por persona incapaz que haya actuado
sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal.
REDUCCIN DE LA REPARACIN DE LOS REPRESENTANTES LEGALES
ARTCULO 1143.- Los jueces pueden disminuir equitativamente la indemnizacin, si los padres,
tutores o curadores justifican que no pudieron impedir el hecho que caus el dao. [C.C. 1936]
RESPONSABILIDAD POR EL DAO CAUSADO POR EL SUBORDINADO
ARTCULO 1144.- Todo el que tenga a otro bajo sus rdenes, responde por el dao que ste irrogue.
[C.C. 1936]

Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:

ARTCULO 1981.- Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este
ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El
autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria.
Referencias:
Digesto, lib. 9, tt. 2, fr. 27, nmero 9; lib. 9, tt. 3, fr. 5, nmeros 3 y 48; fr. 14 pr.; Cdigo francs,
artculo 1384; alemn, 831 y 832; suizo, 55; portugus, 1421, 2377, 2379 y 2780; espaol, 1903;
uruguayo, 1324; boliviano, 968; japons, 714 y 715; chileno, 2319, 2322; argentino, 1114 a 1123;
mexicano, 1919 a 1928; chino, 187, 188, 189; peruano, 2192 y 2194; sovitico, 405; polaco, 142 y 8;
brasileo, 1521 a 1524; austriaco, 1309, 1313; venezolano, 1190-1; italiano, 2048-9 (1153).
Los artculos 1142, 1143 y 1144 [arts. 1975, 1981 del C.C. 1984] apuntan a la responsabilidad
por hecho ajeno, o como tambin se llama, responsabilidad indirecta o subsidiaria. Presupone el agente,
el autor directo del dao y otra persona que en virtud de determinadas consideraciones legales, debe
responder por tal dao causado por otro. La responsabilidad del autor indirecto viene as a constituir un
rgimen de excepcin. "Las personas responden por sus actos ilcitos propios y, en determinadas
circunstancias, por los de las que estn bajo su dependencia. Parecera, sin mayor examen, que tal
conclusin derogara la regla indiscutida que establece que salvo caso de convencin, cada uno
responde nica y exclusivamente por su propio hecho, como por su propia culpa, la cual como el
mrito, es siempre personal e individualizada. Por ello, como nadie responde de la culpa ajena, slo el
autor de la ofensa debe su reparacin al ofendido. Tratndose de la responsabilidad por actos ilcitos, no
es posible pensar que, sin graves razones, se quiebre la regla enunciada, haciendo recaer la obligacin
de indemnizar sobre una persona distinta de aquella que los ejecut, material o moralmente" (Aguiar).
Por constituir un rgimen de excepcin no cabe aceptar otras posibilidades de aplicacin del
sistema de responsabilidad indirecta fuera de las especficamente instituidas.
Se ha considerado que la responsabilidad indirecta se basaba en un principio de culpabilidad,
que ataa al autor indirecto, por una culpa in vigilando o una culpa in eligendo. Por qu responde el
padre o guardador del hecho delictual cometido por el incapaz sin conciencia de su acto? Por qu el
patrn, por el cometido por su dependiente? Acaso por la aplicacin de la responsabilidad objetiva?
Absolutamente. Acaso por inferencia de la responsabilidad por riesgo? No falta quien tal diga, si no
con relacin a la responsabilidad de los que tienen la guarda de incapaces, s con relacin a la
responsabilidad de los patrones por los hechos de sus dependientes. Pero ello significa un esfuerzo que
no logra ser convincente. A la verdad, en ambos casos de responsabilidad indirecta hay funcionando
una presuncin de culpa, ora iuris tantum, ora iuris et de iure. El Cdigo derogado (artculo 2194)
estableca que cesaba la responsabilidad por hecho ajeno si se justificaba que no se haba podido
impedir el hecho lesivo (*). Se consideraba, pues, aqu un caso de culpa presuntiva iuris tantum.
Nuestro actual Cdigo Civil (**), tratndose de la dependencia convencional, impone la
responsabilidad del comitente, sin que consienta en que l demuestre su inculpabilidad, debiendo
consecuentemente resarcir el dao ntegramente (artculo 1144) [art. 1981 del C.C. 1984]; pero
tratndose de la guarda legal, los padres o los guardadores pueden demostrar "que no pudieron impedir
el hecho que caus el dao", en cuyo supuesto se disminuye equitativamente, pero no desaparece la
indemnizacin (artculo 1143) [art. 1975 del C.C. 1984]. As, que en el primer caso la culpa es iuris et
de jure, y en el segundo iuris tantum; pero aqu, aun con demostracin refutativa, no libera
completamente. Por qu esta solucin? El legislador ha partido de un punto de vista expugnable.
Considera que en los casos de responsabilidad por hecho ajeno impera el principio de riesgo y no el de
culpa. La Exposicin de Motivos, en efecto, se expresa as: "Hay en ciertas situaciones un elemento
preponderante de riesgo que tiende a objetivar la responsabilidad: se observa este elemento en las
reglas que la imponen aun tratndose de incapaces que han procedido sin conciencia de sus actos, o de
algunos que por razn de edad o de contrato, estn bajo la dependencia de otras personas. Estos casos
miran a un inters social y estn inspirados por una profunda exigencia de equidad".
Pero parece no ser la consideracin del riesgo la que explique la responsabilidad indirecta.
Fuera de otras razones conocidsimas, que explican la naturaleza del rgimen legal existente sobre el
particular y su gnesis, basta de otro lado reparar en que en el nimo del legislador mismo no ha
podido asentarse la concepcin antes enunciada, del riesgo (o si se quiere, de la culpa objetiva)
funcionando en el caso analizado. En efecto, el artculo 1140 [art. 1977 del C.C. 1984] establece con
relacin al incapaz que procedi sin discernimiento, una reduccin equitativa en la reparacin, si no
puede obtenerse la misma de la persona que lo tiene bajo su guarda, tomndose en cuenta la situacin
de las partes. Ahora bien, por qu esa reduccin equitativa si el principio del riesgo (o de culpa
objetiva) debiese funcionar? Entonces debera responder ntegramente por el dao no solamente el
padre o guardador, sino tambin el incapaz. Pero en el legislador se ha infiltrado la sospecha (muy

fundada en este caso) que, en principio, sin culpa no hay responsabilidad, y como al incapaz que obr
sin discernimiento no se le puede atribuir culpa, entonces se le exime en principio de la obligacin de
reparacin, que slo aparece por excepcin, en el supuesto del artculo 1140 [art. 1977 del C.C. 1984],
y en forma limitada.
En el supuesto del artculo 1140 [art. 1977 del C.C. 1984] s funciona la idea de la
responsabilidad objetiva.
En la hiptesis del artculo 1142 [art. 1975 del C.C. 1984] no debera, como consecuencia,
considerarse que es el elemento de culpa objetiva el que lo inspira, pues la responsabilidad en principio
incumbe totalmente al padre o guardador mientras no demuestren su inculpabilidad, o como reza el
dispositivo 1143 [art. 1975 del C.C. 1984], mientras no justifiquen "que no pudieron impedir el hecho
que caus el dao". El Cdigo argentino, que respecto a la responsabilidad del patrn por acto ilcito de
su dependiente decreta una culpabilidad iure et de iure (artculo 1113), con relacin a la responsabilidad
de los padres o guardadores admite la excusa basada en que demuestren que no pudieron impedir el
dao (artculos 1116 y 1117).
Pero como el legislador nacional, rompiendo la armona del sistema, ha querido ver de un lado,
en el caso del artculo 1142 [art. 1975 del C.C. 1984], como en el del artculo 1144 [art. 1981 del C.C.
1984], la aplicacin de la teora de la responsabilidad objetiva (o de la responsabilidad por riesgo),
aunque al propio tiempo, de otro lado, silenciosamente se ha revelado el lgico principio de la
responsabilidad por culpa; entonces, en el caso de la prescripcin 1142 [art. 1975 del C.C. 1984], en la
cual unnimemente se ha contemplado uno de presuncin culposa slo iuris tantum, el legislador ha
permitido que se pueda destruir tal presuncin, probando el padre o guardador su inculpabilidad; pero
siempre, aunque disminuida, se le ha sometido a la responsabilidad. El sistema del artculo 1143 [art.
1975 del C.C. 1984] resulta de este modo original. Por razn natural, l no puede sancionar una
responsabilidad por riesgo. Tampoco se puede considerar que impone la culpa objetiva, pues hay algo
ms que una simple relacin causal entre hecho y resultado; hay un principio de responsabilidad
personal, la propia de la culpa in vigilando. Funciona, consecuentemente, el simple y ordinario sistema
de la culpa subjetiva. Pero sta puede quedar establecida bien como presuncin iuris tantum, o iuris et
de iure. Si lo primero, descartada la presuncin debe desaparecer todo deber de indemnizar. Si lo
segundo, no cabe articular contra tal deber, que se impone necesariamente; y no cabe, por lo mismo,
consentir en disminucin alguna en la reparacin. Es preciso optar por una u otra actitud. Pero el
artculo 1143 [art. 1975 del C.C. 1984] ingenia una intermedia, tericamente inadmisible. Se puede
demostrar la falta de culpabilidad del padre o guardador, pero entonces no deriva la consecuencia
lgica, necesaria, de la excepcin a todo deber a indemnizacin, sino slo una disminucin equitativa a
sta.
Por la teora de la equivalencia de las condiciones, debe responder el guardador cuya culpa in
vigilando ha sido causa determinante del entuerto producido. Debe, pues, repararlo ntegramente.
As es comprensible que una decisin como la del referido artculo 1143 [art. 1977 del C.C.
1984], se halle hurfana de antecedentes. Desde luego, el Derecho romano aconseja cosa distinta:
nullum crimen patitur is qui non prohibet, quum prohibere non potest. En cuanto al Cdigo francs,
establece en su artculo 1348 que la responsabilidad del que tiene a otro bajo su cuidado, desaparece si
prueba que no pudo impedir el hecho perjudicante. Los Cdigos que ms o menos se han dado bajo el
molde del francs, han decretado lo mismo. Y entre los Cdigos nuevos no ocurre cosa diferente. As,
el alemn (artculo 832) indica que desaparece la obligacin de reparar si se prueba que el obligado
cumpli debidamente con su deber de vigilancia o si el perjuicio hubiera sobrevenido de todos modos.
Y los cdigos que han seguido al alemn, disponen anlogamente. Igual cosa es de constatar en el
Proyecto argentino. Lo mismo en el franco-italiano (art. 79).
En cuanto al Proyecto checoslovaco, que en materia de responsabilidad delictual ofrece un
trabajo esplndido, como que ha seguido las sugerencias del eminente Antonio Randa, se informa en
idntico criterio. El Cdigo chino ordena: "el representante legal no es responsable cuando no ha
cometido falta en su deber de vigilancia, o si el perjuicio era inevitable, no obstante el ejercicio de una
adecuada vigilancia" (artculo 182, segunda parte). Semejante mandato se lee en el Cdigo de Polonia
(artculo 142).
Cabe preguntarse en qu pueda consistir la justificacin del guardador de que no pudiese
impedir la realizacin del dao. Se ha juzgado que se trata de una apreciacin in abstracto de la
conducta del guardador con respecto al incapaz; es decir, que la prueba concerniente a la ausencia de
culpa del guardador consistir en que no ha habido deficiencias en cuanto a la educacin y vigilancia

del incapaz, que no ha habido descuido en cuanto a la asistencia y direccin prestadas al incapaz. No se
trata de establecer si no hubo culpa en el guardador en cuanto a la realizacin del hecho mismo
practicado por el incapaz, sino en general a cmo ha asistido el guardador al incapaz, en ejercicio de su
guarda.
Pero no puede dejar de apreciarse in concreto la posicin del guardador, en conexin al hecho
practicado por el incapaz. Es mediante una apreciacin en conjunto de todas las circunstancias
concurrentes, que se decidir el asunto. Como escribe Cammarota, "son los jueces, de consiguiente, los
llamados a apreciar en cada caso particular la existencia de esa vigilancia activa que por no
exteriorizarse a los ojos del menor debe ser desplegada circunstancialmente por los padres; el examen
del hecho ilcito proporcionar el mejor elemento para estimar si la vigilancia fue o no efectiva. No lo
ser si existieron olvidos culpables, conductas displicentes, abandonos negligentes en la vida o en las
acciones del menor. En ello puede estribar la culpa".
En caso de que se realice un acto ilcito por un incapaz que procedi con discernimiento, l
queda obligado, segn lo manda el artculo 1139 [art. 1975 del C.C. 1984]; pero si procedi sin
discernimiento bastante para adjudicarle responsabilidad delictual, responde entonces el padre y en su
defecto la madre, o el tutor o curador, segn los casos, conforme al artculo 1142 [art. 1975 del C.C.
1984]. El incapaz no es responsable en tales circunstancias, por inimputabilidad del hecho daino. Que
el que tiene la guarda o vigilancia legal del incapaz debe ser responsable, no se debate seriamente;
cualesquiera dudas sobre el particular estn hoy sobresedas. Se podr recordar que Toullier era de
parecer dismil, pues reputaba que al obrar un menor sin conciencia de su proceder, el padre deba ser
irresponsable, pues el dao era de considerar como si tratase de uno derivado de casus. Pero se sabe
cmo Marcad rebati lo anterior, irnicamente, diciendo que se responda por el dao causado por un
animal, por ejemplo un perro, y para ello no haba que preguntar si el perro haba o no obrado con
discernimiento. Y es que la razn de la responsabilidad del que tiene la guarda legal del menor, y en
general del incapaz, reside en una presunta falta a su deber de cuidado y vigilancia sobre l, en la culpa
in vigilando, de donde se deja ver nuevamente que es la idea de la culpa la base del sistema.
Hasta aqu el asunto es sencillo. Pero cabe formular esta pregunta: en el supuesto de injuria
cometida por incapaz que tena discernimiento, siendo ste responsable (artculo 1139) [art. 1975 del
C.C. 1984], tambin lo ser el padre o guardador?
La cuestin no aparece resuelta in terminis por la ley. Pero la respuesta asertiva no est en tela
de juicio. Resulta de este modo que frente al agraviado hay dos obligados, uno por responsabilidad
directa, como autor mismo del dao, el incapaz, y otro por responsabilidad indirecta, el padre o
guardador legal. El agraviado puede dirigir su accin con respecto al patrimonio de uno u otro; la
obligacin en este punto es solidaria, y cada responsable lo es por la totalidad del resarcimiento. El
caso es, pues, distinto de aquel relativo al incapaz que actu sin discernimiento. Aqu slo responde el
que tiene la guarda legal, y slo eventualmente, y en forma reducidamente equitativa, el propio incapaz
(artculo 1140) [arts. 1976, 1977 del C.C. 1984]. Staudinger fijndose en el punto que ahora nos
preocupa, no deja lugar a dudas, exponiendo: "Cundo el agente mismo sea responsable por el dao
causado por l, se determina segn los artculos 827 y 828. Si resulta, segn stos, la responsabilidad
del agente, su obligacin de indemnizacin no est afectada por la obligacin de indemnizacin del que
tiene la vigilancia legal, segn el artculo 832. Cuando ambas partes resulten responsables, se tratar de
una responsabilidad solidaria, mientras que en las relaciones mutuas, slo queda obligado el agente, a
no ser que de sus relaciones recprocas pueda resultar algo diferente (artculo 840, inciso 1, 2)" (*).
Por lo dems, el Cdigo chino tiene el mrito de ocuparse del punto, disponiendo en su artculo
187 as: "La persona sin capacidad de ejercicio de sus derechos, o cuya capacidad est limitada, que
ofenda a los derechos de otro de manera ilcita, es responsable solidariamente con su representante
legal del perjuicio causado, si es capaz de discernimiento en el momento del acto; si en tal momento no
es capaz de discernimiento slo es responsable del perjuicio el representante legal".
Si el guardador es demandado y paga, tiene accin contra el incapaz; pero slo en el caso que
ste hubiese obrado con discernimiento, pues de otra manera la accin sera improcedente a tenor del
art. 1139 [art. 1975 del C.C. 1984].
El artculo 1142 [art. 1975 del C.C. 1984] es de muy feliz expresin, pues con sencillez y
precisin seala quines son los responsables. En primer lugar lo ser el padre, que ordinariamente
ejerce la patria potestad. Si no, lo ser la madre, que al lado de aqul est llamada a ejercer la misma.
La idea que debe gobernar el artculo es: quien ejerza la pater potestas, se es el responsable; l
tiene, en efecto, el cuidado personal del menor. El Cdigo (artculo 391) [art. 419 del C.C. 1984]

establece que la patria potestad se ejerce por el padre y la madre en caso de unin conyugal, pero
prevaleciendo el criterio del primero (artculo 392). En cuanto a los hijos ilegtimos, indica tambin el
Cdigo quin ejerce la patria potestad: el padre respecto a los voluntariamente reconocidos por l, pero
pudiendo ser confiada a la madre por decisin judicial; sobre los hijos ilegtimos no reconocidos, tal
ejercicio compete a la madre (artculos 394 y 395) [art. 421 del C.C. 1984].
As debe, pues, entenderse el artculo 1142 [art. 1975 del C.C. 1984], en cuanto a la expresin
que utiliza "sujetas a su guarda". La guarda en el caso de padres, la patria potestad es la que
concentra en quien la ejerce, la responsabilidad.
Al menor que no est bajo patria potestad se le nombra tutor, que cuida de su persona y bienes
(artculo 474) [art. 502 del C.C. 1984]. Y el tutor, teniendo la guarda, es responsable por el delito o
cuasi delito perpetrado por el menor.
En caso de otros incapaces responden los respectivos curadores, y el Cdigo en el artculo 559 y
siguientes [art. 569 del C.C. 1984] indica a quines corresponde la curatela.
Por la frmula feliz, clara y precisa del dispositivo 1142 [art. 1975 del C.C. 1984], es
impertinente abrir polmica, como ha ocurrido con ocasin del Cdigo francs, sobre si es de necesidad
que el hijo habite o no con los padres.
Y qu decir con respecto a la emancipacin? Los publicistas franceses han polemizado sobre
esto, es decir, sobre si con la emancipacin desaparece o no la responsabilidad de los padres.
A nosotros la cuestin no nos parece ardua, dentro de nuestra legislacin. El artculo 1142 [art.
1975 del C.C. 1984] habla de la responsabilidad por "hijos menores o personas sujetas a su guarda".
Con la emancipacin termina la guarda de los padres.
El artculo 1144 [art. 1981 del C.C. 1984] usando una frmula genrica, impone la
responsabilidad por causa de dependencia convencional.
Los Cdigos sancionan regmenes diferentes respecto a tal responsabilidad. Unos no admiten
que se libere al comitente, aunque resulte comprobado que puso todo el cuidado debido y que le era
imposible impedir el dao, y as los Cdigos francs y argentino. Otros permiten tal liberacin, y as los
Cdigos espaol, holands, chileno, uruguayo, alemn, suizo, brasileo, chino, turco, mexicano,
austriaco con su reforma, japons. Es decir, que los Cdigos modernos estn en favor de la
consideracin de una presuncin de culpa slo iuris tantum. El Proyecto de Bibiloni se pronuncia
tambin en igual sentido, insinuando, en consecuencia, la modificacin respectiva del artculo 1113 del
cdigo argentino. Pero, en cambio, el Proyecto checoslovaco impone la responsabilidad por riesgo
(artculo 1211). La Comisin justifica esta actitud, en los siguientes trminos: "La Comisin se ha dado
cuenta que la responsabilidad del patrn corresponde a una necesidad de la vida econmica actual. El
dao causado a un tercero por la falta de un empleado, dado su empleo subalterno y sus medios de
fortuna, no sera las ms de las veces reparable, y en una gran industria, en el que el patrn mismo es
algo distinto de ella y no entra en relacin con el pblico sino a travs de sus empleados, la posibilidad
de causar un dao al pblico por los empleados aumenta en su nmero, es decir, con la extensin del
negocio, en tanto que la responsabilidad del patrn no podra casi nunca ser realizable de acuerdo con
la teora jurdica aqu combatida (de la presuncin rebatible de culpa). El Proyecto de la Comisin,
como el artculo 1384 del Cdigo Civil francs, somete la responsabilidad del patrn por sus empleados
a esta sola condicin: que ellos hayan causado el perjuicio, abusando de las funciones que les han sido
confiadas. Poco importa que el empleado haya actuado conforme o contrariamente a las instrucciones
del patrn; basta que el dao se haya producido por el abuso en la funcin" (Schumann). A su vez, el
Proyecto franco-italiano (art. 81) manda lo siguiente: "Los patrones y comitentes son responsables por
el dao causado por hecho ilcito de sus domsticos y dependientes, en el ejercicio de las funciones en
las cuales han sido empleados".
La cuestin es debatible; el criterio vacila entre optar por una u otra solucin, la de la
responsabilidad sin excusa del principal, o con excusa si demuestra su inculpabilidad. En la necesidad
de elegir, creemos que pesan ms las razones expuestas por el reformador checoslovaco, y
consecuentemente nos pronunciamos por la solucin que ha preferido el artculo 1144 de nuestro
Cdigo [art. 1981 del C.C. 1984].
Mas, se imponen necesariamente tres requisitos. El primero es que haya una relacin de
dependencia; el segundo es que el hecho delictual sea de responsabilidad del subordinado; el tercero es
que se haya realizado en ejercicio de la funcin, del encargo o empleo respectivo. Por eso Aguiar dice

con atinencia al artculo 1113 del Cdigo argentino, que como el 1144 [art. 1981 del C.C. 1984] del
nuestro sanciona fatalmente la responsabilidad del patrn, lo siguiente: "Sin embargo, para que surja
aquella responsabilidad y pueda hacerse efectiva es necesario: 1, que el dao se cause por una persona
que est bajo nuestra dependencia, siempre que la responsabilidad del principal no se haya establecido
en una disposicin especial; 2, que el dao se cause por un acto ilcito de nuestro dependiente que a
ste le sea imputable, en razn de su dolo o de su culpa, cuando fuese delictualmente capaz; 3, que el
dao, en caso de sumisin voluntaria, lo cause el sometido en el ejercicio de la funcin, o con motivo
de la funcin que el principal le hubiese encomendado".
En cuanto a la relacin de dependencia, ella debe ser racional; el principal debe estar munido de
alguna facultad de dirigir o controlar los actos del autor directo del dao, y as por ejemplo la
Compaa de omnibuses responde por el chauffeur a su servicio y el dueo de un automvil particular
no responde por el amigo a quien prest graciosamente su automvil.
Como el hecho que origina la responsabilidad es el causado por el dependiente, tiene que
examinarse en primer trmino la posicin de dicho autor inmediato del acto ilcito, para considerar si
debe responder por tal hecho. Mas no precisa que con relacin al hecho perpetrado por el dependiente
haya existido falta de su parte, o que se trate de un caso de responsabilidad causal y que no se haya
presentado un motivo de exoneracin, pues es indiferente por lo dems, que el autor directo sea incapaz
delictual o no. El patrn responde aun en el caso de inimputabilidad del dependiente.
As, si yo tomo como mi empleado a una persona que es un demente y ste comete un dao, yo
debo responder por este ltimo. La responsabilidad no asciende, como en el caso de imputabilidad, de
ese agente directo a m, sino que me alcanza directamente por el hecho de que estoy incurso en una
culpa in eligendo.
En el caso de que el agente directo sea imputable delictual, hay que examinar primero la
situacin jurdica de dicho agente, en relacin al dao producido, para saber si hubo o no culpa. Si no la
hubo, no responde el autor directo ni el indirecto. No hay responsabilidad que ascienda al ltimo.
(Desde luego, si hay responsabilidad sin culpa, porque as se haya establecido, resultara indiferente
predeterminar si hubo o no culpa). En el caso de inimputabilidad del autor directo no cabe examinar si
frente al hecho lesionante concreto hubo o no culpa de dicho autor inmediato. Slo cabe, pues,
considerar si debe responder el autor mediato. Creemos que la pregunta debe contestarse
afirmativamente. Tratndose de otro supuesto de responsabilidad subsidiaria (del guardador con
respecto al incapaz carente de discernimiento) cabe la accin indemnizatoria contra el guardador. Con
mayor razn la misma solucin se impone en cuanto concierne a la responsabilidad del patrn por el
hecho de su dependiente. Aparentemente hay en todo lo anteriormente dicho, una inconsecuencia
lgica. Si el patrn responde siempre cuando su dependiente es inimputable delictual (no pudiendo, por
ende, acusrsele de culpa), y si cuando el ltimo es imputable slo responde el patrn cuando hubo
culpa en aqul no hay en esto una desarmona de criterio, pues en el primer supuesto responde el
patrn as no haya existido culpa y en el segundo supuesto slo cuando haya habido culpa? Es que la
situacin de presente estudiada es compleja, por la coexistencia de los sujetos potencialmente
responsables. En el primer supuesto (que el subordinado sea inimputable) es indiferente indagar sobre
si hubo o no culpa en el agente mediato (y la conclusin, a base de la premisa, es que no la hubo),
porque el autor inmediato queda sujeto a responsabilidad meramente por el hecho perpetrado por su
dependiente, en razn de que le atae una responsabilidad previa y propia a l, al comitente: haber
escogido a un sujeto inimputable delictualmente, o sea, que dicho patrn resulta sometido a la culpa in
eligendo por la circunstancia de la eleccin (y el acto perpetrado por el dependiente slo da ocasin
para que se actualice in casu dicha responsabilidad). En el otro supuesto (que el dependiente sea
imputable delictual), la situacin es otra; pues no hay esa previa y general responsabilidad en el patrn
como el anterior supuesto (de haberse elegido un sujeto inimputable), de modo que no hay razn para
que el patrn responda sino cuando en el caso mismo cometido por el autor directo dicho acto
comprometa la responsabilidad de dicho autor directo, y es entonces que se refleja esa responsabilidad
en el patrn por la relacin de dependencia. Es digno de destacar que el Cdigo chino (art. 187) indica
que si en el momento del acto el causante es incapaz de discernimiento, solamente su representante
legal es responsable del perjuicio. El anterior punto de vista aparece tambin sustentado entre otros por
Marcad. "La ley escribe no imputa aqu el hecho al agente; lo imputa con razn a quien est en
falta por haber empleado tal agente".
En cuanto a la tercera condicin antes indicada, que el acto se haya realizado en desempeo de
la funcin o con motivo directo de ella, de la cual estuviera encargado el agente, la necesidad de la
taxativa se impone por motivo de fcil constatacin. Tanto ms es necesario afirmarla, cuanto que a
veces la jurisprudencia y la doctrina francesa, interpretando liberalmente el artculo 1384, han admitido
responsabilidad sin cautela sobre el particular. Escribe Bibiloni: "Y as como en los contratos el hecho

del obrero es hecho del patrn, as, en los actos ilcitos es, otra vez, hecho de su principal. Pero, por eso
mismo, porque es hecho ejecutado por un encargo, porque es nacida la responsabilidad de esa
circunstancia y no de otra, es que el hecho realizado ha de ser hecho de la funcin. No hecho con
ocasin de la funcin: hecho de ella, de su ejercicio, de la traduccin en hecho del encargo. No es
ejecucin de la deferencia del que, atenta, cortsmente, pone su coche a la disposicin de la nia para
conducirla al colegio, el atentado que comete el cochero; no es funcin derivada del encargo, la de reir
a pualadas en el taller; no es funcin la de tomar el fusil del patrn y dispararlo sobre una persona. La
conciencia moral se subleva ante semejante alteracin de la relacin de empleado y principal. No hay
conexin alguna entre el antecedente y la consecuencia. Se da a un patrn un reloj para que lo arregle.
Lo hace torpemente el obrero a quien se entrega, y lo estropea. Ese hecho es de la funcin. Se apodera
de l: le fue entregado en ejercicio de la funcin: el patrn responde. Toma el revlver y mata al dueo
del reloj, hay alguien que duda que el asesinato nada tiene que ver con el encargado de limpiar el
reloj?
Es interesante en relacin a este punto de la responsabilidad mediata por relacin de
dependencia, reparar en que la jurisprudencia francesa reputa que es suficiente para atribuir
responsabilidad al patrn, que tal relacin sea aparente; lo que es una aplicacin de la llamada teora de
la apariencia. Mas, como anota Josserand, "precisamente porque es en nombre de la teora de la
apariencia que la responsabilidad del comitente es obligada, necesariamente hay que decidir que esta
responsabilidad no es puesta en accin si la vctima, que estaba al corriente de la situacin real, no
poda suponer que el comisionado actu en tal calidad y por cuenta del patrn".
En los supuestos de responsabilidad indirecta (de los arts. 1143, 1144 y 1145) [arts. 1975, 1981,
1979 del C.C. 1984], existe responsabilidad in solidum del autor directo y del indirecto frente al
acreedor y, as, si Juan fue atropellado por el chfer Pablo que trabaja al servicio de Pedro, puede el
primero dirigir su accin por la totalidad del resarcimiento ya contra Pedro, ya contra Pablo. Si paga el
autor indirecto (Pedro), puede ste repetir contra el autor directo (Pablo) ntegramente por lo que aqul
pag, siempre que pruebe que no hubo culpa alguna por su parte (por parte de Pedro). En relacin a la
responsabilidad indirecta, sea la que respecta al guardador del incapaz o al patrn del dependiente, si el
autor directo paga a la vctima, no tiene aqul accin contra el autor indirecto. El autor indirecto
responde ante el acreedor por presuncin de culpa, y no puede eximirse absolutamente de su
responsabilidad ante l (salvo que pueda obtener una disminucin de la indemnizacin en el supuesto
del art. 1143) [art. 1975 del C.C. 1984]. De manera que en los casos del art. 1142 y art. 1144 [arts.
1975, 1981 del C.C. 1984], el guardador del incapaz o el patrn si son demandados por el lesionado, no
pueden eximirse frente a l; pero pueden repetir por lo que le han pagado, contra los autores directos, el
incapaz o el dependiente, siempre que como se ha dicho antes, prueben que no estn incursos en culpa
en cuanto al hecho daino producido. La accin de repeticin del guardador contra el incapaz slo
procede cuando ste obr con discernimiento. De otra manera dicha accin es improcedente, pues de
no haber obrado el incapaz con discernimiento, no le puede ser imputable responsabilidad (art. 1139)
[art. 1975 del C.C. 1984].
En lo que hace al art. 1144 [art. 1981 del C.C. 1984], la responsabilidad del patrn por los actos
practicados por su dependiente reposa en una presuncin de culpa in eligendo. El patrn debi haber
escogido a una persona que no incurriera en actos ilcitos. La presuncin es juris et de jure, de modo
que no cabe que el patrn se excuse alegando que no tuvo culpa en cuanto a la ejecucin del acto
realizado por su dependiente. As, pues, la vctima puede demandar al actor directo o al autor indirecto,
que son as obligados solidarios. As, si A, conductor de un tranva de propiedad de la Compaa B,
atropella a C, ste puede demandar a A o a B. Para que proceda la responsabilidad del patrn se
requiere, como se expres antes: 1, que el acto cometido por su dependiente origine por s mismo
responsabilidad en ste, pues la responsabilidad del patrn est fundada en la del dependiente por acto
directo y propio de ste; 2, que el acto haya sido cometido precisamente con ocasin de la funcin,
empleo o trabajo por parte del dependiente, de modo que el patrn no responde si el acto realizado por
el dependiente concierne a algo ajeno al trabajo o funcin (por ejemplo, si el conductor del tranva
hiere por celos a su concubina); 3, que exista relacin de dependencia entre el responsable directo y el
indirecto, de suerte que el primero gane un salario, sueldo o emolumento que le pague el ltimo y se
halle, por lo mismo, bajo sus rdenes.
RESPONSABILIDAD POR EL DAO CAUSADO POR ANIMALES
ARTCULO 1145.- El dueo de un animal o que lo tiene a su cuidado, debe reparar el dao que ste
cause, aunque se hubiese perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el accidente tuvo lugar por el
hecho de un tercero. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:

ARTCULO 1979.- El dueo de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el dao que
ste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra
o causa de un tercero.
Referencias:
Digesto, lib. IX, tt. 1; lib. XIX, tt. 5, ley 4; Institutas, lib. IV, tt. 12, Ley 1; Cdigo francs, artculo
1385; espaol, 1905; portugus, 2394; argentino, 1124 y 1131; chileno, 2326 y 2327; uruguayo, 1328 y
1329; boliviano, 969; peruano, 2192; alemn, 823 y 834; suizo, 56; brasileo, 1527; japons, 718;
chino, 190; mexicano, 1929 y 1930; austriaco, 1319 y 1320; venezolano, 1196; italiano, 2052 (1154).
En el dispositivo hay que considerar estas cuatro ideas capitales: 1, la responsabilidad noxal
corresponde al dueo del animal; 2, esa responsabilidad puede recaer en el que tiene al animal bajo su
cuidado; 3, la responsabilidad subsiste si el animal se hubiese perdido o extraviado del poder del
propietario o de quien lo cuide, sin que se mencione la circunstancia de que haya existido o no culpa;
4, hay excusa si se prueba que un tercero es propiamente el causante de que el animal cometiese el
dao.
La responsabilidad del propietario le incumbe cuando tiene al animal en su poder, pues si otro lo
tiene bajo su cuidado, aqulla se desplaza a esta segunda persona. No importa que se tenga el animal
por utilidad o por placer, ni que se trate de uno domstico o de uno feroz. Lex non distinguit. La
responsabilidad, tal como est determinada en el artculo 1145 [art. 1979 del C.C. 1984], es disyuntiva:
corresponde o al propietario o a quien tiene al animal a su cuidado. "La razn es obvia, tanto en la ley
como en la doctrina. En la ley, porque establece la del uno en defecto de la del otro, al sancionar en
favor de aquel a quien se ha mandado el animal para servirse de l, un recurso contra el propietario
cuando se viese obligado a indemnizar a alguien, y la culpa hubiera sido del propietario, por no haberle
avisado el defecto del animal que caus el dao. En la doctrina, porque no hay culpa del uno ni del otro
que, dando contenido tico a la responsabilidad, haga indiferente que la accin se intente en contra del
uno o del otro, como en los casos de daos causados por los hijos o los pupilos mayores de 10 aos, en
los cuales la accin se puede deducir indistintamente por el todo, contra el autor directo o contra el
indirecto o en contra de ambos, en cuyo caso no se encuentra el propietario del animal y el que se sirve
de l, o el que lo guarda" (Aguiar).
"El abandono por s solo no hace cesar la responsabilidad del que fue dueo del animal
abandonado, si en razn o con motivo de ese abandono se llev a cabo por el animal el hecho daoso,
tanto porque el perjuicio se habra motivado por el abandono, cuanto que hasta la apropiacin por otro,
conserva el abandonante la posesin jurdica del animal, desde que puede an arrepentirse y readquirir
su dominio, su posesin material y volver a servirse de l" (Aguiar).
Es de necesidad que la tenencia del animal por persona diferente del propietario, para que
recaiga responsabilidad en esa persona, no sea meramente accidental o transitoria, pues entonces
faltara el supuesto indispensable: la tenencia del animal, en el sentido de poder manejar, conocer,
vigilar y cuidar al animal.
De otro lado, el tenedor debe tener el animal por algn ttulo que le confiere un derecho
autnomo en cierto modo en cuanto al animal. Quiere esto decir que si una persona como dependiente
del propietario del animal, cuida de ste, el propietario es responsable (es cuestin distinta la accin
posterior del propietario contra su dependiente), pues entra en juego el art. 1144 [art. 1981 del C.C.
1984], de responsabilidad indirecta.
Del artculo 1145 [art. 1979 del C.C. 1984] resulta que no es permisible que se aparte la
responsabilidad, probndose que no ha habido culpa, que el hecho no haba podido evitarse. Es una
presuncin de culpa in custodiendo, que no admite demostracin en contrario. Por eso dice el artculo
que aun cuando se hubiese perdido o extraviado el animal, se debe reparar el dao. No tiene por qu
averiguarse cmo se produjo la prdida o extravo. Ya en el hecho mismo de haberse producido ste,
hay una culpa anticipada del dueo del animal o de quien lo tena a su cuidado; y el dao producido en
tales circunstancias le es imputable.
Con el principio de la responsabilidad indefectible, sancionada en el precepto, no es
incompatible la excepcin contenida en la ltima parte, cuando permite que se pruebe que el dao
sobrevino por hecho de un tercero. Interviene entonces un nuevo factor, una culpa que irrumpe del
tercero, que da origen al dao. Casi aparece como superabundante la indicacin. La responsabilidad ya
no puede ser atribuida a otro sujeto que no sea aquel que por su hecho propio, dio origen a la accin del
animal causante del dao. Frente a la culpabilidad simplemente presunta, aunque sin prueba en
contrario, y por lo mismo necesaria del propietario o de quien debe cuidar el animal, se impone la culpa

subjetiva, real, comprobable del tercero, autor efectivo del dao. Esto es una demostracin en el sentido
que la responsabilidad que instituye el nmero 1145 [art. 1979 del C.C. 1984] es una por riesgo, ms
que una simplemente objetiva, y que el principio bsico de la armazn relativa a los actos ilcitos es,
por otra parte, el de la culpa.
Puede ocurrir que el accidente se produzca nicamente por imprudencia de la vctima o por
culpa concurrente de sta y el propietario o tenedor del animal. Entonces se aplicarn los principios
generales, que se han desarrollado con ocasin del artculo 1141 [arts. 1972, 1973 del C.C. 1984].
Es conveniente anotar que el dao causado por el animal, puede ser de cualquier naturaleza:
muerte, herida, golpe, infeccin, causados por el animal, y ya en la persona misma de la vctima o en
cosas de su propiedad, (un caballo desbocado que destroza el carro de un buhonero, v.g.) o en otros
animales (un toro da una cornada a un caballo y le causa la muerte).
Se aplica, por lo dems, el principio de la equivalencia de condiciones. Se requiere, pues, en
concurrencia de causas dainas, que la intervencin del animal sea decisiva; por lo que habra lugar a la
responsabilidad de pauperie, si por ejemplo, una persona para evitar que lo choque un caballo
desbocado, al huir hace caer a otra persona y sta se hiere.
RESPONSABILIDAD POR RUINA DE EDIFICIO
ARTCULO 1146.- El dueo de un edificio es responsable del dao que origine su cada, si sta ha
provenido de falta de conservacin o construccin. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1980.- El dueo de un edificio es responsable del dao que origine su cada, si sta ha
provenido por falta de conservacin o de construccin.
Referencias:
Digesto, lib. XXIX, tt. 2, ley 7, prrafo 2; ley 9, proem.; Cdigo francs, artculo 1386; espaol, 1907;
portugus, 2395; argentino, 1133 y 1134; chileno, 2320; uruguayo, 1327; boliviano, 970; venezolano,
196; peruano, 2196; alemn, 836 y 838; suizo, 58; brasileo, 1538; japons, 716 y 717; chino, 191;
mexicano, 1932; austriaco, 1319; italiano, 2053 (1155).
El art. 1146 [art. 1980 del C.C. 1984] establece una responsabilidad por riesgo. Se responde por
el dao causado por la cada de un edificio y esta responsabilidad incumbe al propietario, que en una u
otra forma tiene el beneficio derivado de esa propiedad. Es una responsabilidad sin culpa, en el sentido
que no precisa acreditar esta ltima.
A tenor del texto dispositivo, slo el propietario es responsable. No cabe, pues interpretacin
extensiva. Ni el usufructuario, usuario, administrador, arrendatario, poseedor en general sin ttulo
domnico, caen bajo la sancin legal.
No obstante, hay que observar que con relacin al art. 1386 del Cdigo francs, que mienta
especficamente al propietario, la interpretacin ha llevado a considerar que se puede demandar al
usufructuario, si la ruina del edificio proviene de un defecto de conservacin, por no haberse realizado
las reparaciones que conforme a ley son de cargo del usufructuario (Lalou). El art. 934 de nuestro C.C.
dice: "El usufructuario est obligado a efectuar las reparaciones ordinarias, y si por su omisin se
necesitan obras extraordinarias, debe hacer stas" [art. 1013 del C.C. 1984].
Tambin cabe accin del damnificado contra el arquitecto o empresario. El artculo 1556 [art.
1784 del C.C. 1984] responsabiliza a ste frente al propietario, si el edificio se destruye total o
parcialmente dentro de cinco aos, por vicio de construccin. Esta obligacin es contractual, y por ende
no tiene por qu extenderse a la que resulta con relacin a tercero (Chironi). Nadie duda, por otra parte,
que de funcionar el artculo 1146 [art. 1980 del C.C. 1984], le cabe al propietario accin de repeticin
contra el arquitecto o empresario, dentro de las previsiones del artculo 1556 [art. 1784 del C.C. 1984].
El hecho consistir en un dao causado por la cada de un edificio.
Ciertos autores se pierden en divagaciones casusticas sobre en qu sentido debe entenderse la
palabra edificio. Para zanjar discusiones repetimos la definicin de Warneyer sobre el particular:
"edificio es una construccin firmemente adherida al terreno, que es de cierta duracin, que tanto
facilita la entrada de personas como tambin la impide a personas extraas; su caracterstica y finalidad

es servir de albergue para hombres, animales y cosas. No es necesario que precisamente, los cimientos
sobre los cuales reposa el edificio estn incrustados en el suelo; basta que el edificio constituya un
conjunto inmvil por su propia masa. Dentro del trmino de una construccin ligada a un terreno, se
comprende una obra construida segn ciertas reglas tcnicas o segn la experiencia y vinculada con el
suelo, que sirve a un fin determinado. Es importante el tiempo de duracin para el cual tal obra ha de
servir. Cavidades afectadas por la extraccin de tierra y barro, no caen bajo la denominacin de edificio
en el sentido del artculo 836; tampoco rboles, aunque no estn arraigados. El artculo 836 no se
refiere a muebles que se encuentran en el terreno, pero que no estn firmemente unidos con el terreno"
(*).
La discusin respecto a si es necesario que la construccin se halle completamente terminada o
no, debe tambin zanjarse recurriendo al buen sentido. El propietario no responde sino cuando la cada
del edificio ha provenido de falta de conservacin o de vicio en la construccin. Se requiere, de
consiguiente, que tenga la cosa bajo su cuidado y que la haya recibido del empresario o arquitecto.
Luego, mientras est en construccin el edificio, no le puede alcanzar responsabilidad. Pero si se trata
de una construccin no acabada, pero s abandonada, entonces es lgica la responsabilidad recayente en
l. En tal coyuntura se presume que tiene o deba tener el propietario bajo su cuidado la cosa, poniendo
la diligencia exigible para su conservacin o habindose percatado del vicio en la construccin.
Lo relativo a una edificacin parcial o total, debe tambin juzgarse con un criterio practicista y
discrecional. Si lo edificado, as forme parte integrante de una construccin ms amplia general, lo
recibe el propietario antes de la terminacin de la construccin en general, y as tiene bajo su custodia
dicha parte ya edificada y puede apecibirse de algn defecto en su construccin, entonces entran en
juego los supuestos que fundamentan la responsabilidad.
En cuanto a lo que debe entenderse por cada del edificio, la interpretacin debe ser liberal. No
slo una cada total, sino tambin una parcial, es bastante. Slo ha de requerirse que lo derrumbado
forme parte esencial o integrante del edificio, de modo que el derrumbamiento o desprendimiento de
partes no esenciales o integrantes, como sean las cornisas, motivos ornamentales adheridos, etc., no se
incluyen dentro del caso, originndose en este ltimo supuesto, por el dao que se cause, una
responsabilidad comn; pero no la especial a que concierne el artculo 1146 [art. 1980 del C.C. 1984].
El mismo art. seala con toda precisin que la cada debe haber provenido de falta de
conservacin o construccin del edificio. Al respecto no cabe una extensin analgica, o sea, que si por
alguna otra causa se produjo la cada del edificio, el dispositivo no es aplicable.
"Una defectuosa construccin existe anota Warneyer cuando la obra no corresponde a las
exigencias propias segn la clase de su construccin, aunque no se haya producido un error tcnico al
ser edificada. De una conservacin defectuosa se trata, cuando el propietario no la conserva en forma
adecuada, o cuando no toma medidas de precaucin tan luego se d cuenta de un defecto especial. Si el
derrumbamiento de parte del edificio no tiene su causa en una construccin defectuosa o en una
conservacin deficiente, sino en un trato deficiente del edificio que en s no es defectuoso, entonces al
propietario del edificio, como tal, no le incumbe responder por el dao. La obligacin de indemnizar no
depende del efecto inmediato del edificio derrumbado. No es necesario que el defecto existente,
relativo a la construccin o conservacin, sea la nica causa del derrumbamiento. No es necesario
tampoco que las partes derrumbadas hayan causado el dao en forma inmediata por su cada; basta,
pero es necesario, que el movimiento producido por el derrumbamiento haya causado el dao, en forma
adecuada, y as sea que el dao se haya producido mediante otras masas puestas en movimiento por la
cada. Cuando el derrumbamiento de la obra ha sido causado directamente por accin de un fenmeno
de la intemperie, entonces se trata de investigar si estas influencias atmosfricas son fenmenos con los
cuales se debe contar segn la experiencia y a las cuales una obra debe resistir, puesto que su
construccin y conservacin han sido correctas, o si se trata de una acontecimiento natural o comn. En
el primer caso, precisamente el derrumbamiento de partes del edificio por consecuencias atmosfricas,
comprueba la deficiencia de su construccin y conservacin; en el otro caso, en cambio, falta condicin
para aplicar el artculo 836" (*).
En cuanto al dao que puede causar la cada de un edificio, l puede ser uno que cause la muerte
o una lesin a un hombre, o que cause la destruccin o malogre en alguna forma otro edificio u otra
cosa cualquiera de tercero.
El artculo impone una responsabilidad que se distingue del caso de la responsabilidad comn
en base a una culpabilidad subjetiva. El reclamante deber acreditar que la cada se debi a falta de
conservacin o construccin del edificio. Nada ms. El resto es de cargo del imputado. Si ste pretende
libertarse, deber probar que la cada no se debe a su culpa, que se debe a caso fortuito o fuerza mayor

o falta de la vctima o de un tercero. No es preciso, pues, por parte del demandante acreditar la culpa
del propietario, que se presumir. Por eso, comentando el artculo 1386 del Code Civil, escribe
Demogue: "esta disposicin legal tiene un carcter complejo, pues ella reposa sobre una idea de falta,
pero de falta objetiva. Ella exije una falta. El demandante debe probar que la construccin ha sido mal
hecha o que ha sido insuficientemente conservada, es decir, que se trate de actos contrarios a la
prudencia. Estos elementos de hecho no se presumen; precisa probarlos. El artculo 1386 aparece, pues,
como sin contenido, no siendo sino una aplicacin del artculo 1383. Pero la falta, como la reconoce la
jurisprudencia, es de carcter objetivo, o mejor, impersonal. Estando probada una de las circunstancias
precedentes, el propietario es responsable, sin que se tenga que establecer que es l quien se halla en
falta. La ley lo hace responsable de una manera irrefragable".
Como consecuencia de la clase especial de responsabilidad que se instala dentro del precepto
1146 [art. 1980 del C.C. 1984], no hay cuestin relativa a inimputabilidad del sujeto propietario. La
responsabilidad se impone en todo caso.
Es indiscutible que dentro del precepto, l atae slo al dao ya producido, no al dammun
infectum. Se recordar cmo en el Derecho romano se daba la cautio damni infecti, que tena como una
de las finalidades, prevenir un dao posible de un edificio que amenazase ruina. Los autores franceses
han polemizado sobre si en el derecho francs cabra obligar al dueo de un edificio ruinoso a
demolerlo o repararlo. Entre nosotros una discusin as carece de objeto, en vista del artculo 1027 del
Cdigo Procesal Civil (*), que permite la interposicin de la respectiva accin, bajo el ttulo de
interdicto de obra ruinosa, y en vista del artculo 860 del Cdigo Civil [art. 956 del C.C. 1984].
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
ARTCULO 1147.- Si varios son responsables del dao, respondern solidariamente. Empero, el que
pag la totalidad de la indemnizacin, puede repetir contra los otros y el juez fijar la respectiva
proporcin, segn la gravedad de la falta de cada uno. Cuando no sea posible discriminar el grado de
responsabilidad de cada uno, la reparticin se har por partes iguales. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1978.- Tambin es responsable del dao aquel que incita o ayuda a causarlo. El grado de
responsabilidad ser determinado por el juez de acuerdo a las circunstancias.
ARTCULO 1983.- Si varios son responsables del dao, respondern solidariamente. Empero, aquel
que pag la totalidad de la indemnizacin puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la
proporcin segn la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible
discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la reparticin se har por partes iguales.
Referencias:
Digesto, lib. II, tt. 10, ley 1, nmero 3; lib. IX, tt. 4, ley 2; Cdigo francs, artculos 1832 y 1833;
portugus, 2372 y 2375; austriaco, 1302; argentino, 1076-1087; chileno, 2314-2317; uruguayo, 1319 y
1331; peruano, 2204; japons, 719; alemn, 823, 830 y 840; suizo, 41 y 50; brasileo, 1518; mexicano,
1917; chino, 185; italiano, 2055 (1151, 1152, 1156); venezolano, 1195; sovitico, 408.
Se impone aqu una obligacin solidaria ex lege. Las reglas contenidas en las prescripciones que
tratan de las obligaciones solidarias (artculo 1209 y siguientes) [arts. 1183 y ss. del C.C. 1984], se
aplicarn, de consiguiente.
El Cdigo impone la solidaridad lisamente. Por lo tanto, no cabe entrar en el debate, hoy por lo
dems sobresedo, acerca de si cabe distinguir o separar la parte que cada coautor pudo tener en la
realizacin de la injuria.
Dice Giorgi: "Por lo dems no faltan escritores que, a pesar de reconocer la regla y estimar
responsables solidariamente a los varios coautores del hecho ilcito, recomiendan, sin embargo, que se
haga excepcin cuando pueda distinguirse la parte que cada correo ha tomado en el hecho. Querran en
este caso, que cada uno de ellos quedase tenido a la indemnizacin nicamente por una cuota
proporcional a su participacin en el hecho ilcito. Pero esta excepcin puede tenerse como buena en
Francia, donde el Cdigo no contiene ninguna disposicin explcita que sanciona la responsabilidad
solidaria entre los varios autores de un dao, y no es aceptable entre nosotros, estrechados como
estamos por las disposiciones claras e imperativas dictadas por el artculo 1156 de nuestro Cdigo Civil
y 39 del Cdigo Penal. Podra aceptarse solamente en el caso de que el dao fuese el efecto de varios
hechos ilcitos separados, en forma que constituyeran otros tantos delitos o cuasi-delitos bien
distinguibles, cada uno de ellos generador de un dao apreciable separadamente. Y es esto ciertamente

la mxima seguridad ya por nuestra jurisprudencia y sancionada en el prrafo ltimo del citado artculo
39 del Cdigo Penal" (*).
Va de s que dos son las circunstancias para que exista la obligacin resarcitoria solidaria: que
haya la pluralidad de sujetos a los que quepa adjudicarles responsabilidad y que estn los mismos
vinculados por un nexo fctico, la unidad del hecho delictual. "Ello ocurre escribe Alessandri cuando
varias personas se conciertan para la ejecucin de un delito, o cuando, sin concertarse, lo ejecutan en
comn, como si un individuo que ve que otro est tratando de herir a un tercero sujeta a ste para que
aqul pueda lograr su propsito, o si el delito proviene de la culpa o negligencia de varios, como si un
dao se produce porque dos personas encargadas de tomar ciertas medidas, las omitieran: dos vehculos
que, al chocar a causa de que sus conductores infringieron los reglamentos de trnsito, hieren a un
peatn. Se ha fallado que la negligencia de parte de una compaa de vapores y del capitn de un buque
al mantener a bordo aparatos para la carga y descarga que no ofrecen seguridad para los operarios, los
hace responsables solidariamente del dao causado a un trabajador con la cada de una "rueda catalina"
que no se hallaba suficientemente afianzada. Por eso, si el delito o cuasidelito ha sido cometido por una
sola persona, aunque sta forme parte de un grupo y no sea posible determinar quin fue su autor, no
hay solidaridad entre todos sus miembros; no ha sido la obra de varios. Tampoco la hay si un individuo
ha sido herido por una de las balas disparadas por dos cazadores; el dao lo caus uno de ellos y no
ambos. Si los delitos o cuasidelitos son varios e independientes entre s, sus autores no responden
solidariamente, aunque el dao que produzcan sea uno. La ley no atiende a l sino a sus causas, y stas
son diversas. La simple conjuncin material de hechos ilcitos desligados unos de otros no basta para
engendrar una responsabilidad solidaria; no hay entonces un delito o cuasidelito cometido por dos o
ms personas, como dice el art. 2317, sino varios delitos o cuasidelitos distintos. Es as aunque el dao
provenga de hechos ilcitos sucesivos que redunden en perjuicio de una misma persona o cosa: la
solidaridad no existe; no se trata de un mismo delito o cuasidelito, sino de varios. Tal sera el caso de
dos personas que, una en pos de otra, roban frutas de un rbol, aunque no pueda precisarse la cantidad
de que se apropi cada una; de tres individuos que sin concierto previo administran sucesivamente una
dosis de veneno a otro, dosis que por s solas no bastan para matarlo, pero que, reunidas, le ocasionaron
la muerte; de dos automovilistas que atropellan a una misma persona, uno despus del otro; de varias
fbricas de la misma naturaleza, pero de distintos dueos, cuyas emanaciones daan a los vecinos; etc.
En tales casos, cada autor ser responsable por s solo de la totalidad del dao causado con su
delito o cuasidelito".
La solidaridad a que se contrae el artculo 1147 [art. 1983 del C.C. 1984] no slo se presenta
cuando varios han realizado efectivamente el hecho delictual o participado en l. Tambin cae dentro
de la previsin legal el caso de la responsabilidad indirecta, en que conforme a lo indicado
oportunamente, hay dos responsables: el autor mismo del dao y quien en virtud de la ley o ex
conventione responda por l. Ambos son obligados solidariamente frente al tercero damnificado. No
cabe distinguir, para el efecto de la responsabilidad solidaria por culpa delictual, segn se trate de autor
principal, instigador o cmplice (artculo 50 del Cdigo Federal suizo de las obligaciones). "Si hay
varios autores principales no es de necesidad que hayan obrado de acuerdo; basta que cada uno de ellos
haya cometido una falta y que el concurso de esta falta haya sido el origen, la causa del resultado final"
(Func).
El artculo 1147 [art. 1983 del C.C. 1984] se refiere tambin a la accin recursoria. Parecera
intil la indicacin, desde que la repeticin por el que hizo el pago contra los dems obligados
solidarios, es un efecto propio y caracterstico de las obligaciones solidarias. Pero dos motivos pueden
explicar la disposicin expresa. El primero es que no ha faltado legislacin que cierre la accin de
regreso. Tal la argentina, en su artculo 1082. Se sabe que esta solucin es inadmisible, y ha sido
legtimamente desamparada en el Proyecto de Bibiloni. El Cdigo suizo deja la procedencia o
improcedencia de la accin de repeticin al criterio discrecional del juez; y en igual sentido se
pronuncia el Proyecto checoslovaco.
El segundo motivo que explica la produccin del precepto, estriba en que en el caso del artculo
1147 [art. 1983 del C.C. 1984], la repeticin se hace sobre bases distintas que en los otros casos en
general. En efecto, el precepto habla de que "el juez fijar la respectiva proporcin, segn la gravedad
de la falta de cada uno". En las otras hiptesis, de solidaridad pasiva en general, el deber de
contribucin se establece en principio por partes viriles. Aqu, tratndose de responsabilidad ex
maleficio, segn la gravedad de la falta y slo cuando no sea posible discriminar sta, la repeticin se
har por partes iguales.

Por lo dems, aquel que ha pagado puede repetir contra todos los participantes en el acto ilcito,
sea que hayan sido condenados conjuntamente con l o por separado, y as no hayan sido perseguidos
judicialmente por el lesionado (Demolombe).
INDEMNIZACIN POR DAO MORAL
ARTCULO 1148.- Al fijar el juez la indemnizacin, puede tomar en consideracin el dao moral
irrogado a la vctima. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1984.- El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la vctima o a su familia.
Referencias:
Cdigo alemn, artculos 847 y 253; austriaco, 1325; portugus, 2383; suizo, 47, 49; turco, 47;
mexicano, 1916; argentino, 1078; chino, 194 y 195; japons, 710; polaco, 157, prrafo 3; venezolano,
1196; italiano, 205.
Las legislaciones modernas acogen el dao moral, en cuanto debe o puede dar origen a
reparacin. Adems de las legislaciones citadas antes, que en una u otra forma se han decidido por la
admisin, es de remarcar que tambin ha penetrado en el Cdigo brasileo. "El Cdigo Civil anota
Bevilaqua toma en consideracin el dao moral, cuando en el artculo 76, autoriza la accin fundada
en el inters moral y cuando destaca algunos casos de satisfaccin por daos a la ofensa o la honra
(artculos 1547 a 1551), sin exclusin de otros anlogos, y mucho menos de aquellos en que los
intereses econmicos se confunden con el moral".
El art. 2059 del Cdigo italiano dispone: "El dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los
casos determinados por la ley".
Pero en cambio, el Proyecto argentino de Bibiloni se declara en su contra, y el autor con el bro
polmico acostumbrado, se esfuerza en explicar la repulsa. Por el contrario, en Argentina misma, con
referencia tambin a la labor de reforma del Cdigo Civil, en el trabajo presentado para tal propsito
por el Instituto de Altos Estudios de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de
La Plata, se opta no slo por mantener el sistema de tomar en consideracin el dao moral, lo que ya
ocurre en el artculo 1078 vigente, sino que se precisa y reafirma tal circunstancia (artculo 2591).
Parece, verdaderamente, que la discusin est superada. No se desconoce los argumentos en
contra, su agudeza y pugnacidad. No. Pero siempre aparecen ms categricas, ms convincentes, ms
cercanas a la justicia y equidad, las razones en pro. Hay dificultad claro est en precisar en trminos
pecuniarios un sentimiento, un afecto, un dolor. A veces parece un poco villano el hacer descender
estos atributos espirituales al trfico de las compensaciones en dinero. A veces se puede explotar,
especular, en gracia a esos sentimientos y afectos.
Pero ms grave que todo, ms injusto, es dejar impune, en base a tales consideraciones
objetantes, un dao, un mal, que se ha padecido precisamente en lo ms delicado y sagrado del existir
humano: el sentimiento. Esta consideracin fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias, una de
mero predicamento fctico (la dificultad en la determinacin del quantum de la reparacin), otra de
simple valor efectista (que los sentimientos no deban ser objeto de trfico pecuniario), y la tercera, que
apunta nicamente a una posibilidad circunstancial (la especulacin, el que se explote, se haga chantaje
o se engendren "codicias agresivas").
Y no se pretenda acumular otros reparos. Como el que el dao moral es por su naturaleza
pasajero (Gabba) o que el derecho violado no aparece netamente (Chironi). Demogue ha respondido:
"Pero es fcil responder que un dao material, como el hecho de privar temporalmente a un propietario
de su cosa, puede tambin ser pasajero. No se puede por lo tanto pretender que el derecho violado no
apareca netamente. No solamente en ciertos casos, el dao moral no es sino el efecto no patrimonial de
la lesin de un derecho corporal (destruccin de un objeto por el cual el propietario tena un afecto
especial), sino que l es un atentado a un derecho que la ley debe reconocer: el derecho a la afeccin,
etctera".
Sin duda alguna, la objecin de ms efecto consiste en la impresin para poder fijar el monto
del resarcimiento.

"Ma a questo che rappresenta l'Achille degli argomenti avversari, stato da un pezzo risposto
osservando che l'equivalenza no un presupposto necessario per l'indennizzo, e che il danaro oltre la
funzione di equivalenza, ha, como gi osservava Ihering nel celebre studio sull Interesse nei contrati, la
funzione di sassisfazione, serve cio a procurare altri piaceri, svaghi, godimenti, vantaggi che passono
far dimenticare la perdita o atturdirne il doloro" escribe Coviello. Agrega: "Quanto poi all" obiezione
che l'onore, la libert, la pace, sono beni inestimabili e che nessuma somma di danaro pu dirsi
adeguata, una verit che non si mette in dubbio, ma questa non una buona ragione per non lenire in
nessun modo il doloro del perduto bene: meglio pco que nulla". Si la tesis propugnada por Gabba, del
no resarcimiento del dao moral, por la dificultad de su apreciacin, fuese fundada lgicamente, se
debera negar el resarcimiento en el mayor nmero de casos, tratndose de daos patrimoniales
indirectos. Si se exigiese la certeza en todo caso, ni aun en el mbito contractual sera posible
determinar el lucrum cessans, puesto que no puede hablarse de certeza por hechos no acaecidos, y es
necesario contentarse con apreciaciones aproximadas, de acuerdo con el curso ordinario y normal de
las cosas.
Por eso, la doctrina ha tendido cada vez con ms insistencia a la consideracin del dao moral;
por eso los Cdigos modernos y proyectos en general lo han amparado; por eso donde a falta de
legislacin sobre el particular ha sido necesario pronunciarse, la jurisprudencia se ha mostrado
favorable a l. As, la jurisprudencia francesa, la italiana (aunque con vacilaciones), la common law.
Hay la razn fundamental de justicia, de equidad, antes esbozada en su favor. El argumento irnico de
Giorgi: se debe reparacin por un asno que se me roba, pero no se debe si se me roba mi honor, mi
tranquilidad, mi libertad, es de una fuerza impresionante incrontrastable.
Huellas de la satisfaccin debida al dao moral se encuentra ya desde el derecho romano. "El
derecho romano apunta Fischer mantiene siempre al lado de las penas pblicas y de las actiones
populares, acciones penales puramente privadas que slo pueden hacerse valer por el perjudicado y en
beneficio suyo. No obstante, conforme avanza la evolucin, va separando cuidadosamente las actiones
poenales de las rei persecutoriae, asignando a stas por funcin, meramente la de resarcir el dao
patrimonial, mientras que a las primeras se reserva la proteccin de los bienes jurdicos inmateriales.
Para lograr esta proteccin, los romanos creen necesario, adems de conceder al interesado una
participacin en dinero indemnizacin del dao no patrimonial, hacer que el culpable experimente a
su costa y en dao suyo ese beneficio. Entre esas actiones poenales merece especial mencin la actio
injuriarum, que castigando la contumelia, defenda esencialmente los atributos inmateriales de la
personalidad. En el derecho comn no perece la idea, y as se tiene tpicamente la pecunia doloris, que
se desprende de una ley Carolina. La institucin fue recogida en el Cdigo sajn (artculo 1489) y en el
prusiano (I, 6, N 112 S.)".
Parece, pues, ocioso discutir el problema. El Derecho moderno no va a quedar a la zaga en
sensibilidad, esmerado esfuerzo de justicia, inteligente percepcin de las realidades de la vida, de
Derechos antiguos.
En nuestra legislacin, ya el dao moral haba merecido ser tomado en cuenta en el Cdigo
Penal actualmente vigente (expedido en el ao 1924), que en su artculo 66 dice que la reparacin civil
comprender: "la indemnizacin del perjuicio material o moral" (*). El derogado Cdigo Civil (**), en
su artculo 2202 se refera a una "indemnizacin proporcionada" a la injuria inferida.
En el Cdigo actual, el artculo 1148 (***) [art. 1984 del C.C. 1984] est referido al caso de
acto ilcito. O sea, que no concierne en general a la reparacin del dao moral. El artculo 1148 se
vincula con el artculo IV del Ttulo Preliminar que reza as: "Para ejercitar o contestar una accin es
necesario tener legtimo inters econmico o moral. El inters moral slo autoriza la accin cuando se
refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley" [art. VI, T.P. del C.C.
1984].
La disposicin del artculo IV del Ttulo Preliminar [art. VI, T.P. del C.C. 1984] es declarativa;
indica un carcter general propio de la accin. La del artculo 1148 [art. 1984 del C.C. 1984] es
concreta y limita la posibilidad de iniciar una accin de reparacin por dao moral al caso de un acto
ilcito. La restriccin debe explicarse, pues ha habido en general rechazo para admitir la resarcibilidad
del dao moral, tratndose de incumplimiento convencional, por el prejuicio pandectista tan arraigado
acerca del carcter patrimonial de las obligaciones.
As, pues, tratndose del dao no patrimonial convencional slo cabe accionar cuando la ley
expresa y concretamente lo consiente; como ocurre, por ejemplo, en el caso de ruptura de esponsales
por culpa exclusiva de uno de los desposados, si la no celebracin del matrimonio daa gravemente los
derechos inherentes al otro desposado (art. 79) [art. 240 del C.C. 1984]. Tratndose del dao no

patrimonial derivado de acto ilcito se permite la accin, en trminos generales, en mrito del art. 1148
[art. 1984 del C.C. 1984].
La Exposicin de Motivos, por lo dems, justificando el dispositivo y precisando sus alcances
dice as: "No es preciso, por otra parte, que el dao sea material o patrimonial. Puede tratarse de
verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores o en menoscabo de ciertos bienes
inmateriales. No nos han parecido bastantes las observaciones relativas al carcter pasajero de estas
situaciones, ni las dificultades invocadas para relacionar los daos morales y las indemnizaciones. A
travs de stas y otras observaciones, la institucin se ha instalado en los Cdigos modernos y tiene sus
desarrollos en la jurisprudencia de los tribunales. La actitud prudente de nuestra formulacin puede ser
notada en el hecho de haberse atribuido al juez la facultad de influenciar la indemnizacin por el factor
moral que hubiere intervenido. Por este medio la jurisprudencia estar habilitada a reparar o a
satisfacer todos los intereses respetables. Habrn casos sin duda en los que la solucin ms indicada sea
la de dar satisfaccin a los sentimientos de la persona humana, o al perjuicio de ciertos aspectos de
bienes no materiales".
La reparacin moral puede darse unida a la patrimonial. Creemos, coincidiendo con la
interpretacin de Cornejo y de Solf, que tambin puede darse independientemente, sin que vaya unida a
una reparacin patrimonial. Como lo observa Solf, esta interpretacin dimana de la Exposicin de
Motivos, que dice: "habr casos sin duda en los que la solucin ms indicada sea la de dejar
satisfaccin a los sentimientos de la persona humana, o al perjuicio de ciertos bienes no materiales".
El artculo 1148 [art. 1984 del C.C. 1984] habla simplemente de "dao moral". Luego, el
llamado inters de afeccin queda fuera de su mbito. As debiera ser, dentro de una hermenutica
estricta. Pero la distincin misma, entre dao moral propiamente dicho y valor de afeccin, es de
escolstico sentido y debe ser abrogada. Escribe Fischer: "Para apreciar el error de esta distincin basta
fijarse en lo que queda dicho en el texto. A lo cual aadimos: existen valores de afeccin perfectamente
legtimos y objetos caros (recuerdos de los padres, de los hijos, del esposo) cuyo valor slo el
interesado mismo puede apreciar, pero cuyo aprecio y valorizacin legitima ticamente la sociedad.
Supongamos que roben al interesado cualquiera de estos objetos: el que considere el hecho
objetivamente, tendr que decir que tambin l mutatis mutandis, sentira en su caso con la misma
intensidad la prdida (aunque el tal objeto slo tenga un valor patrimonial insignificante). No es lo
mismo que acontece con los dolores y las lesiones corporales? Nadie siente fsicamente los dolores de
otro: puede nicamente decir que los sufrira igual que l, si hubiese sido vctima de la lesin". Del
mismo autor: "Nadie en el mundo puede saber con seguridad ni valorar en carcter y extensin, el dolor
que yo sufra, mi angustia y el sentimiento de vergenza y pudor que en m despierta un acto". No
obstante, el juez conoce y falla sobre estas lesiones personalsimas y concede, para repararlas, la
indemnizacin en dinero que cree justa. Por qu no reconocerle igual poder para apreciar el inters de
afeccin?
El artculo 1148 [art. 1984 del C.C. 1984] habla de "indemnizacin". Esto puede inducir a error.
Pues indemnizacin supone resarcimiento en dinero, es decir la reparacin indirecta o subsidiaria. Pero
en todo caso, tratndose de cualquier dao, patrimonial o no, cabe siempre, en principio, y
precisamente en cuanto sea posible con carcter preferente, la reparacin natural. Slo que
tratndose de daos inmateriales tal reparacin es ms difcil de practicarse.
El artculo 1148 declara que el juez puede tomar en cuenta el dao moral. As se deja el asunto
al criterio enteramente discrecional del juez. "El otorgamiento de una indemnizacin a ttulo de
reparacin moral escribe Func se deja a la libre apreciacin del juez. Por regla general ella no ser
acordada sino en casos muy especiales. Para fijarla, el juez tomar desde luego en cuenta, todas las
circunstancias determinadas por los artculos 43 y 44 en materia de daos e intereses; l apreciar el
grado de la falta. En tales materias se deja al juez una gran latitud, porque los dolores fsicos y morales
no pueden medirse. No es, pues, necesario que el perjuicio sea particularmente grave, contrariamente a
lo que pasa en el artculo 49. La falta concomitante del lesionado excluye toda indemnizacin moral,
sobre todo si aqulla existe desde el comienzo, y de una manera grave y preponderante" (*).
Pero es necesario detenerse un poco ms en este punto del criterio determinativo de la
indemnizacin. Es muy difcil precisar la relacin de equivalencia entre el dao moral y su reparacin,
por la propia ndole de aqul; por lo cual no cabe sino adoptar un criterio relativo de adecuacin.
Dentro de la teora llamada satisfactoria, los dos elementos de juicio fundamentales son la extensin del
dao y la personalidad de la vctima. "El buen sentido, como dice Givord, exige tener en cuenta la
extensin objetiva del dao". En cuanto a la persona de la vctima, la receptividad o idoneidad afectivas
de la misma son de una capital importancia, y todas las circunstancias inherentes a la personalidad de la
vctima son de tener en cuenta como edad, condicin social, etc. Pero no puede desairarse lo relativo a

la gravedad de la falta del causante del dao. Hay una irresistible tentacin a someter el monto de la
reparacin en general a la influencia del mayor grado de gravedad de la falta, a virtud de imponderables
estimaciones ticas y a la circunstancia de la dificultad misma de fijar la indemnizacin propiamente
equivalente al dao sufrido. Esta dificultad se magnifica en relacin al dao moral.
De cualquier manera, dentro del mbito discrecional judicial en lo que atae al monto de la
reparacin, debe recomendarse que esta ltima no se convierta en fuente de enriquecimiento
injustificado, dando pbulo a avideces pecuniarias. Todo ello quedar librado al prudente criterio del
juez. Escribe Brebbia: "En numerosas decisiones judiciales, en nuestro Derecho como en el Derecho
francs, se hace expresa mencin de la necesidad de que la reparacin no sea para la vctima motivo de
un enriquecimiento sin causa. Pese a apoyar en un todo la justicia de dicho criterio, no podemos menos
de hacer notar el peligro que se corre de aplicar demasiado estrictamente el mismo: el de reducir a
cantidades mnimas las indemnizaciones que se acuerden en concepto de reparacin de agravios
morales. Por lo general, segn se infiere del estudio de los fallos dictados sobre la materia en los
tribunales argentinos, los jueces han sido ms prudentes que generosos al determinar el monto de la
reparacin, habiendo llegado en muchos casos la prudencia hasta el extremo de hacer inoperante para el
fin propuesto las sumas acordadas en concepto de reparacin".
Se discute sobre el carcter netamente personal de la accin de reparacin del dao moral.
Minozi ha sustentado que no pasar a los herederos; pero la jurisprudencia suiza se ha pronunciado en
sentido opuesto.
Sobre el particular, Givord resume la cuestin as: "Tres tesis se enfrentan. La primera admite
en todo caso la transmisin de la accin; la segunda solamente admite que los herederos continen la
accin empezada por el causante; la tercera rehsa en todo caso la transmisin de la accin".
Si la accin no ha sido entablada antes del fallecimiento del lesionado moralmente, no cabe que
se inicie la accin por sus herederos, por el carcter personal de la accin. Pero si el fallecimiento se
produce despus de entablada la demanda, no se percibe motivo que empezca que los herederos la
prosigan. La decisin en relacin al carcter personal de la accin se ubica en la facultad exclusiva de
la vctima de accionar o no. Interpuesta la demanda los herederos pueden legtimamente ser fieles a la
voluntad del de cujus, de conseguir la sancin indemnizatoria. No es bice, apartndonos en este punto
de Solf, lo dispuesto en el art. 1232 del C.C. [art. 1218 del C.C. 1984], que dice que la obligacin no
inherente a la persona se transmite a los herederos. Esta prevencin slo rige para el caso de no haberse
entablado la demanda, visto el asunto desde el lado activo de la relacin obligacin, pues visto desde el
lado pasivo en el caso ahora considerado, no se trata de obligacin transmisible a los herederos del
deudor, que es a lo que concierne el art. 1232 [art. 1218 del C.C. 1984], sino del derecho a exigir la
obligacin de parte de los herederos del acreedor.
No hay casi vacilaciones en cuanto a que la accin por reparacin moral no corresponde a
acreedores, por accin oblicua. Esto se desprende del inc. 4 del art. 1233 [art. 1219 inc. 3 del C.C.
1984], que autoriza el ejercicio de la accin subrogatoria sobre los derechos del deudor que no son
inherentes a la persona del mismo.
Quien sufre el dao es, desde luego, el accionante. En caso de muerte, el juez apreciar quines
son los que resulten afectados en forma tal que se justifique la accin. "Parece preferible anota
Demogue de acuerdo con la jurisprudencia, limitar la accin a los parientes prximos y no discutir
sobre si haba afeccin, limitarse a las presunciones y no descartar la accin sino cuando hay hechos
indiscutibles para ello, como una separacin de cuerpos. Pero segn nosotros sera preferible conceder
a los parientes lejanos a falta de otros, la indemnizacin, por ser sta una afirmacin del derecho, a fin
de que en cuanto sea posible el acto no quede sin sancin". El artculo IV del Ttulo Preliminar [art. VI,
T.P. del C.C. 1984] indica que la accin slo corresponde al agente o a su familia.
Lo concerniente a determinar si ha habido un dao moral, que sea causa de invocacin del
artculo 1148 [art. 1984 del C.C. 1984], es una cuestin de hecho. As tambin el monto de la
reparacin, que precisamente aqu es muy difcil de determinar. En todo caso, debe evitarse el abuso: la
indemnizacin aqu es una "satisfaccin", como se ha dicho, tiene una funcin equivalencial
aproximada o relativa, por los dolores o quebrantos padecidos. Nunca debe ser una fuente de beneficios
exagerados de especulacin.
Si el perjuicio es pequeo, que no merezca tomarse en consideracin, el juez puede rehusar toda
indemnizacin: De minimus non curat praetor.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

ARTCULO 1149.- Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro, est obligado a la
restitucin. [C.C. 1936]
Concordancias con el Cdigo Civil de 1984:
ARTCULO 1954.- Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro est obligado a
indemnizarlo.
Referencias:
Digesto, lib. 50, tt. 17, ley 206; lib. 12, tt. 7, ley 1, prrafo 3; Cdigo, lib. 4, tt. 6, 09; Cdigo alemn,
artculo 812; suizo 62; austriaco 1041 a 1043; mexicano, 1882 y siguientes; japons, 703 y siguientes;
turco, 61; polaco, 123; peruano, 2110, inciso 2; chino, 179; italiano, 2041, 2042; venezolano, 1184;
sovitico, 399 s.
La Exposicin de Motivos indica lo siguiente: "Con el propsito de asegurar el equilibrio en las
relaciones civiles, no hemos vacilado en adoptar el instituto del enriquecimiento indebido. Es uno de
los aspectos ms delicados del problema de la responsabilidad. Es tambin el que marca la tendencia
ms acentuada hacia la realizacin jurdica de las normas morales. El enriquecimiento indebido supone
el empobrecimiento del actor, una derivacin patrimonial y la oposicin con el derecho que exige el
equilibrio de los patrimonios. Esta oposicin ha de significarse en la falta de fundamento jurdico que
sustente la prestacin del empobrecido. La validez de las relaciones civiles tiene su base en el dominio
de la voluntad y adquiere su forma jurdica en la expresin de la voluntad. El derecho social aconseja
atribuir a las relaciones civiles, criterios que no la subordinen a interpretaciones individuales sobre sus
fines, o las intenciones de los que intervienen en la vida del derecho. Sin disolver la estructura de los
actos jurdicos, deben evitarse las transmisiones de valores a las que falten un fundamento obligatorio.
Esta nocin de fundamento obligatorio o de causa no puede ser establecida en su generalidad. La
doctrina y las legislaciones no la han alcanzado. El enriquecimiento indebido debe ser objeto de
aplicaciones jurisprudenciales dominadas por la garanta del derecho y por el sentimiento de lo justo y
de lo equitativo. Cuando la ley proporciona los medios de restablecer el equilibrio, no juega
supletoriamente la accin de enriquecimiento indebido. Ella es independiente, y combinada con el
respeto de la expresin de la voluntad, constituye una nueva corriente de objetividad, que da relieve a
las caractersticas del Derecho social moderno. Como esta nocin no depende de la voluntad, est en la
obligacin de restituir todo aquel cuyo patrimonio se ha acrecido injustamente aunque se trate de
incapaces. Hemos referido el instituto de enriquecimiento indebido a la teora de los actos ilcitos
partiendo del concepto de que la adquisicin tiene por fundamento un hecho que es contrario al
Derecho".
Es indudable el acierto del Cdigo al haber dado acogida al instituto del enriquecimiento sin
causa. Se destaca, en efecto, la necesidad que existe de legislar sobre l. Hay una serie de situaciones
que instan el ser tratadas en mira de principios fundamentales de justicia y equidad. Todas se resumen
dentro de un principio bsico: nadie debe estar sujeto a una obligacin sin que exista una causa jurdica
para ello; es decir, una razn, fundamentalmente vlida, que merezca la consideracin de la ley.
Es la mxima de constat, id demum posse condici, alieni, quod vel non ex iusta causa ad eum
pervenit, vel redit ad non iustam causa, que ya impona el Digesto. Es tal la razn que debe guiar al
legislador para permitir que proceda la restitucin en tal caso, habiendo ms propiedad en referirse a tal
fundamento, que hablar de que nadie debe enriquecerse en dao ajeno. Nadie debe quedar obligado en
favor de otro sin una iustam causa, que respalde tal obligacin. He ah la razn de ser para que la ley
reprima el enriquecimiento sin causa, facultando para una accin de repeticin en favor del
empobrecido y contra el que se enriqueci.
El desplazamiento en el contenido entre dos patrimonios con mengua del uno y magnificndose
el otro, debe facultar, si aqul carece de racional origen, para una pretensin restitutoria en direccin
contraria. El principio que domina la materia es que todo enriquecimiento desprovisto de causa
jurdica, da origen en provecho de aquel a cuyas expensas l ha tenido lugar, a una accin de repeticin
por lo que de ello reste. No basta decir, como se hace a veces, que nadie debe enriquecerse a expensas
de otro. Esta frmula pone de lado una de las condiciones de existencia de la obligacin, pues sta
supone a la vez los dos hechos siguientes: un enriquecimiento y una falta de causa. Esta teora difiere
igualmente de la de verso in rem, de la que se ocupa el Cdigo prusiano (Saleilles).
La necesidad de establecer el principio a que se contrae el artculo 1149 [art. 1954 del C.C.
1984] se destaca dentro de la estructura del Cdigo, pues ste no mienta causa como elemento o
requisito constitutivo del acto jurdico. De tal modo, la causa entra en juego como elemento de

consideracin ulterior. El acto vale, es eficaz, con prescidencia de su origen causal, es decir, de la
existencia de la causa como causa fuente. Pero si por efecto del acto sobrevienen desplazamientos
patrimoniales que chocan contra la justicia, entonces debe ofrecerse los medios para restablecer la
situacin alterada, obtenindose la debida restitucin. La causa interviene, en tales circunstancias,
como causa fin. Hay, as, dos rdenes de situaciones. Primero es el negocio que se mantiene, en que
puede no investigarse cul sea la causa que lo origina. Segundo, es la situacin sobrevenida despus de
concluido el negocio, en que cabe examinar si es justa o no la causa de la modificacin patrimonial que
se ha producido entre las partes por efecto del negocio. La distincin, pues, entre la causa del
desplazamiento patrimonial y la causa del enriquecimiento resulta fundamental, para entender
debidamente el carcter del instituto del cual ahora nos ocupamos (Torino).
El enriquecimiento sin causa es una fuente autnoma de obligaciones al lado del acto jurdico,
del acto ilcito y, adems, de la ley, si es que no se reputa que la figura cae dentro de las obligaciones
que en relacin a su origen son ex lege.
De lo anterior desciende que es inaceptable el criterio que inspira al legislador nacional, cuando
en el ttulo de los actos ilcitos dedica un artculo al enriquecimiento sin causa, de modo que hace del
ltimo un hecho subsumido dentro de la consideracin debida a los primeros. La circunstancia de que
la adquisicin en que consiste el enriquecimiento tenga por fundamento un hecho que es contrario al
Derecho, no basta, como errneamente supone la Exposicin de Motivos, para atribuir a la figura de
que ahora se trata, el carcter propio de la figura de los actos ilcitos. Parece que parte en este punto el
legislador, de la concepcin desprestigiada de Vergniaud y principalmente de Planiol. La asimilacin de
las dos situaciones es arbitraria. En el acto ilcito hay siempre un hecho (o una omisin) imputable al
que debe la reparacin; en la situacin que ahora se estudia, el enriquecido puede permanecer pasivo,
de modo que la variacin en el valor patrimonial entre demandante y demandado se debe a hecho del
empobrecido, del demandante. Slo en el supuesto que la responsabilidad civil reposara enteramente en
la idea de la responsabilidad objetiva, sera (y esto, an con reservas) explicable mirar desde el mismo
punto de vista las dos situaciones jurdicas. Se sabe que tal idea no se instala en general en Cdigo
alguno, y tampoco en el nuestro.
Que el criterio del Cdigo es vulnerable, se demuestra fcilmente a mayor abundamiento, por
dos sencillas reflexiones. La primera es; que aun el incapaz, privado o no de discernimiento suficiente,
debe responder en virtud del principio de la restitucin de lo obtenido ex iniusta causa; en cambio
tratndose de los actos ilcitos, slo el que tiene conciencia de sus actos queda sujeto a responsabilidad.
La segunda es: que tratndose del enriquecimiento sin causa la responsabilidad queda limitada por el
provecho obtenido; en cambio tratndose de los actos ilcitos, la reparacin no tiene otro lmite que el
monto del perjuicio sufrido.
La accin restitutoria por enriquecimiento injusto puede presentarse en atinencia a relaciones
contractuales o extracontractuales; puede el hecho del enriquecimiento consistir en un acto lcito o
ilcito. En el propio Cdigo se indica una serie de situaciones que originan la accin repetitoria. As, en
los artculos 842, 1662, 1235 3 parte, 835, 836, 883, 885, entre otros (*).
El Cdigo de 1852 dispuso que tratndose de las obligaciones que se constituan sin convenio,
uno de los principales informantes era: "Nadie debe enriquecerse con detrimento de otro". Otro era: "El
que quiere aprovecharse de un hecho no puede dejar de someterse a sus consecuencias" (artculo 2110,
incisos 2 y 3). Se consagraba as, como norma general, la obligacin de restitucin por razn de
enriquecimiento injusto, como resutaba del primero de los dos principios consignados, pues el segundo
concerna especialmente al caso llamado de la "gestin de negocios anormal", es decir, al caso del
empleo til en la gestin de negocios. Son frmulas idnticas a las contenidas en el Proyecto de Freitas
(artculos 2698-2699).
En el Derecho romano, la repeticin del enriquecimiento indebido, se fue creando y
desarrollando de acuerdo con las exigencias prcticas que la imponan. Por eso no se elev propiamente
a una perfecta sistematizacin. Se fueron creando, ms bien, las condictiones, cada una referida a un
caso especial. "La condictio es un medio jurdico particular para corregir el enriquecimiento injusto;
acciones de repeticin que se dirigen contra un acto formalmente vlido, destruyendo cualquier ventaja
pecuniaria que de l deriva. Es una accin personal, de derecho estricto; y abstracta en el sentido de que
la frmula mediante la cual se ejerca no indicaba la causas que la fundan" (Torino).
Las condictiones se distinguan segn el objeto a que ellas concernan, y as se hablaba de
condictio certa pecunia, condictio certa rei (llamada tambin tricataria) y condictio incerti, segn que
tal objeto consistiese en dinero, o en una cosa cierta o no. Pero la clasificacin realmente importante,
que aparece del Derecho justinianeo, es la que las distingue as: condictio indebiti, condictio ob causam

datorum (tambin llamada causa data, causa non secuta), condictio ob turpem vel iniustam causam,
condictio sine causa en sentido estricto.
Tambin se conoca la condictio ex lege y furtiva. Carece de inters detenerse en estas dos
ltimas. La condictio ex lege sancionaba todo crdito establecido por la ley, sin indicacin de accin.
La condictio furtiva era la accin civil emergente de la comisin del delito de furtum.
Como las condictiones concernan a las diversas situaciones especiales para las que se
instituan, no puede hablarse propiamente de que existiera una condictio generalis, como ocurre por
ejemplo con el Cdigo alemn, al implantar el principio general de la institucin por un
enriquecimiento sin causa (artculo 812).
La condictio indebiti concierne a la repeticin por el pago indebido. La condictio ob causam
datorum sirve para repetir la prestacin hecha en vista de una causa futura ae honesta que no se realiza.
Ejemplo clsico de esta condictio ob rem dati (o causa data causa non secuta) es el de constitucin de
dote en vista de matrimonio que no se lleva a efecto. La condictio ob turpem vel iniustam causa,
supone una prestacin recibida en vista de una finalidad ilegal o ilcita; pero quedaba casada por el
principio de nemo auditur, etc. La condictio sine causa en sentido estricto era procedente para otros
casos de adquisiciones sin causa, que no caan dentro de las anteriores categoras.
Tambin en el Derecho romano se estableci la llamada accin de in rem verso, por la cual el
pretor, superando la rigidez del derecho estricto, que impona el rgimen de la no representacin,
acordaba a quien haba contratado con un hijo de familia o un esclavo, demandar al padre o patrn, si
stos haban obtenido provecho del contrato celebrado. La actio de peculio responda a idntica
finalidad; y segn los romanistas modernos, no se distingua por su naturaleza misma de la in rem
verso, aunque s por ciertos efectos (duracin de la accin, carcter de obligacin in solidum).
Adems, tambin los romanos instituyeron la actio in rem verso utilis; accin pretoria de
equidad, para el caso de que alguien se hubiese enriquecido por efecto de un contrato celebrado entre
dos personas sui iuris; o sea, en el caso de un enriquecimiento indirecto; aunque hay algunos
romanistas que niegan la existencia de tal accin, sobre todo antes de la compilacin justinianea. Como
es sabido, tal accin ha quedado en el Derecho moderno, por ejemplo el francs, absorbida dentro de la
gestin de negocios.
El Code civil no ha establecido ninguna regla general sobre el enriquecimiento injusto. Slo ha
tratado del caso de la condictio indebiti en su artculo 1280 y siguientes [art. 1267 y ss. del C.C. 1984].
Pero el Derecho francs, por obra sobre todo de los arrts, crea la accin de in rem verso. sta no se
confunde con la accin del mismo nombre del Derecho romano, cuya caracterstica se indic antes,
pues como se record, ella serva para repetir por un enriquecimiento que haba recado en un padre o
patrn, por efecto de un contrato celebrado con una persona in potestate. Tampoco la accin de in rem
verso del Derecho francs, se confunde con las condictiones. "En lugar de repetir una prestacin no
causada, encuadrada dentro de un contrato, invocando una condictio, el Cdigo Civil, siguiendo a
Domat, declara nula la convencin. La teora de la condictio ha quedado, pues, incorporada dentro de la
nocin del contrato. La prohibicin de enriquecerse a expensas de otro queda, por consecuencia,
legalmente garantizada en el caso de las convenciones por la precitada idea de causa. Sera paradgico
superponer una nueva accin basada sobre idntico fundamento" (Mosiou). De modo que el expediente
de in rem verso tiene su aplicacin en el campo de las obligaciones extracontractuales.
El Derecho helvtico-teutnico ha ofrecido el mrito sobresaliente de haber hecho una
construccin sistemtica y elevado a principio general, el que nadie debe enriquecerse en detrimento
ajeno ex iniusta causa. Es decir, que ha creado propiamente, la condictio generalis. En el artculo 812
del Cdigo alemn se lee: "El que por una prestacin o de cualquier otro modo obtenga una cosa sin
causa legtima, a costa de otra persona, est obligado a restitucin" (artculo 812). Y el Cdigo suizo se
expresa en trminos idnticos (artculo 62).
El sistema se basa en las condictiones romanas. La restitucin funciona en todo caso en que
haya habido transmisin de valor patrimonial sin causa justa, sea dentro de un contrato o fuera de l.
As, se trata de un rgimen distinto al que resulta de la accin de in rem verso. Es que la causa como
elemento integrante necesario en todo acto jurdico no puede quedar definitivamente excluida, de tal
modo que es preciso, tambin en el campo de las convenciones, sobre todo en aquellas de carcter
abstracto, y singularmente aqu con mayor necesidad, dar entrada al principio de la restitucin por
enriquecimiento sin causa.

Nuestro Cdigo destina slo el precepto 1149 [art. 1954 del C.C. 1984] al asunto de que ahora
se trata, salvo el caso especial de la repeticin por pago indebido, que trata en sus artculos 1280 y
siguientes [art. 1267 y ss. del C.C. 1984]. El artculo 1149 importa la admisin de una condictio
generalis: habr lugar a repeticin cuando sin causa legtima se haya producido un desplazamiento
patrimonial que enriquezca a una en detrimento de otra persona. Y la frmula general del artculo 1149
puede abarcar los diferentes casos de enriquecimiento, con la excepcin derivada de la referencia antes
indicada, del rgimen especial consagrado para la condictio indebiti.
Dentro del sistema de nuestro Cdigo, la falta de causa en cuanto origina la accin repetitoria,
puede obrar no slo en los casos de obligaciones gestadas bajo consentimiento presunto, sino tambin,
y aqu con tanto mayor necesidad, tratndose de aquellas formadas ex contratu. En efecto, en este
ltimo supuesto es de justicia restablecer la situacin patrimonial alterada por el efecto del convenio
cumplido. Entonces hay que distinguir entre la causa de la obligacin a cumplir y la causa del
desplazamiento patrimonial. Lo primero puede o no ser tomado en cuenta (discriminacin entre actos
causados y abstractos); de todos modos la obligacin debe cumplirse. Lo segundo, si el desplazamiento
es sin causa justa, da lugar a la condictio. Por eso, como se indica en la Exposicin de Motivos del
Cdigo alemn, se busca la anulacin de la adquisicin patrimonial o de un derecho, que es vlido
segn las reglas legales, mas no causado, es decir, carente de una causa jurdica. Cundo existe o no
esta causa, se determina en seguida.
La ponencia de Windscheid, de la previsin contractual, elemento subjetivo de sutilsima
naturaleza intercalado entre el contenido objetivo del acto y el motivo impulsivo, no prosper en el
seno de la comisin elaboradora de B.G.B.; y est hoy unnimemente abandonado. Se sabe la brillante
refutacin a la concepcin de Windscheid, formulada por Lenel. La causa slo puede ser enjuiciada
segn un criterio objetivo: el contenido mismo del acto. La ley misma, y lo que determine respecto a la
naturaleza, carcter y alcance del acto o hecho de que se trate, esto es lo que ha de servir para
determinar cundo la adquisicin patrimonial es causada o no, o sea, cundo no se permita o funcione
la repeticin. La ley puede en determinados casos, por diversas consideraciones, declarar improcedente
la misma. As, la no responsabilidad por frutos-intereses, tratndose del poseedor de buena fe; el caso
legislado en el nmero 1281 [art. 1268 del C.C. 1984]; la consolidacin de derechos, por prescripcin
en favor del accipiens, ya sea aqulla negativa o de dominio; la no repeticin por intereses mutuatarios
voluntariamente pagados (artculo 1583); la no repeticin de lo pagado en virtud de deuda prescrita o
en base de un deber moral (artculo 1285); la no repeticin de lo prestado por funcionamiento de la
regla del nemo auditur, etc. (artculo 1285) [art. 1275 del C.C. 1984].
Una cuestin que se plantea es la referente a si la condictio tiene el carcter de accin
subsidiaria. Los autores alemanes discrepan, estando algunos por una solucin asertiva y otros por la
opuesta. La mayora se inclina por la ltima, as como la jurisprudencia. "La pretensin por
enriquecimiento indebido escribe Staudinger no es de naturaleza subsidiaria, de tal modo que
quedara excluida en caso que al perjudicado asistiere otros recursos legales; por ejemplo, reclamacin
por daos en virtud de acto ilcito, contra el enriquecido o un tercero. Es evidente, empero, que la
pretensin por enriquecimiento incausado, relativa a la devolucin de la propiedad, ser negada a
aquel que no ha perdido su propiedad. La pretensin por enriquecimiento indebido para devolucin de
una cosa, como condictio possessionis, puede corresponder al propietario y no est excluida por la
circunstancia de que aqul puede an ejercitar la accin para la posesin de la cosa".
Requisitos del enriquecimiento sin causa
Examinemos ahora los requisitos para el enriquecimiento injusto.
Precisa, como se deduce del nombre mismo de la figura, que el demandado haya obtenido un
provecho, y consecuentemente que el demandante se haya empobrecido. Y precisa, que haya una
relacin causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento.
Veamos lo referente a si la situacin patrimonial del obligado haya mejorado. "El conjunto de
todo lo obtenido, considerando todos los valores gastados al efecto y las cargas que en ello se basan,
tienen que representar una ventaja patrimonial, un enriquecimiento" (Enneccerus). El enriquecimiento
es, pues, necesario para que se produzca, desde que como observa Rouast, la mera utilidad no realizada
no dara lugar a repeticin; el empobrecimiento sin un correlativo enriquecimiento no basta para
accionar, porque en tal hiptesis no hay persona que tenga la calidad de obrar necesaria para accionar.
El enriquecimiento puede producirse en forma positiva o negativa. Como casos de lo primero
(lucro emergens) pueden sealarse los siguientes: a) adquisicin de una cosa o de un derecho, o

mejoramiento en cuanto a la situacin de determinado derecho, o adquisicin de un simple derecho

espectaticio (como casos conexos con esto puede indicarse: inscripcin inmobiliaria errnea;
notificacin inexacta de una traslacin de crdito; la condictio possessionis); b) provecho resultante del
uso o consumo de la cosa de otro; c) servicios prestados a uno sin remuneracin, sin haber razn legal
para el carcter gratuito de los mismos.
En cuanto al enriquecimiento negativo (damnum cesans), que tiene lugar cuando ha sido una
prdida o disminucin patrimonial, son variados los casos. Se puede citar los siguientes: cuando se ha
cumplido una prestacin por otro, evitando a ste el peso de la misma; cuando se ha ahorrado en
general al demandado gastos o disminuciones patrimoniales. Y no precisa que el enriquecimiento se
deba al hecho del empobrecido. Tambin puede sobrevenir por intervencin de un caso fortuito.
Ejemplo, sacado de la prctica forense alemana; se ha eliminado por error a un socio de la lista de los
componentes de una sociedad; sta cae en quiebra; el socio referido no contribuye a llenar el dficit;
procede, empero, contra l la accin por enriquecimiento injusto.
El enriquecimiento debe ser no slo potencial, sino haberse producido ya, para que proceda la
reclamacin del atributario contra el atribuyente. Quiere esto decir que la accin sera improcedente si
slo se tratase de una ventaja patrimonial eventual, hipottica, futura e incierta.
Una advertencia ahora, antes de ocuparnos del empobrecimiento de parte del demandante, que
debe existir como requisito de la accin. El enriquecimiento debe ser de orden patrimonial? En el
derecho austriaco no es de necesidad. Ehrenzweig ha destacado, as, que basta con un provecho
personal, aunque no sea apreciable pecuniariamente. En el Derecho alemn-helvtico la solucin es la
opuesta. En el Derecho francs los autores no se presentan contestes sobre el punto, ni tampoco las
decisiones jurisprudenciales. Mosiou, dice al respecto: "Podemos concluir: la nocin de
enriquecimiento comprende: 1, las mejoras patrimoniales; 2, los provechos personales en la medida
en que tienen una repercusin favorable en el patrimonio del beneficiario, y aun fuera de esos casos; 3
aun los provechos personales que no son apreciables directamente, en la medida en que el
empobrecimiento correlativo es susceptible de estimacin pecuniaria".
Parece que la interpretacin que en este punto deba darse al artculo 1149 de nuestro Cdigo
[art. 1954 del C.C. 1984], se conforma mejor con lo establecido con la doctrina y prctica alemanas: el
enriquecimiento ha de tener un carcter patrimonial. El texto no difiere sino formalmente del que
pertenece al nmero 812 del B.G.B. Y sobre todo, hay algo significativo: nuestro dispositivo 1149 usa
la expresin "a expensas de otro", similar a la del dispositivo alemn: auf dessen Kosten; y esta
expresin, cabalmente ha servido para que los autores alemanes enjuicien en el sentido que el artculo
se limita estrictamente a la idea de valores patrimoniales.
En lo que respecta al empobrecimiento, se comprende de inmediato que l es un dato
indispensable para el ejercicio de la condictio, pues de otra manera carecera el demandante de inters
para obrar.
El empobrecimiento no debe entenderse en sentido estrecho, o sea, que no tiene por qu
provenir el objeto o ventaja adquirida del patrimonio del demandante; lo nico que se requiere es que el
enriquecimiento se produzca "a expensas" del empobrecido.
La anterior es la interpretacin indisputada con relacin al Cdigo alemn. Los trminos del
artculo 812 no dejan dudas sobre el particular, las cuales tampoco cabran respecto al artculo 1149 de
nuestro Cdigo [art. 1954 del C.C. 1984]. La misma interpretacin respecta al artculo 62 del Cdigo
suizo (Oser). Lo esencial es que el perjuicio lo haya sufrido el demandante, quiere decirse, que el
enriquecimiento se haya producido a sus expensas. Luego, no interesa quin es el autor del
enriquecimiento, sino quin es el perjudicado, para determinar quin puede interponer la accin
respectiva.
Puede existir enriquecimiento acarreado a una persona, sin empobrecimiento de la otra, que
genera el enriquecimiento. As, el caso decidido por la jurisprudencia francesa, de un propietario
ribereo que construye un dique para salvaguardar su fundo de inundaciones, con lo cual tambin se
beneficia el fundo inferior. En este caso, si el provecho que obtiene el propietario que hizo la
construccin supera los gastos efectuados, no hay empobrecimiento de su parte, y consecuentemente no
cabra que interpusiese una condictio contra el propietario del predio inferior.
El empobrecimiento, como el enriquecimiento (pues las dos nociones son, lgicamente,
correlativas) ha de tener un carcter patrimonial. "La otra parte debe, por consecuencia, por el hecho
que para el enriquecido origina el aumento patrimonial, sufrir una disminucin patrimonial" (Schaeffer

y Wiefels). Pero no es necesario que los dos elementos, empobrecimiento y enriquecimiento, coincidan
en su naturaleza. As, el empobrecimiento puede consistir en una prestacin de servicios, el
enriquecimiento en una cosa; por ejemplo, el obrero ha trabajado en los campos de otro, que adquiere
la cosecha.
Relacin entre perjuicio y provecho
Veamos la relacin causal entre los dos elementos, el perjuicio y el provecho.
De qu puede provenir y cmo puede producirse tal relacin? Se pueden presentar los
siguientes supuestos; a) por hecho dependiente del empobrecido; b) del enriquecido; c) de tercero; d)
de un acontecimiento de la naturaleza. Cualquiera de ellos es bastante para fundamentar la condictio. Y
dados los trminos generales del artculo 1149 [art. 1954 del C.C. 1984], todos pueden quedar
comprendidos dentro de su irradiacin.
a) Si el enriquecimiento depende de hecho del empobrecido, es ms difcil establecer la
existencia misma de aqul, para que d entrada a la respectiva accin. La prestacin voluntariamente
llevada a cabo es, en principio, irrepetible: cada uno sabe lo que hace, y si se ejecuta una prestacin
voluntariamente, hay que suponer que debe existir una razn suficiente para ello. En la hiptesis que
ahora se trata, el enriquecimiento se reputa existente en los siguientes casos: cuando falte una fijacin
vlida del fin; cuando ste no es logrado; cuando alcanzado, caduca posteriormente (Enneccerus).
Falta una determinacin valedera del fin en los casos de pago indebido propiamente dicho, de la
condictio turpem vel iniustam causa y de la condictio sine causa en sentido estricto. El fin no es
logrado en el caso de la condictio causa data causa non secuta. Si el fin caduca posteriormente, el
enriquecimiento es injustificado tambin; es el caso de la condictio causa finita.
b) El acto mismo del enriquecido puede tener un carcter delictual o no; en ambos casos tendr
a su disposicin el adversario la accin por enriquecimiento. Sin duda preferir, en caso de
responsabilidad delictual, utilizar la accin correspondiente a la ltima, por la integralidad del
resarcimiento, que no tiene lugar tratndose de la condictio. Pero puede ocurrir que la acccin ex
delicto haya prescrito y no la de enriquecimiento indebido. En efecto, como con relacin a esta ltima
el Cdigo no impone plazo especial de prescripcin, regir el comn de las acciones ordinarias. En
cambio, la accin por responsabilidad civil prescribe a los dos aos (art. 1168, inc. 6) [art. 2001, inc. 4
del C.C. 1984]. De suerte que el perjudicado puede encontrar til entablar la accin por
enriquecimiento indebido, despus que ha prescrito la accin por responsabilidad civil.
c) El enriquecimiento puede provenir de un hecho de tercero. ste no debe intervenir como
beneficiario ulterior y definitivo del enriquecimiento. Entonces aparece otra situacin, que merece ser
examinada aparte; lo que haremos ms adelante. Se comprende tambin que no se trata del caso de una
persona que obre en nombre y representacin de una de las dos partes, enriquecido o empobrecido. Se
trata, pues, de que el tercero haya sido simplemente el agente causante circunstancial del
enriquecimiento. Son varios los ejemplos presentables. Verbigracia, la accesin, especificacin o
confusin entre dos cosas de diferentes dueos, realizada por un tercero; as, si el administrador de un
fundo agrcola emplea los abonos pertenecientes a un tercero para el fundo de su principal; o si un
constructor emplease los materiales de Primus para una construccin de Secundus. Otro caso: envo por
error, por un empleado encargado de remitir una cosa, a persona distinta de aquella a quien
corresponda.
d) El enriquecimiento puede tambin provenir de un hecho de la naturaleza o de los animales.
Caso de lo primero se presenta en el avulsio, cuando se debe pagar la porcin adherida del terreno
ajeno al propio. Caso de lo segundo: los animales de Primus comen los pastos pertenecientes a
Secundus.
Enriquecimiento directo e indirecto
Un punto por examinar es si es indispensable que el enriquecimiento se produzca directamente
entre el beneficiado y el perjudicado, sin intervencin de tercero.
El Derecho alemn responde a esta cuestin en el sentido que la transmisin patrimonial ha de
ser directa, del patrimonio del empobrecido a la del enriquecido. Si otra persona intervino antes,
habiendo venido a recaer la adquisicin patrimonial (la cual despus en definitiva viene a corresponder
al enriquecido) en ella slo transitoriamente, entonces la accin es inintentable. La mayora de los
autores son de este parecer y tambin la jurisprudencia.

No obstante, se admite varias excepciones. Tal el caso de adquisicin hecha por un

representante actuando a nombre del enriquecido (el representado); el caso de que el intermediario
fuera un incapaz; el caso de un delito existente entre las partes, pues entonces el intermediario es
reputado como simple instrumento para la transferencia definitiva del valor en favor del enriquecido. El
B.G.B. tambin consigna expresamente la admisibilidad de la accin en la hiptesis a que se contrae el
artculo 822 y el 816: hay lugar a restitucin si el tercero fue un adquirente a ttulo gratuito.
Los autores suizos se pronuncian en general por que la accin proceda tratndose del
enriquecimiento indirecto; pero la jurisprudencia es vacilante, aunque con tendencia a dar preeminencia
al punto de vista imperante en Alemania, es decir, por el rechazo de la accin.
En el Derecho francs se han suscitado las mismas dificultades sobre la cuestin. Mosiou
resume as el examen que hace de ello: "Parece resultar que la accin de in rem verso francesa es
susceptible de sancionar los enriquecimientos provenientes ex alieno contractu. Ella se asemeja as
sensiblemente a la accin austriaca, oponindose a la condictio general del Derecho helvtico-alemn
que exige, como lo hemos visto, una transferencia inmediata entre el demandante y el demandado". Y
agrega: "La jurisprudencia, como lo hemos dicho precedentemente, exige que el tercero no detenga el
valor a virtud de un contrato celebrado por intermedio. Si el valor ha ingresado a su patrimonio en
ejecucin de un contrato de tal clase, el enriquecimiento ser legtimo: la convencin celebrada con el
tercero le servir de causa... Consideremos que aun cuando exista relacin causal entre el
empobrecimiento de una persona y el enriquecimiento de otra, la accin de in rem verso quedar
excluida si el enriquecido retiene, en virtud de un acto jurdico concluido a ttulo oneroso o gratuito con
el intermediario".
En el Derecho italiano se choca tambin con una falta de uniformidad en los pareceres. El autor
Rotondi ha propugnado este criterio: la condictio queda inerme frente al enriquecido que obtuvo la
adquisicin del intermediario por un ttulo oneroso, pero no si aqulla fue hecha a ttulo gratuito.
Nos parece este criterio el ms certero, y tambin el que mejor se acomoda con la economa de
nuestra legislacin, en lo que se refiere a cmo considera la situacin de los terceros, por adquisiciones
atacables (casos de nulidad). Se puede el mismo criterio referir a la repeticin por enriquecimiento
indebido, incidente sobre tercero, enriquecido por la adquisicin mediata. La solucin ahora prohijada
encuentra aplicacin precisamente, en el artculo 1284, apartado 3, del Cdigo, que con referencia al
pago indebido, ordena: "Si la cosa ha pasado a un tercero por ttulo gratuito, puede recobrarla el que
pag indebidamente [art. 1272, II parte, del C.C. 1984]". No hay inconveniente para que lo aqu
indicado, relativo a la condictio indebiti, se extienda analgicamente a todos los dems casos de
enriquecimiento injusto.
Si la cosa en cuanto a una restitucin in natura, ha pasado a poder de tercero, la accin de
enriquecimiento no alcanza a ese tercero (hablamos de sucesor a ttulo particular). Como anota Von
Tuhr, este corolario se desprende del carcter personal de dicha accin. Claro est que cabe la accin
para obtener el precio pagado al asignante (el enriquecido) por el actor (el empobrecido). Y en caso
que la transmisin se haya hecho a ttulo gratuito? Von Tuhr escribe: "El enriquecimiento de B cesa, y
con l sus obligaciones tan pronto como enajene gratuitamente el objeto adquirido sine causa. Ahora, la
parte enriquecida es el donatario, X; pero no sine causa, pues media una donacin vlida que justifica
el enriquecimiento. No obstante, el Derecho comn y siguiendo su precedente, el Cdigo Civil alemn,
conceden a la persona perjudicada una accin para reclamar del donatario la restitucin de los objetos
donados. La idea implcita en esta regla es que el adquirente a ttulo gratuito merece menor proteccin
que el adquirente a ttulo oneroso, debiendo retirarse siempre que sea preciso para mantener a otro libre
de daos. El Cdigo Obl., no da ninguna norma semejante a sta. Pero puede suplirse por las del
Derecho comn, cuyo rico y complejo sistema de conditiones sirve de base a los escuetos preceptos del
Cdigo suizo, en el sentido de reconocer al desposedo una accin de enriquecimiento contra el
donatario en todos aquellos casos en que no pueda hacerse efectiva la responsabilidad contra el primer
adquirente. La regla, de suyo fundada, de que el deber de restitucin slo pesa sobre el primer
adquirente, no ha de aplicarse con tanta rigidez, que con ello padezca la justicia material.
El monto de la restitucin en mrito de la accin por enriquecimiento, tiene un doble lmite: de
una parte el monto del empobrecimiento; de la otra, el monto del enriquecimiento. Y es que se estima a
dicha accin como una solucin de equidad, que slo debe tender en lo posible a eliminar el
desequilibrio entre los patrimonios, que se ha producido.
De lo anterior emana que, para que la accin sea incoable es necesario que el enriquecimiento
sea actual. O sea, como lo indica el Proyecto hngaro: "La obligacin de restituir queda excluida en la

medida que el deudor ha cesado de estar enriquecido, antes de la notificacin de la demanda de

restitucin" (art. 1758).
La restitucin puede consistir en la cosa misma transferida al asignatario, si aqulla se halla an
in natura en poder del mismo. No creemos, como Nez Lagos, que si se ha perdido la cosa, la
prestacin del riesgo gravita contra el asignante. ste no es dueo de la cosa, sino el atributario. No se
trata del ejercicio de una accin reivindicatoria. Si no es posible la restitucin de la cosa, por prdida o
por enajenacin a tercero, pagar el atributario, el enriquecido, el valor de la cosa dentro de los lmites
que importen su enriquecimiento y el empobrecimiento del demandante. Cuando tiene lugar la
restitucin, ella comprender los lucros ex re, pero en los lucros ex negotiatione. Como escribe Nez
Lagos, "esta distincin entre lucro ex re y lucro ex negotiatione es un criterio fijo y seguro para la
restitucin. Los lucros ex re pertenecen al empobrecido porque ellos se han producido por razn de la
cosa con independencia del poseedor. Se hubieran obtenido de igual manera si la cosa no hubiera salido
del patrimonio del empobrecido. Por eso, estos lucros se deben sin limitacin. En cambio, los lucros ex
negotiatione y todos aquellos que obtenga el enriquecido por especulacin, no se hubieran igualmente
producido, por no tener por base directa la cosa, si sta hubiera continuado siendo el empobrecido. Este
criterio es ms justo y ms tcnico que el seguido por Budisteano, ob. cit., pg. 182; Colin y Capitant,
ob. cit., III, pg. 856; Almosnino, ob. cit., pg. 74, y Mosiou, ob. cit., pg. 194; de fijar el lmite del
enriquecimiento restituible en la cuanta del empobrecimiento, porque si no el empobrecido se
enriquecera a su vez sin causa. Esto no es exacto para los lucros ex re, pero s para limitar la cuanta de
la restitucin en otros enriquecimientos".
La restitucin tiene lugar cualquiera que haya sido el empleo, provechoso o no, que el
enriquecido haya dado a la asignacin. Creemos con Demogue, que empero hay la excepcin de que si
el asignatario fue un incapaz, slo estar obligado a la devolucin de aquello que efectivamente se
convirti en su provecho; aplicndose as al caso la regla del artculo 1130 [art. 228 del C.C. 1984]. De
la accin repetitoria hay que eliminar el importe de las impensas efectuadas de su peculio por el
restituyente (Von Tuhr).
En lo que respecta a la agravacin de la deuda restitutoria por intereses moratorios, hay que
distinguir segn que el enriquecido haya procedido de buena o de mala fe. Escribe Nez Lagos:
"Cuando el enriquecido conoce que su adquisicin carece de causa, est obligado inmediatamente a
restituir. La obligacin nace perfecta y determinada en el mismo da; ms an, en el mismo instante en
que le consta que no hay causa para adquirir o retener. Desde entonces no podr invocar la
desaparicin del enriquecimiento. Al faltar de buena fe, si no restituye inmediatamente, incurre en
mora".
Incumbe al empobrecido demostrar que no ha existido justa causa, para que pueda repetir contra
el enriquecido, as como la realizacin del hecho en que consiste el enriquecimiento.
El Cdigo argentino ofrece el inters de ocuparse, a continuacin del enriquecimiento sin
causa, del caso de las obligaciones putativas (arts. 796 y 797). Si se constituy una obligacin o si
existente una se liber al deudor, sin que existiera causa jurdica para una u otra cosa, en el primer
supuesto el ttulo constitutivo de la obligacin debe quedar sin efecto, procediendo el acreedor a
restituir al deudor el respectivo instrumento de crdito y darle liberacin por otro instrumento de igual
naturaleza; y en el segundo supuesto, la liberacin debe quedar sin efecto, procediendo el deudor a
reconocer nuevamente la obligacin, con las mismas garantas y por instrumento de igual naturaleza; y
en el segundo supuesto, la liberacin debe quedar sin efecto, procediendo el deudor a reconocer
nuevamente la obligacin, con las mismas garantas y por instrumento de igual naturaleza.
APNDICE
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (*)
Nuestro Cdigo Civil (**) ha dado origen, en uno de sus institutos, a una interpretacin
contradictoria. Tal es la que se refiere a considerar cundo hay motivo justificado para exigir reparacin
por dao causado, en la llamada responsabilidad extracontractual. Es preciso un factor de
imputabilidad en el causante del evento? O basta simplemente la realizacin del hecho perjudicial para
que, automticamente, sobrevenga la obligacin de resarcirlo? Las dudas se han suscitado desde que se
dio el Cdigo Civil actualmente en vigor (***). En el anterior de 1852 la solucin era indiscutible:
nadie dud de que era indispensable que existiese intencin, negligencia o imprudencia, para que se

estableciese responsabilidad por el dao causado. Se hablaba entonces de delito y cuasidelito,

expresiones que hoy tienden a desaparecer dentro de la terminologa del Derecho Civil.
Ahora ocurre que las interpretaciones en este punto del Cdigo de 1936 divergen radicalmente.
No se puede, sin embargo, mantener una situacin como sta, en que el cincuenta por ciento de los
exgetas consideran una cosa y el otro cincuenta por ciento la contraria. En las tesis universitarias he
observado esta anarqua de apreciacin respecto al punto tratado; unas han estimado que subsiste el
criterio de la culpa como determinante de la responsabilidad; otras, que se ha venido a implantar
absolutamente el principio de la responsabilidad objetiva. En disertaciones he odo, en general, la
opinin de las gentes doctas en favor del ltimo de los dos sentidos antes mencionados, pero no faltan
quienes se adhieren al principio rival. Los comentaristas acusan igual disparidad. La jurisprudencia de
la Corte Suprema se ha mostrado vacilante, ora optando en favor de un punto de vista, ora de su
contrario.
Si el criterio que imper en el Cdigo derogado (*) fue en el sentido de que era indispensable la
culpa para establecer la responsabilidad, es menester para que se altere el mismo, la consiguiente
modificacin in terminis de la disposicin legal. Pero esto no ocurre, porque el precepto medular sobre
el caso, el nmero 1136 del Cdigo actual (**), es reproduccin literal del 2191 del derogado (*). No se
comprende cmo las mismas palabras puedan interpretarse de dos maneras tan perentoriamente
opuestas, cuando el lenguaje del legislador ha de ser siempre unvoco. La palabra tiene por objeto
revelar directamente el pensamiento del legislador, y ste no podr nunca suscribir la frase de
Talleyrand de que la palabra ha sido dada al hombre para ocultar su pensamiento.
Se ha recurrido a un argumento de fondo. Se ha hecho filosofa sobre el asunto, juzgndose que
el criterio de la responsabilidad con culpa resulta hoy anticuado como reato de concepciones
individualistas, que debe ceder su puesto a otras apreciaciones ms concordes con los tiempos, en que
un principio de automtica seguridad en las relaciones entre los individuos, garantice a cada uno la
reparacin por el dao que sufra por acto de otro, mediante una simple constatacin llana y simple de
causa y efecto, sin que sea preciso recurrir a una indagacin agnstica y difcil, la de la culpa
determinante. No se ha impuesto la nueva tesis en el campo de las relaciones de trabajo, entre
empresarios y trabajadores? Sin mayor esfuerzo cabe, pues, extender la solucin a toda la esfera de las
relaciones privadas, de las que emerjan un dao contra una persona.
Esa filosofa, que no deja de tener sus contornos sugestivos, no resiste, empero, a un examen
circunspecto. La responsabilidad por el simple hecho, por el dao solo, sustrado o abstrado de todo
otro elemento constituido por su origen o causa eficiente, no vemos por qu no puede funcionar y deba
funcionar tratndose del evento sobreviniente por el empleo de un medio mecnico o por efecto de una
actividad de por s peligrosa. Es lo que se llama la responsabilidad por riesgo. El que utilice ese medio
o emplee esa actividad, asume de antemano el riesgo inherente a ello, debiendo responder por el
perjuicio que pueda ocurrir. Pero si esto es aceptable tratndose de estos casos caracterizados que
importan tal situacin de riesgo, no existe igual razn para establecer la misma consecuencia en caso de
que el dao sobrevenga meramente por causa de actividad personal del individuo. Son dos situaciones
distintas. En la primera se responde sin averiguar si hubo culpa o no, porque se trata del ejercicio de
una actividad o del empleo de un medio que comportan en s un peligro latente respecto a tercero; el
que despliega esa actividad o utiliza ese medio asume el riesgo consiguiente que coexiste con ello, o
sea, acepta de antemano tal responsabilidad consiguiente. En la segunda se trata de algo accidental,
eventual en que el dao sobreviene circunstancialmente, sin que le preceda la presencia de un elemento
caracterizante que haga del hecho en s algo peligroso. Por lo mismo, slo debe responderse, en este
ltimo supuesto, cuando haya existido culpa.
El motivo que ha creado las hesitaciones en la fijacin de los alcances y el sentido de nuestro
Cdigo Civil (*), en la materia que ahora tratamos, estriba en no discriminar entre dos aspectos que,
empero, son perfectamente distinguibles: la responsabilidad por riesgo y la responsabilidad sin culpa o
responsabilidad objetiva en sentido absoluto. No puede negarse la conveniencia de implantar la primera
respecto a ciertos casos de daos producidos; pero esto no significa consagrar la segunda en todo caso.
Entre una y otra hay la diferencia de gnero y especie. La responsabilidad por riesgo importa descartar
la culpa, pero slo en los casos en que el dao ocurre con ocasin de una actividad o el empleo de
medios calificados como riesgosos; en los dems casos no, siendo indispensable la culpa. La
responsabilidad objetiva significa establecer la responsabilidad en todo caso de dao, sea por razn de
la actividad o del medio riesgoso empleados, sea por razn del hecho eventual que acaezca en la mera
actividad personal.
Llegar a la conclusin de que debe responderse en todo supuesto por la mera relacin
automtica y mecnica de hecho y dao, es evidentemente peligroso y errneo a qu excesos nos

llevara tan tamao rigorismo! Un individuo atacado de influenza viaja en el mismo vehculo que otro y
le contagia la enfermedad con los consiguientes perjuicios. Sera responsable aqul?
No. El hombre es fundamentalmente un ser consciente y libre. Ha de apreciar cules son sus
deberes en la vida, para saber lo que debe hacer y aquello de que debe abstenerse. Su facultad de
discernir y de actuar deliberadamente son notas determinantes propias de su ser. Su poder de decisin
es irrecusable, porque forma la esencia de su poder de libertad. Y en ese poder de decisin y en tal
poder de libertad est el que sea sujeto imputativo de mrito o de culpa, de responsabilidad o de
absolucin. Pero si desconocemos este atributo en la personalidad humana, hemos negado a sta su ms
intrnseca calificacin. El hombre ha dejado de ser persona; viene a ser confundido con el hecho
mismo, que es su obra y resultado; el hombre ha dejado de ser sujeto tico y as est absolutamente
deshumanizado. La ley se ha hecho por el hombre y para el hombre y pensar que ella desconozca al
ltimo su carcter de tal, es hacer que la creatura supedite al creador y repetir el caso de la novela de
Stevenson de Mr. Hyde suplantando la personalidad del Dr. Jekyll, o el caso del hombre mquina que
termina por dominar a Frankestein.
No debe olvidarse que las normas legales importan mandatos en forma de juicios hipotticosapodcticos; lo primero en cuanto establecen la suspensin de la realizacin de la consecuencia en
mrito al supuesto que pueda realizarse; lo segundo en cuanto imputa necesariamente la consecuencia a
la condicin una vez que sta se realice. Todo el Derecho es un deber ser; no pertenece al mundo del
ser, por ello precisamente. El Derecho es teleologa, porque es tica. Imponer sancin sin consideracin
a la hiptesis constituida por la voluntad del agente y su manera de comportarse es extraer
arbitrariamente el Derecho del campo de las categoras finalistas, para confirmarlo en el campo de la
mera causalidad. Pero el Derecho es Libertad. Como dice Sebastin Soler, "si no existe o no se
presupone esa libertad, las normas quedan reducidas a las leyes naturales, y a que slo contendran
descripciones de lo que el hombre necesariamente hara".
La responsabilidad no puede desarraigarse de la imputabilidad. Los ms recientes Cdigos
Civiles, como el italiano de 1942 (art. 2043) y el venezolano de 1942 (art. 1184), mantienen el criterio
de la culpa como dato determinante, en general, de la responsabilidad por acto ilcito. Lo mismo ocurre
con el Proyecto de Cdigo de las Obligaciones del Brasil (art. 151).
La predicacin de "ilcito" adjudicada al acto, es decir, a un hecho humano, califica
irrecusablemente a ste como dependiente de una significacin peyorativa en cuanto al propsito y, en
general, al comportamiento del agente; y el ttulo de nuestro Cdigo Civil (*) de que ahora nos
ocupamos lleva por nombre: "De los actos ilcitos".
DOCTRINA AMERICANA SOBRE RESPONSABILIDAD OBJETIVA (*)
Una observacin, as sea profana, puede comprobar cmo un considerable porcentaje de
cuestiones que se ventilan en los Tribunales, se refiere a responsabilidad extracontractual. La manera
como vive el hombre contemporneo ha hecho acrecer el nmero de eventos dainos al margen de
relaciones convencionales previas. Josserand, en una conferencia que titulase "La evolucin de la
responsabilidad", observaba cules eran las causas de esta poderosa amplitud asumida por la
responsabilidad extracontractual. El hombre moderno utiliza la tcnica, emplea una multitud de
utensilios y aparatos que le facilitan la solucin de una serie de menesteres cotidianos, pero ellos
contienen la emergencia de continuos daos que pueden producir.
No es que se deba vivir peligrosamente, segn lo que deca Nietzsche, como actitud existencial,
en peripecia heroica digna de una individualidad presta al denuedo y al esfuerzo extraordinario. Es que
aunque no lo querramos, nos hallamos ante contingencias mltiples que contienen la inminencia de
siniestros que nos pueden sobrevenir. El maquinismo y el vrtigo de la velocidad son manifestaciones
de la forma de vivir actual del hombre, y ello comporta una constante coyuntura para eventos
perjudiciales en nuestra salud, en nuestro cuerpo, en nuestra subsistencia misma.
La responsabilidad civil ha sufrido variaciones en funcin a esas nuevas situaciones vitales. La
idea tradicional ha consistido en que debe haber culpa para que haya obligacin de reparacin. La
tendencia de la legislacin y de la jurisprudencia se ha orientado en el sentido de atribuir tal obligacin
al causante del dao, buscando facilitar el resultado de que tal dao sea reparado. Se ha creado a esta
virtud, concepciones a las que se ha denominado responsabilidad por riesgo, responsabilidad objetiva.

Los Cdigos Civiles de Amrica Latina han mantenido como idea fundamental de la
responsabilidad civil, la falta. Pero tambin se ha dado albergue a la responsabilidad por riesgo en
algunos Cdigos y proyectos producidos en el decurso de este siglo. Ya la doctrina haba propugnado la
misma, y en Francia la evolucin de la jurisprudencia haba conducido a una aplicacin diligente al art.
1384, sobre la guarda de la cosa.
La admisin de que al sobrevenir dao producido por ciertos objetos peligrosos, su dueo o el
que los manipule o emplee, ha de ser pasible de la reparacin consiguiente, debe conducir a la larga a
la eliminacin de la inordinacin de culpa y dao e implantar una responsabilidad por el simple
acontecimiento fctico? Sera ello sostener una tesis asaz atrevida. Josserand, campen conspicuo de la
tesis favorable al cujus commodum, ejus periculum, que l utiliza con el conocido refrn de "quien
est a las duras est a las maduras", hubo de advertir (en la conferencia antes aludida) que "no es decir
que la vieja teora de la falta aquiliana sea condenada... la responsabilidad moderna comporta dos
polos, el polo objetivo, donde reina el riesgo creado y el polo subjetivo, donde triunfa la falta; y es
alrededor de estos dos polos que se mueve la vasta teora de la responsabilidad". Sss en un trabajo
publicado en la Revista de Derecho Privado de Madrid (enero 1943) ha escrito: "la reaccin parcial
hacia el principio causal est basada en un claro conocimiento... de la necesidad de prescindir
concientemente, a lo menos en parte, de la norma de culpabilidad".
La Ley debe adoptar una posicin inequvoca en asunto de tanta importancia. En el Per textos
pocos perspicuos del Cdigo Civil (*) han dado exempli gratia, pbulo a interpretaciones dismiles
sobre si la responsabilidad reposa en la culpa o no.
En Cdigos modernos donde no se prescinde en lo absoluto de la culpa como base de la
responsabilidad, se indica cundo se responde por daos derivados de cosas que comportan un peligro
en su utilizacin; presumindose la falta juris et de jure, por la sola circunstancia del empleo de
aqullas. As, se puede anotar que se indica al respecto los daos causados por automviles, en
navegacin area, en transporte en general mediante vehculos a motor, por explosin de mquinas,
inflamacin de materias explosivas, humaredas, por empleo de aparatos elctricos, por atajos en ros,
por construcciones de presas y tneles, por uso de armas de fuego, en el funcionamiento de ascensores.
Adems hay la responsabilidad sin culpa en la accin noxal de pauperie, en la cada de edificios y en la
derivada de una relacin de dependencia.
El nico Cdigo que contiene un dispositivo por el cual aparecera la consagracin de una
responsabilidad causal sera el sovitico, que en su art. 403 dispone: "Aquel que causa un dao a la
persona o a los bienes de otro, est obligado a repararlo". Pero el mismo Cdigo morigera disposicin
tan rigurosa, cuando en seguida indica que el autor del dao se libera si prueba que no pudo impedir el
dao; es decir, que no mediando empleo de cosa considerada como riesgo, sera preciso que haya culpa
para que exista obligacin indemnizatoria. De esta manera se mueve la responsabilidad entre los dos
polos de que hablaba Josserand. La mayora de los eventos lesionantes se originan hoy debido a ciertas
cosas de que nos servimos. Pero pueden tambin producirse y se producen daos por nuestra mera
actividad personal, sin que haya el objeto riesgoso que sea factor interviniente en la produccin del
dao.
El Cdigo mexicano en su art. 1913 se refiere a casos de responsabilidad por riesgo (por el uso
de mecanismos, instrumentos o aparatos y sustancias peligrosas) y en el art. 1914 dice: "Cuando sin
empleo de mecanismos, instrumentos, etc., a que se refiere al artculo anterior, y sin culpa o negligencia
de ninguna de las partes se producen daos, cada una de ellas los soportar sin derecho a
indemnizacin".
Nosotros no creemos que se debe eliminar completamente la culpa, de modo que se responda
cuando ocurra un dao en cuya produccin no haya existido culpa alguna. Estos hechos pueden ocurrir.
As se podra hacer referencia a algunos supuestos. Un viandante en una noche en que ha nevado,
resbala por causa de la nieve y al caer se rompe la cara y la sangre salpica el vestido de una mujer que
pasaba cerca. Una persona fuma en un cinema (donde est prohibido hacerlo) un cigarrillo de una
marca especial, pero ello produce anafilaxia en otro espectador, y este ltimo viene a padecer una
intoxicacin por tal motivo. Un sujeto compra un peridico en que se anuncia el resultado de una
carrera de automviles, y lee en la primera pgina que se ha volcado el automvil de uno de los
participantes y aqul ha perecido, comunicndole esta noticia en voz alta a un amigo con quien camina
juntamente, oyendo tal noticia la esposa del chauffeur fallecido, por hallarse aqulla en ese momento,
circunstancialmente, en ese lugar, y ella viene a ser vctima de un sncope al corazn al tener exabrupto
conocimiento del hecho lamentable. Se respondera en casos como stos? Dbese estimar que se
responde en todo caso, as est ausente la culpa en la produccin del dao?

Ello importara erigir una solucin que no tomara en cuenta una consideracin fundamental en
el comportamiento humano: el dato de ndole tica. Como dicen los Mazeaud, "en el problema de la
responsabilidad... la persona es lo que debe considerarse y su conducta lo que debe apreciarse".
Como se ha dicho, el bien de uno es el mal de otro. A diario, sin quererlo, hacemos dao, as
involuntariamente, a nuestros semejantes. Como escribe Lalou, el comerciante slo por dedicarse a su
negocio perjudica a sus concurrentes; el que obtiene en arrendamiento una casa desocupada debido a
sus relaciones con el propietario, perjudica a otra persona que tambin la necesita urgido por la escasez
de vivienda; el alumno que obtiene un premio perjudica a los dems alumnos; el obispo que condena
un mal libro, perjudica a su autor; el educador que prohbe el uso del tabaco perjudica al fabricante del
cigarro.
Sera conveniente que el criterio de los civilistas se uniformase en torno a punto tan importante
como ste de la fundamentacin de la responsabilidad extracontractual.
ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA CONTEMPLADA EN EL ARTCULO
1987 DEL CDIGO CIVIL (*)
En la seccin dedicada por el Cdigo Civil a la responsabilidad extracontractual se dice en el
artculo 1987 que la accin indemnizatoria respectiva puede ser dirigida por el perjuicio causado,
contra el asegurador, quien responder solidariamente con el responsable directo de dicho dao. El
Cdigo parte del supuesto de que se haya pactado una pliza de seguros sobre determinado riesgo, y
que ste se ha producido, consistiendo en un dao causado por un tercero al asegurado. El tercero es
pues, el responsable directo a que alude el artculo 1987 y la vctima puede exigir la reparacin ante
dicho tercero autor del dao, pero fuera de ello puede dirigir su accin contra el asegurador, por razn
del seguro pactado, a fin de que pague el dao producido.
La novedad que trae el Cdigo es la de permitir esa accin que puede entablar la vctima por
responsabilidad extracontractual contra el asegurador por reparacin de tal dao inferido a la vctima.
Pero todo lo anterior no puede ejercer influencia alguna en la sustantividad de los derechos y
obligaciones de una determinada relacin jurdica constituida anterior e independientemente del hecho
del dao producido a que concierne el artculo 1987, que incide en un hecho en que han participado un
tercero y la vctima.
Tal relacin jurdica anterior se refiere a la vinculacin jurdica preexistente entre el asegurador
y asegurado. O sea, que el hecho que un tercero pueda dirigir la accin correspondiente emanante del
seguro, no altera lo que concierne a los trminos, caracteres y lmites de la relacin jurdica misma, en
cuanto sobre todo a la cantidad constituida por el seguro respectivo pactado con anterioridad. Por lo
tanto, la vctima frente a un dao por responsabilidad extracontractual de un tercero, no puede solicitar
del asegurador el pago de ms all de lo que importa el monto asegurado.
El artculo 1987 no viene sino a conceder una subrogacin legal establecida en caso de una
responsabilidad extracontractual en favor del asegurador que pag a la vctima y as se subroga en su
derecho para reclamar por el subrogado contra el autor del dao.
El subrogante no puede subrogarse como regla general de la subrogacin ms all de lo que
paga, pues por regla no puede tener ms derecho que el que le corresponde a aquel que el acreedor
subrogado, "la vctima", puede reclamar y para ese supuesto, por el lmite constituido por el valor de la
indemnizacin a cargo del asegurador, no puede tener ms derecho que el monto exigible que
correspondera al subrogado: Subrogation sapit naturam subrogato. Por lo tanto, el monto que se pague
no puede exceder en este caso, de lo que le correspondera al acreedor subrogado, por razn misma de
lo que se establece en el seguro con la indicacin de la indemnizacin correspondiente en una pliza.
En cuanto al seguro por daos, esta relacin jurdica obliga al asegurador a pagar la
indemnizacin correspondiente segn la pliza, determinndose el monto de esa indemnizacin que
corresponde el importe fijado por las primas pactadas pagaderas por el asegurado. Es indiscutible pues,
que el monto de la indemnizacin tiene relacin con el importe que se haya fijado por las primas a
pagar por el asegurado. El seguro cubre siempre el valor de la cosa o hecho asegurado y la
indemnizacin se debe solamente por la parte del dao, de manera que en tal caso el asegurado soporta
la parte restante del dao y de las prdidas, por lo que se dice entonces que el asegurado es como si

fuera asegurador de s mismo; hay as la llamada regla proporcional (la indemnizacin es al dao como
las primas pagadas son al valor asegurado).
Fuera de lo anterior nunca se puede exigir del asegurador que pague ms all del monto fijado
como indemnizacin, pues ello representara violar el principio de la fidelidad contractual. Las partes
estn sometidas a los trminos del contrato. Obligar a pagar al asegurador ms de lo que representa el
monto del seguro pactado es, pues, inadmisible: Verba contractus sunt lex contracto. Pacta custodiantur.
De no ser as, faltara toda seguridad jurdica en lo que se refiere a las relaciones contractuales que
pueden celebrarse. El artculo 380 del Cdigo de Comercio ordena que el contrato de seguros se regir
por los pactos lcitos consignados en cada pliza y documentos o en su defecto, por las reglas
contenidas en esa seccin. Por eso en el caso del seguro con determinacin de la indemnizacin
correspondiente y su monto, como aquella que representa la obligacin del asegurador, carecera de
toda justificacin y representara un pago sin causa todo pago que excediera de esa cantidad establecida
como la indemnizacin.
Al haberse establecido en el artculo 1987 del Cdigo Civil la obligacin al asegurado que all
se dice, es necesario por lo expresado antes, que el riesgo est cubierto por la pliza; es decir, que es
necesario que se haya estipulado en sta el riesgo de que se hace responsable el asegurador. Esta
determinacin es precisa, pues de otro modo nos encontraramos con un riesgo ambulatorio, lo que es
absurdo. En cuanto al monto indemnizatorio que resulte de la aplicacin del artculo 1987 del Cdigo
Civil, no puede exceder de la cantidad determinada en la pliza, pues el hecho de un tercero, el autor
del dao por responsabilidad extracontractual, no puede alterar los trminos de un contrato, en ese caso
del contrato entre la vctima del dao y la compaa aseguradora, ya que cualquier modificacin en los
trminos de un contrato slo puede hacerse por la voluntad concorde de los contratantes, que son como
los dueos del contrato. As pues, el hecho de un tercero en nada puede perjudicar, agravando sus
obligaciones a una parte del contrato: Nemo alieno facto proegravari debet. Ello sera faltar al principio
del respeto a la obligatoriedad de lo que est pactado, siendo as que: Voluntates legitime
contrahentium omnimodo confervandae sun.
Es til por lo dems advertir que en el artculo 1988 que habla de un posible seguro obligatorio,
se dice previsoramente que la ley determinar el tipo del dao, el rgimen del seguro obligatorio, las
personas que deben contratar las plizas, lmites y dems caractersticas del seguro; es de resultar que
se piense en los lmites del seguro, esto significa necesariamente que el asegurador no responde
ilimitadamente por el dao sufrido por el asegurado, sino limitativamente, segn el monto pactado
como capital indemnizable al asegurado por el riesgo sufrido.

BIBLIOGRAFA
TEORA GENERAL DEL CONTRATO
Alessandri Rodrguez: "Derecho Civil. Teora de las Obligaciones".
Anson: "Principles of the contracts".
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