DE LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL Y DE LOS REMEDIOS

CONTRACTUALES

Apuntes desarrollados por Sebastin Nicols Campos Micin

BIBLIOGRAFA BSICA.
A. Manuales:
1. ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1993.
2. RAMOS PAZOS, Ren, De las Obligaciones, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004.
3. RODRGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Contractual, Editorial Jurdica de
Chile, 2003.
4. VIAL DEL RO, Vctor, Manual de las Obligaciones en el Cdigo Civil Chileno,
Editorial Biblioteca Americana, Santiago, Segunda Edicin, 2007.
5. PIZARRO WILSON, Carlos y VIDAL OLIVARES, lvaro, Incumplimiento
Contractual, Resolucin e Indemnizacin de Daos, Editorial Universidad del Rosario,
Bogot, 2010.
B. Artculos de doctrina:
1. VIDAL OLIVARES, lvaro, Cumplimiento e Incumplimiento Contractual en el
Cdigo Civil. Una perspectiva ms realista, Revista Chile de Derecho, vol. 34 N1,
2007.
2.LPEZ DAZ, Patricia, La indemnizacin Compensatoria por Incumplimiento de
los Contratos Bilaterales como Remedio Autnomo en el Derecho Civil Chileno,
Revista Chilena de Derecho Privado, N15, diciembre 2010.
3. LPEZ DAZ, Patricia, La Autonoma de la Indemnizacin de Daos en la
Jurisprudencia Nacional Reciente: Un cambio de paradigma?, Revista Chilena de
Derecho Privado, N23, diciembre 2014.
4. LPEZ DAZ, Patricia, El Abuso del Derecho de Opcin del Acreedor y su
Importancia en la Construccin de un Sistema Equilibrado de Remedios por
Incumplimiento Contractual, Revista Chilena de Derecho Privado, N19, diciembre
2012.
5. PIZARRO WILSON, Carlos, Puede el Acreedor Poner Trmino Unilateral al
Contrato?, Revista Ius et Praxis, 2007.
6. PIZARRO WILSON, Carlos, Notas Crticas sobre el Fundamento de la Fuerza
Obligatoria del Contrato. Fuentes e Interpretacin del Artculo 1545 del Cdigo Civil
Chileno, Revista Chilena de Derecho, 2004.
7. PIZARRO WILSON, Carlos, La Excepcin de Contrato no Cumplido en el
Derecho Civil Chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2006,
7. DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Notas sobre el Deber de Minimizar el Dao,
Revista Chilena de Derecho Privado, N 5, 2005.

8. GONZLEZ CASTILLO, Joel, Las Clusulas Limitativas, Exonerativas o

Agravantes de Responsabilidad en Materia Contractual. Validez y Lmites, Revista
Chilena de Derecho, vol. 38 N 1, 2011.

I. INTRODUCCIN.
A. GENERALIDADES.
1. Problema terminolgico.
Cuando hablamos de la responsabilidad, ya sea en materia contractual o
extracontractual, pareciera que nos estamos refiriendo a la obligacin que recae sobre
una persona de reparar los perjuicios que ha causado en la persona o patrimonio de otra;
pareciera, en sntesis, que nos estamos refiriendo a una obligacin de indemnizar
perjuicios y a la problemtica que sta genera en relacin a su fundamento, finalidad y
requisitos.
Si bien esta aproximacin es correcta en el mbito extracontractual, puede
inducir a equvocos en terreno contractual, puesto que no toda la doctrina considera que
la responsabilidad contractual se limite a la obligacin reparatoria. En efecto, cierta
doctrina sita el estudio en los remedios que establece la ley ante un incumplimiento
contractual; el deudor es responsable en cuanto debe hacerse cargo de las consecuencias
jurdicas del incumplimiento, consecuencias que no se limitan exclusivamente a la
posibilidad de demandar indemnizacin de perjuicios. En otras palabras, bajo la voz
responsabilidad contractual podra comprenderse el estudio de todos los remedios que la
ley establece a favor de la vctima del incumplimiento.
No obstante, la mayora de la doctrina est conteste en que la responsabilidad
contractual se refiere a aquella obligacin de reparar los perjuicios que se derivan de un
incumplimiento imputable, teniendo una naturaleza distinta a los dems remedios
contractuales. En efecto, cada remedio contractual (y entre ellos la indemnizacin de
perjuicios), tiene requisitos y finalidades propios, todos los cuales analizaremos
oportunamente.
Con todo, ms all del debate terminolgico que existe respecto a qu se
entiende por responsabilidad contractual, si acaso es distinta a la extracontractual o si la
responsabilidad es un concepto unitario y tiene manifestaciones contractuales y
extracontractuales, se debe atender sobre todo al rgimen de remedios que contempla el
derecho civil ante el incumplimiento de un contrato.
2. Regulacin en el Cdigo Civil.
En nuestro Cdigo Civil esta materia se encuentra regulada de manera dispersa.
Si bien la mayora de las normas bsicas se encuentran contempladas en el ttulo XII del
libro IV, denominado Del efecto de las obligaciones, existen instituciones
fundamentales reguladas en otros ttulos; as, por ejemplo, la facultad resolutoria que
emana de la condicin resolutoria tcita, contemplada en el artculo 1489 ttulo IV del
libro IV, De las obligaciones condicionales y modales-; ciertas normas relativas al
pago tales como los artculos 1590 inciso segundo y 1591 ttulo XIV del libro IV, De
los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solucin o pago
efectivo-; y, en general, todas las normas reguladas a propsito de contratos
particulares que se refieran a ciertos aspectos de responsabilidad, tengan aplicacin
especial o general verbigracia, art. 1877 y siguientes en relacin con artculo 1873-.

B. PERSPECTIVAS TRADICIONAL Y CONTEMPORNEA SOBRE EL

ESTATUTO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.
1. Perspectiva tradicional.
1.1. Fundamentacin.
Tradicionalmente los efectos de las obligaciones fueron entendidos como los
derechos que la ley confiere al acreedor para exigir al deudor el cumplimiento exacto,
ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste ltimo no la cumpla en todo o en parte,
o est en mora de cumplirla. No obstante, dicho concepto no es tcnicamente correcto,
ya que el efecto natural de toda obligacin es el deber de prestacin que compete al
deudor. Desde la perspectiva del acreedor, el efecto propio de una obligacin es el
crdito o derecho personal.
Frente al deber de prestacin, la primera actitud que podra adoptar el deudor es
el pago voluntario. En caso que no sea as, la ley confiere derechos al acreedor para
obtener el cumplimiento:
1. Cumplimiento forzado o en especie. Se dice que es el derecho principal.
2. Cumplimiento por equivalencia o accesorio. Tradicionalmente estimado como un
derecho subsidiario.
3. Resolucin por inejecucin, en caso que se trate de un contrato bilateral.
Adems, en tanto no se haya cumplido la obligacin, el acreedor podr ejercer
ciertos derechos auxiliares destinados a mantener la integridad patrimonial del deudor a
fin de hacer efectivo posteriormente el crdito.
Como puede apreciarse, segn esta perspectiva habra para el acreedor una
suerte de orden de prelacin a la hora de hacer efectiva alguna de las primeras dos
alternativas: en primer lugar, debera exigir el cumplimiento forzado o en especie. Slo
en caso que el cumplimiento forzado se haya tornado absolutamente imposible por
hecho o culpa del deudor, podra el acreedor exigir el cumplimiento por equivalencia, ya
que ste sera un derecho subsidiario al primero. El fundamento de este orden de
prelacin se encontrara, segn la doctrina tradicional chilena, en los supuestos
principios en los que se sustent el Cdigo Civil en materia de contratos;
particularmente, en la fuerza obligatoria, que insta a las partes a respetar y hacer
efectivas las obligaciones que genera el contrato.
Este principio se encuentra contemplado en el artculo 1545 del Cdigo Civil,
cuyo tenor seala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.
La doctrina en comento, con el fin de asentar que el cumplimiento forzado es el
derecho principal, estima que el principio de la fuerza obligatoria encontrara su propio
fundamento en la autonoma de la voluntad, toda vez que el contenido de una obligacin
se sustenta en la voluntad manifestada.

A mayor abundamiento, la persona natural, al estar dotado de razn, detenta

libertad natural, pudiendo determinar su voluntad de manera autnoma. Dado, entonces,
que su voluntad se determina en virtud de su libertad natural y, en ltima instancia,
fundada en su propia razn, la persona debe hacerse responsable de los efectos de su
voluntad exteriozada.
Desde un punto de vista moral, si se considera que detrs de toda manifestacin
de voluntad, debiese existir una mxima de accin -al menos para que esa conducta
pueda calificarse como moral-, es ms patente la conclusin de que la persona debe
hacerse cargo de las consecuencias de su voluntad exteriozada. 1
En materia de remedios contractuales, el principio de la fuerza obligatoria es tambin
conocido como principio de permanencia de los contratos, denominacin que refuerza la
idea de que las partes deben ejecutar el contrato y slo en caso que esto sea imposible
recurrir a los dems remedios que confiere la ley.
1.2. Excepciones al principio de permanencia de los contratos.
Ms all de la crtica que desarrolla la doctrina contempornea a la operatividad
del principio de permanencia de los contratos, la misma doctrina tradicional se vio en la
necesidad de reconocer ciertas excepciones:
1. Tratndose de contratos bilaterales, el artculo 1489 inciso 2 del Cdigo Civil
seala que en caso de incumplimiento, el contratante no incumplidor puede pedir a su
arbitrio o la resolucin o el cumplimiento forzado, con indemnizacin de perjuicios. En
tanto la eleccin es a su arbitrio, sta le pertenece absolutamente, no pudiendo
esgrimirse ningn argumento ante la claridad de la norma. El artculo 20 establece que
las palabras deben interpretarse en su sentido natural y obvio, y la palabra arbitrio,
segn la real academia espaola y el uso cotidiano que de ella hace la comunidad, se
define como la facultad humana de adoptar una resolucin con preferencia a otra. Por
otra parte, el artculo 19 exige que si el sentido de la ley es claro, no se desatienda su
tenor literal a pretexto de consultar su espritu.
Con todo, la doctrina contempornea ha intentado moderar la libertad en el
ejercicio de la facultad resolutoria, estableciendo a su respecto lmites que
posteriormente revisaremos.
1 Se adivina desde luego la influencia del pensamiento kantiano en la lnea argumentativa trazada por esta doctrina. No obstante,
Carlos Pizarro Wilson desmiente el rol que cumple la autonoma de la voluntad como fundamento de la fuerza obligatoria de los
contratos; segn su artculo "Notas crticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos. Interpretacin y fuentes del
artculo 1545 del Cdigo Civil chileno", el artculo 1134 del Cdigo Civil Francs -equivalente al artculo 1545 de nuestro propio
Cdigo Civil- no encontrara su fundamento en la autonoma de la voluntad entendida en un sentido kantiano. En efecto, si bien
Kant habra desarrollado la idea de la autonoma de la voluntad con anterioridad a la dictacin del Code, no es efectivo que fuese
conocida por los autores en cuya doctrina se bas el Cdigo Civil francs. El artculo 1134 del Code se encuentra inspirado en el
pensamiento de Domat y para ste la fuerza obligatoria no deriva de la libertad individual entendida como un derecho natural, sino
del presupuesto de que el contrato es justo para las partes; la fuerza obligatoria, en este sentido, no deriva de la autonoma de la
voluntad, sino de un deber de conciencia o moral: el respeto de la palabra dada. Por otro lado, segn seala Pizarro Wilson, tampoco
es efectivo que la autonoma de la voluntad tenga alcance jurdico. De hecho, Kant distingua expresamente entre legalidad y
moralidad, sealando que la autonoma de la voluntad slo juega un rol importante en este ltimo mbito. Segn su pensamiento, la
legalidad exige que la conducta de un individuo se adece a la ley, sin que sea relevante considerar los mviles que ste tenga para
actuar y arreglar su conducta; en tanto que la moralidad exige el mvil de actuar en conformidad a la ley, entendido este mvil
precisa y nicamente como un deber o mxima de accin. La posibilidad de compelir al cumplimiento de una obligacin deriva del
ius o derecho y no de la moral.

2. El artculo 1553 contempla un derecho de opcin a favor del acreedor de una

obligacin de hacer que ha sido incumplida. En efecto, la norma seala que el acreedor
puede pedir, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas 3 cosas a
eleccin suya:
a)
Que se apremie al deudor
para la ejecucin del hecho convenido.
b) Que se le autorice a l mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
c) Que el deudor le indemnice de los
perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
d)
En consecuencia, la norma no establece ninguna preferencia por el cumplimiento
forzado (numerales 1 y 2) en desmedro de la indemnizacin de perjuicios compensatoria
(numeral 3), sealando expresamente que la eleccin pertenece al acreedor.
3. El artculo 1555 establece que toda obligacin de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el
objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a
ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso
ser odo el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
Como puede apreciarse, en caso que sea posible la destruccin de lo hecho y
siendo esta destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato, la contravencin genera una obligacin de hacer cuyo
cumplimiento podr exigir forzadamente el acreedor si se cumplen los requisitos
propios de un juicio ejecutivo.
Ahora bien, la doctrina tradicional no ha estado conteste en cuanto a si esta
norma establece una preferencia del cumplimiento forzado en desmedro de la
indemnizacin de perjuicios.
Algunos autores, fundados en el tenor literal, han estimado que s.
La mayora, en cambio, ha aceptado que en este caso pueda demandarse directa
y autnomamente la indemnizacin de perjuicios, ya que la destruccin proceder
solamente en caso que, adems de ser posible, sea necesaria para el fin que se tuvo en
vista al momento de contratar, es decir, solamente cuando as lo requiera la satisfaccin
del inters originario del acreedor; si dicho inters ya no persiste, nada obsta a que el
acreedor demande directamente indemnizacin de perjuicios.
2. Perspectiva contempornea.
2.1. Fundamentacin.
La doctrina tradicional incurre en un error al sealar que el cumplimiento

forzado es un derecho principal, preferente a los dems remedios contractuales. La

interpretacin que se practica al artculo 1545 es sumamente idealista y propia de los
siglosXVIII y XIX. En la sociedad post-industrial, esto es, aquella sociedad determinada
por las condiciones materiales bajo las cuales funciona actualmente la economa, la
generalidad de las obligaciones propias del trfico jurdico son obligaciones de dar o
hacer, cuyo objeto lo que se debe dar o hacer- es fungible, esto es, reemplazable por
otro con igual poder liberatorio. En razn de lo anterior, al acreedor en realidad no le
interesa que sea la persona del deudor la que cumpla con su obligacin, sino que la
prestacin contenida en sta sea satisfecha oportunamente; en caso que el deudor no
cumpla, el acreedor podra acudir a otro agente que desarrolle el mismo mercado y que
le ofrezca el mismo bien o servicio. En suma, es indiferente para el acreedor si es el
mismo deudor u otro agente el que satisfaga su inters.
De ah que no sea justo imponer al acreedor, quien es vctima del
incumplimiento, la necesidad de demandar en primer lugar el cumplimiento forzado. Si
se considera la ingente competencia que se desarrolla al interior de cada mercado y el
nivel de produccin que exige una sociedad cuyo motor es el consumo, para el
desarrollo del giro del acreedor podra resultar fundamental el oportuno pago por parte
del deudor, de manera que si ste incumple, sea absurdo esperar la tramitacin completa
de un juicio ordinario (juicio que se caracteriza por ser de lenta tramitacin) para que se
acoja el cumplimiento en especie y pueda recin iniciarse un juicio ejecutivo.
El artculo 1545 requiere ser reinterpretado y entendido como una norma que
establece consecuencias jurdicas ante el incumplimiento. El contrato legalmente
celebrado, en tanto es una ley para las partes, debe ser cumplido; en caso que no se
cumpla, el deudor debe hacerse cargo de las consecuencias jurdicas que se generen. Las
consecuencias jurdicas son, justamente, los remedios que la ley confiere al acreedor
para satisfacer o compensar el inters que haba perseguido en la celebracin del
contrato; en sntesis, todo medio que pueda resarcir el quebrantamiento de la palabra
dada. La eleccin que a este respecto haga el acreedor le pertenece por completo, toda
vez que l es la vctima del incumplimiento y, por tanto, el nico sujeto que puede
distinguir cul o cules son los remedios que lo restablecern en la situacin anterior a
la celebracin del contrato o que compensarn los perjuicios que haya sufrido debido al
incumplimiento. De ah tambin que el deudor no pueda contradecir al acreedor
intentando pagar la obligacin incumplida en caso que ste ltimo haya hecho efectivo
un remedio distinto al cumplimiento forzado.
2.2. Enfoque en la satisfaccin o insatisfaccin de intereses.
Un adecuado sistema de remedios debe atender al problema de satisfaccin o
insatisfaccin de los intereses que persigue el acreedor en el cumplimiento de un
contrato.
En efecto, la vctima del incumplimiento es el acreedor. En consecuencia, los
remedios que establezca la ley deben tender al resarcimiento de los efectos negativos
que implica el incumplimiento para la vctima.
En razn de lo anterior, con miras a fundamentar la procedencia de distintos
remedios ante el incumplimiento, la doctrina contempornea distingue entre dos
intereses que persigue el acreedor en todo contrato: el inters originario, esto es, el

inters especfico que persigue en el cumplimiento del programa prestacional; y el

inters de indemnidad, en el sentido de que, adems de perseguir un inters especfico,
tiene la legtima expectativa de que no se genere a su respecto ningn menoscabo o
perjuicio. Este segundo inters se genera en el momento mismo del incumplimiento.
Patricia Lpez entiende que el inters de indemnidad deriva del inters
originario una vez que se produce el incumplimiento.
El primer inters dice directa relacin con la pretensin de cumplimiento
forzado, en tanto que el segundo podra comprender la operatividad de diversos
remedios contractuales.
Se entiende que el deudor, al momento de celebrar un contrato, se compromete
con todo su patrimonio a la satisfaccin de ambos intereses.
C.DERECHO DE OPCIN DEL ACREEDOR.
1. Fundamentacin.
Generalmente la doctrina habla de la eleccin o facultad del acreedor de hacer
efectivo alguno de los remedios que le confiere la ley ante el incumplimiento. No
obstante, Patricia Lpez, nos seala que esta facultad o eleccin es un autntico derecho
de opcin.
Este derecho de opcin, segn la autora, deriva de la lesin del derecho de
crdito; en sus palabras, es un sucedneo del derecho de crdito. Incluso, va ms all, y
seala que este derecho slo se radica en el patrimonio del acreedor una vez que,
adems de la lesin del derecho de crdito (provocada por el incumplimiento), se ha
frustrado por completo el inters originario perseguido en el contrato, esto es, el inters
especfico en el cumplimiento de la obligacin (que no es el mismo que el cumplimiento
se torne absolutamente imposible). Una vez frustrado este inters, el mismo cede lugar
al inters general de indemnidad, cuya pretensin de satisfaccin permite fundar el
derecho de opcin a favor del acreedor; el derecho de opcin se explica en que el inters
de indemnidad se encuentra jurdicamente protegido y los remedios que sirven para
satisfacer este inters son diversos, por lo que toca slo al acreedor determinar la
manera en que efectivamente ser satisfecho.
Con todo, si estimamos que el derecho de opcin requiere para su nacimiento la
definitiva frustracin del inters especfico que persegua el acreedor, podramos
incurrir nuevamente en el error de dotar al cumplimiento forzado de una preeminencia
frente a los dems remedios contractuales. De ah que este derecho de opcin deba
fundarse nicamente en la lesin del derecho de crdito, que se genera una vez que
acontece el incumplimiento; es este hecho el que genera el derecho de opcin a favor
del acreedor. En este derecho pueden concurrir el inters de indemnidad y la parte del
inters originario que subsista si el cumplimiento forzado an es til; empero, slo el
acreedor tendr el derecho de decidir si hace efectivo ste o si decide valerse de otros
remedios.
La consagracin positiva del derecho de opcin puede fundarse en diversas

normas del Cdigo Civil, entre las cuales podemos citar los artculos 1537, 1553, 1555,
1489, 1826, 1873, 1814, 1857, 1860, 1861, 1938 y 2002.
Finalmente, conviene tener presente que, si bien en muchas de las normas
precitadas slo se reconoce un derecho de opcin entre dos remedios, la resolucin y el
cumplimiento forzado (con indemnizacin de perjuicios concurrente), una
interpretacin coherente con el estado actual del trfico jurdico, tambin permite incluir
a la indemnizacin de perjuicios como un remedio autnomo, cuestin que revisaremos
oportunamente.
2. Lmites al derecho de opcin.
El ejercicio de un derecho subjetivo no puede ser ilimitado, pues el objetivo que
el legislador persigue al concebir y consagrar los derechos subjetivos es que ellos se
ejerzan para cumplir con la finalidad para la cual han sido establecidos.
De esta manera, los lmites del derecho de opcin dicen estricta relacin con el
derecho de crdito y la extensin de los intereses del acreedor.
Existen tanto limitaciones intrnsecas, que dicen relacin con las cargas que debe
cumplir el acreedor para el ejercicio de un remedio, como limitaciones extrnsecas, que
dicen relacin con la doctrina de los actos propios y con el abuso del derecho.
Las cargas que debe cumplir el acreedor para el ejercicio de un remedio dicen
relacin con su deber de impedir el agravamiento de los daos que le genere el
incumplimiento. Ramn Domnguez guila seala que el acreedor no debe mantener un
estado de pasividad tal, ante el incumplimiento de un contrato, que los perjuicios que de
ste derivan puedan agravarse ms de lo necesario. Pesa sobre l el deber de observar un
estndar de diligencia que le permita adoptar todas las medidas necesarias para paliar
los efectos negativos del incumplimiento. Por supuesto que el costo de dichas medidas
debe ser soportado en definitiva por el deudor incumplidor, pero pesa sobre el acreedor
vctima el deber de llevarlas a cabo.
Respecto a la doctrina de los actos propios, se dice que si el acreedor manifiesta,
de una manera inequvoca, su intencin de hacerse valer de un determinado remedio
contractual, desplegando en consecuencia el deudor determinadas actividades tendientes
a satisfacer el inters que el acreedor persigue mediante ese remedio, no podra ste con
posterioridad desconocer su opcin e invocar la procedencia de un remedio distinto al
inicialmente escogido.
Por su parte, la idea del abuso del derecho impide al acreedor escoger un
remedio por incumplimiento que lesione el inters contractual del deudor, causndole
un dao, o que persiga una finalidad o inters distintos a los reconocidos por nuestro
ordenamiento jurdico.
Puede apreciarse que ambas limitaciones extrnsecas o, al menos la relativa la
teora de los actos propios, pueden reconducirse o fundamentarse en el deber de
observar la buena fe objetiva; deber que, como sabemos, encuentra aplicacin durante
todo el ter contractual.

Por lo dems, establecer limitaciones al derecho de opcin permite la

construccin de un sistema de remedios que permita un equilibrio entre los intereses del
deudor y el acreedor ante el incumplimiento contractual.

D.PRESUPUESTO DE PROCEDENCIA DE LOS REMEDIOS

CONTRACTUALES: INCUMPLIMIENTO.
1. Concepto.
El incumplimiento puede entenderse como toda desviacin en el programa de
prestacin(es) convenido por las partes. Este concepto es bastante comprensivo y abarca
hiptesis de cumplimiento tardo, incumplimiento puro, cumplimiento imperfecto, etc.
En definitiva, siempre que no se proceda a realizar el pago en los trminos establecidos
en el contrato, esto es, en la forma y la oportunidad pactadas, estaremos frente a un
incumplimiento. Para estos efectos tambin conviene tener presente la observancia o
inobservancia de los requisitos de todo pago, ya que en este ltimo caso se verificar
tambin un incumplimiento.
El incumplimiento es el presupuesto de procedencia de los remedios que la ley
establece a favor del acreedor; en tanto ste no se produzca, el acreedor solamente
puede esperar el pago voluntario por parte del deudor. Verificado el incumplimiento,
seproducir una lesin al derecho de crdito del acreedor, lo que generar para a su
favor el derecho a elegir entre uno o ms de los remedios que haya establecido la ley.
Con todo, se debe tener presente que el artculo 1546 del Cdigo Civil, en tanto
establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe, impone para el acreedor el
deber de observar un correcto y leal comportamiento a la hora de hacer efectivos los
remedios que establece la ley. En efecto, el acreedor debe tener presente cul es el
mbito de proteccin que le brinda cada remedio contractual, sin que pueda elegir
aquellos que requieran una particular intensidad en el incumplimiento si en los hechos
el incumplimiento no alcanza dicha intensidad. La doctrina y jurisprudencia estn
contestes en el hecho de que frente a incumplimientos de poca monta existen ciertos
remedios que no podran hacerse valer, pues si as fuera se estara actuando de mala fe.
De ah que, ms all del incumplimiento, la buena fe juegue un rol moderador a la hora
de determinar cules son los remedios contractuales procedentes.
Por lo dems, la buena fe contractual tambin contribuye a determinar el
contenido de la obligacin, lo que es relevante para la especifidad del pago(artculo
1569). En este sentido, el artculo 1546 tambin se tendr presente para determinar
cundo existe incumplimiento.
2. De la gravedad en el incumplimiento.
Siguiendo la idea expuesta en el punto anterior, en doctrina se distingue entre
incumplimientos relevantes e incumplimientos de poca monta. Como ya anunciamos,
para el ejercicio de ciertos remedios contractuales (verbigracia, facultad resolutoria) se

exige que el incumplimiento sea relevante, esto es, que sea significativo o grave. Ahora
bien, en la prctica puede ser difcil distinguir entre incumplimientos graves y aquellos
que son irrelevantes, por lo que la doctrina ha propuesto ciertos criterios que facilitan
esta tarea:
a) Artculo 1444 del Cdigo Civil: ya sabemos que esta norma establece que en
todo contrato se pueden distinguir cosas de la esencia, de la naturaleza y
accidentales. De ah se colige que en un contrato existan obligaciones
esenciales (vrg., en la compraventa, pagar el precio y dar la cosa),
obligaciones de la naturaleza (vrg., en la compraventa, saneamiento de la
eviccin y de los vicios redhibitorios) y obligaciones accidentales. Si se
incumple una obligacin de la esencia o de la naturaleza, el incumplimiento
ser grave. Si se incumple una obligacin accidental, el incumplimiento por
regla general va a ser irrelevante, salvo que las partes, en virtud de su
autonoma privada, hayan elevado el carcter de esa obligacin a esencial.
b) Atender a la naturaleza, estructura y funcin socio-econmica del contrato:
Este criterio aboga por determinar cules son las obligaciones cuyo
cumplimiento permiten el desarrollo de la funcin socio-econmica implcita
en el contrato. Por ejemplo, si se trata de una compraventa, en tanto que este
contrato contribuye a la circulacin de los bienes, el incumplimiento de la
obligacin de dar la cosa sera grave.
c) Atender al inters que persegua el acreedor a la poca de celebracin del
contrato: ste es el criterio que adopta la mayora de la doctrina
contempornea y consiste en revisar si el incumplimiento de una obligacin
frustra o no el inters perseguido por el acreedor; si lo frustra, entonces el
incumplimiento es grave; si no lo frustra, es irrelevante. Ahora bien, con tal
de armonizar este criterio con la buena fe contractual y con la imposibilidad
fctica que tiene el juez para indagar en las intenciones subjetivas de las
partes, se exige que el inters perseguido por el acreedor a la poca de
celebracin del contratohaya sido tambin previsible por el deudor a la
misma poca. De esta manera, para efectos de determinar o suponer el
inters que el acreedor poda razonablemente perseguir, debemos servirnos
del estndar de una persona media razonable y efectuar un juicio abstracto de
previsibilidad.
Si bien nuestro Cdigo Civil no reconoce expresamente este criterio, podra
encontrarse una manifestacin del mismo en el artculo 1926 inciso 2.

II.DE LOS REMEDIOS CONTRACTUALES EN PARTICULAR.

Presentado el panorama actual en el desarrollo doctrinario de la responsabilidad
contractual, ahora toca el estudio de cada uno de los remedios que confiere la ley ante
un incumplimiento.
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Cumplimiento forzado.
Indemnizacin de perjuicios.
Resolucin por inejecucin.
Terminacin unilateral de contrato.
Excepcin de contrato no cumplido.
A. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIN.

1. Derecho a la ejecucin forzada de la obligacin.

En tanto el deudor, mediante la celebracin de un contrato, se compromete a
satisfacer un inters originario o especfico a favor del acreedor, se establece que este
ltimo tiene un verdadero derecho a la ejecucin forzada de su crdito.
El artculo 2465 es corolario de lo anterior, en tanto establece que toda
obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente
los no embargables, designados en el artculo 1618.
La doctrina, a partir de la norma precitada, ha construido el concepto de derecho
de prenda general. Rodrguez Grez, por ejemplo, define este derecho como la
afectacin, por el solo ministerio de la ley, de la totalidad de los bienes embargables del
deudor al momento de contraer la obligacin, a fin de asegurar el cumplimiento de la
misma, facultando al acreedor para exigir su realizacin y hacerse pago con las
modalidades y preferencias consagradas en la ley.
El origen histrico de este derecho encuentra lugar en el mismsimo siglo XX,
con la aparicin de tratados internacionales que suprimen la prisin por deudas.
2. Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligacin.
Las reglas para obtener el cumplimiento forzado varan segn el tipo de
obligacin de que se trate:
b)

Obligaciones de dinero: el acreedor se dirigir

directamente sobre el dinero del deudor para pagarse, o sobre los bienes del
deudor para realizarlos y pagarse con el producto.
c)
Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto
que est en poder del deudor: se dirige a obtener la entrega de esa especie, o al
pago de la indemnizacin si eso no es posible.
d)
Obligaciones de hacer: tendr por objeto que se
realice el hecho personalmente por el obligado, o por un tercero si es posible, o,
en caso contrario que se convierta en obligacin de dinero (indemnizacin).
e)
Obligaciones de no hacer: se dirige a deshacer lo
hecho, si es posible y necesario, o que se transforme en obligacin de dinero
(indemnizacin).
3. Requisitos de la ejecucin forzada en las obligaciones de dar.
Para la ejecucin forzada de obligaciones de dar se requiere el cumplimiento de
las siguientes condiciones:
a) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo.
b) Que la obligacin sea actualmente exigible
c) Que la obligacin sea lquida o que pueda
liquidarse mediante simples operaciones aritmticas, con slo los datos que el
mismo ttulo ejecutivo suministre.
d) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita.
Por regla general, prescribe en 3 aos desde que la obligacin se hace
actualmente exigible.
Si no se cumplen dichas condiciones, se debe demandar en juicio declarativo y
obtener sentencia que una vez firme servir de ttulo ejecutivo.
4. Cumplimiento forzado de obligacin de hacer.
De acuerdo al artculo 1553, si el deudor se constituye en mora, el acreedor
puede pedir, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas 3 cosas a
eleccin suya:
a) Que se apremie al deudor para la ejecucin
del hecho convenido.
b) Que se le autorice a l mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
c) Que el deudor le indemnice de los
perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
En los dos primeros casos nos encontramos ante formas de exigir el
cumplimiento en especie de la obligacin. En el tercero, el acreedor optara por un
remedio contractual distinto: la indemnizacin de perjuicios.
Para que proceda el procedimiento ejecutivo es necesario que exista un ttulo
ejecutivo, que la obligacin est determinada, que sea actualmente exigible y que la
accin no se encuentre prescrita. El procedimiento ser distinto segn:

a) Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin de

una obligacin: puede hacerlo el juez si el deudor no lo hace dentro de un plazo.
b) Si el hecho consiste en la ejecucin de una obra material: se le da un plazo al deudor
para que empiece el trabajo.
Si el acreedor demanda perjuicios, debe hacerlo en un juicio declarativo, cuya
sentencia fije la existencia y monto de los mismos.

5. Cumplimiento forzado de obligacin de no hacer.

El artculo 1555 del Cdigo Civil declara que toda obligacin de no hacer una
cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el
objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a
ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso
ser odo el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
Como puede apreciarse, en caso que sea posible la destruccin de lo hecho y
siendo esta destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato, la contravencin genera una obligacin de hacer cuyo
cumplimiento podr exigir forzadamente el acreedor si se cumplen los requisitos
propios de un juicio ejecutivo.
Si decide demandar indemnizacin de perjuicios, entonces el remedio
contractual no ser el cumplimiento forzado.
6. Cuadro resumen en casos en que es posible la ejecucin forzada de la obligacin.
a)
b)
c)
d)

Obligaciones de dar una especie que se encuentre en poder del deudor.

Obligaciones de dar una suma de dinero.
Obligaciones de hacer respecto de las que se puedan solicitar apremios o que puedan ser
ejecutadas por terceros a expensas del deudor.
Obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y esa destruccin es necesaria
para el objeto que se tuvo a la vista al contratar.

B. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS.
1. Introduccin
1.1. Desde un concepto de cumplimiento por equivalencia a uno de
indemnizacin de perjuicios.
Tradicionalmente la doctrina entendi que el cumplimiento por equivalencia y la
indemnizacin de perjuicios eran conceptos sinnimos. No obstante, actualmente no hay
duda de que no son lo mismo.
El cumplimiento por equivalencia es el derecho del acreedor para obtener del
deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le
habra reportado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin.
Como se observa, la idea que subyace a este concepto dice relacin estricta con
el derecho a obtener una suma de dinero proporcional al valor intrnseco de la
prestacin, esto es, al valor que habra reportado para el acreedor el pago efectivo de la
obligacin. De ah que este concepto puede resultar muy restrictivo a la hora de
determinar cules son los perjuicios que deben ser indemnizados, puesto que, bajo su
rbita de accin, debern indemnizarse solamente aquellos que puedan comprenderse
como valores intrnsecos de la prestacin.
La verdad es que el incumplimiento de un contrato puede generar perjuicios
extrnsecos o consustanciales a los llamados perjuicios intrnsecos, no habiendo
ninguna razn para que los primeros no sean igualmente reparados. Por todo ello, segn
un sector importante de la doctrina actual, es necesario abandonar la nocin de
cumplimiento por equivalencia y sustituirla por la de indemnizacin de perjuicios,
concepto ste ltimo ms amplio y comprensivo.
Con todo, la doctrina contempornea est dividida en cuanto a si la
indemnizacin de perjuicios comprende o no al cumplimiento por equivalencia. Hay
quienes entienden que s lo comprende, valindose de la distincin entre perjuicios
intrnsecos y extrnsecos. Otros, en cambio, entienden que cumplimiento por
equivalencia e indemnizacin de perjuicios son conceptos totalmente autnomos; el
primero constituye una hiptesis de cumplimiento (no ya en natura, sino en dinero); y el
segundo el derecho a obtener la reparacin de los daos que deriven directamente del
incumplimiento, perjuicios que no se corresponden en nada con el valor de la
prestacin.

La discusin no es bizantina, ya que si optamos por entender que el

cumplimiento por equivalencia constituye simplemente una hiptesis de cumplimiento,
no se requerira a su respecto la concurrencia de un incumplimiento imputable (lo que s
sera necesario para exigir la indemnizacin). Bastara con que se hubiese hecho
imposible o intil el cumplimiento in natura, pudiendo entonces exigirse, en funcin de
la misma obligacin, el cumplimiento en dinero. El derecho a exigir el cumplimiento
por equivalencia formara parte del mismo derecho personal del acreedor (artculo 578
del Cdigo Civil), por lo que su exigibilidad no derivara del incumplimiento, sino de la
obligacin misma. La indemnizacin de perjuicios surgira, en cambio, como una
consecuencia del incumplimiento, entendido este incumplimiento como un hecho ilcito,
contrario al artculo 1545.
Si bien la doctrina nacional haba entendido que una de las funciones de la
indemnizacin era sancionar la conducta culpable o dolosa del deudor,
contemporneamente se est ms o menos conteste en que la responsabilidad no cumple
funciones punitivas ni preventivas, sino simplemente resarcitorias.
1.2. Naturaleza jurdica.
Tradicionalmente se ha estimado que la de indemnizar los perjuicios es la misma
obligacin que dej de cumplirse (perpetuatio obligationis), y que ante el
incumplimiento cambia de objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la
obligacin tal como ella se origin (in natura), se pretende una suma de dinero que
represente al acreedor lo mismo que le habra significado a su patrimonio obtener el
cumplimiento fiel de aqulla (aestimatio rei). De esta manera, no habra novacin, pues
no se est extinguiendo la obligacin anterior ni hay reemplazo de la obligacin original
por la de indemnizar.
En abono a esta postura se invocan los artculos 1672 y 1555, normas que
supuestamente demostraran que la obligacin es la misma pero con un nuevo objeto.
Por lo dems, entender que es la misma obligacin resultara til, puesto que
todas las garantas de la obligacin incumplida protegeran la indemnizacin, y a la vez
todo aquello que afectaba al vnculo de la obligacin primitiva (por ejemplo, la nulidad)
afectara igualmente a la obligacin de indemnizar.
No obstante, la mayora de la doctrina contempornea entiende que la obligacin
de indemnizar constituye una nueva obligacin que nace del hecho ilcito consistente en
el incumplimiento. Como vimos, es este incumplimiento el que genera el derecho de
opcin, dentro del cual se encuentra la posibilidad de demandar indemnizacin de
perjuicios.
Finalmente, si optamos por distinguir entre cumplimiento por equivalencia e
indemnizacin de perjuicios, debemos entender que el primer concepto se refiere a la
obligacin originaria pero con un nuevo objeto, y el segundo a una nueva obligacin,
cuya fuente se encuentra en un hecho ilcito, consistente en el incumplimiento.
Los artculos 1672, 1678 y 1521 pueden dar cuenta de esta distincin.
1.3. La indemnizacin de perjuicios es un derecho principal.

Remitindonos a lo ya expresado, tradicionalmente se sostena que la

indemnizacin de perjuicios slo puede pedirse supletoriamente, en caso que el
cumplimiento forzado sea absolutamente imposible. No obstante, cierto sector de la
doctrina se vio en la necesidad de reconocer que en ciertos casos la ley habilitaba al
acreedor para pedir la indemnizacin de perjuicios directamente.2Se citaban a este
respecto los artculos 1553, 1555 y 1537 del Cdigo Civil. Fuera de estos casos, es
decir, tratndose del incumplimiento de obligaciones de dar, el principio de la
permanencia de los contratos conservaba su vigor. Los argumentos que reforzaban esta
postura eran, por una parte, que los artculos precitados son normas excepcionales; y,
por la otra, que si, adems del cumplimiento forzado y eventualmente la resolucin por
inejecucin, se pudiese demandar la indemnizacin de perjuicios de manera principal,
existira un derecho alternativo cuya eleccin corresponde al acreedor, situacin
excepcional que slo puede establecer la ley expresamente.
Ahora bien, si se trata de contratos bilaterales, atendido el tenor literal del
artculo 1489 inciso 2 del Cdigo Civil, la doctrina tradicional estimaba que la
indemnizacin de perjuicios cumple una funcin complementaria a la resolucin o al
cumplimiento forzado. De acuerdo a esta postura, la indemnizacin slo puede
demandarse de manera concurrente a la resolucin o al cumplimiento forzado, jams de
manera principal y autnoma. Los artculos 1861 y 1672 tambin daran cuenta del
carcter complementario o concurrente de la indemnizacin de perjuicios. Un anlisis
semntico del artculo 1489 inciso segundo, particularmente de la frase con
indemnizacin de perjuicios, tambin permiten arribar a esta conclusin. De ah que
habra una supuesta relacin de dependencia o accesoriedad entre la indemnizacin de
perjuicios y la resolucin o el cumplimiento forzado. Los derechos principales seran
justamente la resolucin o el cumplimiento forzado, alzndose incluso como
fundamentos o causas que habilitan para exigir la indemnizacin de perjuicios.
La doctrina contempornea y una reciente jurisprudencia de la Corte Suprema
superan las posiciones planteadas previamente, concluyendo que la indemnizacin de
perjuicios es siempre un derecho principal, que se puede demandar de manera autnoma
a los dems remedios. Los argumentos que se esgrimen al respecto son3:
1. Existe una variada gama de disposiciones en el Cdigo Civil que permiten
demandar la indemnizacin de manera autnoma. Adems de los artculos 1553, 1555 y
1537, tambin se deben tener en cuenta los artculos 1590 inciso 2, 1938 y 2002.
2 Algunos estiman que incluso en estos casos la indemnizacin de perjuicios
no puede exigirse de manera autnoma, sino que concurrentemente con la
resolucin del contrato. En abono a esta postura se seala que la
procedencia de la indemnizacin de perjuicios compensatorios presupone la
extincin del vnculo contractual, debiendo entonces demandarse
principalmente la resolucin y, de forma concurrente, la indemnizacin de
perjuicios. Tambin se plantea la interrogante sobre cul es el modo que en
definitiva extingue la obligacin incumplida, y dado que la indemnizacin de
perjuicios no est contemplada en el artculo 1567, sta va a estar
supeditada a que se declare la resolucin, modo de extinguir que s est
contemplado en el nmero 9 del artculo 1567.

El 1590 inciso 2 se refiere al caso en que, tratndose de una obligacin de

cuerpo cierto, la cosa ha sufrido deterioros no importantes, o el acreedor prefiere
llevarse la especie en el estado en que se encuentra, pudiendo, en cualquiera de los dos
casos, demandar autnomamente la indemnizacin de perjuicios.
El 1938 se refiere a la obligacin que contrae el arrendatario consistente en usar
la cosa segn los trminos o espritu del contrato. En caso que contravenga esta
obligacin, el arrendador puede demandar la terminacin del contrato con
indemnizacin de perjuicios, o limitarse a la indemnizacin, dejando subsistir el
arrendamiento. En el ltimo caso, como puede apreciarse, la ley permite demandar la
indemnizacin de manera autnoma.
El 2002 se refiere al caso en que, en el contrato de obra, el que encarg la obra
alegue que sta no se ha ejecutado debidamente. Si la alegacin, de acuerdo a la prueba
pericial que se rinda, parece fundada, el artfice puede ser obligado, a eleccin del que
encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios. Como se ve,
dado que la eleccin pertenece al acreedor, nuevamente se puede demandar
autnomamente la indemnizacin de perjuicios.
Segn esta nueva doctrina, estas normas no pueden seguir interpretndose como
excepcionales y de interpretacin restrictiva. Por el contrario, estas normas dan cuenta
de un principio de carcter general: el principio de reparacin integral. Si el
cumplimiento forzado o la resolucin no constituyen alternativas que permitan resarcir
efectivamente al acreedor, entonces no se puede excluir el derecho a demandar
indemnizacin de perjuicios de manera autnoma.
En este contexto, la interpretacin por analoga se alza como una herramienta
til para facilitar la procedencia de la indemnizacin de perjuicios; siempre que se est
en presente de circunstancias anlogas o similares a las descritas por las normas
precitadas, se presumir que la indemnizacin es una alternativa legtima para alcanzar
un efectivo resarcimiento del acreedor.
2. Existen normas en otras leyes que hacen eco de lo planteado en el punto
anterior. El artculo 157 del Cdigo de Comercio se refiere a la compraventa de una
cantidad determinada de mercaderas. Si el comprador acepta una entrega parcial, la
venta se tiene consumada, pero el comprador podr demandar el cumplimiento ntegro
de la obligacin o la indemnizacin de los perjuicios que deriven del cumplimiento
imperfecto.
Tambin podemos citar los artculos 45.1 y 61.1 de la Convencin de Viena
sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, tratado internacional que es ley de la
repblica desde el 3 de octubre de 1990. El 45.1 establece que, en caso que el vendedor
no cumpla cualquiera de las obligaciones que le impone el contrato o la misma
Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, el comprador
3 Incluso, segn Patricia Lpez, una interpretacin lgica y sistemtica del
artculo 1489 permite entender que la frase con indemnizacin de
perjuicios, contenido en un inciso 2, se refiere a la posibilidad de demandar
autnomamente indemnizacin de perjuicios.

puede, entre otras alternativas, demandar la indemnizacin de perjuicios de conformidad

a los artculos 74 a 77. El 61.1se refiere en los mismos trminos a la situacin inversa,
contemplado el mismo derecho para el vendedor en caso que el comprador incumpla.
3. En ciertos casos, la nica manera de remediar la insatisfaccin del acreedor va
a ser mediante la indemnizacin de perjuicios. Esto ocurre siempre que al acreedor no le
sea til hacer valer la resolucin, el cumplimiento forzado o, en general, ningn otro
remedio. Este argumento tiene especial aplicacin tratndose de contratos de tracto
sucesivo: atendido que estos contratos estn cimentados en la confianza recproca que
existe entre las partes -confianza que los determina a mantener una relacin estable en
el tiempo-, podra ocurrir que, frente al incumplimiento de una obligacin, la otra parte
el acreedor- no quiera demandar la terminacin del contrato, si acaso conserva la
confianza para el futuro; si, adems, con tal de satisfacer oportunamente el inters que
persegua en la obligacin del perodo, se ve en la necesidad de acudir a otro agente en
el mercado, entonces ya no le ser til demandar el cumplimiento forzado. As las cosas,
si tampoco manifiesta inters por acogerse al artculo 1552 en caso que el contrato sea
bilateral, la nica alternativa til que subsiste es demandar autnomamente
indemnizacin de perjuicios. Esto le permitira al acreedor mantener el vnculo
contractual y, a la vez, ver reparada la insatisfaccin de su inters durante perodoen que
no hubo pago. El artculo 1938 antes analizado constituye una manifestacin clara de
este punto.
4. La finalidad de la indemnizacin de perjuicios es la reparacin integral, esto
es, reparar los todos perjuicios derivados de la lesin del derecho de crdito como
consecuencia del incumplimiento. Si la indemnizacin de perjuicios no pudiese
plantearse de manera autnoma, entonces su funcin sera meramente complementaria,
en cuanto debiera limitarse a reparar solamente aquellos perjuicios que no repare la
declaracin de la resolucin o el cumplimiento forzado. Esto podra significar una
merma para al acreedor en cuanto podran subsistir perjuicios no reparados. Por el
contrario, si la indemnizacin de perjuicios tiene un carcter autnomo, la
indemnizacin de perjuicios se puede extender a todos los daos efectivamente
derivados del incumplimiento, tanto intrnsecos o equivalentes a la prestacin como
extrnsecos a ella.
Por otro lado, si se siguiera a ultranza la tesis de la dependencia o accesoriedad,
en caso que no sea procedente o til el cumplimiento forzado y/o la resolucin, se
debera desestimar la indemnizacin de perjuicios, pese a que eventualmente s se
cumpliesen sus propios requisitos. Con ello el acreedor resultara absolutamente
insatisfecho y habra una vulneracin clara al principio de reparacin integral; principio
que para su operatividad solamente requiere un hecho imputable que cause dao.
5. El fundamento de la indemnizacin de perjuicios y, en general, de todo
remedio contractual, radica en el incumplimiento. Una vez que ste se produce se radica
en el patrimonio del acreedor, en tanto es vctima de este hecho, el derecho a demandar
indemnizacin de perjuicios.
6. Finalmente, en una tendencia jurisprudencial de reciente revuelo, nuestra
Corte Suprema tambin ha estimado que la indemnizacin de perjuicios es un derecho
principal y se puede demandar de manera autnoma.

En una primera etapa, desarrollada desde el ao 2007 hasta finales del 2012, la
Corte fue preparando las bases dogmticas para sentar la procedencia de la
indemnizacin de perjuicios como un derecho autnomo y principal. Los fallos que se
pueden citar como representantes de esta etapa son, entre otros: Transportes Aeropuerto
Express Ltda. y LADECO S.A., de 16 de agosto de 2007; Opazo Lamana con Inmuno
mdica Laboratorio Ltda., de 7 de diciembre de 2010; Asociacin de Productores de
Huevos de Chile con Banco de Chile, de 31 de octubre de 2011; Toro Fuentealba con
Concha Sandoval, de 13 de junio de 2012; Reyes Valdivia con Escuela de Tripulantes y
Portuaria, de 10 de julio de 2012. Estos primeros fallos tendieron, por una parte, a
corroborar la procedencia independiente de la indemnizacin de perjuicios respecto al
incumplimiento de obligaciones de hacer, atendido el tenor del artculo 1553 N3 del
Cdigo Civil; y, por la otra, a fundamentar la libre opcin del acreedor, la reparacin
integral y el carcter principal de la indemnizacin. No obstante, en la mayora de los
casos, la Corte termin por desestimar las acciones por no cumplirse los requisitos
propios de la indemnizacin de perjuicios.
En esta primera etapa, si bien se manifestaba una tendencia clara, todava no se
zanjaba el problema concreto respecto al incumplimiento de obligaciones de dar. La
segunda etapa tuvo lugar con un fallo que se refiri particularmente a este problema.
Con fecha 12 de octubre de 2012, en causa Rol N 3325-12, caratulada Zorn
con Huachipato, la Corte estim que, atendido el tenor del artculo 1591 inciso 2 del
Cdigo Civil, norma que seala que el pago total de la deuda comprende el de los
intereses e indemnizaciones que se deban, la indemnizacin de perjuicios debe
entenderse comprendida en el pago. De esta manera, se sostuvo que demandar la
indemnizacin de perjuicios directamente no contradice a los artculos 1489 y 1826, en
tanto justamente lo que se pide es el cumplimiento forzado, en el sentido de exigir que
el pago sea completo. Este punto de vista es bastante operativo respecto a
cumplimientos imperfectos; empero, si bien constituy un avance, no considera
realmente a la indemnizacin de perjuicios como un remedio autnomo, distinto al
cumplimiento forzado. En efecto, si bien permite demandar directamente indemnizacin
de perjuicios, entendiendo a este remedio como un derecho principal, lo circunscribe al
cumplimiento forzado, no dndole la autonoma que realmente merece. Distinto sera el
caso si, en vez de indemnizacin de perjuicios, la Corte se estuviese refiriendo al
cumplimiento por equivalencia, el cual, segn vimos, efectivamente constituye una
hiptesis de cumplimiento.
Posteriormente, hay una serie de fallos que reiteran la lnea jurisprudencial ya
trazada, confirmando la independencia y autonoma de la indemnizacin, cualquiera sea
la naturaleza de la obligacin. Entre otros, pueden citarse los fallos Fisco de Chile con
Sociedad Ingeniera Construccin del Sur S.A., de 20 de noviembre de 2012; Ampuero
Asencio con Castillo Hernndez, de 28 de enero de 2013; Steffen Cceres con
Fundacin Mi Casa, de 10 de septiembre de 2013; Stange contra Ripley Puerto Montt,
de 2 de octubre de 2013; Laboratorios de Control Tcnico LlayLlay Ltda.
con Celestron Ltda., de 26 de noviembre de 2014.
1.4. Clases de indemnizacin.

Tradicionalmente, la doctrina ha distinguido entre dos clases de indemnizacin:

por una parte, la compensatoria; y, por la otra, la moratoria.
a) Compensatoria: es la cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para
repararle el perjuicio que le report el incumplimiento total o parcial de la obligacin.
En otras palabras, la avaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en que la
obligacin fuera ejecutada; la compensacin, en consecuencia, de los perjuicios que la
inejecucin le causa. Segn aquellos que entienden que la indemnizacin comprende al
cumplimiento por equivalencia, la indemnizacin compensatoria comprendera daos
intrnsecos y extrnsecos.
b) Moratoria: es aquella que tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio
sufrido por el cumplimiento tardo de la obligacin.
En una opinin minoritaria, Vctor Vial sostiene que la anterior
conceptualizacin puede inducir a equvocos, pues si se sigue pareciera que ante un
incumplimiento total o parcial necesariamente debe demandarse la indemnizacin
compensatoria y que ante un cumplimiento tardo necesariamente debe demandarse la
indemnizacin moratoria.
Segn el autor, y en atencin a lo dispuesto en el artculo 1489, ello no sera
efectivo; la indemnizacin de perjuicios compensatoria se puede reclamar cuando el
acreedor hubiese optado por solicitar la resolucin del contrato, pues en tal caso, y
atendido que la resolucin extingue el derecho para exigir la prestacin debida y la
obligacin de efectuarla, la indemnizacin compensatoria reemplaza o sustituye la
obligacin extinguida. Por su parte, la indemnizacin de perjuicios moratoria se puede
reclamar cuando el acreedor demanda la ejecucin forzada de la obligacin, y que sin
sustituir dicha obligacin, que se mantiene vigente, se limita a reparar los daos sufridos
por el acreedor por no haberse efectuado en tiempo oportuno.
No obstante, dado que la tendencia contempornea entiende que la
indemnizacin de perjuicios es un remedio autnomo, la postura de Vial no encuentra
respaldo.
1.5. Acumulacin de indemnizacin de perjuicios y otros remedios
contractuales.
La indemnizacin de perjuicios, si bien puede exigirse de manera autnoma,
tambin puede demandarse de manera concurrente con otros remedios contractuales.
a) Acumulacin de cumplimiento forzado e indemnizacin de perjuicios: Dado
que la indemnizacin compensatoria, al menos en lo que refiere a los daos
intrnsecos, equivale al cumplimiento, no se pueden demandar
conjuntamente, porque importara un doble pago.
No obstante, s se puede pedir cumplimiento e indemnizacin moratoria, ya
que sta ltima no suple el valor de la prestacin.
Con todo, tratndose de la clusula penal, el artculo 1537 permite la
acumulacin del cumplimiento y la pena que, como veremos, equivale a una
avaluacin anticipada de los perjuicios.

b) Acumulacin de resolucin e indemnizacin de perjuicios: Asimismo, segn

establece el artculo 1489, se puede acumular resolucin e indemnizacin de
perjuicios (tanto compensatoria como moratoria).
Ahora bien, hay quienes estiman que la resolucin es una forma especial de
reparacin de los perjuicios que genera el incumplimiento. Si se entiende de
esta manera, habra que determinar cul es el mbito de reparacin que logra
la resolucin, operando en todo lo dems la indemnizacin de perjuicios.
Ahora bien, sera un error pensar que, en el supuesto de que la resolucin sea
una forma especial de reparacin de perjuicios, proceda acumular sta
nicamente con indemnizacin moratoria y no compensatoria. La
compensatoria proceder siempre respecto de aquellos perjuicios que no
hayan sido efectivamente reparados por la resolucin.
2. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios.
Los requisitos de la indemnizacin de perjuicios son:
1. Incumplimiento del deudor.
2. Perjuicio del acreedor.
3. Relacin de causalidad entre incumplimiento y perjuicios.
4. Imputabilidad del deudor.
5. Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad.
6. Mora del deudor.
2.1. Incumplimiento del deudor.
La doctrina tradicional se fundaba en el artculo 1556 para definir
incumplimiento. No obstante, la doctrina contempornea lo define como toda
desviacin en el programa prestacional convenido por las partes.
Por supuesto, lo que se incumple es una de las obligaciones que genera el
contrato. Si no existe un contrato previo y vlido entre las partes, no puede existir
responsabilidad contractual.
El incumplimiento, adems, debe ser voluntario. Si operara caso fortuito o
fuerza mayor, no habra responsabilidad. Esta exigencia tiene relacin con la
imputabilidad del incumplimiento. Sin embargo, incluso cuando el incumplimiento es
voluntario puede distinguirse varios casos.
a) El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo: es el incumplimiento
imputable, que concurriendo los requisitos legales hace nacer la responsabilidad del
deudor.
b) El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor, esto es,
aceptando ste el incumplimiento, por lo cual no hay responsabilidad ulterior para el
deudor; as ocurrir si opera una remisin, una transaccin o una novacin, aunque sta,
equivale al cumplimiento. En este ltimo caso, el deudor no cumple la obligacin que
tena, pero ello es porque pasa a ser reemplazada por una nueva.

c) El deudor no cumple, pero se justifica para as hacerlo en que a su turno el

acreedor tampoco ha cumplido alguna obligacin suya; as ocurre en la excepcin del
contrato no cumplido y el derecho legal de retencin, que veremos en su oportunidad.
d) El deudor deja de cumplir, porque ha operado algn modo de extinguir
liberatorio para l, ya sea que destruy el vnculo jurdico o puso trmino a la obligacin
nacida de l: prescripcin, nulidad.
2.2. Perjuicio del acreedor.
2.2.1. Generalidades.
Este requisito es de la esencia de la indemnizacin de perjuicios. Si no hay dao,
no hay nada que indemnizar. En el Cdigo Civil esto fluye de varias disposiciones, entre
las que se pueden citar los artculos 1548, 1553 N3 y 1559 N2 CC.
Por perjuicio o dao puede entenderse todo detrimento, menoscabo o lesin que
sufre alguien tanto en su persona como en sus bienes.
Respecto a la carga de la prueba de los perjuicios, en conformidad al artculo
1698, corresponde al actor. Excepcionalmente no ser necesario probarlos cuando exista
clusula penal, segn lo que dispone el artculo 1542 CC; o tratndose de la
indemnizacin moratoria en una obligacin de dinero, de acuerdo al artculo 1559 N 2.
2.2.2. Clasificacin de los perjuicios.
Tradicionalmente la doctrina realiza las siguientes clasificaciones de los
perjuicios:
1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales:
2. Dao emergente y lucro cesante.
3. Perjuicios directos e indirectos.
4. Perjuicios directos previstos y directos imprevistos.
2.2.2.1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales.
Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daos reparables han sido
clasificados tradicionalmente en dos grandes categoras: daos materiales o
patrimoniales y daos morales o extrapatrimoniales.
Los perjuicios patrimoniales son aquellos que inciden en el patrimonio del
acreedor, sea porque producen la disminucin efectiva de dicho patrimonio o la prdida
de una legtima ganancia.
Por su parte, son morales aquellos que, sin afectar el patrimonio del acreedor,
lesionan intereses extrapatrimoniales.
Antiguamente, se deca que dao moral es aquel que afecta los atributos o
facultades morales o espirituales de la persona; el sufrimiento que experimenta una
persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u

honor, la destruccin de una cosa de afeccin; un dolor, pesar, angustia y molestias

psquicas que sufre una persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilcito; un
hecho externo que afecta la integridad fsica o moral del individuo.
Sin embargo, seguir una concepcin del pretium doloris y, en consecuencia,
entender el dao moral como un dolor, pesar o molestia puede ser un poco
problemtico.
En efecto, la concepcin de pretium doloris excluira las dems manifestaciones
de esta especie de dao, como los perjuicios estticos o la alteracin de las condiciones
de vida, de amplio reconocimiento en el derecho comparado.
2.2.2.1.1. Sobre la indemnizacin del dao moral en materia contractual.
Durante muchos aos se acept como dogma que el dao moral no se
indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnizacin en la
responsabilidad extracontractual, en virtud del artculo 2329, segn el cual Por regla
general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta. Faltaba, se deca, para la responsabilidad contractual una norma
como la precitada.
Esta solucin resulta manifiestamente injusta pues no se ve por qu razn, por
ejemplo, si una persona que va dentro un bus que choca y sufre lesiones
(responsabilidad contractual), no tiene derecho a que se le indemnice por los
padecimientos que le produce este accidente; en cambio, s lo tiene si estando en la
calle, esperando el bus, es arrollada por ste y sufre el mismo tipo de lesiones
(responsabilidad extracontractual).
Desde hace varios aos, la doctrina viene sealando que hay en este trato
discriminatorio, una grave inconsecuencia. As, entre otros, Fernando Fueyo, Leslie
Tomasello Hart. Pero la jurisprudencia, se haba mantenido invariable y slo recin a
partir de la dcada de los 90 empieza a cambiar.
Antiguamente, la doctrina esgrima las siguientes razones para excluir el dao
moral en materia contractual:
a) En primer lugar, la ya explicada, que faltaba una norma como la del 2329
aplicable a la responsabilidad extracontractual.
b) En seguida, que el artculo 1556 establece que la indemnizacin de perjuicios
comprende el dao emergente y lucro cesante, conceptos stos de claro contenido
patrimonial.
c) Que es difcil su prueba y avaluacin.
En realidad ninguno de los argumentos es categrico. En efecto, si falta la
norma, nos encontramos frente a una laguna legal, que el juez, en conformidad al
artculo 24, debe llenar recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad
natural.
En cuanto a que el art. 1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco lo prohbe.

Finalmente, no es serio sostener que no debe indemnizarse por ser difcil de

probar y de avaluar, desde que en materia extracontractual el problema es el mismo y se
pagan.
En todo caso cabe sealar que el artculo 1556 no es un buen argumento para
acoger el dao moral, pues esa disposicin se tom del Cdigo de Napolon y en
especial de Pothier que slo autorizaban la indemnizacin por daos patrimoniales. La
reparacin del dao moral, no fue siquiera planteada por Pothier, quien, por lo dems,
entenda por daos y perjuicios la prdida que uno ha sufrido y las ganancias que ha
dejado de hacer. Sin embargo, en base al artculo 1149 del Cdigo Civil francs, una
disposicin semejante a nuestro artculo 1556, se viene aceptando desde hace mucho
tiempo la indemnizacin del dao moral en materia contractual, entendindose agotado
el debate.
En Chile, hoy da, frente al texto constitucional, y en particular a los artculos 19
N 1 y 19 N 4, que aseguran a todas las personas, el primero, el derecho a la integridad
fsica y psquica, y, el segundo, el respeto a la intimidad y vida privada, y el honor, no
parece sostenible seguir negando la indemnizacin del dao moral. En estas
disposiciones constitucionales y no en el artculo 1556, deben fundarse las demandas
por dao moral.
2.2.2.2 Dao emergente y lucro cesante.
El artculo 1556 dice que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligacin o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente. La ley
no define estos conceptos.
Es dao emergente la disminucin efectiva del patrimonio del acreedor como
consecuencia de la infraccin de la obligacin.
Por su parte, el lucro cesante es la prdida de la legtima ganancia que hubiera
obtenido el acreedor si el deudor hubiera cumplido la obligacin en forma ntegra y
oportuna.
En conformidad al artculo 1556 ambas clases de perjuicios deben ser
indemnizados, salvo que la ley limite la indemnizacin slo al dao emergente. As
ocurre, por ejemplo, en los artculos 1930 inciso final, 1932, 1933 del Cdigo Civil, y
209 y 210 del Cdigo de Comercio, a propsito del contrato de transporte.
No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma razn, se debe apreciar la
prueba con mayor liberalidad. Sergio Gatica, en este sentido, ha sostenido que: el lucro
cesante, a diferencia del dao emergente, es difcil de establecer, por su carcter
esencialmente eventual, que lo transforma en un principio jurdico lleno de vaguedades
e incertidumbres. Y agrega que por la misma razn el legislador ha prescindido de
dictar normas al respecto, dejando entregada a la prudencia del tribunal la sana
aplicacin de los hechos de la causa.

2.2.2.3. Perjuicios directos e indirectos.

Esta clasificacin se encuentra reconocida en el artculo 1558. Los perjuicios
directos son los que surgen como consecuencia inmediata y necesaria del
incumplimiento de la obligacin. En cambio, los indirectos si bien surgen como
consecuencia de la infraccin contractual, no encuentran en sta una causa inmediata,
sino remota.
En conformidad al artculo 1558 slo los perjuicios directos pueden ser
indemnizados, y no as los indirectos, pues respecto de stos faltar un requisito propio
de la responsabilidad; a saber, la relacin de causalidad entre la infraccin y el dao
sufrido. No obstante, las partes pueden acordar algo distinto.
2.2.2.4. Perjuicios directos previstos y directos imprevistos.
Los perjuicios directos pueden clasificarse en previstos, que son aquellos que las
partes previeron o pudieron razonablemente prever al tiempo de contratar; y por otra
parte son imprevistos los que no se previeron ni se encontraban en situacin de prever a
la fecha de celebracin del contrato.
En conformidad al artculo 1558, si el deudor obr con dolo deber indemnizar
tanto los perjuicios previstos como imprevistos. En caso contrario, slo responde de los
daos previstos.
2.2.3. Prueba de los perjuicios
La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto en el
artculo 1698 del Cdigo Civil. Por excepcin, en algunos casos no es necesario
probarlos:
a) Cuando existe una clusula penal, en virtud de lo establecido en el artculo
1542 habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin
que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido
perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio; y
b) Tratndose de la indemnizacin moratoria en el incumplimiento de una
obligacin de dinero, en conformidad al artculo 1559 N 2: el acreedor no tiene
necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses, basta el hecho del
retardo.
En relacin con esta materia conviene precisar que, en conformidad al artculo
173 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un perjuicio
proveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos:
a) demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto.
b) solicitar nicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le
reserve el derecho para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o en la
ejecucin del fallo.

Si se elige el primer camino, la sentencia no puede reservar a las partes el

derecho de discutir la especie y monto de los perjuicios en la ejecucin del fallo o en
otro juicio diverso; y si lo hace, la sentencia debe anularse por no contener la decisin
del asunto controvertido.
Se ha fallado que no se necesita sealar en la demanda una suma determinada
como indemnizacin, basta con solicitar que se paguen los perjuicios experimentados,
cuyo monto queda entregado a la apreciacin del tribunal.
Tambin se ha fallado que cuando se litiga sobre la especie y monto de los
perjuicios, el tribunal puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor que la
demandada
Cierta jurisprudencia ha declarado que el artculo 173 del Cdigo de
Procedimiento Civil no se aplica en materia extracontractual, donde, en consecuencia,
tanto las bases, la especie y el monto de los perjuicios deben quedar fijados en el mismo
juicio en que se discute la procedencia de la indemnizacin, y no puede reservarse parte
alguna para la ejecucin u otro juicio.
.
2.3. Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento.
En el Cdigo Civil, esta exigencia se desprende del artculo 1556 en cuanto
seala que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento....
Con ms claridad todava, la necesidad de relacin causal se deriva del artculo
1558 en cuanto establece que en caso de incumplimiento con dolo el deudor es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligacin de haberse demorado su cumplimiento.
Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se indemnizan
los perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido con dolo, amenos que
las partes hubiesen pactado algo distinto.
2.4. Imputabilidad del deudor.
Para que se genere la obligacin de indemnizar perjuicios, el incumplimiento
debe ser imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o culpa.
2.4.1. Dolo contractual
2.4.1.1. Concepto
En materia civil, el dolo opera en a lo menos dos casos de accin:
a) En la formacin del consentimiento, como un vicio del mismo consistente en
engaar a otro a fin de inducirlo a celebrar un acto jurdico, lo que da lugar a la nulidad

del mismo;
b) En la indemnizacin de perjuicios, como la intencin de daar a otro, sea en
el incumplimiento de una obligacin contractual, o mediante la ejecucin de un hecho
ilcito extracontractual.
El dolo est definido en el artculo 44 del Cdigo Civil, como la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Este concepto es
precisamente el aplicable ala indemnizacin de perjuicios.
Tal concepto ha sido criticado por la doctrina. En este sentido, Pablo Rodrguez
y Fernando Fueyo estiman que de entender que slo hay dolo cuando existe una
intencin maliciosa, hace casi imposible su prueba, agregando que en la vida real, salvo
que se trate de una personalidad perversa, el deudor no deja de cumplir slo por
perjudicar al acreedor, sino para conseguir un provecho o ganancia, an a costa del
perjuicio del acreedor, a quien no desea exclusivamente perjudicar, pero acepta hacerlo
en funcin de sus intereses. En razn de lo anterior, la doctrina moderna, trasladando
conceptos propios del derecho penal, distingue entre el dolo directo, consistente en la
intencin de daar definida en el art. 44, del dolo eventual, consistente en la conducta
de quien si bien no tuvo intencin de causar dao, pudo representarse que su actuar s
poda producirlo.
2.4.1.2. Prueba del dolo.
El dolo, dice el artculo 1459, no se presume, sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los dems deber probarse. Esta norma si bien est establecida
al tratar del dolo vicio del consentimiento, es de aplicacin general. Ello, por otra parte,
resulta absolutamente concordante con el principio de que la buena fe se presume, que
si bien est establecido en materia posesoria, hay unanimidad para entenderlo como
principio general.
El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las
limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y siguientes.
2.4.1.3. Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones
1.
Agrava la responsabilidad del deudor. Ello, en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 1558. De acuerdo a esta disposicin, lo
normal es que el deudor responda slo de los perjuicios directos previstos (o que
pudieron preverse) al tiempo del contrato. Mas, si hay dolo, se responder adems de
los perjuicios directos imprevistos.
2.
Se ha entendido tambin que si son varios los
deudores que incumplen con dolo, su responsabilidad sera solidaria, de acuerdo a lo
previsto en el artculo 2317 inciso 2. Si bien esta norma est ubicada en la
responsabilidad extracontractual, se piensa por algunos, que el inciso 2 slo se
justifica, si su alcance es general. En caso contrario sera intil pues no hara ms que
repetir lo dicho en el inciso 1.
3.

Por otro lado, si la especie debida se destruye en

poder del deudor despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de
ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo, en
conformidad al artculo 1680.
2.4.1.4. El dolo no se puede renunciar anticipadamente.
As est establecido en el artculo 1465. Puede, no obstante, renunciarse el dolo
pasado, siempre que se haga en forma expresa.
2.4.1.5. El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa
Lo anterior significa que en cada caso, deber el tribunal resolver si la conducta
del hechor resulta o no dolosa. En cambio, la culpa se aprecia en abstracto, esto es,
comparndola con un modelo ideal definido en la ley.
2.4.2. La culpa contractual
2.4.2.1. Concepto.
El incumplimiento es tambin imputable al deudor cuando proviene de su culpa.
En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de la diligencia que se
debe emplear en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho, y por
culpa contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.
Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene mayor aplicacin que el
dolo, por la misma razn, aun cuando ms drstica: all porque es de ms fcil prueba;
ac la facilidad es todava mayor: se presume.
Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teora unitaria de la culpa) o
si es diferente la culpa contractual de la extracontractual.
2.4.2.2. Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual.
Sea que se estime que existe una sola culpa o que la culpa contractual y
extracontractual son diferentes, lo cierto es que se pueden apreciar en ellas algunas
diferencias importantes:
a) La culpa contractual supone un vnculo jurdico previo entre las partes. La
extracontractual no.
b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados: grave, leve y
levsima.
En materia de responsabilidad extracontractual, segn cierto sector de la
doctrina, la culpa es una sola. Otro sector entiende que en materia extracontractual la
culpa tambin admite graduacin, ya que se responde slo de culpa leve, aplicndose
entonces el artculo 44.
c) La culpa contractual se presume. La extracontractual debe probarse.

d) Para que la culpa contractual d origen a la indemnizacin de perjuicios, dice

Alessandri, es menester que el deudor se haya constituido en mora, condicin previa
para que el acreedor pueda exigir indemnizacin al deudor que viola su obligacin.
Tratndose de la culpa delictual, no es necesario constituir en mora al deudor;
basta la ejecucin del simple hecho ilcito para que el acreedor tenga accin por los
perjuicios contra el deudor.
2.4.2.3. Graduacin de la culpa.
Bello, siguiendo a Pothier, estableci en el artculo 44, una clasificacin
tripartita de la culpa: en grave, leve y levsima, definiendo cada una de ellas.
Dice esta norma: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido,
sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
Como puede observase, la culpa contractual se aprecia en abstracto, pues la ley
compara la conducta del sujeto con un modelo ideal (padre de familia, personas
negligentes y de poca prudencia, esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
en la administracin de sus negocios importantes).
2.4.2.4. La culpa grave equivale al dolo.
As lo dice el artculo 44 inciso 1 parte final. Cul es el alcance de esta
afirmacin?
Cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se agrava, igual
que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos.
Adems,
no podra renunciarse anticipadamente la culpa grave (1465); y si hay culpa grave de
varios deudores, su responsabilidad sera solidaria (2317 inc. 2).
2.4.2.4.1. Se presume la culpa grave?
El problema estriba en determinar si la asimilacin de los efectos de la culpa
grave a los del dolo alcanza tambin al onus probandi, y en consecuencia si el acreedor
que la invoca est eximido de acreditarla, como toda culpa contractual, o por aplicarse
la misma regla del dolo est obligado a establecerla en el juicio.
Se ha fallado que la circunstancia de que el artculo 44 del Cdigo Civil,

equipare el dolo a la culpa grave no significa que sta deba probarse al igual que aqul.
Somarriva critica esta doctrina por tres razones: a) porque el art. 44no hace
distinciones, sino que equipara en una forma absoluta ambos conceptos; b) porque la
norma viene de Pothier, que le daba al principio un alcance amplio; y c) porque no le
parece lgico presumir la culpa grave contractual en circunstancia que ni el dolo ni la
mala fe se presumen por expresa disposicin del legislador. En el mismo sentido
Toms Chadwick y Pablo Rodrguez.
Este ltimo autor estima que si la culpa grave en materia civil se asimila (la ley
dice equivale) al dolo, ello implica que la culpa grave debe tambin probarse, al igual
que el dolo. Y da sus razones: si la culpa grave se presumiera (como consecuencia de
que deba probarse la diligencia debida por quien est obligado a prestarla) y los efectos
de la misma fueran los que corresponden al dolo, ello implicara que sera ms grave y
perjudicial incumplir una obligacin con culpa grave que incumplirla con dolo.
Sin embargo, segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene
alcances probatorios. De consiguiente, tratndose de culpa, cualquiera que ella sea,
incluso, la grave, se presume siempre, por lo que corresponde al deudor probar el
descargo, acreditando que ha empleado la diligencia debida; en cambio en el dolo, la
prueba corresponde al acreedor. As Claro Solar y Alessandri.
El primero de estos autores expresa que la equivalencia entre la culpa grave y el
dolo no pueden llegar a significar que sean una misma cosa, pues si as fuere el artculo
44 no habra dado dos definiciones. Y agrega que el artculo 1547 no hace referencia al
dolo, sino nicamente a la culpa y no habra razn para suponer que no se haya referido
a la culpa lata al exigir al deudor la prueba del cuidado que segn la naturaleza del
contrato se le exige. El art. 1547 inc. 3 que presume la culpa en materia contractual no
distingue entre las clases de culpa.
2.4.2.5. De qu culpa responde el deudor.
La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la culpa a que
se haya obligado. Ello porque, esta es una materia, en que las partes, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, pueden alterar las reglas de responsabilidad
establecidas en la ley, con algunas limitaciones. As lo seala el inciso final del artculo
1547: Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Si las partes nada han acordado entra a operar lo dispuesto en el artculo 1547,
segn el cual, para saber de qu culpa responde el deudor debe distinguirse segn el
contrato de que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos
en que l es el nico beneficiado y menor, cuando el principal beneficiado es el
acreedor. Seala esta disposicin: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en
aquellos contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la
leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la
levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio (inciso 1).
As, por ejemplo, en el contrato de depsito, que slo beneficia al depositante, el
depositario, responde nicamente de culpa grave (artculo 2222). En cambio, en el

comodato, el comodatario, que es el nico beneficiado, responde hasta de culpa

levsima (artculo 2178). En los contratos conmutativos, en que las partes se benefician
recprocamente, se responde slo hasta de culpa leve.
Ntese que el que slo responde hasta de culpa grave, es el que tiene menos
responsabilidad, pues est obligado a emplear nicamente aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El
que no emplea este cuidado mnimo tiene una conducta tan descuidada que la ley la
asimila al dolo (Esta culpa en materia civiles equivale al dolo, artculo 44 inciso
primero, parte final).
A la inversa, el que responde de culpa levsima, es el que tiene la mayor
obligacin de cuidado, pues debe tener aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Y es lgico que as
sea, pues l es el nico que se est beneficiando con el contrato, como ocurre con el
comodatario.
Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. As ocurre con el que
administra bienes ajenos, ej. el padre de familia (artculo 250), el tutor o curador
(artculo 391); el mandatario (artculo 2129); el agente oficioso (artculo 2288); el
albacea (artculo 1299); el partidor(artculo 1329). Tambin responde de esta culpa el
que tiene una cosa sujeta a plazo o a condicin (artculos 758 inciso segundo,
propietario fiduciario; 787, usufructuario; 818 usuario y habitador).
2.4.2.6. Clusulas para alterar la responsabilidad de las partes.
2.4.2.6.1. Generalidades.
Si bien los incisos finales de los artculos 1547 y 1558 permiten establecer
clusulas que modifican la responsabilidad de las partes, lo cierto es que en doctrina se
discute bastante acerca de sus lmites.
Esta crtica tiene especial valor si consideramos que los consumidores
generalmente se limitan a celebrar contratos en que las clusulas han sido previamente
elaboradas por los proveedores de bienes y servicios (contratos de adhesin).
La doctrina que aboga por la validez de estas clusulas se funda en el dogma de
la autonoma de la voluntad, sentando jurdicamente su postura en los siguientes
trminos: por una parte, en los artculos 1547 inciso final, 1558 inciso final y 1673; y,
por la otra, en el artculo 12, en cuanto permite renunciar a los derechos con tal que
stos miren al inters individual del renunciante, condicin que se cumplira tratndose
de estipulaciones que modifican la responsabilidad de las partes.
No obstante, tratndose de clusulas exonerativas, existen objeciones tanto
econmicas como jurdicas. Se ha dicho, por ejemplo, que aquel deudor que no corre
riesgo alguno por su propia negligencia tiende a no comportarse de una manera
diligente en el cumplimiento de sus obligaciones; siendo la circulacin de los bienes un
principio que interesa a la sociedad toda, las clusulas de irresponsabilidad atentaran
contra el orden pblico, puesto que constituyen un desincentivo para el cumplimiento.

Desde un punto de vista netamente jurdico, se ha sostenido que, en el contexto

de contratos bilaterales, las clusulas de irresponsabilidad seran nulas absolutamente
por falta de causa. La explicacin radicara en que si una de las partes no se hace
responsable por su propio incumplimiento, su obligacin no podra ejecutarse
forzadamente, por lo que llegara al extremo de parecer una obligacin natural; en
consecuencia, en tanto la causa de la obligacin de una de las partes radica en la
obligacin correlativa, no existira causa si esta ltima obligacin no puede exigirse
forzadamente.
A su vez, Barros argumenta que en realidad no puede hablarse seriamente de un
contrato si el deudor est autorizado para su incumplimiento, pues, en el fondo, el
contrato estara entregado a su mera voluntad. La obligacin en definitiva se cumplira
supeditada a su mero arbitrio, lo que podra cumplir la hiptesis de nulidad absoluta
prevista en el artculo 1478 inciso primero.
2.4.2.6.2. Clasificacin de las clusulas de responsabilidad.
Las clusulas modificatorias de responsabilidad se clasifican de la siguiente
manera:
a) Agravantes de responsabilidad: entre stas pueden citarse aqullas que hacen
responder al deudor de un grado mayor de culpa; aqullas en que se estipula que el
deudor responder del caso fortuito; y las que hacen responder al deudor por perjuicios
de los cuales normalmente no responde, tales como los imprevistos e incluso los
indirectos.
b) Limitativas de responsabilidad: entre stas podemos encontrar las que digan
relacin con reducir el grado de culpa del deudor; las que limitan la indemnizacin
eventual a una suma determinada; aqullas que limitan los plazos de prescripcin; y las
que alteran las reglas del onus probandi.
La doctrina se encuentra dividida en lo que respecta a las ltimas dos, es decir,
las que limitan los plazos de prescripcin y las que alteran las reglas del onus probandi.
Respecto a las que limitan los plazos de prescripcin, la doctrina generalmente les
reconoce eficacia: a diferencia de las clusulas que los amplan, no implican una
renuncia; solamente se encuentra involucrado el inters de las partes; existen
disposiciones en el Cdigo Civil que las permiten a propsito de la compraventa
(artculos 1880 y 1886).
Una doctrina minoritaria entiende que los plazos de prescripcin representan
equilibrios de orden pblico, por lo que las clusulas que los modifican son nulas
absolutamente por objeto ilcito. No obstante, se replica a esto sealando que la
prescripcin trata de garantizar la seguridad jurdica, esto es, que transcurridos los
plazos legalmente previstos, no puedan prosperar reclamaciones judiciales
extemporneas; y, evidentemente, la seguridad jurdica no se ve afectada cuando las
partes no alargan, sino que acortan convencionalmente el plazo de ejercicio de la
accin.
En cuanto a las clusulas que alteran las reglas del onus probandi,
particularmente en lo que dicen relacin con la prueba de la diligencia, tambin hay

opiniones divididas. Hay quienes consideran que dichas reglas son de orden pblico, por
lo que habra objeto ilcito en su modificacin. La mayora de los autores, no obstante,
les reconocen validez amparados en el inciso final del artculo 1547, toda vez que las
partes podran pretender modificar justamente la regla contenida en el inciso tercero. En
segundo lugar, el argumento del orden pblico lo consideran dbil, porque en la prctica
estar comprometido el mero inters particular del acreedor; si ste puede eximir al
deudor de la culpa leve o levsima, con mayor razn podr tomar sobre s el peso de la
prueba, lo que es menos grave que lo anterior.
c) Exonerativas de responsabilidad: Son aqullas donde derechamente se pacta
la irresponsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de su obligacin y la no
indemnizacin de perjuicio alguno derivado de l.
2.4.2.6.3. Lmites de las clusulas de irresponsabilidad.
Joel Gonzlez propone que los lmites de estas clusulas los constituyen el dolo,
el dao a las personas, la ley y las obligaciones esenciales.
a) Dolo y culpa grave:
No se puede pactar de antemano la irresponsabilidad de una de las partes en caso
del dolo o culpa grave, pues ello significara condonar el dolo futuro, prohibido por el
artculo 1465. Semejante pacto importara autorizarla para dejar de cumplir
intencionalmente o con una negligencia tan inexcusable que bien puede equipararse al
hecho voluntario, lo que es manifiestamente inmoral. No es admisible que el contrato no
imponga a una de las partes un mnimo de cuidado en la ejecucin de sus prestaciones.
As lo ha entendido la jurisprudencia.
b) Daos a las personas:
Porque la persona est fuera del comercio humano no se puede disponer de ella,
ni aun con su consentimiento. La conveniencia pblica, exige, adems que as sea. La
sociedad tiene un inters manifiesto en proteger la integridad fsica y la vida de sus
miembros. Este tipo de clusulas seran contrarias al orden pblico y a la moral. Son,
as, invlidas las clusulas de limitacin o exoneracin de responsabilidad por daos
ocasionados a las personas (muerte o lesiones).
c) La ley:
En ocasiones la misma ley expresamente excluye estas clusulas. Por ejemplo, el
artculo 1842 del Cdigo Civil declara nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.
d) Obligaciones esenciales
Como otro lmite, aunque arduamente discutido en Francia, se seala que una
clusula que limita la responsabilidad del deudor en razn de un incumplimiento a su
"obligacin esencial" no podra aplicarse, por privar de causa a la parte contra la cual se
hace valer. En otras palabras, una clusula de irresponsabilidad debiera ser repudiada
cuando apunta a una obligacin esencial. Larroumet en este sentido. As tambin lo ha

entendido la Corte Suprema, rechazando la validez de estas clusulas en base al artculo

1444; las partes solamente podran disponer de las cosas que son de la naturaleza y
accidentales, no de la esencia, puesto que en tal caso se desnaturalizara el contrato en
cuestin. Si el deudor es irresponsable respecto a una obligacin de la esencia, no puede
afirmarse que sta exista, ni tampoco en rigor el contrato que pretendi celebrarse.
El problema que presentan las obligaciones esenciales como lmite a las clusulas en
estudio es determinar cul o cules obligaciones revisten este carcter en un contrato en
particular. En algunos casos esa ser una tarea sencilla, pero en otros claramente ser un
asunto de suyo complejo.
2.4.2.6.4. Las clusulas modificatorias de responsabilidad en la ley 19.496.
Dado que la generalidad de los contratos escriturados que se celebran a diario
son de adhesin, la ley 19.496, sobre proteccin de los derechos de los consumidores,
en el artculo 16, letra e, dispone: "No producirn efecto alguno en los contratos de
adhesin las clusulas o estipulaciones que: e) Contengan limitaciones absolutas de
responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a este de su derecho a
resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del
producto o servicio".
De esta manera, se establece un fuerte lmite a la procedencia de clusulas de
irresponsabilidad, puesto que, en base a un criterio objetivo, a saber, la utilidad o
finalidad esencial que el consumidor persigue en el producto o servicio, no producirn
efecto alguno si privan a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias.
Por su parte, la letra g) de la misma norma limita la procedencia de clusulas
limitativas al establecer que: No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin
las clusulas o estipulaciones que: g) En contra de las exigencias de la buena fe,
atendiendo para estos efectos a parmetros objetivos, causen en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las
partes se deriven del contrato. Para ello se atender a la finalidad del contrato y a las
disposiciones especiales o generales que lo rigen..."
2.4.2.6.5. Efectos de las clusulas
La doctrina est conteste en que las convenciones de irresponsabilidad, en tanto
respeten los lmites antes expuestos, producen los efectos generales tpicos del contrato,
es decir, estn dotadas de fuerza obligatoria.
No obstante, son inoponibles respecto a terceros, pues tales clusulas nunca
podrn justificar que stos resulten lesionados en sus derechos sin posibilidad de
resarcimiento.
2.4.2.6.6. Interpretacin restringida.
La generalidad de la doctrina entiende que estas clusulas merecen una
interpretacin restrictiva dado su carcter excepcional al principio general de
responsabilidad, interpretacin que debe aludir, entre otros extremos, a las personas a
las que puede ser opuesta la clusula, a los hechos a los que se refiere y a su objeto.

Dado que en muchos casos las convenciones de irresponsabilidad son redactadas

previa y unilateralmente por la parte a que favorecen dichas clusulas cobra especial
relevancia para su interpretacin la norma contenida en el artculo 1566 del Cdigo
Civil, en cuanto las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de
las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la
ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.
2.4.2.7. La culpa contractual se presume.
En la responsabilidad contractual la culpa se presume. Este principio se
desprende del artculo 1547 inciso tercero. En efecto, segn esta norma la prueba de
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al
que lo alega. Si corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado debido, es
porque la ley est presumiendo que si incumple es porque no emple el cuidado a que
estaba obligado, que actu con culpa.
En el artculo 2158 se encuentra una excepcin a esta regla, en cuanto permite
que el mandante se pueda liberar de sus obligaciones alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse amenos
costo, salvo que le pruebe culpa.
2.4.2.8. Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de l.
Los artculos 1679 y 1590, incisos primero y tercero, hacen responsable al
deudor por el hecho de terceros que dependen de l. La primera de estas normas expresa
que en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable; y la segunda, reitera la misma idea.
En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor
slo podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero autor del
dao (art. 1590 inciso final; art. 1677).
2.5. Causales de exencin de responsabilidad.
Sin perjuicio del carcter controvertido de algunas, se pueden mencionar como
causales de exencin de responsabilidad, las siguientes:
1. Fuerza mayor o caso fortuito;
2. Ausencia de culpa;
3. Estado de necesidad;
4. El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor);
5. La teora de la imprevisin;
6. El hecho ajeno
2.5.1. Fuerza mayor o caso fortuito.
2.5.1.1. Clases de caso fortuito
Como consideracin preliminar, es necesario considerar que de acuerdo a cierta
doctrina, el Cdigo Civil regula dos clases de caso fortuito segn sean los efectos que
produzca en el cumplimiento:

a) El caso fortuito permanente, que opera como modo de extinguir la obligacin

por prdida de la cosa que se debe o imposibilidad absoluta de ejecucin del hecho
debido (v. gr. destruccin de la cosa especfica que se deba); y
b) El caso fortuito temporal, que opera como eximente de responsabilidad y no
como modo de extinguir, porque terminado el caso fortuito s debe cumplirse (v. gr. se
destruye el camino que necesariamente deba tomar el deudor para entregar la cosa
debida; en tal caso, no responde por el retraso en el cumplimiento, pero debe entregar la
cosa una vez que se haya reparado el camino).
2.5.1.2 Concepto.
El artculo 45 lo define diciendo que se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico,
etc.
Se ha sealado que la definicin es incompleta por faltarle el requisito de la
inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro Cdigo sigue el
sistema de la responsabilidad subjetiva. Pero se agrega que esta omisin aparece suplida
por el artculo 1547 que en su inciso segundo dispone que el deudor no es responsable
del caso fortuito, a menos que... haya sobrevenido por su culpa.
2.5.1.3. Elementos del caso fortuito
Los elementos del caso fortuito son:
1. Hecho inimputable;
2. Imprevisto;
3. Irresistible.
2.5.1.3.1. Hecho Inimputable.
Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su hecho o culpa
o del hecho o culpa de las personas por quien l responde. As resulta de varias
disposiciones: artculos. 934, 1547 inciso segundo, 1590, 1672 inciso primero, 1679,
1925 inciso primero, 1926 inciso primero, 2015 inciso tercero, 2016 inciso segundo,
2178 N 2, 2242, etc.
2.5.1.3.2. Hecho Imprevisto.
As lo dice la definicin. Es el elemento tpico del caso fortuito. Que sea
imprevisto significa que dentro de los clculos ordinarios de una persona normal, no era
dable esperar su ocurrencia. Lorenzo de la Maza define los acontecimientos imprevistos
como aquellos poco frecuentes, que por excepcin suelen sobrevenir, y que no han sido
tomados en cuenta por las partes al momento de contratar. La Corte Suprema ha
entendido que el caso fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna razn especial para
creer en su realizacin .
2.5.1.3.3. Hecho Irresistible.

Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder

cumplir. Si puede hacerlo en forma ms difcil o ms onerosa, no estamos frente a un
caso fortuito. Tambin este elemento est comprendido en la definicin del artculo 45.
La Corte Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitar sus
consecuencias, en trminos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las
mismas circunstancias habran podido evitarlo.
Es importante tener en cuenta que los elementos de todo caso fortuito siempre
estarn ligados al grado de diligencia asumido por el deudor.
2.5.1.4. Efectos del caso fortuito.
El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor. As lo
dice el artculo 1547, inciso segundo: el deudor no es responsable del caso
fortuito,..., y lo reitera el art. 1558 inciso segundo: La mora producida por fuerza
mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios.
En opinin de Vial, es necesario hacer presente que el caso fortuito presenta una
doble naturaleza jurdica:
a) Por una parte, como circunstancia que impide considerar que la infraccin de
obligacin es imputable al deudor; circunstancia que se traduce en la imposibilidad en
que se encuentra el acreedor de exigir indemnizacin de perjuicios. En este evento, si
bien el caso fortuito hace imposible cumplir la obligacin, no la extingue, porque se
supone que el obstculo es temporal o transitorio y que una vez que desaparece la
obligacin puede cumplirse, sin que el deudor contraiga responsabilidad por el
cumplimiento tardo.
b) Por otra parte, el caso fortuito puede considerarse como un elemento esencial
de un modo de extincin de las obligaciones denominado prdida de la cosa debida o
imposibilidad absoluta de ejecucin. En este caso, y a diferencia del punto anterior, se
trata de un caso fortuito de efectos permanentes y no transitorios, por lo que no slo
exime de responsabilidad, sino que adems extingue la obligacin.
2.5.1.5. Excepciones en las que el caso fortuito no libera de responsabilidad
al deudor.
1. Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. As lo seala el
artculo 1547 inciso segundo, y aplican este principio los artculos 1590 inciso primero
y 1672 inciso segundo. En verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta
impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le sera imputable.
2. Cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice el artculo 1547
inciso segundo, y lo reiteran los artculos 1672 y 1590 inciso primero.
Esta excepcin no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si el
acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida; artculos 1547 inciso segundo, 1590
inciso primero y 1672 inciso segundo.

3. Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puede
establecerse en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de lo dicho en los
artculos 1547 inciso final, 1558 inciso final y 1673.
4. Cuando la ley, de acuerdo al artculo 1547 inciso final, pone el caso fortuito de
cargo del deudor. As ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o robado una
cosa; artculo 1676. Otro caso es el contemplado para el colono (arrendatario de predio
rstico) en el artculo 1983 inciso primero, en cuanto no tendr derecho para pedir
rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han
deteriorado o destrudo la cosecha.
2.5.1.6. Prueba del caso fortuito.
Los artculos 1547 inciso tercero y 1674 establecen que incumbe la prueba del
caso fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyen una aplicacin de la regla
general de onus probandi contemplada en el artculo 1698, segn la cual corresponde la
prueba de la extincin de una obligacin al que alega esta circunstancia.
Constituye una excepcin a la regla de que el caso fortuito debe probarse, el
artculo 539 del Cdigo de Comercio, en el contrato de seguro: el siniestro se presume
ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede acreditar que ha sido causado por
un accidente que no le constituye responsable de sus consecuencias, segn la
convencin o la ley.
2.5.2. Ausencia de culpa.
La segunda causal de exoneracin de responsabilidad del deudor sera la
ausencia de culpa. No obstante, lo cierto es que la doctrina se encuentra bastante
dividida en cuanto a su procedencia.
La ausencia de culpa dice relacin directa con el estndar de diligencia que debe
observar el deudor; si ste prueba que ha observado dicho estndar, entonces hay
ausencia de culpa. De esta manera, al deudor no le sera necesario probar el caso
fortuito para exonerarse de responsabilidad, sino simplemente que no ha faltado al
estndar de diligencia comprometido.
En esta lnea, la ausencia de culpa se alza como una zona intermedia entre la
culpa y el caso fortuito. As, por ejemplo, si el deudor se comprometi solamente a
responder por culpa grave, en tanto pruebe que ha observado el estndar de diligencia
que incluso las personas negligentes suelen observar, se configurara la causal ausencia
de culpa. Esto tendra particular relevancia cuando el acreedor estuviese alegando la no
observancia de ciertos deberes de cuidado que superan el estndar de diligencia al que
se comprometi el deudor; a ste le bastara probar que ha cumplido con su propio
estndar, y alegar que los dems deberes exceden el nivel de cuidado que le es exigible.
Como puede observarse, la ausencia de culpa sera una causal de exoneracin
menos exigente que el caso fortuito, por lo que podra resultar ms prctico para el
deudor probar la ausencia de culpa antes que el caso fortuito.
De ah que la ausencia de culpa sea tan discutida; si la aceptamos, el caso

fortuito perdera bastante utilidad como causal de exoneracin.

La Corte Suprema ha oscilado entre rechazarla y admitirla, pareciendo inclinarse
por esta ltima opcin.
Abeliuk tambin se inclina por admitir la procedencia de la ausencia de culpa,
fundndose en las siguientes razones:
a) La redaccin del artculo 1547 inciso tercero pareciera contraponer las dos
situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que si
el deudor no se libera sino ante este ltimo, carecera de objeto que probara su
diligencia o cuidado.
b) El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa perece
se extingue la obligacin del deudor. Ms adelante, en el artculo 1672, est la
excepcin al sealar que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la
obligacin subsiste, pero vara de objeto: la indemnizacin de perjuicios. Luego, si no
ha habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la regla del artculo 1670,
quedando la obligacin extinguida;
c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un
hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, slo se lo
obliga a pagar el precio sin indemnizacin de perjuicios, con mayor razn si hay un
hecho involuntario y no culpable del deudor, ste debe quedar exento de
responsabilidad.
Con todo, los argumentos que se esgrimen para rechazar la ausencia de culpa
como causal de exoneracin son fuertes:
a) Si se admite su procedencia, pierde aplicabilidad el caso fortuito, ya que para
el deudor ser ms fcil probar su diligencia antes que la ocurrencia de un imprevisto
imposible de resistir.
b) Para aquellos que creen que en las obligaciones de resultado la nica excusa
que vale es el caso fortuito, si se admitiese la procedencia de la ausencia de culpa como
causal general de exoneracin, todas las obligaciones se convertiran en obligaciones de
medio, generando esto un fuerte desincentivo a la contratacin, pues el acreedor no
estara en buen pie para exigir la satisfaccin de su inters primario (que se transfiera el
dominio de la cosa; que se ejecute la obra bajo las especificaciones convenidas; que se
pague el precio; etc.).
c) En la misma lnea planteada anteriormente, el artculo 1547 inciso tercero
establecera que la prueba de la diligencia corresponde al deudor de una obligacin de
medios y el caso fortuito al deudor de una obligacin de resultado.
d) La diligencia que puede probar el deudor de una obligacin de medio es
aquella que dice relacin con el deber de promocin, esto es, la adopcin de las medidas
tendientes a superar los obstculos que hagan peligrar la satisfaccin del inters
primario; si se prueba que se ha observado este estndar de diligencia, que es externo al
estndar de diligencia integrador o propio de la prestacin (cuya inobservancia deber

probar el acreedor para efectos de que se configure el incumplimiento), no se incurrir

en una hiptesis de ausencia de culpa, sino de caso fortuito, en tanto han concurrido
circunstancias imprevistas e imposibles de resistir que exceden el nivel de diligencia
que impone el deber de promocin. As lvaro Vidal.
Ya desde antiguo Claro Solar afirmaba que la imputabilidad cesa, cuando la
inejecucin de la obligacin o la demora en su ejecucin es el resultado de una causa
extraa al deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito.
2.5.3. Estado de necesidad.
Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en
que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se diferencia del caso
fortuito, en que no hay un impedimento insuperable.
Por ejemplo, si el del capitn del barco que, en peligro de naufragar, lanza al mar
las mercaderas que transporta: debe responder?
La doctrina no es unnime. Chironi cree que para quedar exento de
responsabilidad tiene que configurarse una fuerza mayor. En la doctrina nacional
Abeliuk est en esa posicin. Estima que si no se configura un caso fortuito, el deudor
debe cumplir, ya que no hay disposicin alguna en que pueda asilarse el estado de
necesidad.
No obstante, la tendencia moderna es que el estado de necesidad legitima el
hecho y lo convierte en lcito, liberando de responsabilidad al deudor.
El Cdigo Civil, en un caso, se refiere al punto, desechando el estado de
necesidad. Es el caso contemplado en el artculo 2178 N3, en que el comodatario, en
una situacin de peligro, puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia,
opta por esta ltima. Esta norma hace responsable al comodatario.
Sin embargo, el caso planteado por la norma precitada podra explicarse en tanto
el comodatario responde hasta de culpa levsima, por lo que no es posible desprender
conclusiones generales.
2.5.4. Hecho o culpa del acreedor.
Nuestro Cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor
(mora accipiendi), pero se refiere a ella en varias disposiciones para exonerar de
responsabilidad al deudor. As, en el artculo 1548, en las obligaciones de dar, pareciera
que se libera de responsabilidad al deudor, por el cuidado de la especie o cuerpo cierto
debido, cuando el acreedor se ha constituido en mora de recibir; en el artculo 1680se
repite la misma idea, hacindose responsable al deudor slo por culpa grave o dolo; en
el artculo 1827 se exime al vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa
(pasando a responder slo por culpa grave o dolo), si el comprador se constituye en
mora de recibir
2.5.5. Teora de la imprevisin.

2.5.5.1. Concepto.
En aquellos contratos de tracto sucesivo, en que las obligaciones de las partes se
van cumpliendo durante perodos prolongados, puede ocurrir que, durante la vida del
contrato, sobrevengan hechos imprevistos y graves, que hagan para una de ellas
excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones. La pregunta que cabe
formular es si en tal supuesto, puede el afectado recurrir a la justicia para que se revise
el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si aceptamos esta posibilidad,
estamos aceptando la teora de la imprevisin.
Don Lorenzo de la Maza define la teora de la imprevisin, diciendo que es la
doctrina jurdica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que
sostiene que el juez puede intervenir, a peticin de cualquiera de las partes, en la
ejecucin de la obligacin, con el objeto de atenuar sus efectos cuando, a consecuencia
de acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de formarse el vnculo
jurdico, ajenos a su voluntad y que producen perturbacin grave con relacin a toda
una categora de contratantes, la ejecucin de la obligacin se hace ms difcil o ms
onerosa, y siempre que aqul llegue a formarse la conviccin de que siendo previsibles
estas perturbaciones, las partes no se habran obligado en las condiciones fijadas.
Para que opere la teora de la imprevisin se requiere de la concurrencia de los
siguientes elementos:
1. Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un contrato
de ejecucin diferida. De la Maza sostiene que la teora de la imprevisin tiene
necesariamente que suponer obligaciones que tengan duracin en el tiempo,
prestaciones sucesivas o diferidas o que no estn completamente ejecutadas. De otro
modo no es posible concebir que sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es
de la esencia de la imprevisin.
2. Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se
produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.
3. Que los hechos que producen la alteracin, sean tan extraordinarios y graves,
que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habran
contratado o lo habran hecho en condiciones diferentes.
La generalidad de la doctrina agrega adems que se trate de contratos bilaterales,
onerosos y conmutativos.
No obstante, existen poderosas razones para aplicar tambin esta institucin a
los contratos unilaterales onerosos, particularmente tratndose de mutuos con intereses.
Pinsese en la situacin en que se contrae un crdito de consumo con un Banco o
institucin financiera, comprometindose el deudor a pagar fuertes intereses y restituir
la suma reajustada conforme a la variacin que experimente una unidad de medida la
U.F., por ejemplo-. Si al poco tiempo al pas le asiste una crisis econmica profunda,
imprevista al momento de la celebracin del contrato, y, en consecuencia, se genera un
proceso inflacionario ingente, aumentando el valor de la unidad de medida pactada, la
obligacin de restituir la suma de dinero reajustada conforme a esa unidad podra
devenir en excesivamente onerosa.

2.5.5.2. Posiciones doctrinarias.

Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte, hay en
doctrina dos posiciones.
Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas
puede desconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron.
Lo acordado tiene que cumplirse en la forma convenida (pacta sunservanda). La
seguridad jurdica as lo exige. Ello implica no aceptar la revisin de los contratos y, por
ende, el rechazo de la teora de la imprevisin.
Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Cannico, y que cobr
mucha fuerza despus de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los
fenmenos econmicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad,
de moralidad, la revisin de los contratos, cuando varan gravemente, y por causas
imprevistas, las condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado. Contraponen al
pacta sunservanda el principio rebus sic stantibus. Dicen los sostenedores de esa
posicin que en cada contrato, se puede considerar como subentendida una clusula
tcita rebus sic stantitus, segn la cual las partes no quedarn obligadas a sus
prestaciones recprocas sino en el caso de que las circunstancias generales existentes al
tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecucin completa de la
obligacin. Lo anterior, porque cada parte, al establecer las clusulas del acto, slo
pens y slo pudo pensar en los riesgos normales que podran ocurrir y de acuerdo con
esto formul sus condiciones. Los acontecimientos anormales, imprevisibles, no han
podido entrar en sus puntos de vista. Su voluntad se manifest en relacin con el medio
existente y los riesgos normales.
2.5.5.3. Teora de la imprevisin en Chile.
Tradicionalmente se estimaba que en nuestro pas no tiene cabida la teora de la
imprevisin. El artculo 1545 obsta a ella. La jurisprudencia estableca que los
tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del
contrato, ya sea por razn de equidad, o bien de costumbres o reglamentos
administrativos.
Con todo, hay casos en que la propia ley la acepta, y otros, por el contrario en
que en forma expresa la rechaza. La acepta, por ejemplo, en el artculo 2003, regla 2,
en el contrato para la construccin de edificios, por un precio nico prefijado, sealando
que: 2: si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare
costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por
el dueo; y si ste rehusa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no
preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn
corresponda.
Otros ejemplos de disposiciones que acogeran la teora de la imprevisin seran
el artculo 1496 que admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes; el artculo
2180, en el comodato en cuanto autoriza para pedir la restitucin anticipada de la cosa
prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente; el artculo
2227, en el depsito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar la devolucin

de la cosa si sta peligra o le causa perjuicios; en el artculo 2348, que permite al

acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y que
carezca de bienes suficientes para la seguridad de la obligacin.
En otros casos, se rechaza expresamente. As ocurre en el mismo artculo 2003,
regla 1: el empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber
encarecido los jornales o los materiales... Y lo mismo pasa en el artculo 1983 inciso
primero, en el arrendamiento de predios rsticos: El colono no tendr derecho para
pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han
deteriorado o destrudo la cosecha.
As las cosas, el problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no
hay un pronunciamiento legal. Un sector importante de la doctrina la rechaza fundada
en el efecto obligatorio de los contratos y adems fundados en que, si las partes supieran
que tienen el camino abierto para una posterior revisin del contrato, los deudores
inescrupulosos tendran un pretexto ms a fin de eludir o postergar su cumplimiento en
largos pleitos.
No obstante, son varios los autores que se han esforzado por fundar en nuestro
ordenamiento jurdico la procedencia generalizada de la teora de la imprevisin.
Entre los diversos argumentos que se han ofrecido, podemos citar los siguientes:
a) El artculo 1560 establece que conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. De esta norma se
sigue que para interpretar un contrato debe buscarse la intencin con que ste se
celebr. En consecuencia, cabe presumir que lo querido por las partes al momento de
contratar fue la mantencin del contrato en el entendido que no varen substancialmente
las condiciones existentes en ese momento. Por tanto, si por causas que no se pudieron
prever, se produce durante la vida del contrato un cambio significativo de esas
condiciones, debe procederse a la revisin del contrato.
Se critica esta postura en el sentido de que si la clusula rebus sic stantibus
pudiese presumirse en todo contrato, sta sera un elemento de la naturaleza, lo que no
sera efectivo ya que los elementos de la naturaleza deben estar establecido por ley.
Adems, se agrega que el razonamiento esgrimido por quienes defienden esta
tesis es artificioso, toda vez que la mayora de las personas no lo tiene en cuenta al
momento de contratar.
b) Tambin se ha sealado que si bien el acreedor tiene derecho a exigir el
cumplimiento de la prestacin, estara haciendo un ejercicio abusivo del mismo si han
concurrido circunstancias imprevistas a la poca del contrato que han tornado
excesivamente oneroso el cumplimiento para el deudor.
Se replica esta tesis en el sentido de que el efecto propio del abuso del derecho
es la obligacin de indemnizar perjuicios, lo que segn cierto sector de la doctrina
importa una hiptesis de responsabilidad extracontractual.
Si bien podra discutirse que el abuso del derecho necesariamente genere una

hiptesis de responsabilidad extracontractual (excluyndose hiptesis de

responsabilidad contractual), lo cierto es que no justifica por s sola la revisin de un
contrato por la excesiva onerosidad sobreviniente.
c) Algunos han planteado que si se cumple una obligacin cuya excesiva utilidad
para el acreedor se debe a circunstancias imprevistas a la poca de contratacin, se
estara incurriendo en una hiptesis de enriquecimiento injusto. No obstante, se replica
esta tesis puesto que la generalidad de la doctrina exige como uno de los requisitos del
enriquecimiento injusto que ste carezca de causa; en el marco de un contrato no podra
esgrimirse lgicamente que no existe causa, pues el contrato mismo lo sera.
No obstante, la crtica tampoco parece tan fuerte en el entendido que el contrato
es un medio de satisfaccin de necesidades y distribucin de riesgos que tiene como
base una realidad material; si concurren circunstancias imprevistas a la poca del
contrato, es dudoso oponer ste como fundamento de un enriquecimiento injusto.
d) El artculo 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Sera
contrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en
condiciones excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que
fatalmente lo llevarn a la ruina.
El principio de la buena fe inunda a todo el ordenamiento jurdico, por lo que
este argumento es bien considerado por la doctrina para fundar la revisin de un
contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.
e) Rodrguez Grez y un sector importante de la doctrina sostienen que el
artculo 1547 permite fundar lgicamente la teora de la imprevisin en el Cdigo Civil
en base al nivel de diligencia que se puede exigir al deudor.
En efecto, en todo contrato el deudor o los deudores se comprometen a observar
un determinado estndar de diligencia. Si cambian las condiciones de manera que se
torne excesivamente oneroso el cumplimiento de una obligacin, el deudor de la misma
pasara a asumir un riesgo que va ms all del que acept al momento de contratar; esto
no puede sustentarse jurdicamente si se es fiel al artculo 1547.
Esta tesis puede entenderse mejor si se considera en el contexto de la concepcin
sobre la responsabilidad contractual que desarrolla Rodrguez Grez. El autor seala que
todo deudor se compromete a ejecutar una conducta. La conducta en particular est
determinada por la ley, no por el contrato, ya que es el artculo 1547 el que impone el
estndar de diligencia que debe observar el deudor. De ah que pueda hablarse de
conducta tpica, en el sentido de que la conducta ejecutada por el deudor debe adecuarse
a la requerida por ley.
f) En base al artculo 1558, por regla general el deudor responde nicamente de
los perjuicios previstos Si las condiciones en que se celebr el contrato cambian
violentamente, por circunstancias que no se pudieron prever al momento de contratar, y
se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene a resultar que se estara
respondiendo de perjuicios imprevistos.
2.5.5.4. Evolucin de la jurisprudencia y proyecto de ley.

Si bien durante largo tiempo nuestros tribunales rechazaron enrgicamente la

aplicacin de la teora de la imprevisin, fundados principalmente en el art. 1545, hace
poco tiempo cierta jurisprudencia arbitral comenz a acoger, tmidamente, la aplicacin
de esta institucin.
A ello cabe agregar que la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de
fecha 14 de noviembre de 2006 recada en los autos rol 6812-2001, estableci que
nuestro ordenamiento jurdico s recoge la aplicacin de esta teora en los artculos
1545, 1546, 1547, 1558, 1560, 1568, ms el artculo 1444, todos del Cdigo Civil.
Al efecto, dicha Corte resolvi que, si bien de la simple lectura del art. 1545,
pareciere emanar en forma definitiva la inmutabilidad absoluta del contrato, estima que
el anlisis del tema discutido en el caso no puede abortarse de inmediato, pues la teora
de la imprevisin no es, en ningn caso, un peligro para tal principio. Tratndose en la
especie de un contrato bilateral que reporta beneficio para ambas partes, era el cuidado
de un buen padre de familia el que deban emplear stas y ese comportamiento es el
nico que se les puede exigir. No pudiendo calificarse jurdicamente el contrato
celebrado entre las partes sino como oneroso y conmutativo, la equivalencia en las
prestaciones resulta fundamental por cuanto dicha caracterstica es un elemento de la
naturaleza de ese tipo de contrato, de manera que, al alterarse la equivalencia en las
prestaciones, se lesiona el contrato mismo, situacin que permite consecuentemente su
revisin. As debe entenderse atendido el tenor de los artculos 1444 y 1441.
A ello debe agregarse que actualmente existe un proyecto de ley acerca de la
teora de la imprevisin. El proyecto de ley, que consta de 5 artculos, sealara en su
artculo 1 inciso primero: Los contratos civiles y mercantiles, bilaterales conmutativos
y unilaterales onerosos, de tracto sucesivo o de ejecucin diferida, podrn ser
revisados judicialmente si la prestacin se hubiere convertido, por acontecimientos
extraordinarios, imprevisibles y ajenos a la voluntad de las partes, en excesivamente
gravosa de ser cumplida. En tal evento, el tribunal estar facultado para modificar las
clusulas respectivas, restableciendo la equivalencia de las prestaciones existente al
momento de contratar.
2.5.6. El hecho ajeno.
Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en incumplimiento
por hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir si es civilmente responsable por l
o no.
Por regla general la intervencin del tercero es para el deudor un caso fortuito si
rene los requisitos propios de ste de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el
artculo 1677, que se cita como un caso de accin oblicua, establece que el acreedor
puede exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra el hechor.
Lo mismo dispone el inciso final del art. 1590 para el caso de deterioros.
Diametralmente distinto resulta el caso en quela cosa perece por el hecho de un
tercero del cual el deudor es responsable, ya que en este caso se considera hecho suyo.
As lo dispone el art. 1679: "en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o
culpa de las personas por quienes fuere responsable". Nos encontramos, pues, frente a
un caso de responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, tal como ocurre en la

responsabilidad extracontractual.
Sin perjuicio de lo anterior, a diferencia del 2320,el artculo 1679 no seala
quines son estos terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable. En los
contratos en particular se comprenden varios casos: artculos 1925, 1926, 1929, 1941,
1947, inciso final; 2000, inciso segundo, 2014, 2015, inciso final; 2003, regla 3, 2242,
2243.
2.6. La mora.
2.6.1. Generalidades.
El ltimo requisito de la indemnizacin de perjuicios es la denominada mora del
deudor, exigida por el artculo 1557 en los siguientes trminos: se debe la
indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora.... Reitera
esta misma idea el artculo 1538, en materia de clusula penal: Hyase o no estipulado
un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre
en la pena sino cuando se ha constituido en mora....
Hay consenso en la doctrina en cuanto a que esta exigencia rige tanto para la
indemnizacin compensatoria como para la moratoria.
Se afirma que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el requisito de la
mora del deudor, pues en conformidad con el artculo 1557, en este tipo de obligaciones,
la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin. As Stitchkin, Abeliuk
y un sector importante de la doctrina. Ren Ramos, por el contrario, cree que tambin en
este caso se requiere mora, con la diferencia que sta se produce por el solo hecho de la
contravencin.
2.6.2. Concepto.
Abeliuk define la mora del deudor como el retardo imputable en el
cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o interpelacin por parte del
acreedor.
En trminos semejantes, Stitchkin seala que la mora consiste en el retardo
culpable en el cumplimiento de la obligacin ms all de la interpelacin del acreedor.
2.6.3. Requisitos.
Los requisitos de la constitucin en mora son:
1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin.
2. Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa).
3. Interpelacin del acreedor; y
4. Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a
cumplirla.
2.6.3.1 Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin.

El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero slo el antecedente, no la

mora misma, pues el retardo puede deberse a caso fortuito o fuerza mayor, caso en que
no habr mora.
Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora;
a) La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades
suspensivas.
b) Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se cumple en la
oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora. Nuestro Cdigo en algunos
casos habla de la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito (vase el artculo
1558 inciso segundo), sealando que no da lugar a la indemnizacin de perjuicios.
Empero, en realidad no hay indemnizacin de perjuicios, porque si hay caso fortuito no
puede haber mora, ya que ste extingue la obligacin.
c) La mora supone el retardo imputable del deudor ms all de la interpelacin
hecha por el acreedor (arts. 1551 y 1558 inc. 1).
El artculo 1537, en materia de clusula penal, distingue con mucha claridad entre mora
y simple retardo.
2.6.3.2 Que el retardo sea imputable del deudor.
Para que se configure la mora es necesario que el atraso en cumplir sea debido al
dolo o culpa del deudor.
El artculo 1558permite extraer el requisito de la imputabilidad, en tanto
establece en el inciso primero: Si no se puede imputar dolo al deudor...., agregando
luego en el inciso siguiente: La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no
da lugar a indemnizacin de perjuicios. Como se seal, esta norma debe interpretarse
en el sentido de que si concurre un caso fortuito, no hay mora y, en consecuencia, no
hay indemnizacin de perjuicios. En otras palabras, si no hay imputabilidad, tampoco
hay mora.
2.6.3.3 Interpelacin del acreedor.
Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su
retardo le causa perjuicios.
Hay tres formas de interpelacin, que estn contenidas en el artculo 1551, que a
la letra seala: El deudor est en mora, 1 Cuando no ha cumplido la obligacin
dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera
al deudor para constituirlo en mora; 2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o
ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin
darla o ejecutarla; 3 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor.
Atendido lo dispuesto en esta disposicin, la interpelacin, se produce en
cualquiera de estos tres casos, constituyendo la regla general, el contemplado en el N 3.
La doctrina llama a la interpelacin del N 1, contractual expresa; a la del N 2,

contractual tcita; y a la del N 3, judicial.

a) Interpelacin contractual expresa.
Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato, para que el
deudor cumpla su obligacin. Cumplido el plazo se van a producir coetneamente tres
situaciones jurdicas: exigibilidad, retardo y mora. Por el solo hecho de cumplirse el
plazo, el deudor queda constituido en mora, salvo que la ley exija que se le requiera para
constituirlo en mora. As ocurre, por ejemplo, en el contrato de arriendo: el artculo
1949 seala que para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa
arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio...; en el artculo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de pagar
la renta, es necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos 4
das.
Para que nos encontremos en el caso del N 1 del artculo 1551, es preciso que se
trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma habla de no haberse cumplido
la obligacin dentro del trmino estipulado. Por ello, no rige, por ejemplo en el caso en
que haya sido establecido por el testador (para pagar un legado), caso ste en que ser
necesario para constituir en mora al deudor requerirlo judicialmente.
Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto de
cada cuota, se ir produciendo al vencimiento del plazo establecido para su pago. Ello,
sin perjuicio, de que pueda haberse convenido una clusula de aceleracin que pueda
producir la caducidad del plazo y, por consiguiente, la mora respecto de todo el saldo
insoluto.
b) Interpelacin contractual tcita.
Se le llama interpelacin tcita porque a pesar de que no se ha establecido en
forma expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la obligacin, sta por su propia
naturaleza y por la forma como fue convenida, tiene un plazo tcito, para cumplirse.
c) Interpelacin judicial.
La interpelacin judicial constituye la regla general, como se desprende de la
forma como comienza el N 3 En los dems casos...
La regla es entonces que para que el deudor quede constituido en mora se le
debe demandar.
Problema aparte es determinar qu entiende el N 3, por reconvenir
judicialmente al deudor. Est claro que no es necesaria una gestin judicial en que
especficamente se solicite que se constituya en mora al deudor. Se ha entendido que
cualquier gestin judicial destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos para
el caso de que el deudor incumpla es suficiente requerimiento judicial. As satisfacen
este objeto, una demanda en que se pida el cumplimiento del contrato o su resolucin; o
si se demandan perjuicios, etc. La Corte Suprema ha dicho que no es reconvencin
suficiente, la gestin de preparacin de la va ejecutiva.

Abeliuk, discrepa de este fallo, pues una diligencia de este tipo supone el cese de
la inactividad del acreedor y el conocimiento del deudor de que su incumplimiento est
causando perjuicios.
Respecto al momento en que el deudor queda constituido en mora, Ren Ramos
y Abeliuk entienden que esto ocurre cuando se le notifica vlidamente la demanda. As
lo ha entendido en general, la jurisprudencia. Hay fallos, sin embargo, que dicen que la
constitucin en mora se produce desde la contestacin de la demanda.
Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el
requerimiento debe hacerse ante juez competente, decisin discutible, pues aunque el
tribunal sea incompetente, queda clara la intencin del acreedor de hacer efectiva la
obligacin.
Sin perjuicio de todo lo anterior, debe tenerse presente que se discute si la mora
se exige como requisito nicamente de la indemnizacin de perjuicios o tambin
respecto de la resolucin y del cumplimiento forzado.
La doctrina se encuentra bastante dividida, siendo actualmente la tendencia que
se exige slo para la indemnizacin. As Vidal.
2.6.3.4. Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su propia
obligacin o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido.
Es el ltimo requisito de la mora, y lo contempla el artculo 1552: En los
contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos. Esta norma contiene el principio denominado la mora purga
a la mora.
Cabe agregar que la mayora de la doctrina nacional estima que este artculo
contiene la llamada excepcin de contrato no cumplido, que es aquella que tiene la
parte de un contrato bilateral que es demandada por la otra parte para que cumpla el
contrato, a fin de que se rechace la demanda si esta ltima no ha cumplido o no se
encuentra llana a cumplir las obligaciones que ella ha contrado.
No obstante, la tendencia contempornea limita la procedencia de esta
excepcin, sealando que una relacin lgica entre los artculos 1552 y 1557 exige que
se permita slo respecto a la demanda de indemnizacin de perjuicios. As Vidal.
2.6.4. Efectos de la mora.
Los efectos que produce la mora son los siguientes:
1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.
2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.
3. El riesgo pasa a ser del deudor.
2.6.4.1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.

Justamente por ello, se estudia la mora, como requisito de la indemnizacin de

perjuicios. Este efecto lo establece el artculo 1557 del Cdigo Civil: se debe
indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora.
Aclarado que sin constituir al deudor en mora, no hay indemnizacin de
perjuicios, cabe resolver otro problema: desde cundo se deben pagar los perjuicios?
Desde la fecha de la constitucin en mora o desde que se produjo el incumplimiento?
Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe ste pagar los perjuicios
producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que descarte la zona intermedia
entre el simple retardo y la interpelacin judicial. Se trata, de sancionar un acto ilcito e
injusto, agrega.
Abeliuk, en cambio, distingue entre los perjuicios compensatorios y los
moratorios. Los primeros se producen por el slo incumplimiento. As se sigue, segn el
autor, del artculo 1672, en virtud del cual si la cosa perece por culpa o durante la mora
del deudor, la obligacin subsiste pero vara de objeto, siendo obligado el deudor al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio, bajo su razonamiento,
correspondera a la indemnizacin compensatoria. Respecto de los perjuicios
moratorios, el autor seala que slo se van a generar con la constitucin en mora, como
parece demostrarlo el artculo 1559 N 1 en las obligaciones de dinero, en cuanto dicha
norma expresa que si la deuda no devengaba intereses empiezan a deberse los legales.
La doctrina contempornea estima que los perjuicios se generan por el
incumplimiento, por lo que, respecto de los moratorios, no habra razn para excluir
aquellos que se generan entre retardo y la constitucin en mora.
2.6.4.2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.
As lo dice el artculo 1547 inciso segundo. Esta regla tiene una excepcin, en
que a pesar de la mora el deudor, ste no responde del caso fortuito. Ello se produce si
el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la
obligacin (artculos 1547 inciso segundo, 1672 inciso segundo, 1590). Este ltimo
hecho, de acuerdo a lo que establece el artculo 1674 inciso segundo, deber probarlo el
deudor. En efecto, dicha norma seala: Si estando en mora pretende que el cuerpo
cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a
probarlo.
2.6.4.3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es
del acreedor, pasa al deudor.
Por regla general, de acuerdo el artculo 1550, en nuestra legislacin el riesgo
del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor, salvo algunas excepciones, entre
las que figura que el deudor est colocado en mora, en cuyo caso ser a cargo del
deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

2.6.5. Mora del acreedor.

2.6.5.1 Concepto.
Se puede decir que la mora del acreedor consiste en la resistencia ilegtima al
cumplimiento de la obligacin del deudor. Esta mora no debe confundirse con la
excepcin de contrato no cumplido, por cuanto en ella el acreedor no est rechazando
infundadamente el cumplimiento de la obligacin del deudor, sino que ha incumplido
una obligacin propia.
El Cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora
accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: artculos 1548, 1680, 1827,
1599 (que habla de la repugnancia del acreedor a recibir la cosa).
2.6.5.2. Momento a partir del cual se constituye en mora el acreedor.
Segn algunos, el acreedor est constituido en mora desde que el deudor haya
debido recurrir a pagar por consignacin, pues es el procedimiento que el legislador ha
establecido para que el deudor cumpla su obligacin ante la negativa del acreedor.
Abeliuk no est de acuerdo con lo anterior, ya que esta posicin confunde dos
cosas: la consignacin es un pago, extingue la obligacin del deudor, mientras la mora
del acreedor no libera al deudor sino que disminuye su responsabilidad.
Segn otros, debe aplicarse por analoga el art. 1551 N 3 y concluir que estar
en mora desde que sea judicialmente reconvenido.
Finalmente, la mayora de la doctrina estima que basta cualquier ofrecimiento
del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor. As lo demostrara
el artculo 1680, que no hace ninguna exigencia especial bastando que la especie o
cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor.
2.6.5.3. Efectos de la mora del acreedor.
Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los siguientes:
1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a responder de la culpa
grave o dolo en el cuidado de la cosa, segn los artculos 1680 y 1827. Adems queda
relevado de los perjuicios moratorios.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa, como
lo prueba el artculo 1827 ubicado en la compraventa pero que la doctrina estima de
alcance general: Si el comprador se constituyere en mora de recibir abonar al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo
vendido.
3. Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar las expensas de la oferta o
consignacin vlidas, en conformidad al artculo 1604.
3. Avaluacin de perjuicios.

Hay tres formas de avaluar los perjuicios: judicial, legal, y convencional.

Lo normal viene a ser la avaluacin judicial, pues la legal, slo procede respecto
de las obligaciones de dinero; y la convencional, supone un acuerdo de las partes que no
siempre se da.
3.1. Avaluacin judicial.
3.1.1 Introduccin.
Es la que hace el juez. Para ello, ste debe pronunciarse sobre tres cuestiones:
a) Determinar si procede el pago de la indemnizacin, para lo cual el tribunal
tendr que ver si se cumplen los requisitos generales estudiados.
b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse; y
c) Fijar el monto de los perjuicios.
3.1.2. Perjuicios que deben indemnizarse.
Segn se ha estudiado al analizar los perjuicios como requisito de la
responsabilidad contractual, es necesario distinguir:
a) La doctrina y jurisprudencia estn contestes actualmente en cuanto a que
deben indemnizarse tanto los daos patrimoniales como extrapatrimoniales.
b) En conformidad al art. 1558, slo se indemnizan los perjuicios directos, y no
los indirectos.
c) En conformidad al art. 1558, si el deudor obr con dolo debe indemnizar tanto
los daos previstos e imprevistos; en caso contrario, slo debe indemnizar los previstos.
d) En conformidad al art. 1556, se deben indemnizar tanto el ao emergente
como el lucro cesante, a menos que la ley limite la reparacin al primero.
Sin perjuicio de las reglas legales indicadas, cabe indicar que las partes pueden
alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar. Tngase en cuenta lo ya expuesto
respecto a las clusulas modificatorias de responsabilidad.
3.2. Avaluacin legal.
3.2.1. Concepto y Naturaleza Jurdica.
La avaluacin legal de los perjuicios est establecida en el artculo 1559, que la
limita exclusivamente a la indemnizacin moratoria, que se genera por el
incumplimiento de una obligacin de dinero: Si la obligacin es de pagar una
cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas
siguientes.... Por qu slo contempla la indemnizacin de perjuicios moratoria y no

la compensatoria? La explicacin es simple: en la indemnizacin compensatoria se paga

una suma de dinero, que, pese a comprender perjuicios intrnsecos y extrnsecos,implica
en parte un cumplimiento equivalente de la obligacin. Pero si la deuda es de dinero, la
suma que se paga no equivale al cumplimiento, sino que es el cumplimiento mismo.
Cabe sealar que aun cuando el punto se ha discutido, no se ve una buena razn
para estimar que respecto de esta indemnizacin no se requiera constituir en mora al
deudor. Ren Ramos piensa que s es necesario constituirlo, por aplicacin de las reglas
generales. En el mismo sentido Abeliuk.
3.2.2. Caractersticas de la liquidacin legal.
1. El artculo 1559 es una disposicin supletoria y excepcional. Supletoria
porque rige slo a falta de pacto entre las partes; excepcional porque se refiere slo al
incumplimiento de las obligaciones de dinero y nicamente a la indemnizacin
moratoria.
2. Cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situacin
absolutamente excepcional, ya que la regla es que deben probarse.
3. Lo anterior, se explica porque los intereses representan el perjuicio que el
acreedor experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le debe, pues
cabe suponer que obtenida esa suma podra haber ganado intereses con el simple
expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro bancaria.
4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero para
ello deber probarlos, de acuerdo a las reglas generales.
3.2.3. Reglas del artculo 1559.
De acuerdo al art. 1559, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a
las reglas siguientes:
1. Regla primera del artculo 1559. Se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos.
Para entender esta regla es indispensable recordar los distintos tipos de inters:
legal, corriente, convencional. Hoy, en virtud del artculo 19 de la Ley N 18010 debe
entenderse por inters legal el corriente.
Luego, en conformidad a esta regla, habr de distinguirse varias situaciones: a)
que las partes hayan pactado intereses convencionales y que estos sean superiores al
inters legal, se siguen debiendo los intereses convencionales, b) que las partes no
hayan pactado intereses o que pactndolos han sido inferiores al legal, se empiezan a
generar los intereses legales; y c) si se est frente a una disposicin que autorice el
cobro de intereses corrientes en ciertos casos, no rigen las reglas anteriores. En esta
parte de la norma, en virtud de la ley 18010, por intereses corrientes deben entenderse

otros intereses.
2. Regla segunda del artculo 1559. El acreedor no tiene necesidad de
justificar intereses cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
Ya se ha explicado. Solo resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios,
siempre que se acrediten.
3. Regla tercera del artculo 1559. Los intereses atrasados no producen inters.
Lo que la norma est sealando es que no acepta el anatocismo, esto es, la
capitalizacin de intereses. No obstante, el artculo 9 de la ley 18010 permite pactarlo en
las operaciones de crdito de dinero.
4. Regla cuarta del artculo 1559. La regla anterior se aplica a toda especie de
rentas, cnones y pensiones peridicas.
Por esta razn si las partes no han convenido otra cosa, las rentas de
arrendamiento atrasadas no devengan inters. Lo que no significa que se deban pagar en
valor nominal, pues la ley18101, en su artculo 21, establece la reajustabilidad.
3.3. Avaluacin convencional: Clusula penal.
3.3.1. Concepto.
Est definida en el artculo 1535: La clusula penal es aquella en que una
persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena, que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
principal.
Esta definicin ha sido criticada en tres sentidos:
a) La denominacin clusula es correcta slo si se pacta conjuntamente con el
contrato principal, no si se pacta despus.
b) La pena no asegura ni garantiza nada. Slo produce ventajas para el acreedor
en caso de incumplimiento.
c) Omite sealar a las obligaciones de no hacer.
d) La voz pena tiene una connotacin ajena al derecho civil.
3.3.2. Funciones que cumple la clusula penal.
La clusula penal cumple tres funciones:
1. Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios;
2. Constituye una caucin; y
3. Importa una pena civil.
3.3.2.1. La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios.

No hay disposiciones especiales que le confieran este carcter, pero ello fluye
con claridad de diversos artculos. As, por ejemplo, de los artculos 1537 y 1538, que
exigen la constitucin en mora del deudor; del artculo 1539, que establece la rebaja de
la pena estipulada en el caso de cumplimiento parcial, evitando con ello acumular
cumplimiento con indemnizacin; del artculo 1540, que permite dividir la pena entre
los distintos herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos caractersticas:
a) es convencional
b) anticipada.
a) Convencional:
Porque proviene del acuerdo de las partes. Ello significa que si la pena se
establece unilateralmente, por ejemplo, si la fija el testador para el heredero que no
pague un legado, no estamos frente a una clusula penal, a menos que fallecido el
causante, este heredero acepte la situacin, con lo que segn cierta doctrina pasa a ser
convencional. Por la misma razn tampoco puede establecerla la ley o el juez.
La clusula penal no es la nica forma de avaluar convencional y
anticipadamente los perjuicios, pues el mismo carcter tienen las arras confirmatorias
que tambin constituyen una liquidacin anticipada de los perjuicios derivados de un
incumplimiento contractual.
b) Anticipada:
La clusula penal constituye una avaluacin anticipada porque el monto de los
perjuicios queda irrevocablemente fijado antes del incumplimiento. Tanto es as que, en
virtud del artculo 1542, producido el incumplimiento, el deudor no puede discutir ni la
existencia ni el monto de estos perjuicios.
3.3.2.2. La clusula penal constituye una caucin.
Como la clusula penal, segn el artculo 1535, tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, no puede discutirse su condicin de caucin,
atendido que el Cdigo define en el artculo 46 la voz caucin como cualquiera
obligacin que se contrae para la seguridad de una obligacin propia o ajena. Por lo
dems, es mencionada como tal por el artculo 1472, al lado de la fianza, hipoteca y
prenda.
En virtud de este carcter de caucin de la clusula penal pueden explicarse
diversas soluciones de la ley, y que, mirndola nicamente como indemnizacin de
perjuicios, carecen de justificacin. Desde luego, la ya sealada de que puedan cobrarse
perjuicios, aunque no los haya; artculo 1542.
Pero puede irse ms lejos an, y por estipulacin expresa de las partes, de
acuerdo a lo establecido en el artculo 1537, al acreedor le es posible cobrar tanto la
obligacin principal como la pena, y, por otro convenio tambin expreso, en base al

artculo 1543, la pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios; todo ello sera

inexplicable si se trata de una mera avaluacin convencional de los daos.
Sin embargo, debe considerarse que la clusula penal por s sola no asegura el
cumplimiento de la obligacin principal. Slo sirve de estmulo para que el deudor
cumpla. La eficacia de la clusula penal como caucin reside fundamentalmente en la
coaccin psicolgica que la pena ejerce sobre el nimo del deudor, la cual naturalmente
est en relacin directa con la cuanta de la misma.
Su condicin de caucin se robustece cuando se constituye para garantizar una
obligacin ajena, pues en ese supuesto, hay dos patrimonios que van a estar
respondiendo del cumplimiento de la obligacin.
Como caucin es personal porque no afecta bienes determinados al
cumplimiento de la obligacin que puedan perseguirse en poder de terceros, como
ocurre con la prenda o la hipoteca. No pasa a ser real, aun cuando consista en dar una
especie o cuerpo cierto; en consecuencia, si el deudor o el que constituy la pena
enajenan el bien que se obligaron a dar, el acreedor carece de derecho de persecucin de
la cosa en manos del adquirente.
3.3.2.3. La clusula penal constituye una pena civil.
As est dicho en la propia definicin legal. Puede agregarse que la clusula
penal naci en el Derecho Romano con una finalidad estrictamente sancionadora,
carcter que an conserva.
3.3.3. La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria.
Como la clusula penal es una forma de indemnizar perjuicios, puede ser tanto
compensatoria como moratoria. As se desprende de la propia definicin legal: en caso
de no ejecutar (compensatoria) o de retardar la obligacin principal (moratoria). As
lo ha dicho la jurisprudencia. Y otro fallo ha sealado que la regla general es que la
clusula penal sea compensatoria; as se deduce del texto del artculo 1537.
Vial, siguiendo su criterio ya estudiado, seala que la clasificacin de clusula
penal compensatoria y moratoria no atiende a si la pena se pacta por la no ejecucin de
la obligacin principal o por el retardo en el cumplimiento de la misma, sino que se
hace en consideracin a que el acreedor puede optar por perseverar en el contrato o
desistirse de l.
3.3.4. Diferencias de la clusula penal con la indemnizacin de perjuicios
ordinaria.
Como indemnizacin de perjuicios la clusula penal, presenta algunas
particularidades:
a) Difiere de la indemnizacin de perjuicios ordinaria, en cuanto a la
oportunidad en que se fija pues, como ya lo hemos dicho, estamos frente a una
indemnizacin establecida antes del incumplimiento;

b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con la

avaluacin legal o judicial, pues en este caso, la pena puede consistir en un dar o en un
hacer (como lo indica el artculo 1535) o en un no hacer (como lo seala la doctrina);
c) No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artculo 1542. Este
caso y el de la evaluacin legal son las excepciones a la regla de que los perjuicios
deben probarse.
3.3.5. Paralelo de la clusula penal con otras instituciones.
Se asemeja a la fianza pero se diferencia de sta en que, de acuerdo al artculo
2343 inciso final, el fiador slo se obliga a pagar una suma de dinero, en tanto que la
clusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. En conformidad al artculo
2344, tampoco el fiador puede obligarse en trminos ms gravosos que el deudor
principal, limitacin que no existe en la clusula penal.
Se asemeja tambin a las arras. En stas se da una cosa con el fin de constituir
una seguridad de la celebracin o ejecucin de un contrato, o como parte del precio o
seal de quedar convenidos (artculos 1803 a 1805). No obstante, se pueden apreciar
algunas diferencias importantes: las arras garantizan la celebracin de un contrato y no
el cumplimiento de una obligacin. Adems en las arras hay una entrega actual de
dinero u otra cosa, lo que no ocurre en la clusula penal en que la entrega -suponiendo
que la clusula penal establezca la entrega de algo- slo se va a producir cuando se
produzca el incumplimiento.
3.3.6. Caractersticas.
1. Es consensual.
2. Es condicional.
3. Accesoria.
4. Puede garantizar una obligacin civil o natural.
3.3.6.1. Consensual.
Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad especial,
aunque naturalmente le rigen las limitaciones para la prueba testimonial. Aun ms, la
voluntad de las partes puede manifestarse en forma expresa o en forma tcita.
3.3.6.2. Condicional.
Tiene ese carcter porque, en conformidad al artculo 1537, el derecho del
acreedor a cobrar la clusula penal est sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca
el incumplimiento del deudor y que ste se encuentre en mora. No obstante, cabe tener
presente la crtica que desarrolla lvaro Vidal en cuanto a que el incumplimiento no
podra considerarse lgicamente una condicin, sino como un hecho ilcito, merecedor
de sancin.

3.3.6.3. Accesoria.
Esta caracterstica proviene del hecho de ser una caucin. De ello surgen varias
consecuencias importantes:
a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio, se extingue la
clusula penal.
b) En conformidad al artculo 2516, la accin para exigir el pago de la pena
prescribe conjuntamente con la obligacin principal.
c) En virtud del artculo 1536 inciso primero, la nulidad de la obligacin
principal trae consigo la nulidad de la pena. El artculo 1701 hace una clara aplicacin
de este principio al establecer que La falta de instrumento pblico no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de un cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula
no tendr valor alguno.
En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos situaciones que
podran dar lugar a confusiones: casos en que se establezca una clusula penal en la
promesa de hecho ajeno y en la estipulacin en favor de otro, situaciones tratadas en los
incisos segundo y tercero del artculo 1537, respectivamente.
i. Clusula penal en la promesa de hecho ajeno.
La promesa de hecho ajeno est contemplada en el artculo 1450: Siempre que
uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es
legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no
ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa
Ahora bien, el artculo 1536, despus de dejar consignado en su inciso primero
que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, establece en su
inciso siguiente, lo que parece una excepcin: Con todo, cuando uno promete por otra
persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido,
valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del
consentimiento de dicha persona.
La verdad es que no hay ninguna excepcin a la regla del inciso primero, pues
lo que est garantizando la clusula penal es la obligacin que asumi el promitente de
que el tercero acepte la obligacin que se contrajo para l, o, dicho de otra manera, que
ratifique lo obrado por el promitente. Y justamente, ste es un caso en que la clusula
penal tiene clara utilidad.
ii. Clusula penal en la estipulacin en favor de otro.
La estipulacin en favor de otro est establecida en el artculo 1449, sealando
su inciso primero que: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla, pero slo esta tercera persona podr

demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es

revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
El inciso final del artculo 1536 seala que lo mismo suceder -valdr la penacuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula
se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.
Tampoco constituye una excepcin a la regla del inciso primero. ste es un caso
en que la clusula penal presenta evidente utilidad, porque como en conformidad al
artculo 1449, el estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo
acordado (cumplimiento que slo puede demandar el beneficiario), estipula esta
clusula para poder compeler al promitente a que cumpla. Somarriva seala que
tampoco hay aqu nulidad de la obligacin principal, sino que sencillamente el
promitente contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con lo
estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento.
3.3.6.4. La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o natural
El artculo 1472, reconoce en forma expresa que pueda caucionar una obligacin
natural. Dice Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constitudas por
terceros para seguridad de estas obligaciones (naturales) valdrn.
Cuando la clusula penal est destinada a garantizar una obligacin ajena, y esta
obligacin principal se transforma en natural, algunos entienden que la obligacin del
tercero tiene este mismo carcter (Meza Barros, De las Obligaciones, N 77, p. 50). Esta
opinin no es compartida por Gatica porque la caucin accede no a la obligacin civil,
sino a la que ya es natural, y porque de otro modo ella no tendra sentido, ni el artculo
1470 del Cdigo Civil le habra reconocido validez (Gatica, ob. cit., N 280, p. 366).
3.3.7. Extincin de la clusula penal.
La clusula penal puede extinguirse por va principal y por va accesoria. Por va
principal cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligacin principal
(por ejemplo la clusula penal es nula y la obligacin principal, es vlida, artculo 1536
inciso primero); y por va accesoria, cuando desaparece como consecuencia de haberse
extinguido la obligacin principal, en razn de su carcter accesorio.
3.3.8. Efectos de la clusula penal.
El efecto propio de la clusula penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla
cuando no se cumple la obligacin principal.
3.3.8.1. Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena.
Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones ya
estudiadas para la indemnizacin de perjuicios, con la salvedad que, en conformidad al
artculo 1542, no es necesario probar la existencia de los perjuicios. Luego se requiere
de:
a) Incumplimiento de la obligacin principal;
b) Que este incumplimiento sea imputable al deudor; y

c) Mora del deudor.

Respecto a este ltimo requisito, existe una polmica en cuanto a si cabe la
interpelacin contractual expresa contenida en el artculo 1551 N1. La polmica se
genera en tanto el artculo 1538 seala hyase o no estipulado un trmino, dentro del
cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino
cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva. Dado que la norma
distinguira entre el vencimiento de un plazo y la constitucin en mora, algunos han
planteado que siempre sera necesaria la interpelacin judicial. No obstante, la mayora
de la doctrina estima que el deudor puede queda constituido en mora por cualquiera de
las formas del artculo 1551.
3.3.8.2. Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es parcial.
En conformidad al artculo 1539, si el acreedor acepta del deudor un pago
parcial, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada
por la falta de cumplimiento de la obligacin
3.3.9. Cobro de la pena, de la obligacin principal y la indemnizacin
ordinaria de perjuicios
Es preciso determinar los derechos del acreedor en caso de incumplimiento en
relacin al cobro de la pena, de la obligacin principal y de la indemnizacin de
perjuicios de acuerdo a las reglas generales, materias a que se refieren los artculos1537
y 1543.
Se pueden resumir las reglas que seala este precepto en cuatro:
1. Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede exigir la
obligacin principal;
2. Constituido el deudor en mora, puede el acreedor a su arbitrio cobrar la
obligacin principal, la pena compensatoria o la indemnizacin ordinaria de perjuicios;
3. Por excepcin, el acreedor puede acumular la pena y la obligacin principal,
y
4. Por excepcin puede tambin el acreedor pedir la pena y la indemnizacin
ordinaria de perjuicios, si as se ha estipulado.
3.3.9.1. Antes de la mora slo puede pedirse la obligacin principal.
As lo seala la primera parte del artculo 1537: antes de constituirse el deudor
en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la
pena, sino slo la obligacin principal.
Ello es lgico porque, de acuerdo al artculo 1538, el deudor no incurre en la
pena mientras no sea constituido en mora. En consecuencia, antes de ella, el acreedor no
puede exigir la pena que no se ha devengado an, nicamente el cumplimiento del
contrato.
3.3.9.2. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor.

La regla es que una vez constituido el deudor en mora, el acreedor tiene una
triple alternativa:
a) Exigir el cumplimiento de la obligacin principal, siempre que sea ello
posible.
No podra el deudor oponerse al cumplimiento forzado ofreciendo la pena,
porque de acuerdo al art. 1537 la eleccin corresponde al acreedor.
b) Exigir la pena, en vez de la obligacin principal.
c) Exigir la indemnizacin de perjuicios ordinaria.
Bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni la pena, sino la
indemnizacin de perjuicios en conformidad a las reglas generales. As lo establece la
parte final del artculo 1543: pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la
indemnizacin o la pena. Naturalmente que en tal caso la indemnizacin se somete en
todo y por todo a las normas generales, y en consecuencia deber probar los perjuicios
que cobra el acreedor.
La explicacin de esta solucin es muy sencilla: la clusula penal favorece al
acreedor y de ah que ste puede renunciarla. l elegir entre las ventajas de la clusula
penal, que lo exime de probar perjuicios, y las de la indemnizacin ordinaria, que le
permitir percibir los que efectivamente ha sufrido y que pueden ser superiores a la
clusula penal.
3.3.9.3. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligacin
principal.
Son tres los casos en que el acreedor puede cobrar la pena y la obligacin
principal:
a) Si la pena es moratoria.
Que el acreedor no pueda cobrar al mismo tiempo la obligacin principal y la
pena se justifica ampliamente porque en tal caso estara obteniendo un doble pago: el
cumplimiento y la pena, pero ello naturalmente se refiere a la pena compensatoria y no a
la moratoria, que siempre puede agregarse al cumplimiento porque indemniza el
retardo.
Y por ello el artculo 1537, despus de decir que el acreedor no puede acumular
la pena y la obligacin principal, agrega: a menos que aparezca haberse estipulado la
pena por el simple retardo. Tiene gran inters, pues, distinguir si la indemnizacin es
compensatoria o moratoria, lo cual es cuestin de interpretacin, ya que el precepto
habla de aparecer. Segn cierta jurisprudencia, la pena debe entenderse normalmente
compensatoria.
b) La estipulacin de las partes.

Aun la pena compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la obligacin

principal, si as se ha estipulado. Esta excepcin la seala tambin el artculo 1537, en
su parte final: o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligacin principal. No hay, naturalmente, necesidad de usar
esta frase sacramental; basta cualquiera que indique claramente la intencin de las
partes de acumular pena y obligacin principal. La nica exigencia es que semejante
estipulacin debe ser expresa, mientras que tratndose de la pena moratoria al legislador
le basta que aparezca haberse convenido sta por el simple retardo.
c) En la transaccin.
Dispone el artculo 2463: si se ha estipulado una pena contra el que deja de
ejecutar la transaccin, habra lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transaccin en todas sus partes.
En consecuencia, cabe solicitar el cumplimiento del contrato y al mismo tiempo
la pena, porque el legislador desea rodear a la transaccin de la mxima eficacia posible.
3.3.9.4. El acreedor slo por estipulacin expresa puede cobrar la pena e
indemnizacin ordinaria.
Normalmente el acreedor tiene una triple opcin entre el cumplimiento, la pena
y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, y en los casos sealados puede acumular las
dos primeras.
Pero no puede cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnizacin de perjuicios,
salvo el caso de excepcin de que las partes lo hubieren expresamente convenido.
Lo dispone as el artculo 1543 en su primera parte: no podr pedirse a la vez
la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as
expresamente. Tambin se exige en este caso que el convenio sea expreso.
3.3.10. Pluralidad de acreedores o de deudores.
a) Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa divisible.
Al efecto, el artculo 1540 inciso primero establece que Cuando la obligacin
contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la
obligacin principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas
hereditarias. El heredero que contraviene a la obligacin, incurre pues en aquella parte
de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin
alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligacin.
b) Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa
indivisible o cuando se ha puesto la clusula penal con la intencin expresa de que el
pago no pueda fraccionarse.
En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la pena o, cada
uno de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el
recurso de stos contra el infractor (1540 incisos segundo y tercero).

c) Situacin en el caso que la pena sea indivisible.

Si la pena es indivisible, se podr reclamar a cualquiera de los deudores, sin
importar quin sea el infractor. Ello porque estamos frente a una obligacin indivisible,
y es se precisamente el efecto de la indivisibilidad. As, por ejemplo, si la pena consiste
en la entrega de un caballo y ste se encuentra en poder de uno de los deudores
inocentes, no podra excusarse de entregarlo alegando su no culpabilidad, pues
estaramos en presencia de una obligacin indivisible, en conformidad al N 2 del
artculo 1526.
d) Situacin en el caso que la obligacin principal sea solidaria.
La ley no da solucin al problema. Cabe entender que la pena tambin se puede
cobrar solidariamente, por el carcter accesorio que tiene. As Somarriva; Claro Solar;
Gatica. Abeliuk estima que esta solucin es discutible, porque la indemnizacin de
perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios. Tambin para Ren Ramos
parece discutible la solucin porque la solidaridad requiere de texto expreso.
e) Clusula penal garantizada con hipoteca.
Trata de esta situacin el artculo 1541: Si a la pena estuviere afecto
hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso
de indemnizacin contra quien hubiere lugar. Esta solucin es consecuencia del
carcter indivisible de la hipoteca.
f) Cobro de la clusula penal cuando hay pluralidad de acreedores.
No est resuelta esta situacin en la ley. De acuerdo a las reglas generales, cada
acreedor slo podr demandar su cuota en la pena, salvo que la pena fuere de cosa
indivisible o hubiere solidaridad activa.
3.3.11. Clusula penal enorme.
Segn nos ensea Vial, la clusula penal enorme es aquella que contempla una
pena desmesurada, lo que contribuye a que pierda su carcter indemnizatorio y
constituya una fuente de lucro o ganancia para el acreedor. La persona que se sujeta a la
pena en la clusula penal enorme sufre una lesin, que consiste en el perjuicio que sufre
a raz de la prestacin excesivamente gravosa.
Esta materia est regulada en el artculo 1544, que distingue varias situaciones:
a) Clusula penal en los contratos conmutativos.
Cuando la clusula penal garantice el cumplimiento de la obligacin de pagar
cantidades determinadas como equivalente a lo que debe pagar la otra parte y la pena
consista asimismo en el pago de cantidades determinadas se aplica la regla del artculo
1544: Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena

consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje
de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyndose sta en l.
La norma es confusa, pues no est claro lo que significa la frase incluyndose
sta en l. Hay dos interpretaciones:
i. Una mayoritaria que estima que el alcance es que la pena no puede exceder del
doble de la obligacin principal. Por ejemplo, si la obligacin alcanza a 100; la pena no
puede ser de ms de 200.
ii. Para otros, el sentido de la frase es que si la obligacin principal es de 100, la
pena puede llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligacin principal ms la
obligacin principal.
La doctrina nacional est por la primera tesis, ya que as fluye del sentido comn
y de una interpretacin armnica de las disposiciones que se refieren a la lesin enorme
en contratos conmutativos en el Cdigo Civil. En este sentido Alessandri, Somarriva,
Gatica, Claro Solar, Fueyo y Abeliuk.
b) Clusula penal en el mutuo.
Dice el artculo 1544 inciso tercero que en el caso del mutuo se podr rebajar
la pena en lo que exceda del mximum del inters que es permitido estipular.
Sin embargo, segn lo establecido por el artculo 8 de la ley 18010, cuando se
pactan intereses por la mora -lo que implica una clusula penal- y sos exceden al
mximo que es permitido estipular, la sancin es que los intereses se rebajan al inters
corriente, no al mximo permitido estipular, como lo seala el artculo 1544. Por ello se
sostiene que este artculo 8 dejara sin aplicacin al artculo 1544 del Cdigo Civil, en el
caso que el mutuo sea de dinero. Luego el artculo 1544 inciso tercero se mantendra
vigente nicamente para los mutuos que no fueren de dinero.
c) Clusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
Respecto de estas obligaciones, el artculo 1544 inciso final establece que el juez
la moderar prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.

B. DE LA RESOLUCIN POR INEJECUCIN.

1. Generalidades.
La resolucin es un remedio que tiene por objeto la extincin del vnculo
contractual ante el incumplimiento del contrato.
Si bien se encuentra contemplada como un modo de extinguir las obligaciones
en el artculo 1567 N9, lo cierto es que no se limita a este nico efecto.
Al contrario, la resolucin debe ser entendida sobre todo como la extincin del
vnculo contractual fundada en el incumplimiento. En nuestro Cdigo Civil, son
diversas las normas que permiten entenderla as, entre las cuales podemos citar, sin
nimo de taxatividad, los artculos 1489, 1826 y 1873.
2. Facultad resolutoria.
Si bien la resolucin encuentra como fundamento el incumplimiento, no es
aquella una consecuencia directa de ste. En efecto, sealar que la resolucin es un
efecto directo del incumplimiento supone que la primera opera de pleno derecho, lo que
ocurrira slo excepcionalmente segn cierto sector de la doctrina.
En realidad, ante el incumplimiento no se produce inmediatamente la extincin
del vnculo contractual, sino que nace el derecho de opcin y, por tanto, la facultad
resolutoria, esto es, la posibilidad de demandar la resolucin.
3. Origen de la facultad resolutoria
La facultad resolutoria, en tanto integrante del derecho de opcin, siempre estar
fundada en el incumplimiento. No obstante, la manera en que se prev esta facultad es
diversa.
En principio, la facultad resolutoria puede emanar tanto de ladenominada
condicin resolutoria tcita como del pacto comisorio. Sin perjuicio de ello, la ley
regula expresamente varias hiptesis de incumplimiento que permiten ejercer la facultad
resolutoria. En este sentido, se pueden citar los artculos 1590 inciso 2, 1826, 1873,
1814, 1857, 1860, 1926 inciso 2, 1938, entre otros.

4. Condicin resolutoria tcita.

4.1. Concepto.
Es la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por
una de las partes lo pactado (Art. 1489 CC).
Abeliuk la define como aquella que va envuelta en todo contratobilateral, y en
que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extincin delderecho de una de las
partes es el incumplimiento de sus obligaciones.
No obstante, como ya vimos, el incumplimiento por s slo no genera la
extincin del derecho de una de las partes. El incumplimiento slo habilita para el
ejercicio de la facultad resolutoria.
4.2. Efectos de la condicin resolutoria tcita.
El incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral da a la otra parte
un derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolucin, y en ambos
casos con indemnizacin de perjuicios.
Como puede apreciarse, el efecto propio de la condicin resolutoria tcita, si
acaso puede denominarse as, no es la resolucin del vnculo contractual ni la extincin
de la obligacin incumplida, sino la generacin de un derecho alternativo, contenido a
su vez en el derecho de opcin que se genera una vez que opera el incumplimiento.
Debe tenerse presente que Patricia Lpez entiende la frase con indemnizacin
de perjuicios no un sentido netamente semntico (como con indemnizacin de
perjuicios concurrente), sino como o indemnizacin de perjuicios, en los casos que sea
procedente. Esto en virtud del anlisis lgico y sistemtico que hace al artculo 1489 y
de los dems argumentos que se ofrecen para afirmar que la indemnizacin de
perjuicios es un derecho principal.
4.3. Fundamento de la condicin resolutoria tcita.
En la doctrina se ha discutido bastante el fundamento de la mal llamada
condicin resolutoria tcita.
Se han propuesto los siguientes fundamentos:
a) Equidad: Es evidente la razn de equidad y justicia que hay en que si una de las
partes no cumple su obligacin en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez
desligarse del vnculo jurdico, dejando sin efecto el contrato.
b) Voluntad presunta de las partes: Se dice tambin que el legislador interpreta la
voluntad presunta de las partes, pues parece lgico concluir que el contratante
diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su obligacin, y esta
intencin ha estado presente al otorgarse el contrato.

c) Falta de causa: Segn Capitant y otros neocausalistas, tratndose de un contrato

bilateral, si una de las partes no cumple su obligacin, la obligacin de la otra
carece de causa. Se critica que si faltara la causa, el contrato sera nulo, por lo
que no se podra pedir el cumplimiento. La causa se ve al momento de
celebrarse el contrato; el incumplimiento posterior no la hace desaparecer.
d) Interdependencia de las obligaciones nacidas de un contrato bilateral: Tambin
se ha dicho que la resolucin sera una consecuencia de la interdependencia de
las obligaciones nacidas del contrato sinalagmtico. Sin embargo, como acotan
los hermanos Mazeaud, esta explicacin carece de precisin y no da cuenta de
las diferencias que separan la resolucin y la teora de los riesgos.
e) Es un modo de reparacin del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento
de la obligacin del deudor: Los hermanos Mazeaud concluyen que en realidad,
la resolucin judicial es un modo de reparacin del perjuicio que causa al
acreedor el incumplimiento de la obligacin del deudor. Segn estos autores, al
dispensarle al acreedor de cumplir con su propia obligacin, o al permitirle
recuperar la prestacin por l efectuada, la resolucin se presenta como un modo
de reparacin.
f) La doctrina contempornea entiende que es un remedio establecido en la ley a
favor del acreedor, fundamentado en la lesin del derecho de crdito. As Vidal,
Lpez, Pizarro Wilson.
4.4. Naturaleza jurdica.
La doctrina contempornea no est conteste en calificar a la institucin
contenida en el artculo 1489 como una condicin resolutoria tcita.
En primer lugar, si efectivamente la calificamos como una condicin, sta no
debiese ser resolutoria, sino suspensiva. En efecto, el inciso segundo del 1489 establece
un derecho de opcin a favor del acreedor, consistente en la facultad de demandar el
cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. En
consecuencia, si entendemos que el incumplimiento es el hecho del cual pende el
nacimiento de este derecho de opcin, la condicin sera suspensiva y no resolutoria.
En segundo lugar, no toda la doctrina entiende que efectivamente el
incumplimiento pueda entenderse como una condicin. lvaro Vidal plantea que las
partes no podran estimar lgicamente que el incumplimiento sea el hecho del cual
penda el nacimiento de un derecho de opcin; el incumplimiento es algo indebido, y las
partes celebran un contrato con el nimo de que ste sea cumplido. El derecho de opcin
es la sancin que la ley prev ante el incumplimiento.
Por otro lado, no es cierto que el incumplimiento, por s solo, genere el efecto de
extinguir el vnculo contractual y, con ello, las obligaciones que de ste emanen. El
incumplimiento, segn el artculo 1489 inciso 2, genera simplemente un derecho de
opcin; el acreedor perfectamente podra querer perseverar en el contrato y, en
consecuencia, demandar el cumplimiento forzado. Incluso ms, como ya hemos visto, el
acreedor podra pretender demandar autnomamente la indemnizacin de perjuicios. De

ah que la facultad de demandar la resolucin no sea justamente ms que eso: una

facultad resolutoria.
4.5. Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.
Aquel sector de la doctrina que estima que la facultad resolutoria es realmente
una condicin resolutoria tcita, seala que sus caractersticas como condicin son las
siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)

Es un tipo de condicin resolutoria.

Es tcita: es un elemento de la naturaleza, y es renunciable.
Es negativa: consiste en que una de las partes no cumpla.
Es simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario del deudor.
No opera de pleno derecho: requiere declaracin judicial.
4.6. Requisitos de la condicin resolutoria tcita.

La doctrina tradicionalmente ha establecido que los requisitos de procedencia de

la resolucin por inejecucin son:
a)
b)
c)
d)

Que se trate de un contrato bilateral.

Incumplimiento imputable a una de las partes.
Que quien la invoca haya a su vez cumplido o est llano a cumplir su obligacin.
Que sea declarada judicialmente.

Sin embargo, la tendencia contempornea entiende que los requisitos son

nicamente los siguientes:
a) Que se trate de un contrato bilateral, pese a subsistir la vigencia de la discusin
sobre su aplicacin en contratos unilaterales.
b) Incumplimiento grave (no necesariamente imputable)
c) Declaracin judicial.
Con todo, revisaremos los requisitos tradicionalmente propuestos
desarrollaremos las crticas que hace la doctrina contempornea a stos.

4.6.1. Que se trate de un contrato bilateral.

En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina, pues as lo seala
expresamente el art. 1489. As Stitchkin, Alessandri, Abeliuk.
Sin embargo, en esta materia cabe preguntarse si esta condicin es procedente
tambin en los contratos unilaterales, cuestin discutida en la doctrina
Tambin se discute su aplicacin respecto de la particin.
4.6.1.1. Sobre la procedencia de la condicin resolutoria tcita en contratos
unilaterales.
Claro Solar es de la opinin de que opera aun en los contratos unilaterales,
fundado en las siguientes razones:

a) El artculo 1489 slo dice que la condicin resolutoria tcita va envuelta en

los contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de que tambin pueda darse en
los unilaterales;
b) Varias disposiciones demuestran que el Cdigo Civil no ha entendido
restringida la condicin resolutoria tcita exclusivamente a los contratos bilaterales. As,
por ejemplo, en el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al comodante
la facultad de solicitar la restitucin de la cosa prestada aun antes del vencimiento del
plazo, cuando el comodatario no la destina al uso convenido (artculo 2177). En el
contrato de renta vitalicia - tambin contrato unilateral- el artculo 2271 ha tenido que
sealar en forma expresa que el acreedor no podr pedir la rescisin (entindase
resolucin) del contrato en caso de no pagrsele la pensin.... En el contrato de
prenda, el artculo 2396 establece que el deudor puede pedir la restitucin inmediata de
la cosa empeada si el acreedor abusa de ella.
La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina. Las
razones que se dan son, en sntesis, las siguientes:
a) El propio tenor literal del artculo 1489, que habla de contratos bilaterales;
b) Tratndose de los contratos unilaterales, el Cdigo ha ido resolviendo en cada
caso particular, lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicacin de los
artculos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratndose del mutuo, que es
donde el problema ha sido discutido;
c) El fundamento de la condicin resolutoria tcita radicara, segn algunos, en
la interdependencia de las prestaciones, lo que slo puede ocurrir en los contratos
bilaterales.
d) La condicin resolutoria tcita sera doblemente excepcional; en primer lugar,
es una modalidad; y en segundo lugar, es tcita. En consecuencia, se debe hacer una
interpretacin restrictiva al artculo 1489.
La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que slo
procede la accin resolutoria en los contratos bilaterales.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta pertinente revisar los fundamentos por los
cuales el profesor Vial estima que esta condicin tambin opera en los contratos
unilaterales.
Este autor indica que la falta de una norma especfica debe ser suplida por los
principios generales del derecho, y es principio del derecho el que el contratante
incumplidor (sea de un contrato unilateral o bilateral) contrae una responsabilidad que
se hace efectiva mediante la indemnizacin de perjuicios. De este modo, todo
contratante tiene derecho a que solicitar la indemnizacin de perjuicios compensatoria,
que reemplaza la obligacin incumplida; pero para que pueda solicitarse tal
indemnizacin es indispensable que se extinga la obligacin infringida, y precisamente
el modo de extincin de tal obligacin es la resolucin del contrato.

4.6.1.2. Sobre la procedencia de la condicin resolutoria tcita en contratos

de tracto sucesivo.
La resolucin tambin opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a
llamarse terminacin, porque sus efectos no operan retroactivamente sino slo para el
futuro en razn de que las prestaciones de una de las partes no se pueden devolver.
4.6.1.3. Sobre la procedencia de la condicin resolutoria tcita en contratos
unilaterales.
La resolucin no tiene lugar en la particin. Es corriente que en una particin se
produzcan alcances en contra de alguno de los comuneros, esto es, si a un interesado se
le dan bienes que exceden su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo. Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia son unnimes en el sentido de que no opera la
condicin resolutoria tcita.
Las razones que se ofrecen para arribar a dicha conclusin son:
a) Porque si bien la particin participa de ciertos caracteres del contrato, no lo
es, y menos uno bilateral;
b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la particin (artculo 1344)
que supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del causante, no del
acto de particin;
c) El artculo 1489 es doblemente excepcional: primero porque establece una
modalidad, y ms an porque ella es tcita. Luego debe darse a la norma una
interpretacin restringida aplicable nicamente al caso regulado, que es el de los
contratos bilaterales;
d) El artculo 1348 hace aplicables a la particin acciones propias de los
contratos, como la nulidad y la rescisin, pero nada dice de la resolucin, lo que
demuestra claramente su intencin de excluir esta accin;
4.6.2. Incumplimiento imputable a una de las partes.
La doctrina nacional tradicionalmente ha estimado que el incumplimiento debe
ser imputable a dolo o culpa del deudor. Esto se desprendera, segn Ramos Pazos, del
artculo 1489, pues uno de los requisitos para que opere la indemnizacin de perjuicios,
de acuerdo al artculo 1557, es que el deudor est en mora, y dado que la mora es el
retardo imputable en el cumplimiento de una obligacin, requiere al menos culpa. Los
artculos 1826 y 1873, a propsito del incumplimiento de las obligaciones de entregar y
de pagar del precio, permiten respaldar esta interpretacin, en tanto ambos preceptos
exigen la mora para poder demandar la resolucin o el cumplimiento forzado, con
indemnizacin de perjuicios. En el mismo se pronuncian Alessandri, Rodrguez Grez,
entre otros.
Asimismo, Abeliuk sostiene que no habr culpa o dolo cuando haya operado un
caso fortuito o fuerza mayor, y dado que en este caso la obligacin se extinguir por
imposibilidad absoluta en la ejecucin de la obra convenida o por prdida de la cosa, no

ser procedente la resolucin. Esto se debe coordinar con el artculo 1567 N 9, que
contempla a la resolucin como modo de extinguir. En consecuencia, si ya ha operado la
prdida de la cosa o la imposibilidad absoluta en la ejecucin de la obra convenida, no
ser procedente demandar la resolucin.
No obstante, la imputabilidad en el incumplimiento no ha sido un tema pacfico
en la doctrina. De hecho, han sido varios los autores que han rebatido el punto anterior.
Enrique Alcalde Rodrguez, por ejemplo, ha sostenido que la mora es un
requisito que dice relacin nica y exclusivamente con la accin de indemnizacin de
perjuicios, mas no con la accin de cumplimiento ni con la de resolucin. En otras
palabras, para este autor, la mora no es requisito de la accin de cumplimiento ni de la
accin resolutoria; slo se requiere para la indemnizacin de perjuicios. sta sera la
interpretacin correcta de la relacin de los preceptos contemplados en los artculos
1489 y 1557; se debe distinguir el mbito de aplicacin de cada norma; el artculo 1557
requiere mora exclusivamente para la indemnizacin de perjuicios; el artculo 1489 no
exige esto para demandar la resolucin o el cumplimiento forzado. Solamente en los
casos en que se demande conjuntamente resolucin con indemnizacin de perjuicios, o
cumplimiento forzado con indemnizacin de perjuicios, se requerir la imputabilidad. Si
se demanda nicamente cumplimiento forzado o resolucin, una interpretacin fiel al
artculo 1489 nos obliga a concluir lo contrario.
En el mismo sentido se ha manifestado lvaro Vidal, quien adems explica que
los artculos 1826 y 1873 deben interpretarse en armona con el artculo 1489,
entendindose entonces que la mora exigida en aquellos preceptos se refiere
exclusivamente a la indemnizacin de perjuicios, mas no a la resolucin. El autor
agrega que a lo sumo podra aceptarse la exigencia de la imputabilidad para la
resolucin de la compraventa en el entendido que si bien las normas citadas as lo
exigen, ellas tienen un mbito limitado a este contrato por aplicacin del principio de
especialidad.
Alejandra Aguad Deik, por su parte, sostiene que la mora se exige tanto para el
ejercicio de la accin de cumplimiento como para la de indemnizacin de perjuicios,
mas no para la resolutoria.
4.6.2.1. Resolucin por incumplimiento de poca monta.
Tradicionalmente se dice que al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento es
suficiente. Pero hoy en da la doctrina est conteste en que el incumplimiento de una
obligacin secundaria o irrelevante no es suficiente para pedir la resolucin, fundndose
en la equidad y en la buena fe contractual.
Respecto a los criterios que permiten distinguir entreobligaciones relevantes
(cuyo incumplimiento ser grave) e irrelevantes, nos remitimos a lo ya expuesto en la
introduccin de estos apuntes.
4.6.2.2. Resolucin por incumplimientos parciales.

En tanto un incumplimiento parcial sea grave, no hay duda que opera la facultad
resolutoria. El artculo 1489 no distingue y adems el artculo 1875 inciso segundo lo
permite expresamente.
4.6.2.3. Resolucin por incumplimiento recproco de los contratantes.
La doctrina tradicionalmente estimaba que no caba la resolucin ante
incumplimientos recprocos, en aplicacin del artculo 1552, entendido como un
requisito propio de la resolucin. En este sentido Alessandri, Rodrguez Grez, entre
otros.
No obstante, la nueva tendencia, en tanto entiende que no es un requisito propio
de la resolucin que el contratante demandante haya cumplido a su vez o est llano a
cumplir, ha concluido que no habra ningn problema para declarar la resolucin si hay
incumplimiento recproco. Ahora bien, si en la demanda se solicita la resolucin e
indemnizacin de perjuicios, debe darse lugar a la resolucin y rechazar la
indemnizacin de perjuicios, en atencin a la coordinacin que debe hacerse de los
artculos 1552 y 1557.
Aun ms, la Corte Suprema en algunos casos ha dado lugar a la resolucin, pero
sin indemnizacin de perjuicios, para no dejar a las partes amarradas a un contrato que
ninguno quiere cumplir. Se trataba de contratos de promesa.
4.6.3. Quien demanda la resolucin debe hacer cumplido su propia
obligacin o allanarse a cumplirla.
La doctrina tradicionalmente ha entendido que no se puede demandar la
resolucin por aquel que no ha cumplido a su vez con su propia obligacin o no est
llano a cumplir. Esto derivara del artculo 1552, en cuanto seala que en los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos.
Puede apreciarse que este supuesto requisito es una consecuencia lgica de
exigir que el incumplimiento que da lugar a la facultad resolutoria sea imputable a culpa
o dolo; la aplicacin del artculo 1552 se sigue lgicamente de la aplicacin del artculo
1557, ya que si entendemos que para demandar la resolucin se exige la mora, no
podremos hacerlo en el caso propuesto por el 1552.
Segn esta perspectiva, la excepcin de contrato no cumplido encontrara su
mbito de aplicacin en la resolucin, el cumplimiento forzado y la indemnizacin de
perjuicios
Con todo, dicha conclusin no ha estado exenta de crticas.
Ya en 1947, a propsito de la admisibilidad de la resolucin ante
incumplimientos recprocos, Augusto Elgueta Ortiz sostuvo que el artculo 1489 no
prescribe como condicin para el ejercicio de la facultad resolutoria el que se hayan
cumplido las propias obligaciones. En consecuencia, sera un error de hermenutica

jurdica y de teora del Derecho desestimar la resolucin incluso en caso de

incumplimiento recproco.
En el mismo sentido se manifiesta hoy la doctrina contempornea, quienes
estiman que este requisito est establecido para el caso en que se demande
indemnizacin de perjuicios en un contrato bilateral. As lvaro Vidal, Enrique Alcalde,
entre otros.
Alejandra Aguad Deik, por su parte, siendo consecuente con su postura respecto
a la necesidad de mora, sostiene que la excepcin de contrato no cumplido es
procedente tanto respecto del ejercicio de la accin de cumplimiento como de la de
indemnizacin de perjuicios, mas no de la resolutoria.
4.6.4. Que una sentencia judicial declare la resolucin del contrato.
Esto la diferencia de la condicin resolutoria ordinaria.
Si operara de pleno derecho, el acreedor no podra ejercer la opcin que le da el
artculo 1489inciso segundo de pedir el cumplimiento, puesto que tal obligacin se
entendera extinguida. Con todo, se critica este argumento en el sentido de que el
acreedor puede renunciar a la resolucin.
Tambin se ha sealado que el inciso segundo habla de pedir, debiendo
entenderse dicho vocablo como solicitar. La solicitud, como es obvio, debe hacerse a la
autoridad competente: el tribunal. En consecuencia, en tanto no se haga la solicitud al
tribunal y sta no sea acogida por sentencia judicial, no opera la resolucin que emana
del artculo 1489 inciso segundo.
4.6.4.1. Consecuencia de que la resolucin requiera de sentencia judicial.
Se suele sealar que si la resolucin requiere sentencia judicial, viene a resultar
que el deudor podra enervar la accin de resolucin, pagando hasta antes de la citacin
para sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia.
As se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese sentido, Claro
Solar seala que mientras la resolucin del contrato no ha sido declarada por la
sentencia que ha de poner trmino al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo,
hallndose requerido judicialmente el demandado con la notificacin de la demanda,
puede evitar la resolucin ejecutando la obligacin, efectuando la prestacin de lo
debido durante toda la secuela del juicio. En el mismo sentido se han manifestado
Fueyo, Abeliuk, Stitchkin y Somarriva y abundante jurisprudencia de nuestros
tribunales.
Estas opiniones se fundan en el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que permite oponer la excepcin de pago en cualquier estado de la causa hasta el ctese
para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda.
Sin embargo, la doctrina contempornea est ms o menos conteste en que tal
solucin est errada. Vial, por ejemplo, seala que:

a) El Cdigo Civil no establece que el deudor incumplidor puede enervar la

accin resolutoria con la excepcin de pago;
b) El artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no es de carcter
sustantivo, sino que tan slo procesal, y su alcance se limita a precisar la oportunidad
procesal para oponer la excepcin de pago en los casos en que ella sea procedente. Es
claro que si el demandante busca el cumplimiento de la obligacin, el demandado puede
oponer la excepcin de pago, pero si persigue lo contrario, esto es, la resolucin, dicha
norma procesal tornara en ilusoria la facultad de ejercer la accin resolutoria de no
perseverar en el contrato que establece sin limitaciones el art. 1489;
c) Finalmente, es la parte diligente y no la incumplidora- quien decide si
perseverar o no en el contrato, pero de seguirse la interpretacin mayoritaria, efectuando
un pago tardo que no necesariamente ser satisfactorio para el acreedor ser en
definitiva el deudor quien decida si se contina o no con el contrato.
Adems de los argumentos esgrimidos por Vial, se puede agregar que:
a) El artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil contempla la excepcin
anmala de pago, que no es lo mismo que la posibilidad de pagar. Si bien la excepcin
puede oponerse en cualquier estado del juicio, lo cierto es que sta debe fundarse en un
pago realizado oportunamente, segn lo establecido en el contrato.
b) El pago debe realizarse en la oportunidad y en la forma que establezca el
contrato, de acuerdo al artculo 1545 del Cdigo Civil.
c) La resolucin es un remedio que establece la ley en beneficio de la parte
vctima del incumplimiento, por lo que si ste lo hace efectivo, no puede con
posterioridad el incumplidor desconocer su procedencia pagando.
Sin perjuicio de lo anterior, tratndose del pacto comisorio, el artculo 1879
indica que la resolucin puede ser enervada mediante el pago. En consecuencia, hay
quienes entienden que si en el pacto comisorio calificado tpico, en que las partes han
expresado que el contrato se resolver ipso facto en caso que no se pague el precio, se
puede enervar la resolucin pagando, con mayor razn se podra en el caso de la
condicin resolutoria tcita.
Al efecto, Vial estima que la accin resolutoria con que una de las partes
manifiesta su opcin de desistirse del contrato y acogerse a los efectos de la condicin
resolutoria tcita no podra enervarse por el cumplimiento de la obligacin infringida,
salvo que esta sea la de pagar el precio en el contrato de compraventa, por aplicacin
del artculo 1879.
La doctrina contempornea tambin entiende que el artculo 1879 es una norma
excepcional, pues, por mucho sentido que tenga el argumento que en base a ella se
esgrime, lo cierto es que un sistema consistente de remedios ante el incumplimiento
exige que sea la vctima quien decida la forma en que quiere sea resarcida.
4.7. Derechos que confiere la condicin resolutoria tcita.

El artculo 1489 confiere al contratante diligente una opcin para demandar o el

cumplimiento del contrato o su resolucin, en ambos casos con indemnizacin d
perjuicios.
Con todo, como ya se ha reiterado, debe tenerse presente la interpretacin
sostenida por Patricia Lpez, quien incluso ha sido citada por la Corte Suprema para
efectos de fundar la procedencia de la indemnizacin como un derecho que integra el
derecho opcin.
Si demanda el cumplimiento podr hacerlo por la va ordinaria o por la va
ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo que invoque.
Para el caso que se demande la resolucin, la va tendr que ser necesariamente
la ordinaria, ya que del slo ttulo no consta el incumplimiento del contrato. En ese
sentido Somarriva y la generalidad de la doctrina.
4.8. Acumulabilidad de acciones.
a) Las acciones de cumplimiento y de resolucin son incompatibles, pero pueden
interponerse sucesivamente. Por ello no pueden demandarse en una misma presentacin,
a menos que, conforme al artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo sea en
forma subsidiaria.
Por otro lado, nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer posteriormente la
otra si no se obtuvo; si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo
obtiene, mantiene su opcin para demandar la resolucin. As lo entiende la doctrina.
Respecto a si pueden acumularse resolucin e indemnizacin de perjuicios, o
cumplimiento forzado e indemnizacin de perjuicios, estese a lo ya expuesto con
anterioridad.
4.9. Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin
resolutoria tcita.
La doctrina que entiende que efectivamente la institucin contemplada en el
artculo 1489 es una condicin resolutoria tcita, seala las siguientes diferencias
respecto a la condicin resolutoria ordinaria:
a) En la condicin resolutoria tcita, el hecho futuro e incierto, es el
incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral; en la condicin resolutoria
ordinaria, cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una
obligacin en un contrato bilateral;
b) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tcita requiere
de declaracin judicial;
c) La condicin resolutoria ordinaria requiere de una manifestacin expresa de
voluntad; la tcita, es subentendida por la ley en todo contrato bilateral;

d) La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales (opinin

mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio jurdico;
e) Cumplida la condicin resolutoria ordinaria se produce necesariamente la
resolucin; en cambio en la condicin resolutoria tcita el acreedor condicional tiene un
derecho optativo para demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato;
f) Como la condicin resolutoria tcita requiere de sentencia judicial que la
declare, sus efectos son relativos, en virtud de lo dispuesto en el artculo 3 del Cdigo.
La situacin es totalmente diferente en la ordinaria ya que al operar por el slo
ministerio de la ley, aprovecha a cualquier interesado;
g) En la condicin resolutoria tcita el acreedor tiene derecho a indemnizacin
de perjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria;
h) En la condicin resolutoria tcita, el deudor puede enervar la accin
resolutoria pagando; la ordinaria no puede ser enervada porque se produce de pleno
derecho.
5. Pacto comisorio.
5.1. Concepto.
El pacto comisorio est tratado en el prrafo 10 del Titulo XXIII del Libro IV del
Cdigo Civil, a propsito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la
obligacin de pagar el precio. Su concepto lo da el artculo 1877 en los siguientes
trminos:por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio
al tiempo convenido, se resolver el contrato de compraventa. Entindese siempre esta
estipulacin en el contrato de venta y cuando se expresa, toma el nombre de pacto
comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
De lo expresado en este artculo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser
la estipulacin de la condicin resolutoria tcita, por el no pago del precio en el contrato
de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare
el precio, el efecto sera en principio el mismo.
5.2. El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el
incumplimiento de cualquiera obligacin.
La ubicacin de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propsito
del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede tambin convenirse en
otros contratos y en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del
precio.
Hoy da la doctrina es conteste en que pese a estar el pacto comisorio tratado en
el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligacin de pagar el precio,
su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos
unilaterales con el efecto propio de anticipar el cumplimiento) y por el incumplimiento
de cualquier obligacin. Esta opinin, se funda en los siguientes argumentos:

a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria tcita

expresada, convenida;
b) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden
celebrar cualquiera estipulacin con tal que no se atente contra la ley, el orden pblico o
la moral y, por la misma razn, no se ve por qu no podran acordar un pacto como ste;
c) nicamente por una razn histrica el pacto comisorio se ha ubicado dentro
de los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex
Commissoria del Derecho Romano. Como all no se aceptaba la condicin resolutoria
tcita, pareci necesario establecer la Lex Commissoria, en cuya virtud si el comprador
no pagaba el precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto
esa venta.
Un problema distinto es saber qu normas se van a aplicar al pacto comisorio
establecido en los dems contratos, si la de los artculos 1877 y siguientes, o las
generales de la condicin resolutoria tcita y de la ordinaria.
A modo de ejemplo sealemos que es muy corriente en los contratos de
arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a
cubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar clusulas como la que
sigue: Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro de
los cinco primeros das de cada mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se
extinguir de inmediato. Por otra parte, y tratndose del contrato de compraventa, es
posible que se estipule un pacto comisorio relativo a la obligacin del vendedor de hacer
entrega de la cosa.
5.3. Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado.
La doctrina ha establecido esta clasificacin del pacto comisorio, que extrae del
artculo 1879: Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo,
hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde en las veinticuatro hora subsiguientes
a la notificacin judicial de la demanda.
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:
a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la condicin
resolutoria
tcita
expresada.
b) El pacto comisorio calificado o con clusula de ipso facto, que se define
como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de
ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras
sacramentales (por ejemplo: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente,
etc.). Estaremos frente a un pacto comisorio calificado, cualesquiera que sean los
trminos empleados, si aparece clara la intencin de las contratantes de que se produzca
la resolucin de inmediato, por el slo hecho del incumplimiento, sin necesidad de
resolucin judicial.
5.4. Efectos del pacto comisorio.

Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:

5.4.1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por
no pago del precio.
El artculo 1878 expresa que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de
la eleccin de acciones que le concede el artculo 1873, esto es, el derecho a exigir el
precio (cumplimiento del contrato) o la resolucin de la venta, con resarcimiento de
perjuicios.
Como se puede observar, estos efectos son idnticos a los de la condicin
resolutoria tcita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolucin
del contrato con indemnizacin de perjuicios. Y por la misma razn, para que opere se
requiere de una resolucin judicial, igual que ocurre en la condicin resolutoria tcita.
5.4.2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por
el incumplimiento de una obligacin distinta a la del pago del precio o en cualquier
otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligacin.
Siendo el pacto comisorio simple slo la condicin resolutoria tcita expresada,
sus efectos son los mismos de aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la
opcin para pedir el cumplimiento o la resolucin ms indemnizacin de perjuicios.
Luego, se requiere tambin de sentencia judicial que declare la resolucin.
5.4.3. Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago
del precio.
Los efectos del pacto comisorio en este caso, estn tratados en el artculo 1879:
Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto
el contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificacin judicial de la demanda.
Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se
resolviera de ipso facto, es decir, por el slo hecho del incumplimiento, no ocurre de
esta forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan
desde la notificacin de la demanda, para enervar la accin de resolucin, pagando el
precio adeudado. De manera que la resolucin no opera de pleno de derecho, sino que
se requiere de una sentencia judicial que la declare.
Se demanda la resolucin en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento
especial, debiendo aplicarse lo establecido en el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de 24 horas, para
enervar la accin de resolucin pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, y
atendido lo dispuesto por el artculo 1600 inciso final, podr pagar por consignacin, lo
que har depositando la suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los
dems cargos lquidos, en la cuenta corriente del tribunal que conoce del juicio de
resolucin.

En conclusin, dice Abeliuk y la doctrina tradicional, no hay ms diferencia,

entre la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el
calificado en la compraventa por no pago del precio, por el otro, que el plazo que tiene
el deudor para pagar es de 24 horas para este ltimo y de todo el juicio en los dos
primeros.
Sin embargo, esto ltimo no es compartido por la doctrina contempornea, para
la cual, como ya vimos, en la condicin resolutoria tcita no es posible poder pagar
durante todo el juicio.
Respecto al plazo para pagar, llamamos la atencin que son 24 horas, que no es
lo mismo que un da, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar
a partir del momento mismo en que se notifica la demanda. Adems es un plazo fatal,
por lo que, de acuerdo al artculo 49 del Cdigo Civil, cumplido caduca el derecho del
comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebelda.
La doctrina mayoritaria, en conclusin, entiende que en el presente caso la
resolucin requiere de sentencia judicial. Los argumentos que es esgrimen al respecto
son:
a) Argumento histrico. En los proyectos de Cdigo Civil, aparece claro que
don Andrs Bello se quiso separar en esta materia del artculo 1656 del Cdigo Civil
francs, que le sirvi de fuente inspiradora;
b) El artculo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no priva
al vendedor de la eleccin de acciones, pudiendo ste pedir el cumplimiento o la
resolucin. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se ve como podra solicitarse el
cumplimiento, pues el contrato ya est terminado;
c) El artculo 1879, seala que el comprador podr, sin embargo, hacerlo
subsistir. Esta frase demuestra que el contrato no se extingui por el slo
incumplimiento, pues subsistir significa que sigue viviendo;
d) Si el comprador puede enervar la resolucin pagando dentro de 24 horas,
desde que se le notifica la demanda, es porque la resolucin no opera por el slo hecho
del incumplimiento; y
e) Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el
contrato se cuenta desde la notificacin judicial de la demanda, lo que prueba que es
necesario un juicio.
Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolucin opera por sentencia
judicial, es necesario dilucidar en qu momento se produce la resolucin. Hay dos
opiniones:
a) Segn algunos, la resolucin se produce al momento en que se acoge la
demanda por sentencia ejecutoriada. En este sentido Barros Errzuriz, Fueyo.
b) Para otros, la resolucin se produce al momento en que se extingue el plazo
de 24 horas para enervar la accin pagando. As Alessandri.

5.4.4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa

por el incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el precio o, en otro
contrato por incumplimiento de cualquiera obligacin.
En relacin con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, existe
una fuerte divisin en la doctrina.
El problema es resolver si la resolucin opera de pleno derecho; si requiere
tambin, igual que en la compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial
que la declare; o si opera una vez que as lo ha manifestado el acreedor, mediante una
declaracin de voluntad dirigida al deudor.
Una sentencia de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento,
resolvi que la resolucin opera por sentencia judicial y aplic por analoga el artculo
1879 del Cdigo Civil
Abeliuk y Ramos no comparten lo anterior. Les parece absolutamente claro que
el pacto comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo que
las partes pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artculo
1879, por lo que no hay razn para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las
partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad consagrado en el artculo
1545. La norma del artculo 1879, es excepcional -porque rige para la compraventa y
slo para el no pago del precio- por ello su aplicacin debe ser restrictiva. Adems,
como afirma Stitchkin, para interpretar las clusulas de un contrato en que no hayan
reglas especiales, debe recurrirse a las disposiciones generales de los artculos 1560 y
siguientes, que atienden principalmente a la intencin de los contratantes, que al
estipular en esta forma el pacto comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas,
que se resuelva de pleno derecho en caso de incumplimiento.
La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 acoge la tesis anterior, al
establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular la
terminacin ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna
parte y que esta estipulacin surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el
contrato queda terminado por el slo hecho de no cumplirse la obligacin de que se
trata, sin necesidad de accin en que se pida la terminacin ni de sentencia que la
declare. Este fallo tiene un extenso y esclarecedor comentario favorable de Vctor Santa
Cruz Serrano quien, entre otros argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye
una condicin resolutoria, por lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artculo 1484,
segn el cual las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y
exigir sentencia judicial, no es lo que las partes convinieron. En el mismo sentido
Fernando Alessandri. En contra Arturo Alessandri, Claro Solar quienes sostienen que
cuando se estipula pacto comisorio calificado en otros contratos distintos de la
compraventa debe aplicarse por analoga el artculo 1879, y en consecuencia resolver
que el deudor puede enervar la resolucin pagando dentro de las 24 horas siguientes a la
notificacin de la demanda. Por tanto, requerira tambin de un juicio para obtener la
resolucin.
Con todo, Carlos Pea y un sector importante de la doctrina no estn de acuerdo
con ninguna de las posturas anteriores. Revisando los orgenes del pacto comisorio

calificado y su regulacin, interpretacin y efectos en derecho comparado, se puede

entender que el pacto comisorio calificado atpico no puede operar de pleno, sino que
requiere una manifestacin de voluntad dirigida al deudor, en el sentido de poner
trmino al contrato. Los argumentos en que se funda esta posicin son los siguientes:
a) No hay duda respecto a que el pacto comisorio calificado atpico es una
clusula que se establece en beneficio del acreedor. Sin embargo, si se establece que
opera de pleno derecho, una vez verificado el incumplimiento, entonces la resolucin
quedara a merced del deudor, ya que ste sera quien tendra la eleccin de cumplir con
sus obligaciones y hacer subsistir el contrato, o no cumplir y generar, por ese solo
hecho, la resolucin. De esa manera, no podra sostenerse lgicamente que el pacto
comisorio calificado cede en beneficio del acreedor si en definitiva la decisin sobre
mantener los efectos del contrato o su extincin corresponde al deudor. Esto implicara
una desnaturalizacin del pacto.
Por lo tanto, el pacto comisorio calificado atpico debe entenderse como una
clusula en virtud de la cual, ante el incumplimiento de una parte, la otra puede
acogerse ipso facto a los efectos de la resolucin (notificando de ello al deudor), o
perseverar en el contrato, exigiendo el cumplimiento forzado.
Si operara de pleno derecho, se privara al acreedor de su derecho a exigir el
cumplimiento forzado, conclusin sta que no se condice con un sistema de remedios
que proteja efectivamente los intereses de la vctima de un incumplimiento.
b) El origen del pacto comisorio calificado se remonta al derecho romano, donde
se regul justamente a propsito del no pago del precio en el contrato de compraventa.
En esta regulacin se estableci claramente que, ante el no pago del precio, se produca
la resolucin, si el vendedor as lo quera. A contrario sensu, si el vendedor no deseaba
acogerse a los efectos de la resolucin, perfectamente poda perseverar en el contrato y
exigir el cumplimiento forzado.
c) El artculo 1487 permite al acreedor renunciar a la resolucin si sta ha sido
establecida en su solo beneficio. Atendido que el pacto comisorio calificado se establece
en beneficio justamente del acreedor, si operara de pleno derecho se privara a ste de su
derecho a renunciar la resolucin.
Con todo, cabe hacer la salvedad en cuanto a que Abeliuk sostiene que la
resolucin puede ser renunciada aun cuando opera de pleno derecho, pudiendo el
acreedor exigir igualmente el cumplimiento forzado.
5.5. Prescripcin del pacto comisorio.
El artculo 1880, establece que el pacto comisorio calificado prescribe al plazo
prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del
contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo ms largo o ninguno.
Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:

a) El plazo de prescripcin que ella establece rige nicamente para el pacto

comisorio -simple o calificado- que reglamenta el Cdigo Civil, es decir, para el
contrato de compraventa por no pago del precio.
En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la
compraventa por una obligacin diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma
del artculo 1880.
La prescripcin en esos casos, se regula por los artculos 2514 inciso segundo y
2515, vale decir, prescribe en 5 aos contados desde que la obligacin se hace exigible.
Esta opinin no es naturalmente compartida por quienes son partidarios de aplicar a
estos pactos comisorios por analoga las reglas de la compraventa;
b) El artculo 1880 no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 aos, sino en
el plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 aos. Luego puede prescribir en un
plazo menor de 4 aos; y
c) Finalmente, el precepto contiene una grave anomala, porque la prescripcin,
contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la
obligacin se hizo exigible, y de ah que la accin puede estar prescrita antes de nacer.
Con todo, surge la cuestin sobre si prescrita la accin resolutoria que emana del
pacto comisorio tpico, podra el acreedor demandar la resolucin fundado en el artculo
1489.
Segn una parte de la doctrina, no podra el acreedor pretender que no entabla la
accin resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del art. 1489, que se cuenta
conforme a las reglas generales, porque de ser as, el art. 1880 no tendra objeto.
Adems, el pacto comisorio tpico implicara una renuncia a las reglas de la condicin
resolutoria tcita.
No obstante, esta ltima interpretacin ha sido debatida, en consideracin a que
el pacto comisorio es un beneficio para el acreedor, que no constituye una renuncia de la
condicin resolutoria tcita; adicionalmente, conforme al art. 1878 sigue vigente la
opcin del art. 1873, que es precisamente la condicin resolutoria tcita, que se rige por
sus propios plazos de prescripcin. La Corte Suprema se ha manifestado en este ltimo
sentido.

D. TERMINACIN UNILATERAL DE CONTRATO.

1. Generalidades
La terminacin unilateral de contrato no es un remedio de aplicacin general que
se encuentre contemplado expresamente en nuestro Cdigo Civil ni mucho menos; de
hecho, la mayora de la bibliografa nacional no se refiere a ella sino a propsito de
ciertos casos excepcionales.
Por lo dems, si entendemos que la terminacin unilateral de contrato se refiere
a la supuesta facultad del acreedor de extinguir el vnculo contractual mediante su sola
declaracin de voluntad, sin necesidad de resolucin judicial, rpidamente encontramos
obstculos a su procedencia generalizada en nuestro ordenamiento jurdico.
En primer lugar, el artculo 1545, bajo su interpretacin tradicional, compele a
las partes a la ejecucin del contrato sin que puedan desentenderse de las voluntades ya
exteriorizadas.
En segundo lugar, el artculo 1489, a propsito de los contratos bilaterales,
pareciera imponer a priori la necesidad de declaracin judicial para obtener la extincin
del vnculo contractual.

Sin embargo, a pesar de las dificultades expuestas, parte de la doctrina

contempornea, entre cuyos exponentes se encuentra Carlos Pizarro Wilson, se ha
esforzado en fundamentar su utilidad y procedencia en los contratos bilaterales, adems
de indagar sobre sus posibles requisitos.
2. Utilidad de la terminacin unilateral de contrato.
Admitir esta institucin como un remedio que efectivamente se reconoce al
acreedor contribuira a reducir sustantivamente los costos asociados a un
incumplimiento.
En efecto, la mayora de los remedios hasta ahora estudiados tienen importantes
costos asociados. Salvo la resolucin derivada de un pacto comisorio calificado atpico
y la excepcin de contrato no cumplido extrajudicial, todos requieren una tramitacin
judicial.
En esta lnea, para obtener el cumplimiento forzado, si no se cuenta con un ttulo
ejecutivo, se requiere obtener una sentencia condenatoria en juicio ordinario, esperar a
que se encuentre ejecutoriada y solicitar luego su ejecucin, ya sea conforme al
procedimiento incidental de cumplimiento de sentencia o conforme al juicio ejecutivo
que corresponda en atencin a la naturaleza de la obligacin. Ciertamente, se podra
intentar una gestin preparatoria de la va ejecutiva, pero el xito de sta es bastante
incierto.
Asimismo, para que opere la resolucin por inejecucin, tambin se requerir
por regla general una sentencia judicial, aplicndose el juicio ordinario. Posteriormente,
se podrn exigir las restituciones mutuas a que da derecho la resolucin.
En el caso de la indemnizacin de perjuicios, los costos asociados al
incumplimiento pueden ser todava mayores, si se considera que la determinacin del
quantum de la indemnizacin puede tener lugar con posterioridad a la dictacin de la
sentencia. Luego, slo una vez determinado el quantum y ejecutoriada que est esta
resolucin, se podr iniciar un juicio ejecutivo.
Por supuesto que ante un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en que
opera el impulso procesal de parte y en el que se conoce en primera instancia, el
acreedor podra verse en la necesidad de esperar muchos aos antes de ver compensada
o reparada la insatisfaccin de su inters originario.
Por otro lado, los costos relacionados con la defensa y representacin de los
intereses del acreedor ante los tribunales de justicia, as como los que digan relacin con
notificaciones, pericias, embargos, etc, tambin podran contribuir a tornar ilusoria -o al
menos latamente diferida- la operatividad de los remedios que la ley ha establecido a
favor del acreedor.
Si a todo esto agregamos la vertiginosidad, el volumen de la produccin y la
brutal competencia que existe al interior de ciertos mercados, se puede comprender que
el panorama ante un incumplimiento puede ser bastante incmodo.

Por todas estas razones, se deben tener en especial consideracin aquellos

remedios que puedan hacerse valer extrajudicialmente, ya que en la prctica pueden
significar un menor costo-oportunidad que los requieren tramitacin judicial. La
terminacin unilateral encuentra entonces un ambiente propicio para su elaboracin
doctrinaria.
3. Procedencia.
Como se anunci, la terminacin unilateral no se encuentra reconocida en la ley
como un remedio de aplicacin general ante el incumplimiento contractual. Con todo,
tampoco puede decirse que a la ley le sea extraa, ya que la considera en varios casos.
Las situaciones recogidas en el ordenamiento jurdico nacional responden a
distintos fundamentos.
As tenemos que, por razones de necesidad imperiosa, el artculo 2180 N2 del
Cdigo Civil permite al comodante exigir la restitucin anticipada de la cosa, poniendo
fin al contrato. En el mismo comodato, el artculo 2177 tambin permite exigir la
restitucin inmediata de la cosa si sta est siendo destinada a un fin distinto al
convenido; el fundamento, en este caso, obedece a que el comodante consinti en la
celebracin del contrato con el nimo de hacer una liberalidad, por lo que si la cosa no
se destina al fin convenido en el contrato, entonces ste pierde su razn de ser. A su vez,
si el nuevo destino de la cosa la hace peligrar, el fundamento para exigir la restitucin
inmediata es doble.
En el mandato, el artculo 2163 N3 otorga la facultad al mandante para poner
trmino al contrato a su arbitrio, produciendo sus efectos desde el da que el mandatario
toma conocimiento. Este derecho potestativo se justifica en que el contrato es
intuitopersonae, cobrando especial relevancia el elemento de confianza; si sta ya no
subsiste, entonces el mandante preferir ejecutar el negocio por s mismo o encargrselo
a otra persona.
En el depsito, el artculo 2226 seala que la restitucin es a voluntad del
depositante. Si se fija tiempo para la restitucin, esta clusula ser solo obligatoria para
el depositario, que en virtud de ella no podr devolver el depsito antes del tiempo
estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresen. El precepto
reconoce al depositante la facultad de recuperar la cosa a su voluntad poniendo trmino
al contrato. Este caso se fundamenta en que el depsito cede slo en beneficio del
depositante, por lo que es natural que pueda exigir la restitucin de la cosa en cualquier
tiempo.
En el mutuo, el artculo 2204 permite al mutuario, salvo que se hayan pactado
intereses, pagar toda la suma de dinero anticipadamente, poniendo fin al contrato. Este
caso, como puede observarse, no constituye ms que una renuncia al plazo establecido
en beneficio del deudor, cuya operatividad encuentra sancin positiva en el artculo 12
del Cdigo Civil. Ahora bien, dado que en la prctica el mutuo siempre es con intereses,
la ley 18.010 permite al deudor de una operacin de crdito de dinero renunciar al plazo
pagando capital e intereses hasta la poca de efectuarse el pago, debiendo, adems,
pagar una comisin al Banco o establecimiento financiero, slo si as ha sido pactado.

En aplicacin de esta normativa, se salvaguarda el inters del Banco o

establecimiento financiero, en caso que el mutuario decida poner trmino al contrato en
forma unilateral.
Incluso, en los contratos a plazo indefinido, la doctrina ya no alberga duda
alguna en cuanto a la procedencia de la ruptura unilateral, reconociendo dicha facultad a
ambas partes y elevndola a la categora de principio de derecho. El fundamento, en este
caso, radica en la libertad individual; si un contrato a plazo indefinido no pudiese
extinguirse por la sola voluntad de una de las partes, sta podra verse compelido a
perseverar perpetuamente en un contrato no deseado.
En nuestro ordenamiento jurdico, haciendo eco de lo anunciado en el prrafo
anterior, la ley de arrendamiento de predios urbanos consagr el derecho a desahuciar el
contrato por intermedio de un ministro de fe notificando al arrendatario.
Ahora bien, como ya sealamos, fuera de los casos en que la terminacin
unilateral tiene consagracin expresa, la procedencia generalizada de este remedio
encuentra fuertes obstculos. Los artculos 1545 y 1489 parecieran determinar su
proscripcin a propsito de los contratos bilaterales.
No obstante, la aparente contradiccin de este remedio y las normas precitadas,
puede ser salvada.
En primer lugar, respecto al 1545, debemos remitirnos a lo ya explicado: dicha
norma debe ser reinterpretada, entendindose que el contrato debe ser cumplido por las
partes, de manera que si una de ellas incumple, deber hacerse cargo de las
consecuencias de ese incumplimiento. Bajo esta interpretacin, la facultad que se
reconoce al contratante-vctima, consistente en extinguir unilateralmente el contrato, no
es ms que otra consecuencia de la que deber hacerse el contratante incumplidor.
En segundo lugar, respecto al 1489, si bien en principio pareciera impedir la
terminacin unilateral, pues la alternativa entre la ejecucin forzada y la demanda de
resolucin implicara necesariamente la intervencin judicial, se propone que dicha
intervencin no necesariamente deba materializarse ex-ante, sino que tambin pueda ser
eventual, a posteriori, a solicitud del contratante incumplidor que estime que el ejercicio
de la facultad de ruptura unilateral ha sido abusivo.
Para fundar esta propuesta, se compara el artculo 1489 de nuestro Cdigo Civil
con el artculo 1184 del Cdigo Civil francs.
Nuestra norma, a diferencia de la francesa, no permite al juez calificar la
pertinencia o impertinencia de la resolucin. Al contrario, el juez simplemente debe
limitarse a indagar si se han cumplido o no sus requisitos de procedencia; si stos se han
cumplido, es imperativo para ste declarar la resolucin. Por lo dems, as emana del
tenor literal del artculo 1489 inciso 2, en cuanto permite a la vctima del
incumplimiento pedir, a su arbitrio, la resolucin o cumplimiento forzado, con
indemnizacin de perjuicios. Como se aprecia, en la frase "a su arbitrio" se contempla el
carcter absoluto de la eleccin, sin que pueda el juez hacer un anlisis de fondo en
cuanto a la pertinencia de su decisin. El nico lmite, segn ya hemos visto, es el abuso

de este derecho de opcin, como ocurrira en el caso en que el incumplimiento no fuese

grave e igualmente se solicitase la resolucin.
La norma francesa, en cambio, permite al juez otorgar un plazo de gracia al
deudor, con miras a que ste pueda cumplir. De esta manera, la declaracin de la
resolucin queda a discrecin del juez, quien deber calificar si, atendidas las
circunstancias, se justifica la extincin del vnculo contractual o debe darse curso a la
ejecucin del contrato En este caso, la decisin del remedio que se har efectivo
corresponde al juez; ste es quien tiene la ltima palabra, no el acreedor. El anlisis que
debe hacerse es de fondo, no meramente formal como el que impone nuestro artculo
1489. Por lo tanto, en el sistema francs se justifica el control judicial ex-ante, toda vez
que el juez es soberano absoluto de declarar la resolucin.
En vista de lo anterior, en Chile no se justificara una irrestricta intervencin
judicial ex-ante, puesto que el juez simplemente debe observar si se cumplen los
requisitos propios de la resolucin y no entrar a calificar su pertinencia. En
consecuencia, sera lgico sostener que en tanto se cumplan los requisitos propios de la
resolucin, el acreedor pueda dar por extinguido el vnculo contractual, siendo el control
judicial eventual, o a posteriori, determinado por la demanda en que el deudor califique
como abusivo el ejercicio de la facultad del acreedor de poner fin unilateralmente al
contrato.
4. Requisitos de procedencia de la terminacin unilateral.
En definitiva, para hacer valer la resolucin unilateral se
bsicamente las siguientes condiciones:

requeriran

1. Una manifestacin de voluntad del acreedor en el sentido de extinguir el vnculo

contractual.
2. Que se notifique al deudor de esta resolucin, pues de lo contrario le ser inoponible.
No es necesario un acto solemne o formal, basta cualquier medio, pero conviene la
utilizacin de un medio que pueda ser probado.
3. Que se le conceda un plazo al deudor, pero no para que cumpla, sino para que las
partes puedan organizarse y precaver las consecuencias perniciosas que les pueda
generar la extincin del vnculo contractual.
Esta ltima exigencia podra convertirse en otro argumento a favor de que el
control judicial pueda ser a posteriori, pues la resolucin podr servir a ambas partes
para precaver perjuicios y que stos no se extiendan.
Finalmente, conviene resaltar que el ejercicio de esta facultad va a ser siempre
por cuenta y riesgo del acreedor, por lo que, al igual que en la resolucin judicial, se
requerir un incumplimiento grave y la observancia de la buena fe objetiva. Si no se
cumplen estas exigencias, el control judicial a posteriori que haga el juez podra
determinar que el ejercicio de la facultad ha sido abusivo y dar lugar a la indemnizacin
de perjuicios, la resolucin o el cumplimiento forzado a favor de la otra parte, segn lo
que sta solicite.

E. DE LA EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO O EXCEPTIO NON

ADIMPLETI.
1. Generalidades.
La excepcin de contrato no cumplido se encuentra reconocida expresamente en
el artculo 1552.
Generalmente se estudia como un medio de defensa a favor del contratante
demandado. No obstante, tambin juega un rol importante como remedio establecido a
favor del contratante diligente; si la otra parte no cumple con sus obligaciones, el
contratante diligente tampoco debe cumplir con la suyas.
Si bien la expresin exceptio non adimpleti pareciera indicar un origen romano,
lo cierto es que esta institucin aparece recin en la edad media, como un desarrollo
propio del derecho cannico. Su desarrollo se relaciona con el derecho de retencin que
se reconoce al vendedor en caso que el comprador no pague el precio; ante la falta de
pago de ste ltimo, el vendedor puede retener la cosa y mantener la situacin en un
incumplimiento recproco.

Pothier reconoci este principio (todava sobre la base de un derecho de

retencin) a propsito de ciertos contratos especiales, tales como el arrendamiento, el
depsito y la compraventa.
A diferencia del Cdigo Civil francs, nuestro propio Cdigo Civil establece la
exceptio non adimpleti como un principio general, propio de los contratos bilaterales.
En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
De esta manera, la exceptio non adimpleti se reconoce como un efecto propio de
los contratos bilaterales.
2. Fundamento.
Hay quienes sealan que el fundamento de la exceptio non adimpleti encuentra
lugar en la falta de causa; en los contratos bilaterales, la causa de una obligacin radica
en la obligacin correlativa, de manera que si una de las partes incumple, la obligacin
correlativa carece de causa. Rpidamente se podra replicar que la causa en realidad es
un requisito establecido para la existencia de un contrato, por lo que su persistencia en
la etapa de ejecucin es irrelevante. No obstante, Capitant y los neocausalistas plantean
que la teora de la causa debe entenderse como una teora aplicable durante todo el ter
contractual, cobrando relevancia incluso durante la etapa de ejecucin.
Otro fundamento que tambin plantea la doctrina es la interdependencia de las
obligaciones, dinmica propia de todo contrato bilateral; para ninguna de las partes es
indiferente si la otra cumple o no con sus obligaciones, generndose distintos efectos en
caso que una o ambas incumplan.
3. mbito de aplicacin.
Se discute cul es el mbito de aplicacin de la exceptio non adimpleti. La
doctrina tradicional estima que sta excepcin procede tanto respecto de la resolucin,
como del cumplimiento forzado y de la indemnizacin de perjuicios. As lo exigira una
interpretacin armnica entre los artculos 1545, 1551, 1552, 1489 y 1557 del Cdigo
Civil.
No obstante, un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia ha entendido
que el verdadero mbito de aplicacin de la exceptio non adimpleti es respecto de la
demanda de indemnizacin de perjuicios. La nica norma que exige mora como
requisito de procedencia es la contenida en el artculo 1557 y lo exige respecto de la
indemnizacin, mas no respecto del cumplimiento forzado y la resolucin. En este
sentido Vidal, Alcalde, entre otros.
Hay quienes, no obstante, sealan que tambin debe extenderse al cumplimiento
forzado, toda vez que sera injusto exigir ste si quien lo hace, a su vez, no ha cumplido
con sus propias obligaciones. As Alejandra Aguad Deik.

Con todo, pareciera que esta discusin se refiere a la exceptio non adimpleti
nicamente en su carcter de medio de defensa judicial; en tanto tambin es un remedio
establecido en la ley a favor del acreedor, no habra ningn reparo en que se esgrima
ante un incumplimiento, dando lugar a la suspensin de los efectos del contrato.
4. Requisitos.
Los requisitos de procedencia de la exceptio non adimpleti son los siguientes:
1. Que se trate de un contrato bilateral.
2. Que las obligaciones recprocas sean actualmente exigibles.
3. Que el incumplimiento en que se funda la exceptio sea grave.
4.1. Contrato bilateral.
Respecto a este requisito, basta tener a la vista el tenor del artculo 1552, que
supone un contrato bilateral.
Por otro lado, si estimamos que el fundamento de la exceptio non adimpleti es la
falta de causa o la interdependencia de las obligaciones, necesariamente estaremos
hablando de un contrato bilateral.
4.2. Obligaciones recproca y actualmente exigibles.
Las obligaciones deben ser recproca y actualmente exigibles tanto si se pretende
hacer valer la exceptio non adimpleti como medio de defensa judicial, as como tambin
en el caso que se haga valer como remedio extrajudicial ante el incumplimiento.
En el primer caso, se requiere que ambas partes se encuentren en mora,
condicin que no puede cumplirse si las obligaciones no son recprocamente exigibles,
ya que en este caso o bien slo una de ellas o bien ninguna de las dos estara constituida
en mora. As, por ejemplo, si una parte incumple su obligacin, pero la otra no ha
cumplido a su vez porque la suya est sujeta a condicin o plazo, no cabe que aqul
oponga la excepcin de contrato no cumplido frente a la demanda de indemnizacin de
perjuicios que deduzca ste, puesto que ste no estar constituido en mora.
En el segundo caso, si se considera a la exceptio en su carcter de remedio
extrajudicial, si bien no puede exigirse lgicamente la constitucin en mora (al menos
no bajo la forma contemplada en el artculo 1551 N3), s se necesitar el
incumplimiento de una parte que justifique que la otra no quiera cumplir a su vez,
condicin que no puede cumplirse si las obligaciones no son recprocamente exigibles
en atencin a las mismas razones expuestas en el prrafo anterior.
4.3. Incumplimiento grave.
En atencin al imperativo contenido en el artculo 1546, no basta cualquier
incumplimiento para que pueda hacerse efectiva la exceptio non adimpleti.
5. Efectos.

En primer lugar, si la excepcin de contrato no cumplido se utiliza como un

remedio extrajudicial, ste debe ser ejercido por cuenta y riesgo de la parte que lo alega.
En otras palabras, si se incurre en un abuso de esta prerrogativa, eventualmente la otra
parte podr demandar indemnizacin de perjuicios.
Entendido lo anterior, puede sealarse que el efecto principal asociado a la
excepcin por incumplimiento contractual es la suspensin de la ejecucin de las
obligaciones: el deudor requerido para el cumplimiento de sus obligaciones se abstiene
alegando el incumplimiento del demandante.
Con todo, la actitud de la parte requirente determinar en gran medida la suerte y
alcance de la excepcin. Si, por ejemplo, se decide por cumplir sus propias
obligaciones, ya no podr la otra parte excusarse en la exceptio non adimpleti,
siguindose las reglas generales que se derivan de un incumplimiento, es decir,
generndose un derecho de opcin a favor de la parte que ya ha cumplido.
Por otra parte, si la parte requirente no est interesa en cumplir sus propias
obligaciones, podra solicitar judicialmente la resolucin del contrato, toda vez que sta
es procedente ante incumplimientos recprocos.
Finalmente, si la parte requirente nada hace, contribuyendo a la suspensin de
los efectos de las obligaciones, se puede generar una especie de resciliacin tcita. En
efecto, si las partes mantienen una conducta pasiva, desinteresndose por el
cumplimiento de las obligaciones correlativas, eventualmente tendr lugar la
prescripcin extintiva de las acciones, perdiendo eficacia el contrato.