Argumentacin Constitucional. Rodolfo L. Vigo.

1. Los cambios en la Europa de posguerra.

La problemtica de la argumentacin comienza a instalarse en la agenda de la teora del
derecho en Europa continental a fines de la dcada del '50, impulsada por Perelman y Viehweg, y
alcanzar sobre todo en las tres ltimas dcadas del siglo XX un notable desarrollo con Wroblewski,
Kalinowski, Toulmin, Alexy, Aarnio, MacCormick, Atienza, Zacara, Ollero y muchos ms. Ella
viene a sustituir o absorber a la problemtica llamada de la interpretacin jurdica o metodologa
jurdica. No caben dudas que se fueron produciendo cambios despus de la Segunda Guerra
Mundial en la realidad del derecho y de los Estados; alteraciones variadas que tornaron invisibles
las teoras que al respecto se haban elaborado y/o prescripto durante el siglo XIX y la primera
mitad del siglo XX. Despus de Nuremberg, el derecho y la teora del Estado en Europa ya no sern
los mismos.
Comienza as a desmoronarse el slido y exitoso edificio que se haba construido despus de
la Revolucin Francesa y ser cada vez ms difcil seguir identificando a la ley con el derecho;
confiar en que la voluntad legislativa es infalible; mostrar piramidalmente el derecho como un
sistema compuesto slo por reglas completo, jerrquico y coherente; que el nico saber jurdico es
aquel que se limita a describir sistemtica y aspticamente al derecho positivo; o que los jueces son
la boca de la ley y que nada crean para el derecho porque se limitan a aplicarlo silogsticamente. El
Estado de Derecho legal o dbil, deja paso al Estado de Derecho Constitucional o fuerte. La
Constitucin deja de ser un programa poltico dirigido al legislador en el que se privilegia a su parte
orgnica o funcional como la ms importante, y pasa a ser reconocida como la fuente de las fuentes
del derecho y, al mismo tiempo, la ms importante de ellas, en tanto las define, les pone lmites y
las orienta. El derecho se constitucionaliza y as en l operan principios, valores o derechos
humanos, encomendndoseles a los jueces que garanticen que en sus respectivas sociedades se los
tomen en serio. Insistamos con una sntesis esquemtica de los cambios que nos parecen ms
relevantes y que toman al derecho y a la cultura jurdica en la segunda mitad del siglo XX
notoriamente alterados respecto del escenario decimonnico.
1. La ley deja de ser igual al Derecho, e irrumpe el principialismo;
2. La Constitucin (con sus principios y valores) se juridiza y se judicializa;
3. Los derechos humanos se tornan operativos;
4. La supremaca de las Constituciones nacionales soberanas se quiebra;
5. El sistema jurdico entra en crisis:
6. Las sociedades incorporan un relevante pluralismo cultural y axiolgico;
7. La legitimacin de la autoridad enfrenta fuertes cuestionamientos;
8. Las democracias dejan de ser meramente formales para convertirse en sustanciales;
9. Se rehabilita la razn prctica.
Las teoras de la argumentacin vienen a recuperar una racionalidad idnea para el campo de
las conductas humanas, pues esa racionalidad prctica es capaz de enjuiciarlas por medio de juicios
estimativos , regulativos o imperativos. La argumentacin supone una ruptura con el modo ms
tpico en que se entendi la razn en la modernidad, y supone recuperar lecturas que se remontan a
la filosofa antigua y medieval. La recuperacin de la argumentacin para el quehacer de los
operadores del derecho guarda coherencia con el nuevo contexto del derecho y el Estado que se
configura en la Europa continental despus de la Segunda Guerra.
2. La argumentacin jurdica, judicial y constitucional.
La argumentacin jurdica consiste en exponer argumentos o razones que avalen una
posicin en cuestiones jurdicas debatidas o dudosas a los fines de que resulte ms y mejor
justificada y as logre vencer racionalmente a cualquier otra alternativa.
En la filosofa clsica encontramos amplia coincidencia con las actuales teoras de la
argumentacin jurdica. Aristteles delinear en torno al conocimiento y la verdad dos caminos: el
mbito estudiado en los analticos de lo apodctico y necesario que recurre a los silogismos
demostrativos y el espacio considerado en los Tpicos y la Retrica, que apela a premisas

verosmiles o probables aceptadas por todos, por la mayora o los ms sabios. En Cicern
encontramos una clsica definicin de argumento como razn para ser creble lo dudoso. Isidoro
insistir en la idea de la argumentacin como discurso orientado a convencer de nuestras
afirmaciones. Toms de Aquino, nutrindose de Isidoro, Aristteles y Cicern, vincula el argumento
con la razn que procura alcanzar la razn del destinatario para que asiente lo que se afirma.
De esta manera esquemticamente la argumentacin jurdica supone:
1. Un problema o pregunta en torno a cul es la conducta jurdica (prohibida, ordenada,
permitida o habilitada) que corresponde definir o determinar, sobre la cual no existe una
respuesta evidente o indiscutible.
2. Una confrontacin dialgica en la que se exponen discursivamente por medio del lenguaje,
propuestas de respuestas jurdicas para el caso en cuestin.
3. La apelacin a razones o argumentos a favor de alguna respuesta posible jurdicamente y
contra argumentos que intentan restar justificacin jurdica a otras alternativas.
Por supuesto que hay muchos presupuestos posibilitadores y facilitadores de la
argumentacin; quizs los ms importantes sean:
1. Libertad de los que dialogan para proponer soluciones y respuestas;
2. Cierta igualdad entre ellos;
3. Posibilidad de esgrimir argumentos que sean comprendidos por la razn del interlocutor;
4. Un lenguaje que posibilita esa comunicacin dialgica;
5. Disposicin a aceptar el procedimiento y el resultado dialgico.
El carcter ideal de la teora del discurso conduce a la necesidad de su inclusin en una
teora del Estado y del Derecho. El discurso necesita del derecho para alcanzar legitimidad. La
teora del discurso conduce al Estado democrtico constitucional porque formula dos exigencias
fundamentales en relacin con el contenido y la estructura del sistema jurdico: los derechos
fundamentales y la democracia.
La argumentacin jurdica se despliega en distintos mbitos aunque hay uno privilegiado
que es el judicial. Son los jueces aquellos a los que la sociedad les ha encomendado un poder que
consiste precisamente en decir le derecho autoritativamente en cada uno de los problemas jurdicos
que son llevados ante sus estrados. El juez tiene la funcin social y poltica d buscar racionalmente
en el derecho la respuesta justa al problema que las partes le han llevado, o sea, a l se le pide que
escoja argumentativamente la mejor respuesta de aquellas que le ofrece el derecho vigente. El
discurso judicial completo (especialmente su ratio decidendi) queda incorporado al derecho vigente
y disponible para ciudadanos y operadores profesionales del derecho a los fines de los eventuales
problemas futuros y anlogos a los resueltos.
3. Alcances de la argumentacin jurdica-judicial y la absorcin de la interpretacin.
Desde nuestra perspectiva propondremos par la argumentacin (o razonamiento) el mayor
alcance posible. Pero adems, cuando hablamos de argumentacin incluimos una teora explcita o
implcita que explica, regula y orienta dicha tarea judicial. Se reconoce que el termino
argumentacin tiene los inconvenientes de ambigedad de las palabras proceso-producto y
efectivamente con l podemos estar diciendo: el resultado o conclusin de la argumentacin
judicial; el proceso que ha conducido a sta, con sus premisas, las conexiones entre ellas y los
argumentos o razones que la justifican; la teora argumentativa que avala y constituye la matriz de
la actividad cumplida.
Nos parece oportuno preguntarnos acerca de la vinculacin entre argumentacin e
interpretacin. El nuevo nombre de la interpretacin es el de la argumentacin. Lo cierto es que el
trmino interpretacin qued ligado entre los juristas al modelo iuspositivista normativista.
Consiguientemente, en las actuales sociedades pluralistas, democrticas y constitucionalizadas
contemporneas, a los jueces se lex exige que a la hora de brindar su respuesta jurdica autoritativa
expresen las razones o argumentos con los que la justifican.
Se confirma que la tarea judicial no consiste bsicamente en aplicar asptica y
silogsticamente un a respuesta legal, sino en optar entre diferentes respuestas jurdicas que el
derecho vigente pone a su alcance.

La prctica jurdica actual confirma que la tarea judicial no consiste en desentraar el

sentido contenido en la ley y que se le reclama al juez que brinde argumentos justificatorios de la
respuesta hallada o construida desde el derecho vigente.
La argumentacin es el nuevo nombre para explicar la tarea judicial que viene a reemplazar
al decimonnico de la interpretacin, y ello porque el derecho y el Estado han cambiado
sustancialmente, lo que torna difcil conservar aquel concepto cuando ya no refleja semnticamente
lo que se pretenda. De todas maneras, recordemos que nos movemos en un terreno convencional en
donde cabe insistir con la interpretacin como sinnimo de argumentacin, y por ende, abarcando la
actual tarea judicial de escoger y argumentar en favor de alguna de las respuestas ofrecidas por el
derecho. Otra alternativa sera conservar el trmino interpretacin como una tarea incluida en la
argumentacin, especficamente aquella vinculada a los textos legislativos o ms genricamente a
los textos normativos. Ms all de opciones terminolgicas, paulatinamente se observa una
creciente acogida del trmino argumentacin, aunque no puede desconocerse cunta inercia
acompaa a la doctrina jurdica, ni lo que cuesta remover conceptos arraigados.
La definicin clsica de la interpretacin jurdica destacaba que ella era desentraamiento
del sentido de la ley, por lo que el juez deba identificar un cierto y determinado sentido siguiendo
los mtodos preestablecidos y prescriptos por la misma ley. La interpretacin en ese paradigma
decimonnico no supone creacin del derecho, en tanto consista en la mera repeticin de aqulla
para el caos por medio de un silogismo subjuntivo, en le que la premisa mayor era la solucin
genrica prevista por la infalible voluntad y razn del legislador, y la premisa menor, el caso
concreto que se subsuma en la hiptesis fctica legal. Habra que hablar no tanto y slo de elegir
respuestas ya disponibles, sino incluso de la compleja tarea que cumple el juez a la hora de fijar el
hecho que decide probado y tambin cmo en ese ir y venir al derecho vigente va modelando,
adaptando o recreado soluciones y respuestas jurdicas, con materiales jurdicos disponibles que
encuentra en el derecho vigente. En la prctica jurdica-judicial no hay casos fciles, o ellos resultan
irrelevantes, pues cualquiera de los casos se puede convertir en uno difcil, de ah la importancia de
la totalidad del iter recorrido judicialmente hasta la respuesta que autoritativamente se dispone o
determina racional o argumentativamente.
4. Nmina de argumentos.
Esos materiales disponibles para el juez en el derecho vigente constituyen los argumentos
que soportarn sus decisiones o respuestas racionales, y al respecto hemos intentado elaborar la
siguiente nmina a partir de enseanzas doctrinarias, como as tambin de la lectura de
jurisprudencia nacional y comparada.
La clasificacin tiene posibilidad de reformularse de manera de que algunos de los
argumentos termine absorbiendo a otro u otros de los que a continuacin se detallan. La nmina y el
peso de los argumentos depender de cada sistema jurdico. El orden en la nmina de los
argumentos a los que nos referimos a continuacin no revela jerarqua o importancia entre ellos y
nos limitaremos a concretar una mnima consideracin de stos con el nico objeto de explicar su
contenido esencial.
Es evidente que los argumentos tienen un uso positivo y tambin otro negativo, pues se los
puede usar para justificar o para descalificar un discurso con base en que los viola o los ignora.
1. Autoritativo o normativo. Es cuando el argumento se consuma con la mera apelacin de la
misma autoridad que lo estableci, en tanto cuenta con evidente competencia jurgena o
poder normativo como para incorporar al derecho vigente ese argumento. As, cuando se
invoca una ley basta con esa explcita referencia. No est de ms recordar en este argumento
la teora de Raz, segn la que las normas se asimilan a razones para la accin.
2. Principialista. A partir de la distincin entre norma o regla y principio, este argumento
consiste en justificar invocando un principio que forma parte del derecho vigente desde el
cual se puede inferir la exigibilidad jurdica de una cierta conducta como la mejor segn las
posibilidades jurdicas o fcticas implicadas en el caso. El operador jurdico respalda su
premisa o conclusin desde ese principio jurdico que tiene una dimensin regulatoria y que
goza de capacidad justificatoria.

3. Axiolgico o moral. Recurriendo a la distincin entre principio jurdico y valor, ste se

identifica desde saberes filosfico morales o prcticos que trascienden lo jurdico y, por
ende, sus exigencias se proyectan sobre la totalidad de la ciudadana y no slo sobre las
relaciones estrictamente jurdicas. La argumentacin jurdica deviene, en ltima instancia,
en justificacin moral o axiolgica y en este terreno que trasciende a lo jurdico es propicia
para apelar, por ejemplo, a la igualdad o libertad a secas.
4. Consecuencialista. Con este argumento se procura justificar la premisa discursiva con base
en que ella implica consecuencias o efectos que se aprecian buenos o mejores que otros. As,
en la resolucin de un caso el juez debe siempre considerar adems de los intereses de las
partes del proceso tambin los del todo social.
5. Gentico. El argumento consiste en apelar al origen o gestacin de, por ejemplo, una cierta
norma o acto, como cuando se trae a colacin a favor de un determinado enunciado o
premisa los trabajos preparatorios, la expresin de motivos o el modo en que se han
comportado las partes en el proceso o con relacin a un contrato. Este argumento coincide
con el decimonnico o savigniano mtodo interpretativo lgico que mandaba someterse a la
voluntad del legislador, y ms all de ese mbito reducido de su postulacin o de las
dificultades que implica su uso, nos parece que sigue resultando til en el terreno de la
argumentacin jurdica.
6. Lingstico. Cuando argumentamos necesitamos respaldar un enunciado y a veces lo
hacemos, invocando el lenguaje en sus diferentes dimensiones. Las eventuales dudas o el
resultado interpretativo se justifica por medio de argumentos tomados del lenguaje o la
ciencia que lo estudia.
7. Doctrinario. Aqu el respaldo o argumento es la opinin de algn o muchos doctrinarios. La
fuerza justificatoria depender del reconocimiento que en esa sociedad se le brinda al que
emite la doctrina, o de su unanimidad. La apelacin a la doctrina es un camino para sostener
una determinada solucin, aunque la frecuencia del uso de este argumento es muy variable
segn las diferentes culturas jurdicas.
8. Jurisprudencial. En este argumento contamos con una autoridad institucional, que es la de
un juez o un tribunal, que por ello cuenta con una capacidad justificatoria superior a la
doctrinaria. De todas maneras, ella no constituye decisiones obligatorias genricas porque en
el supuesto, que las tenga, quedara asimilado al argumento autoritativo. Corresponde
distinguir entre el auto-precedente del mismo tribunal que ya se pronunci en casos
anteriores anlogos, el precedente vertical, proveniente de instancias judiciales superiores y
el precedente horizontal, brindado por tribunales que se ubican en el mismo nivel que aquel
que decide y argumenta.
9. Lgicos. Si la lgica es la ciencia y el arte de razonar que procura su correccin, puede
concluirse que todo lo que ella ensea resulta operativo o aplicable en el razonamiento o
argumentacin jurdica en general y judicial en especial; incluso, para algunas visiones la
argumentacin se reduce a esta dimensin formal o lgica. Un uso muy habitual de esta
argumento es negativo, en tanto normalmente se recurre a l para descalificar un discurso
que no ha respetado las reglas de la lgica.
10. Analgico. El argumento remite a la semejanza de los casos o situaciones que cuentan con
regulacin o respuesta jurdica y el caso o situacin que carece de ella y, por ende, se
justifica proyectar el discurso o la solucin ya empleada al nuevo problema. Aqu omitimos
considerar una serie de dificultades que trae aparejado el argumento, as, por ejemplo,
determinar aquellos elementos que permiten afirmar que se trata de caos anlogos o
semejantes.
11. A fortiori. El argumento apela a que si resulta autorizada o prohibida jurdicamente una
cierta conducta o respuesta jurdica, corresponde una equivalente con mayor razn frente a
una situacin que es menos grave que la que est prohibida o est ya incluida implcitamente
entre lo autorizado dado que es menos relevante.
12. Apaggico. Este argumento se emplea principalmente para descartar alternativas en tanto

ellas suponen admitir un absurdo o algo irracional por su disvaliosidad, su ineficacia o su

imposibilidad. Una vez ms vemos por detrs de la justificacin de los argumentos la visin
del derecho como algo racional o razonable, y por ende incompatible con aceptar absurdos
en su seno.
13. A contrario. Este argumento se utiliza para impedir que se aplique una regulacin a una
especie distinta del mismo gnero de aquella especie a la que se ha dirigido expresamente la
regulacin. De esa manera queda abortada la alternativa de extender la solucin jurdica a
una situacin diferente de aquella expresamente prevista por el derecho. En la visin de la
teora interpretativa decimonnica el presente argumento ha sido vinculado a la letra de la
ley, pero, sin embargo, es posible una ampliacin de l a todo el derecho, y no slo limitarlo
a un empleo negativo o descalificador de alternativas, sino como justificativo de una
respuesta.
14. Sistemticos. Los cuatro argumentos que siguen remite a la visin de que el derecho
constituye, o se pretende que sea, un sistema (fuerte o dbil) y por ende exige o supone que
no tiene contradicciones (coherencia), que su contenido cuenta con diferente jerarqua, que
en l se encuentran explcita e implcitamente todas las respuestas jurdicas requeridas
(plenitud) y que evita innecesarias redundancias (economa). Indudablemente, tambin
encontramos aqu fuertemente la presuncin y la pretensin de que el derecho resulte una
obra racional.
A) Coherencia. La presencia de un sistema supone que sus elementos no estn en
contradiccin, y si el operador constata su existencia se impone resolverla eliminando una
de las soluciones o contemplando alguna armonizacin. En definitiva, el jurista puede apelar
en su discurso a este argumento, y con base en l realizar la opcin o compatibilizacin que
supere la antinomia.
B) Jerarqua. Tambin la visin sistemtica del derecho supone que sus normas (reglas o
principios) no estn en el mismo plano y por ende existe entre ellas jerarquas, y,
consiguientemente en el supuesto de constatarse una antinomia se necesita que la opcin
privilegie la ms elevada o de mayor jerarqua.
C) Plenitud. El sistema jurdico presupone que los jueces no pueden abstenerse de fallar por
la ausencia de respuesta jurdica y, por ende, la presencia de un problema jurdico implica
necesariamente que llegado el caso los jueces deben brindarle una solucin sin poder apelar
a que no existe ninguna.
D) Economa. Otra caracterstica que se pretende de un sistema jurdico bien formado es que
no incurra en redundancias o reiteraciones; de esa manera, si hay dos normas que dicen lo
mismo, puede procurarse establecer que set rata de hiptesis o respuestas diferentes. Hoy
cabe justificar en este argumento la bsqueda del sentido jurdico de la totalidad de las
normas jurdicas, en general, incluidas en el mismo cuerpo o sistema regulatorio.
15. Teleolgico. Se invoca para justificar el discurso, atento a que con l o su solucin se est
sirviendo a un determinado fin, ya sea ste intrnseco al derecho o procurado por alguna
norma jurdica. El medio en cuestin resulta escogible o defendible en razn de que se
orienta a la obtencin de un determinado fin, aunque habitualmente tambin se incluye una
consideracin tica del fin en tanto se lo considera bueno, correcto o justo.
16. Sociolgico. El argumento consiste en traer a colacin un dato proporcionado por la vida
social, como cuando se aducen ciertos comportamientos extendidos,juicios de la moral
positiva, relevancia de un problema a tenor de la mirada genrica de la sociedad, etc. Pero lo
decisivo es que sea visible a los ojos de un observador o un miembro de la sociedad en la
que se est argumentando.
17. Comparativo. Aqu el respaldo lo brinda algn derecho comparado o extranjero, pues se
trata de apelar a otro derecho distinto del de la sociedad en la que se argumenta para intentar
traer una solucin jurdica establecida en l o respaldar la que se propone. El modo habitual
de recurrir a este argumento es considerar que se torna conveniente importar una
determinada solucin que ya ha sido consagrada en otro derecho.

18. Histrico. Tambin se encuentra entre los argumentos invocables el aducir a favor de un
cierto resultado o premisa que lo posibilite la historia de la sociedad, de una institucin o de
una norma. No es extrao que los juristas al considerar una determinada regulacin jurdica
se remonten a sus orgenes y al modo en que fue desarrollndose a lo largo del tiempo, o que
tambin empleen en el discurso referencias al pasado no jurdico.
19. Retrico. No es extrao en el discurso jurdico encontrar calificativos que son empleados
por su fuerza emotiva dirigidos al pathos del auditorio o, incluso, encontrar sentencias
judiciales donde el respaldo llega a ser una poesa.
20. Religioso. Hay derecho en ciertas sociedades que cuentan con elementos especficamente
religiosos, en tanto resultan asumibles desde una cierta fe o revelacin. Existen problemas
en los que inevitablemente aparece esa dimensin que se acepta como algo dado o credo sin
sometrselo a un anlisis racional, por ejemplo, en los casos de testigos de Jehov que se
niegan a recibir transfusin de sangre o cuando se han invocado ciertas convicciones
religiosas para justificar la objecin de conciencia o para incumplir con cierta exigencia
legalmente establecida.
21. Cientfico no jurdico. No se trata estrictamente de un argumento jurdico dado que su objeto
lo constituye informacin proporcionada desde afuera del derecho y con el aval que
proporciona alguna disciplina cientfica, sin embargo, su juricidad es claramente accidental
en funcin de que es usado por los juristas y a los fines de resolver un problema de esa
ndole.
22. Emprico, probatorio o fctico. El discurso del abogado y del juez necesariamente se nutre
de argumentos tomados de la prueba incorporada al proceso, pero tambin este argumento se
hace presente cuando se apela a mximas de la experiencia o presunciones hominis.
23. Conceptual o definicional. Es el argumento que consiste en definir un cierto trmino y a
partir de esa definicin se argumenta para establecer o proponer una determinada solucin.
Entre los distintos elementos que se reconocen en un sistema jurdico estn precisamente los
enunciados no normativos pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados,
y el ejemplo ms importante lo constituyen las definiciones o postulaciones de significacin.
24. Pragmtico. Funciona subsidiariamente respecto de otros; en definitiva se privilegian las
alternativas de facilitar la operatividad de la regulacin en la medida en que ella resulte
valiosa.
6. Meta-argumentos o directivas.
Uno de los problemas que enfrenta la argumentacin jurdica es que ofrece al jurista una
nmina extensa de argumentos pero el uso de ellos suscita una gran variedad de problemas.
Precisamente, a este campo de problemas generados en el uso de los argumentos apuntan las teoras
sobre la argumentacin jurdica, en tanto ellas tienen por objeto explicar, regular y orientar el uso de
esos argumentos. El que argumenta lo hace a partir de una cierta teora del derecho, pero lo que
necesita inexorablemente para usar aquellos argumentos son ciertas directivas o meta-argumentos
que orienten su trabajo argumentativo en orden a lograr que se cumpla de la mejor manera.
7. Los argumentos como fuentes del derecho.
La realidad jurdica demuestra una crisis de la ley vinculada a una presencia del derecho ms
all de la ley que se encuentra en buena medida en principios y valores cuyo reconocimiento no
depende ya de los Estados soberanos y cuya vigencia se encomienda en ltima instancia a los
jueces, pero a su vez ese pluralismo jurdico tambin se genera por debajo del Estado, en tanto lo
asumen a la sociedad y sus integrantes sectoriales o individuales.
En definitiva, se impone hoy reformular una teora de las fuentes que resulte ms funcional,
explicativa y orientativa, de esa nueva realidad que algunos llaman premoderna en tanto retoma
para Europa continental muchas caractersticas de la etapa anterior a la codificacin y a la teora
decimonnica. Aun cuando pueda entenderse como algo exagerado o reductivo hablar del derecho
como un concepto interpretativo, lo cierto es que de ese modo se pone de resalto que el derecho no

es una realidad para ser contemplada y descripta sino que requiere del saber prudente que lo vaya
determinando en funcin de circunstancias histricas cambiantes, y adems, para que esa
determinacin sea propiamente humana y al servicio de la sociedad y sus integrantes se requiere
que resulte de un discurso dialgico argumentativo.
No puede sorprender la conclusin acerca de la posibilidad de asimilar los argumentos con
las fuentes del derecho. Fuentes del derecho como argumentos utilizados por los jueces a los fines
de dictar sentencias vlidas. Por supuesto que las fuentes del derecho o los argumentos no slo se
emplean por los jueces.
Varias observaciones y precisiones orientadas a evitar malas interpretaciones de aquella
definicin:
A) Los argumentos no estn inventados por los jueces sino que estn disponibles para ellos,
amn de que hay tambin argumentos indisponibles y tambin otros a los que necesariamente segn
el caso debe recurrirse;
B) La apelacin a argumentos y conforme a lo ya sealado nos instala en el campo de lo
racional;
C) Los argumentos posibilitan sentencias vlidas, o sea, conformes al sistema jurdico al que
se incorporan, y excluyen la posibilidad de una disvaliosidad extrema en l;
D) La nmina de los argumentos se va estableciendo por la jurisprudencia constitucional,
que tiene la ltima palabra acerca de cul es el derecho vigente en esa sociedad;
E) Si bien la jurisprudencia constitucional cumple un papel autoritativo en la nmina de los
argumentos, la comunidad de los profesionales del derecho tiene un papel insustituible en orientar o
validar aquella nmina.
8. Incorporacin de los argumentos al derecho vigente.
Los argumentos, especialmente aquellos que son o aparecen respaldando la ratio decidendi,
quedan formando parte del derecho vigente y por ende, disponibles a ser aplicados por los
operadores del derecho. Yendo especficamente al mbito judicial, el propsito de validar una
respuesta o promover su seguimiento estar ligado tanto a la nmina de argumentos como a las
directivas aludidas.
10. La teora de la argumentacin como elemento dinmico del sistema jurdico.
Segn Alexy, una caracterizacin completa de los sistemas jurdicos debe identificar, por un
lado, las reglas y los principios, pero estos dos tipos de normas constituyen los elementos estticos
de aqullos, por lo que una visin completa del sistema debe computar la teora de la interpretacin
o argumentacin conforme a la cual se operan aquellas especies de normas, por lo que ella resulta
ser el elemento dinmico del sistema. Todo sistema jurdico define, explcita o implcitamente, una
teora o un modo conforme al cual se auspicia o se obliga a que se operen las reglas y los principios.
Las reglas, normas o principios, son elementos o materiales jurdicos que funcionan como fuente de
respuestas jurdicas segn los consejos o mandatos incluidos en la teora de la interpretacin o
argumentacin propia de ese sistema jurdico. Si reducimos el conocimiento del sistema a sus
elementos estticos, pero ignoramos como hay que operarlos para inferir o construir con ellos
respuestas jurdicas, estaremos, en tal supuesto imposibilitados de operar como juristas en dicho
sistema. Si cambialos las reglas pero no la teora con la que las operamos, lo ms probable es que
sta torne ineficaces a las nuevas reglas porque terminarn operndose como las antiguas.
Es en la Constitucin, el espacio del derecho vigente en donde deben generarse aquellas
definiciones genricas y especficas constitutivas de la teora de la interpretacin o argumentacin
jurdica que se prescribir o aconsejar a los juristas que operarn ese particular sistema jurdico. En
el derecho constitucional se definen medularmente las caractersticas centrales de la teora de la
interpretacin o argumentacin jurdica vigente para ese sistema jurdico, y, a su vez, es la teora de
la interpretacin o argumentacin constitucional el campo privilegiado para conocer las grandes
lneas de esa teora con la que se operar todo el derecho vigente, ms all de las peculiaridades.
11. Funciones de la teora de la interpretacin o de la argumentacin judicial.
-Implica establecer la nmina de las fuentes del derecho, o sea, los materiales o argumentos
con los que los juristas podrn brindar sus respuestas jurdicas, e incluso podramos decir que el

derecho finalmente es un concepto interpretativo.

-Cumple la funcin de validar a la regla jurdica en tanto sta resultar correcta e
integralmente justificada y, por ende, lograr que se incorpore al derecho vigente, sea como
disponible u obligatoria.
-Se posibilita el control de la decisin jurdica, en tanto habilitar a su crtica por
considerarse que resulta inconsistente, insuficiente, irracional, etc; pues si la decisin no cuenta con
argumentos, no hay propiamente posibilidad de crtica.
-Se enriquece el derecho en cuanto alcanza su mxima determinacin al brindarse una
respuesta jurdica a un caso concreto.
-Se humaniza o moraliza el derecho, dado que la autoridad intenta dar las razones por las
cuales se niega un derecho o se impone un deber; ya no se justifica invocndose meramente su
origen o por silogismos aspticos, sino mostrando los argumentos que lo justifican y apelan a la
razn del destinatario para lograr su aceptacin.
-Se fomenta la estabilizacin del derecho, en tanto si la decisin cuenta con razones
suficientes y slidas es probable que se reitere el criterio, favorecindose la previsibilidad.
-Se favorece una cierta pedagoga jurdica, en funcin de que el destinatario de la decisin
conoce no slo lo que debe hacer sino tambin de dnde se infiere o cunto respaldo tiene ese deber
o derecho.
-El derecho operado racionalmente se impregna de racionalidad, lo cual favorece el trabajo
de los tericos del derecho cuando deben explicarlo o comprenderlo.