CAPITULO I
VERSIN 2016
I.-
A.-
INTRODUCCIN.
El estudio del derecho administrativo, ha adquirido en los ltimos aos, una trascendencia, para
muchos sorprendente, en la lgica de un estado subsidiario, no solo por el desarrollo normativo, en relacin a
instituciones del mismo, usualmente reconocidas por la va jurisprudencial, que sin perjuicio de estar
inspiradas en la teora clsica, se ha nutrido de las nuevas visiones garantistas, que amparadas en el respeto
a los derechos humanos, ha permeado a todo el derecho pblico, sino adems por el creciente rol regulador
de las actividades privadas asumidas por un Estado, ya no directamente proveedor, pero si cautelador.
Su estudio, muchas veces rido, para el no iniciado, especialmente cuando se abordan los aspectos
orgnicos de la Administracin del Estado, se complejiza an ms cuando, se aprecia que conceptos
usualmente asumidos como verdades absolutas y trascedentes en el mbito del derecho privado se ven
modificados o incluso contradichos. Pocas veces uno encuentra respuestas univocas en el mbito de esta
rama del derecho pblico, abundan los matices y las excepciones y todo esta permeado por el respeto al
inters superior del Estado por el sobre el inters privado, sin perjuicio del respeto a los derechos esenciales
de las persona humana.
Su enfoque los dividiremos en un rea introductoria, en donde trataremos de explicar ciertos conceptos
trasversales a la disciplina, que van desde sus orgenes a las fuentes que la sustentan, para pasar a al
anlisis de la regulacin orgnica del Estado, y concluir con el anlisis de la actividad jurdica del mismo del
mismo, en donde analizaremos su actividad unilateral y bilateral, los mecanismos de control y la
responsabilidad extracontractual o patrimonial que le afecta.
B.-
EL FENMENO ADMINISTRATIVO.
1.-
1 En el ao de 1800 (conforme al excntrico calendario francs de la poca, el 28 lluvioso del ao VIII), se dicta la
primera Ley francesa en donde se crea una Administracin jurdicamente estructurada y obligatoria tanto para la misma
3
6 Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I (5 ed. Actualizada).Abeledo-Perrot. Buenos Aires.
2003. p. 160.
7 Santiago Gonzlez-Varas Ibez. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. Thomson Civitas.
Madrid. 2008. p. 29.
8 Manuel Rebollo Puig, Derecho de la Administracin pblica y Derecho Administrativo, Rivista Italiana di Diritto
Pubblico Comunitario, 2000, p. 246
9 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez Curso de Derecho Administrativo. I, Civitas, Madrid, 1991
pg. 36.
5
30 Carlos E. Delpiazzo. l Derecho Administrativo 50 aos despus de la obra De Sayagus Laso. Revista Facultad de
Derecho. Universidad de la Republica Uruguay. Numero 30.- enero-junio 2011. Pg. 87 a 110
31 Benedict Kingsbury, Nico Krisch y Richard B. Stewart El surgimiento del Derecho Administrativo Global. Res Pblica
Argentina, Ao 2007, N 3, pg. 35.
13
El tratadista uruguayo Enrique Sayaguez Lazo apunta dos visiones diversas de la expresin funcin.
Primeramente, grafica con esta expresin, a las distintas los distintos categoras de poderes de jurdicos en
que tradicionalmente se ha manifestado el poder del Estado, para el logro del de inters general en el
contexto de la doctrina de separacin de poderes, a saber funcin legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, a las
que Sayaguez agrega la constituyente.32. Manuel Mara Dez, expresa en igual sentido que el trmino funcin
pblica debe reservarse para designar los modos primarios de manifestarse la soberana, de donde la
numeracin primaria de las funciones del Estado, legislativa, ejecutiva y judicial".33Por otra parte, y en segund
lugar, el mismo Enrique Sayaguez Lazo, expresa que las funciones seran tambin, "las distintas formas que
asume la actividad estatal para la realizacin de aquellos cometidos 34 , con lo que ella, deja de ser una voz,
que grafica una categora de poderes del Estado, pasando a identificar las formas de la actividad del Estado.
Misma idea que expresa Carre de Malberg 35 cuando seala que las funciones del Estado son las diversas
actividades que el Estado complete a travs de sus rganos con el propsito de cumplir determinados
objetivos. Idea que repite, Paolo Biscaretti di Ruffia cuando expresa que la potestad del gobierno del Estado
se desarrolla en numerosas y variadas formas de actividades cuyas manifestaciones se corresponden con las
funciones.
Con todo, ms que conceptos excluyentes, estamos ante visiones de un mismo fenmeno el poder o
soberana del Estado- considerado en momentos diversos. En una, es una etapa potencial, el poder, en otra
es la forma en que el poder se expresa en el mundo de relacin, la actividad.
En suma, las funciones del Estado son tanto la potestad que el ordenamiento constitucional asigna a
rganos determinados para satisfacer los intereses generales, como la actividad que se despliega en el
ejercicio del poder estatal para cumplir el especifico encargo o tarea encomendada al rgano que asume la
funcin, actividad que comprende segn seala Patricio Aylwin Azocar los tipos de actos por las cuales el
Estado realiza las diversas atribuciones que le mismo se ha asignado36
De lo anterior se desprenden las siguientes caractersticas comunes a toda funcin del Estado:
a.- Son Potestades, expresin de la soberana del Estado, en su fase potencialidad o de posibilidad
b.- Son actividad o tarea ejercida gracias a los poderes del Estado, considerada desde la perspectiva de la
forma que se asume. As la funcin administrativa, se desarrolla mediante un procedimiento
administrativo, la legislativa se desarrolla a travs del procedimiento legislativo, y la jurisdiccional se
desarrolla a travs del proceso judicial. Es un concepto diverso al de cometido, que ms adelante
32 Enrique Sayaguez Lazo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Montevideo. 1959. Pg. 10 y 35
33 Diez, Manuel Mara, Derecho administrativo, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1967, t. III, p. 187
34 Enrique Sayaguez Lazo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Montevideo. 1959. Pg. 50
35 Carr de Malberg, R., Teora general del Estado, trad. de Jos Lin Depetre, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1948, p. 249
36 Patricio Aylwin Azocar. Derecho Administrativo. Editorial Universidad Andrs Bello. 1996. Santiago. Pgina 23
14
40 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 35a. Mxico, Porra, 1997, pg. 37.
41 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, 1970, pg. 60.
42 Citado por Mario Castillo Freyre. Todos los poderes del presidente. Biblioteca de Derecho Poltica. Volumen IV.
Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial Lima. Ao 1997. pag. 196 y 197
16
49 No se debe confundir el acto de Gobierno, que es expresin de la sub-funcion gubernativa con los actos del
Gobierno, expresin mucho ms amplia y que emplea la Constitucin Poltica en el art.51 N 1 cuando entrega a la
Cmara de Diputados la fiscalizacin de este tipo de actos. Este ltimo segn Jose Luis Cea Egaa tiene un significado
orgnico ntido, ya que se refiere a todas las conductas que, como rganos estatales, realizan o en cuya omisin
incurren quienes integran el gobierno (Jos Luis Cea. Improcedencia de la fiscalizacin parlamentaria sobre el
Ministerio Pblico. Informes en derecho. Ministerio Pblico. 2005). Esto es son todos (e, incluso, las omisiones) que
realiza el Gobierno, esto es, el conjunto de rganos y organismos, creados por la Constitucin o la ley, que, en cualquier
forma, se vinculan con el Presidente de Repblica, en trminos de dependencia, subordinacin o supervigilancia (
Informe de la comisin de constitucin, legislacin y justicia acerca del alcance de la expresin fiscalizar actos del
gobierno contenida en el artculo 52, nmero 1, de la constitucin poltica de la repblica, en cuanto lmite de la
atribucin fiscalizadora de la cmara de diputados, en relacin con su aplicacin sobre actos de personas naturales o
jurdicas privadas que inciden en el mbito pblico.5 de noviembre de 2014.pag. 62)
50 Bidart Campos, German, Derecho Constitucional, Tomo I, Pag.749, Ed. EDIAR, Bs. As,1968
51 Segn Jos Luis Cea Egaa El acto de gobierno, decide cuestiones excepcionales que interesan a lo pblico,
orientando al Estado, dirigiendo a la sociedad poltica, pronuncindose sobre los intereses nacionales, internos y
externos, o resolviendo, con prontitud y ante circunstancias no previstas, en materias trascendentes de relevancia
general para el pas. En este tipo de acto agrega, el gobernante obra en funcin, usual pero no nicamente, de
elevados objetivos polticos, con amplia libertad, pero dentro de la Constitucin y la ley, en punto a la evaluacin de las
situaciones, cursos de accin, eleccin entre alternativas, iniciativa, sentido y contenido de las determinaciones que
adopte, oportunidad y modalidad de ejecucin, etc., asumiendo la plena responsabilidad poltica consiguiente (Jose Luis
Cea Egaa Fiscalizacin poltica o control judicial del acto de gobierno, en Gaceta Jurdica, op. cit., pgs. 13 y 14)
52 En las Actas Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin se expresa: El seor Bertelsen expresa
que, evidentemente, debe hacerse la distincin, difcil pero posible, que la doctrina indica entre actos de gobierno y actos
administrativos. Los primeros, como es indudable, no pueden ser objeto de un control de nulidad; pero los segundos, s.
Estos ltimos son de ordinaria ocurrencia: disposiciones de jefes de servicio, de autoridades regionales, que son, en
definitiva, los actos que en forma ms directa e inmediata afectan a los particulares (...). El seor Ortzar (Presidente)
agrega que es evidente que, como lo manifestaba el seor Bertelsen, en ningn caso esta atribucin podra llegar al
extremo de dejar sin efecto los actos de gobierno. Pero respecto de los actos administrativos, en ciertos casos (...) cree
que tiene que haber algn rgano jurisdiccional que pueda, en un momento dado, dejarlos sin efecto (...) (Actas
Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, GendarChile, Santiago, 1977, sesin 309, pgs. 1.436 y
1.442).
18
53 Laffitte era un banquero que solicit el reembolso de una suma de dinero que se le deba por un miembro de la
familia Bonaparte. El Consejo de Estado rechaz la solicitud con el argumento de que "la pretensin del seor Laffitte
configuraba un problema poltico y que la decisin era exclusiva del gobierno.
54 Fiscalizacin poltica o control judicial del acto de gobierno, Gaceta Jurdica. N 137. Santiago. Ao 1991 pg. 14
55 El recurso de proteccin y las atribuciones exclusivas del Senado y de la Cmara de Diputados, en Revista Chilena
de Derecho, vol. 16, N 2, 1989, pg. 202
19
Por cometidos estatales entendemos las tareas especficas que cumplen o deben cumplir los rganos
del Estado en conformidad al derecho vigente. La delimitacin de los mismos depender del concepto acerca
del rol que ha de cumplir el Estado plasmado en los textos legales.
Es un criterio ontolgico, que denota la idea de un fin acotado o especifico, en relacin al fin general
del estado que es el bien comn.
Enrique Sayaguez Lazo 59 seala que el primero de todo los son los llamados cometidos esenciales,
entendiendo por tal aquellas actividades inherentes a su calidad de tal, que no se conciben sino ejercidas
directamente por el mismo y por tanto, indelegables a los particulares. Este tipo de servicios no podr ser
objeto de contratacin para su prestacin por terceros. Forman parte de los deberes existenciales propios de
los estados nacionales, fundamentados en la soberana, que de ningn motivo admiten que su ejercicio pueda
encontrarse a cargo de los administrados, ni mucho menos, concedidos a los mismos. Si eventualmente, el
Poder Constituyente determinar suprimirlos, se perderan los atributos propios de la existencia del Estado.
Entre las actividades que forman parte de los cometidos esenciales del Estado se encuentran las
relaciones exteriores, la defensa nacional, la seguridad en lo interior, la actividad financiera, fiscal, tributaria, el
ejrcito, el orden pblico, la propia organizacin subjetiva como objetiva del estado (creacin y organizacin
de los entes y organismos estatales y designacin de sus agentes, etc.
56 Altamira Gigena, Julio Isidro. Lecciones de Derecho Administrativo. Editor Advocatus. Argentina, Ao 2005.pag. 203
57 Germn J. Bidart Campos, La Interpretacin y el Control Constitucional en la Jurisdiccin Constitucional, Ediar,
Buenos Aires, 1987, pg. 161/162
58 Enrique Silva Cimma .Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes. Editorial Jurdica.
Ao 1995, pginas 73 y 74.
59 Enrique Sayaguez Lazo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Montevideo. 1959. Pg. 56
20
Es posible afirmar que existe una unidad en el fenmeno administrativo, en el sentido que es un
proceso comn a todo esfuerzo de grupo, podemos distinguir segn si ella este o no inserta en la
institucionalidad estatal, una administracin pblica de una privada.La administracin pblica es la que tiene lugar en el Estado como parte de su organizacin y actividad;
o tambin entendida como la actividad total del estado para alcanzar sus fines. La administracin privada, en
cambio, corresponde a la actividad organizada de los particulares en orden a conseguir un fin material o ideal
que lo une.1.- Las relaciones entre la Administracin Pblica y derecho administrativo. La huida del derecho
admnistrativo.
Frente a la clsica asignacin de roles estancos de una y otra forma de administracin , tenemos que
hoy por hoy existe una injerencia progresiva del derecho administrativo sobre esferas de actuacin
60 Enrique Sayaguez Lazo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Montevideo. 1959. Pg. 55
61 Len Cortias-Piilez. "Teora general ele los cometidos del poder pblico (Perspectiva mexicana de una doctrina de
validez-universal)" Revista de Administracin Pblica. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Espaa. nmero
111, Septiembre/Diciembre 1986. pag. 51 a 90
21
23
Durante mucho tiempo se consider al poder ejecutivo como el ente en cual se encontraba radicada la
funcin de administrar. l era el Administrador Pblico. No obstante hoy en da, la conquista del Estado de
Derecho, el decaimiento de la teora de separacin de los poderes y su reemplazo por la afirmacin de la
interdependencia de stos, ha permitido constatar que los tres poderes del Estado realizan sus funciones por
medio de organismos que les permiten cumplir sus fines especficos, estos organismos son organismos
administrativos. Adems y como ya sealamos estos poderes ejercen funciones administrativas adems de la
labor del propio rgano.
Por ello es que hoy ya no se plantea tanto la doctrina de la separacin de poderes y por ende la
radicacin de la funcin administrativa en uno de ellos. Hoy en da ms bien se habla de la existencia de
ciertos principios jurdicos comunes a todos los organismos administrativos que realizan tareas diversas de las
funciones especficas que la constitucin asigna a cada uno de estos poderes.
En Chile, tal como hemos ya sealado, este planteamiento no tiene acogida constitucional toda vez que
el art. 24 de la Constitucin Poltica del Estado hace recaer en el Presidente de la Repblica, como Jefe de
Estado y de Gobierno tanto el gobierno como la Administracin del Estado. Este concepto es reiterado por el
art. 1 Inc. 1 de la Ley de Base de la Administracin del Estado Ley 18.575 que adems agrega que tales
funciones las ejerce el Jefe de estado con la colaboracin de los rganos que establece la Constitucin
Poltica y las leyes.
Esta funcin se realiza a travs de los diversos servicios pblicos, centralizados o descentralizados, que
constituyen el instrumento por cuyo intermedio se concreta o materializa la tarea consistente en administrar el
Estado.
Esta vinculacin entre la institucin del Presidente y los organismos que la colaboran est determinada
por una relacin de dependencia (administracin central) o de supervigilancia o tutela (administracin
descentralizada) que es reconocido por el art. 25 de la ley 18.575, al establecer que los servicios pblicos se
vinculan con el Presidente en forma directa o indirecta a travs de un Ministerio, a travs de una relacin de
dependencia o supervigilancia.
Dicha radicacin de la funcin de administrar en el Presidente de la Repblica, no es absoluta, ya que
se reconoce por nuestro derecho excepciones a la misma; casos en que rganos administrativos, integrantes
de la administracin pblica, carecen de vinculacin directa o indirecta con el Presidente de la Repblica. En
efecto, la Carta Fundamental establece que determinados rganos gozarn de autonoma, (es una innovacin
de la Carta de 1980, pues no existan en la Constitucin del 25) razn por la cual no estarn sometidos a
dicha dependencia o tutela, como ocurre con la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, el
Ministerio Pblico, las Municipalidades y el Consejo Nacional de Televisin 69.
69 En Sentencia Rol N78, de 20 de septiembre de 1989 el Tribunal Constitucional seal que [] la existencia de
25
estos rganos autnomos no debe extraar, ya que desde la poca de la Constitucin de 1925, el Constituyente
inspirado en el principio de la descentralizacin funcional de la Administracin del Estado, ha facultado al legislador para
crear rganos descentralizados autnomos e, incluso, empresas del Estado, cuya administracin se rige por sus
respectivas leyes. [] Que ninguno, pues, de los organismos autnomos que contempla o permite la Constitucin puede
decirse que estn plenamente sometidos al gobierno y administracin del Estado que compete al Presidente de la
Repblica. Ellos se rigen por sus respectivas leyes. [] pretender que el Banco Central est sujeto al poder jerrquico
del Presidente de la Repblica sera inconstitucional, pues la Constitucin lo crea como un ente autnomo.
70 Pantoja Bauz, Rolando; La organizacin administrativa del Estado; Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, p.
312
26
La Contralora General de la Repblica -dictamen 55.741 de 1957- sent una jurisprudencia,hoy solo
de valor histrico, segn la cual e trmino "Administracin del Estado" es genrico y comprende todos los
servicios mediante los cuales el Presidente de la Repblica cumple con la funcin de administrar el Estado; y
el trmino "administracin Pblica" es especfico comprensivo nicamente de los servicios fiscales, o sea, de
los que dependen directamente del Poder Central y que actan con la personalidad jurdica del Fisco. Las
restantes instituciones pblicas eran instituciones semifiscales, (expresiones autctona nunca definida an
cuando si utilizada por el legislador para referirse a ciertas instituciones previsionales y otras de diversa
ndole) o eran instituciones autnomas.
Este esquema generaba confusiones por la introduccin en diversas leyes de otro trmino como el "de
institucin fiscal" y la clara ambigedad del trmino institucin semifiscal.
Este esquema mantuvo su validez hasta 1970 poca en que la reforma constitucional de la ley 17.284
el art. 45 de la Carta de 1925 introdujo el trmino "administracin del estado tanto central como
descentralizada". Como consecuencia de ello los trminos administracin pblica y administracin del Estado
no seran distintos sino que sinnimos. Habra un trmino genrico, Administracin del Estado, con dos
especies, central y descentralizada.
La Carta de 1980 emple una redaccin bastante deficiente si se la compara, con la reforma de 1970.
As en el art. 62 N 2 habla de empleos, servicios, fiscales, semifiscales, autnomos, empresas del Estado y
Municipalidad, distincin mantenida en el N 3 del mismo artculo al referirse a las "entidades semifiscales,
autnomas o de las municipalidades y el N 4 habla de la administracin pblica y dems organismos o
entidades anteriormente sealados".
En estas normas en un caso se opone al trmino servicio fiscales a otros que tambin son del Estado;
en el otros caso opone el trmino Estado a entidades que son personas jurdicas distintas pero que en sentido
amplio son tambin estatales, pues han sido creadas por l, y en la misma disposicin distingue entre el fisco
y esas mismas entidades; finalmente se refiere por una parte a la administracin pblica y por otra a los
dems organismos y entidades anteriormente sealados.
Por otra parte el inciso primero del art.38 de la Constitucin Poltica establece Ley Orgnica
27
Segn Fleiner,el derecho germnico de la Edad Media no hizo diferencia entre el derecho privado y el
derecho pblico, pues tanto las facultades privadas como las pblicas emanaban de un derecho de igual
naturaleza. En este periodo existieron los Tribunales del Reich (Reichskammergericht creados en 1495 y
Reichshofrat creado en 1501), a los cuales se someta el prncipe.71
71Citado por Libardo Rodrguez Rodrguez, La explicacin histrica del Derecho Administrativo Madrid, Civitas,
30
C-
ESTADO DE DERECHO
1.-
Evolucin:
80 Prez Luo, Antonio Enrique: Derechos Humanos: Estado de Derecho y Constitucin, 7 edic, Tecnos, Madrid, 2001.
p. 222
81 Prez Luo, Antonio Enrique: Derechos Humanos: Estado de Derecho y Constitucin, 7 edic, Tecnos, Madrid, 2001.
p. 222
82 Ulises Coello Nuo. El Estado de Derecho; Imperio de Leyes Justas. Revista de la Facultad de Derecho de Mxico.
UNAM. Hecho en Mxico. N. 248, 2007 , pgs. 253-266
83 Luigi Ferrajoli. Estado de Derecho: concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica latina. Siglo XXI Editores
Argentina S.A. Impreso en Mxico. Ao 2002 .Pg. 187 y 188
33
84 Rodrigo Uprimny. Estado de Derecho. Eunoma. Revista en Cultura de la Legalidad N 5, septiembre 2013
febrero2014, pp.168-176. Universidad Nacional de Colombia.
85 El Estado de Derecho y el Derecho Pblico. En Rev. de Derecho Pblico. Seminario de Derecho Pblico. Escuela de
Derecho Universidad de Chile N 2 1964 Pg. 7
86 Mnica Madariaga Jimnez. Seguridad Jurdica y Administracin Pblica en el siglo XXI. Segunda Edicin
1993.Santiago Pg. 38
87 Manuel Garca Pelayo. Derecho Constitucional Comparado. Alianza Editorial Octava Edicin 1987. Madrid Pg. 162
88 Daz, Elas. Estado de Derecho y sociedad democrtica.8 Ed., Taurus Ediciones, S.A., Madrid, 1981, pg. 31
34
99 Bruno Leoni. La Libertad y La Ley. Tercera Edicin Ampliada. Unin Editorial. Ao 2010. Impreso en Espaa. Pg.
82.
100 Manuel Garca Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, Octava Edicin, pg. 161, Madrid 1987
39
40
Existen dos corrientes doctrinarias que dieron origen a esta institucin. La Francesa que confeccion la
tesis de vinculacin positiva y la Alemana que elabor la tesis de vinculacin negativa (positive y negative
101 Gerardo Meil Landwerlin. El Estado Social De Derecho:Forsthoff y Abendroth, Dos Interpretaciones Tericas Para
Dos Posiciones Polticas. Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), Editada por el Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Espaa. Nmero 42, Noviembre-Diciembre 1984. Pag. 215
102 Forsthoff, Ernst. Problemas constitucionales del Estado Social. En: Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y
Doehring, Karl. El Estado Social. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p. 45.
103 Diego Valads.La no aplicacin de las normas y el Estado de Derecho. Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Vol. XXXV, nm. 103, enero abril., 2002., pp. 589-620. Mxico
104 Edgar Enrique Martnez Crdenas. La revolucin gerencial en la gestin pblica. Revista INNOVAR, ISSN 01215051. Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad Nacional de Colombia (Bogot D.C.).. N 19 enero - junio de
2002. Pg. 17 a 29.
41
116 Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introduccin y Fuentes. Cuarta Edicin.
Editorial Jurdica. Ao 1992. Pag.34
117 Georges Vedel . Derecho Administrativo. Ed. Aguilar. Madrid, 1980. Pag .219 y 259
118 Corte Suprema: 20 de enero de 2012 (Rol N 8.247-2009). Considerando Octavo: Que es necesario dejar claro a fin
de evitar confusiones, que efectivamente el sentenciador incurri en un evidente error en el fundamento sptimo, puesto
que la actual Constitucin Poltica de la Repblica no circunscribe el principio de la legalidad a la sola observancia de la
ley, segn se colige de sus artculos 6 y 7. En efecto, la Carta Fundamental entiende la legalidad como sujecin al
ordenamiento constitucional, legal y reglamentario; as se ha consagrado un concepto amplio del principio de la
legalidad, que comprende no slo los actos emanados del Poder Legislativo, sino tambin aquellas ordenanzas,
reglamentos y resoluciones de carcter general dictadas por la potestad reglamentaria de cualquier rgano
administrativo.
119 Merkl Rudolf, Teora General del Derecho Administrativo,(Trad .Revista de Derecho Privado) p.211, Madrid 1935.
45
Concepto y caractersticas:
El derecho atribuye a la administracin "potestades" que se puede definir como el conjunto de poderes
jurdicos de que est dotado el jerarca o la administracin para que pueda actuar o cumplir su cometido.
Constituyen por lo mismo el mecanismo a travs del cual se expresa el principio de legalidad como vinculacin
positiva.
Eduardo Garca de Enterria y Tomas Ramn Fernndez al efecto indican la legalidad atribuye
potestades a la Administracin, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuacin, definiendo
cuidadosamente sus lmites, apodera, habilita a la Administracin para su accin confirindola al efecto
poderes jurdicos. Toda accin administrativa se nos presenta as como ejercicio de un poder atribuido
previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribucin legal previa de potestades la
Administracin no puede actuar, simplemente.138
Superada pareciera ya en nuestra patria, las visiones neoliberales que negaron por algn tiempo al
Estado la concurrencia de las potestades administrativas, o que las restringieron casi hasta su anulacin,
planteando una supuesta cercana de nuestro sistema al modelo anglosajn, por obra y gracia del modelo
constitucional instaurado por la dictadura militar. Las diferentes adecuaciones normativas, generadas desde el
restablecimiento democrtico, las reformas constitucionales, y los cambios en los criterios jurisprudenciales,
permite dar por descarta estas tesis. 139
138 Garca De Enterra E. y Fernndez, T, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1991, p. 440 y
441
139 Es claro que con la irrupcin de las doctrinas neoliberales de mediados de la dcada de 1970, como ya se dijo, se
provoc un quiebre en esta concepcin potestativa del Derecho Administrativo chileno, llegando al extremo de la
negacin de las potestades administrativas, sobre la base de afirmar en trminos amplios los derechos asegurados en la
Constitucin de 1980, pero ello constituy ms un argumento ideolgico que una reconstruccin real de nuestro sistema
administrativo. As, especialmente a partir de la construccin de derechos fundamentales de contenido econmico de
carcter amplsimo, algunos autores llevan a redefinir los principios del Derecho Administrativo chileno, cercenando a la
Administracin de las prerrogativas ms tpicas reconocidas en el derecho comparado. No obstante, esta tendencia no
es uniforme, ya que, como se seal, algunos autores que adhieren parcialmente a esta nueva concepcin ideolgica
del rol del Estado y la Administracin Pblica no llegan a negar la existencia de potestades exorbitantes de esta ltima,
aunque s establecen limitaciones para su ejercicio. As, Fiamma, por ejemplo, identificar al Derecho Administrativo
chileno como un "rgimen administrativo tutelado" en el que las prerrogativas del poder pblico derivan directamente del
texto constitucional (Constitucin de 1980) y que son consecuencia obvia del carcter estatutario del Derecho
Administrativo chileno. As su cercana con los principios clsicos del Derecho Administrativo francs ser evidente, no
obstante su distancia en cuanto al establecimiento de un sistema de revisin judicial de los actos administrativos
radicado en los tribunales ordinarios de justicia y no en un rgano de la propia Administracin (Consejo de Estado). Ms
recientemente, como ya se expuso, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de reafirmar la existencia en nuestro
derecho de estas potestades pblicas de los rganos administrativos, las que se configuran como poderes exorbitantes
frente a los derechos de los particulares, pero fundamentados en los intereses pblicos que tutelan. As habr numerosa
jurisprudencia que se pronunciar favorablemente en cuanto a reconocer potestades invalidatorias, revocatorias o de
53
148 Comisin Europea de Derechos Humanos, asunto 1860/63 X c. Repblica Federal de Alemania, de 15 de diciembre
de 1965; asunto 1760/63, X c. Austria, de 23 de mayo de 1966; asunto 2375/64, X c. Repblica Federal de Alemania, de
7 de febrero de 1967; asunto 2676/65, X c. Austria, de 3 de abril de 1967; asunto 2795/66, X c. Repblica Federal de
Alemania, de 22 de mayo de 1969 y asunto 4517/70, Huber c. Austria, del 19 de diciembre de 1970.
149 Van Drooghenbroeck, S. La proportionalit dans le droit de la Convention europenne des droits de lhommePrendre lide simple au srieux. Bruxelles, Bruylant, 2001, pp.53 a 56.
150 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de febrero 1975, en el caso Golder contra el
Reino Unido, Serie A n 18, prrafo 45.
151 Manuel Lezertua Rodrguez. Los derechos de los reclusos en virtud del convenio europeo de derechos humanos.
Revista Eguzkilore. Nmero Extraordinario 12. San Sebastin. Espaa. Diciembre 1998 . paginas 135 - 165
57
la Ley General de Urbanismo y Construccin a los Intendentes y Gobernadores corresponder supervigilar que los
bienes nacionales de uso pblico se conserven como tales, impedir su ocupacin con otros fines y exigir su restitucin,
en su caso, conforme a sus facultades. A su vez el art. 4 letra h.-) de la ley 19.175 dispone que corresponde al
Gobernacin Provincial el ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los nacionales de uso pblico.
En uso de esta facultad, el gobernador velar por el respeto al uso a que estn destinadas, impedir su ocupacin ilegal
o todo empleo ilegtimo que entrabe su uso comn y exigir administrativamente su restitucin cuando proceda.
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