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23.02.

2013
Direito e autonomia do direito
As ideias (para resolver problemas humanos do nosso tempo) so
aquilo que nos define como homens.
O direito no uma evidncia ou objeto um problema, que se
insere no dualismo problemtico (metafsico e prtico no
metafsico no encontramos soluo imediata para problemas
prticos).
Validade do direito os problemas pem-se para os superamos
intelectualmente. H uma grande importncia em superar os
problemas se no chegamos ao niilismo.
H uma soluo possvel para os problemas o direito como
validade (fundamento do juzo).
Os problemas so o dinamismo da histria. H problemas porque
h pressuposto.
Autonomia do direito
nessa autonomia que o direito se afirma como uma dimenso
importante da nossa civilizao.
Autonomia = diferenciao
Autonomia isolamento
No mundo global aparece como uma consequncia das outras
dimenses (poltica, economia, etc.), dando solues que no eram
dele, minimizando o prprio direito (instrumento).
O direito como dimenso de validade, uma instncia crtica
perante outras dimenses.
Categorias do direito:
- invoca validade
- universal (sentido de igualdade)
- instncia do juzo
Poltica (estratgia, deciso)
Economia (eficcia, clculo)
O direito recusa-se de ser considerado como um instrumento. O
direito compara (existe um padro que parifica). Insero no padro
comum que nos integra tambm nos relativiza.
O amor absolutiza (o tico aqui no h comparao) o direito
compara e relativiza (justia)
Por isso no se pode invocar o tico para resolver problemas
jurdicos.

O problema do direito o problema de justia, no o problema do


bem ( tico).
O direito no deve confundir-se com outras dimenses (poltica,
tica, economia, etc.)
O direito afirma uma dimenso muito importante. A nossa
civilizao ocidental reconhece a autonomia do direito.
No islamismo o religioso e o normativo se mistura aqui no h
direitos do homem.
O direito s pode resolver os seus prprios problemas (do direito).
Justia parificao (relativizante) das pessoas em relao ao
padro comum.
Na poca clssica pensava-se atravs do direito natural, que tinha
uma metafsica. aquilo que se devia assumir como uma soluo
para entender o fim, retomado por Santo Toms.
Direito natural uma proposta/tentativa de dar soluo ao problema
do direito.
Uma grande descoberta da modernidade foi a subjetividade.
O homem moderno afirma a sua autonomia na economia, poltica.
O legalismo nasce da autonomia poltica do homem moderno (as
leis so um produto do poltico, no a lei natural, a lei prescrita
por um poder).
Assim tornou-se atravs das leis o instrumento do poltico.
2 semestre, Quadro Geral
Modo de ser do direito (conceptualizao associada palavra
direito uma palavra polissmica)
No estudo do direito: dois significados:
Direito:
enquanto o sistema
enquanto possibilidade de ao
Tenho um direito = tenho um direito/possibilidade de iniciar uma
ao, posso agir. Mas se eu tenho um direito algum tem um
dever. Onde h um direito h um dever.
Imputamos um direito a um sujeito direito subjetivo right
Fora do sujeito direito objetivo law
O sistema o direito objetivo.
Hoje direitos subjetivos indissociveis do ser humano (uma das
conquistas do sculo XX). A subjetividade do direito ganhou uma
grande importncia.
Lies 14/15
O direito que se vai objetivando, sendo o fundamento do direito
subjetivo.
O sistema constitudo por diversos elementos que mantm a
relao dialtica (no esttica)
Dois principais sistemas de raiz continental, de raiz inglesa.

O sistema integra normas jurdicas, costumes, princpios, opinio


dos juristas (doutrina), decises judiciais. Esses elementos (que no
so estticos) formam o todo.
A doutrina jurdica influencia o sistema (influenciando os tribunais).
O sistema no acabado, a entidade mobilizada para resolver os
casos concretos.
O jurista pega no sistema para resolver os casos e resolvendo
influencia o sistema ou seja, casos fazem parte do sistema. O
sistema altera-se de acordo com os casos. H uma interao
permanente.
O problema das fontes do direito quem que produz as normas?
para os positivistas importava como nasce a norma.
Mas j no assim. Agora o que importa como que se manifesta
o direito, como se resolve os casos.
O direito surge como a jurisprudncia, lei, costume...
16 lio observamos o sistema por fora. Em vez de mergulhar no
sistema, observamos o que vem para a superfcie (como que se
manifesta) e manifesta-se escondendo certas partes que o
integram.
17 lio metodologia jurdica (qual o processo de resoluo de
problemas concretos, metodologia do jurista).
Meta odos logos o caminho racional para um determinado fim. A
metodologia que permite resolver casos:
Metodonomologia a metodologia do direito, a racionalidade
especfica do direito:
- que pode entrar em conflito com a racionalidade econmica
- de acordo com o princpio de confiana
Qual o caminho que o jurista percorre para tomar a deciso.
O caso concreto faz parte do sistema. O jurista nunca se pronuncia
sobre uma norma, no responde a perguntas abstratas, porque o
direito o conjunto de casos.
As ltimas lies interpretao jurdica.
Lio 14
Modo de ser do direito
Palavra direito e o seu sentido
Os direitos so algo que existe. O Estado tem o poder de limitar
direitos utilizando uma ferramenta de legislao (lei) lei interfere
com o direito.
Direitos antes do Estado, - depois do Estado
O direito tem a ver com exigncia, com interpelar ao outro.

Todos os direitos encerram em si uma limitao.


S o Estado que representa a todos pode exigir em nome de todos.
Aquilo que se pode exigir de acordo com uma determinada ordem
jurdica
O modo de existncia do direito a sua vigncia a categoria que
se pode associar cultura em geral (no s ao direito).
A cultura uma memria de sentidos que se vo cristalizando. A
sntese de uma memria que se vai sedimentando, que
constantemente agitada (agitao metablica) assim se cria a
estabilidade. A cultura s viva se existe esta agitao.
Qualquer cultura na medida que va sendo. vigente quando for
um referente predominante da nossa existncia.
Isso vale mutatis mutandis para o direito (um subsistema da
cultura)
O direito tem as suas especificidades. O direito vigente quando se
apresenta como vivo, se est a ser agitado pelos problemas que o
interpelam.
Direito = sistema jurdico
Os problemas intencionam a sua existncia e agitam a juridicidade.
Estamos perante o direito vigente se agitado em permanncia
pelos problemas.
Tanto universo cultural, como jurdico admitem preteries.
O direito s vigente se admite preteries (no h s meros
factos).
No quadro do direito a expectativa no radicada em factos, admite
ser desmentida pelos factos (porque radica em valores).
A existncia de burla no pe em causa o valor de confiana (pelo
contrrio).
A vigncia constituda por duas dimenses:
- axiolgica (validade)
- sociolgica (eficcia)
no horizonte da prtica os valores esto submetidos iluso do
tempo.
As normas jurdicas legais para serem de direito tm de ser vlidas
e eficazes. Podem perder a vigncia por perder validade, ou por
perder eficcia.
Direito subjetivo e objetivo
Estamos a perspetivar o direito de duas perspetivas diferentes.
Direito objetivo no s conjunto de cdigos, a soma das
normas dos casos, o direito contaminado com realidades concretas.

O direito s vem a epifania quando se realiza.


Direito subjetivo - a posio do sujeito que titular desse direito.
Posso no entanto ser titular do direito e no ter capacidade de o
exercer.
A categoria do direito subjetivo filha do liberalismo moderno
(antes havia estatutos).
Direito de propriedade um dos direitos subjetivos fundamentais.
Direitos fundamentais direitos subjetivos pblicos.
Os sistemas totalitrios tendem banir os direitos subjetivos (vistos
desde a perspetiva do titular, de um sujeito que os titula). Nos
sistemas ultra-liberais prevalece o direito subjetivo.
Pessoa uma categoria de sntese de pr-modernidade e
modernidade
Porque o homem na pr-modernidade compreendia-se como um
membro integrado na comunidade; entendia-se na sua pertena ao
todo (insero comunitria); um ser social, a dignidade estava na
integrao.
Na modernidade: a pessoa = um indivduo singular (e no social).
Assim uma pessoa uma categoria de sntese (no de soma, uma
sntese dialtica, com dois polos reconstitudos na sua
especificidade). Mas estas duas dimenses so compreendidas de
forma diferente (em dialtica corelatividade).
Hoje a criatura humana compreende-se como pessoa e o direito o
rosto jurdico da pessoa.
O direito a dialtica conjugao da autonomia e responsabilidade e
quando se junta o problema de repartio do mundo temos o
direito.
O abuso do direito (boa categoria para mostrar a sntese entre o
direito subjetivo e objetivo) tem a ver com um direito
subjetivamente titulado (s se pode abusar daquilo que se tem),
mas que exercido em oposio ao seu fundamento jurdico
comunitrio objetivo.
Lio 15
(Bronze)
sistema jurdico modo de objetivao do direito; est em
permanente agitao metablica (a ordem produzida pelo rudo,
permanentemente interpelada e reconstituda pelos problemas que
o interpelam/interrogam)

O sistema jurdico tem uma certa complexidade, uma complexidade


organizada que assenta numa simplicidade primordial (um conjunto
de todos os problemas que o interpelam); como um organismo
vivo, o todo complexo e organizado, que assenta nos problemas
jurdicos (partculas); cada uma dessas partculas uma
simplicidade primordial (e dela resulta essa complexidade
organizada).
No sistema jurdico articulam-se 2 dimenses contrrias (no
contraditrias):
- de ordem (racionalizao animada pela fora centrpeta);
- de problema (so sempre singulares, fogem sempre
arrumao, pela fora centrfuga).
O sistema jurdico uma pluralidade de elementos, que representa
uma certa unidade.
Direito:
- valor,
- tempo (uma dimenso constitutiva da juridicidade, h vrios
tempos na vida do direito),
- mtodo (a realizao legislativa e judicativa (nos tribunais) do
direito no se faz de qualquer maneira).
O jurista resolve problemas e para isso tem que pr esses
problemas (recortar das situaes os problemas juridicamente
justificveis/nucleares)
O problema conscincia duma resistncia (em qualquer domnio,
no vejo cumpridas as exigncias por mim propostas). Se os
problemas so constitutivos da normatividade jurdica estamos
perante um problema jurdico.
O sistema jurdico, disponvel na sua pr-objetivao, pode no ser
suficiente para resolver o problema, mas tem de ser suficiente para
pr o problema, tem de constituir o critrio para o assimilar.
Mas no direito penal tem de ser suficiente para o pr e resolver.
No sistema jurdico h vrios estratos: sentido do direito,
orientaes jurisprudenciais, atividade dos particulares, etc...
A eminente relevncia metodolgica do sistema jurdico: no
exerccio metodolgico levado a cabo pelo jurista. Quais so os
passos:
O ponto de partida o caso. A maioria dos casos passvel de ser
resolvido por uma norma.
Metodologia do juzo da deciso:
- dimenso volitiva (decisria)
- dimenso do juzo metodolgico, jurisdio: a dimenso que
deve permanecer, remete para o fundamento essa
fundamentao existe no sistema
(P. Assuno)
Sistema Jurdico

O direito objetivo (sistema), subjetivo (poder de cada um de


exigir).
Eu tenho direito porque algum tem deveres.
Todos nos tornamo-nos titulares de direitos e deveres subjetivos.
O sistema vai se objetivando (mas evolutivo a maneira como
vemos os direitos e deveres hoje pode ser diferente de amanh).
A realidade jurdica faz parte do sistema
A objetivao da normatividade jurdica.
O sistema contm normas (elas tm a estrutura, previso,
estatuio, sanes).
As normas so gerais (para todos que possam aproveitar a norma,
que caibam dentro duma certa categorizao), abstratas (o caso
que permite resolver no est exatamente previsto, a norma prev
um certo tipo de casos, no tem contorno exato do caso).
Hierarquia das normas:
1. Constitucionais aquelas, que esto expressamente
previstas no texto constitucional. Mas h normas que tm um
valor superior porque gozam de maior proteo formal. As
normas que versam sobre direitos, liberdades e garantias e os
direitos fundamentais. A sua reviso est protegida
constitucionalmente. H limites reviso constitucional de
certas normas. Art.. 16 e 17 - dimenso constitucional que
vai alm dos prprios artigos.
2. Legais traduzem-se em dois tipos: leis (autor: Assembleia) e
decretos-leis (autor: Governo). A diviso tem a ver tambm
com funes que so desempenhadas por estes rgos e
diferentes poderes exercidos.
Existem limites atuao dos diferentes rgos.
Assembleia pode legislar sobre tudo alm da organizao do
poder (art. 198)
Governo pode legislar sobre tudo alm das matrias
reservadas para a Assembleia (art. 164 165)
Competncia concorrencial sobre todas as matrias que no
esto sob a reserva exclusiva (um decreto-lei pode revogar
uma lei).
H normas com valor reforado (art. 112).
3. Regulamentares portarias e decretos-regulamentares
(estes vo para a promulgao presidencial).

Os regulamentos servem para desenvolver um quadro


normativo. No trazem nada de novo, desenvolvem aquilo,
que diz a lei/decreto-lei. Um regulamento no modifica o
quadro normativo, no pode revogar lei/decreto-lei.
Os princpios:
Os princpios o que est na origem, por onde se comea. O mais
importante so os princpios, mas no so todos iguais.
Existem princpios:
- que resultam das prprias normas em vigor (esses quase no
so princpios. S se chamam assim)
- que esto no cdigo gentico (inalterveis)
Existem princpios que so anteriores, pertencem ao momento
fundador da prpria ordem jurdica (anteriores no sentido que
influenciaram a sua fundao) princpios fundamentais da C.P.
Direito positivo concreto, real
Princpios suprapositivos - acima de qualquer objetivao. No
resultam da norma, a norma que resulta deles. Princpios que so
superiores e anteriores s prprias normas
- princpios
normativos (sobrepositivos) esto acima de qualquer norma
escrita.
Por outro lado temos princpios transpositivos - so aqueles que
sero caratersticos de outras zonas/ramos de direito; caraterizam
outras reas do direito:
Princpio de legalidade (direito administrativo, fiscal, pblico, etc.)
Princpio de autonomia de vontade (direito civil).
O direito pblico depende da lei. No direito civil a lei no mais
importante que a vontade.
H princpios que so vlidos para certos ramos do sistema (no
para todo o sistema).
Princpio do contraditrio no processo civil ( preciso responder,
o dever de contraditar se no estamos a aceitar), mas fora do
processo civil no tem importncia.
Princpio da boa f considerado transpositivo do direito privado,
mas h quem o considere suprapositivo do direito.
Princpio de legalidade criminal transpositivo do direito penal mas
que assenta no princpio suprapositivo de dignidade da pessoa
humana. Esse princpio visa permitir escolha (tenho de saber antes
o que proibido).
Princpios que resultam da lei positivos

Princpios caratersticos para certos ramos


transpositivos
Princpios que se impem a tudo suprapositivos

do

direito

A jurisprudncia
Decises dos tribunais,
na medida que as decises so
fundamentadas (juzes emitem juzos de valor acerca de factos). A
jurisprudncia permite-nos resolver os conflitos concretos que
chegam ao tribunal.
Normalmente a jurisprudncia mais relevante a dos supremos
tribunais e da segunda instancia (Relao) a jurisprudncia citada.
A jurisprudncia acaba por ser o momento mais relevante para
perceber o sistema jurdico invoca as leis, doutrina, casos
concretos, alegaes feitas pelas partes em litgio, princpios
normativos, as vezes at necessita de integrar a referencia ao
costume/usus.
Um acrdo bem feito tem todas as partes do sistema.
Uma sentena bem feita transporta consigo o sistema e modifica o
prprio sistema, serve de precedente para casos posteriores.
E na jurisprudncia que se manifesta melhor o prprio sistema: o
sistema em ao.
Outros extratos do sistema:
O costume
A doutrina ensina o decisor (procurador, advogado, jurista
doutrinadores); considera-se doutrinadamente; criar argumentos
para resolver casos concretos (uma doutrina no citvel citvel a
dos livros, escrita); exige-se no entanto uma construo cientfica
para poder ser considerada uma doutrina jurdica; a doutrina d um
suporte mental para avanar.
Lio 16 (11.04.2013)
Fontes
No se deve confundir o sistema e as fontes.
O direito o sistema (fazem parte dele normas jurdicas, doutrina,
costume, jurisprudncia, princpios normativos (alguns anteriores ao
prprio sistema)).
O sistema tem uma funo metodolgica compreende-se um
sistema como um todo.
Por que modos que se revela a normatividade jurdica (o sistema)?

Tradicionalmente (no sistema positivista, sc. XIX at os nossos


tempos) perguntava-se: Quem produz normas jurdicas? Onde so
produzidas? Porque o sistema era encarado como um mero conjunto
de normas.
Para o positivismo as fontes do direito significa: quem tem
legitimidade para produzir normas jurdicas? No se pergunta
porque? O positivismo responde pergunta que j est respondida
na Constituio. A constituio a norma escrita, ou seja o
positivismo ao por essa pergunta d a norma como a resposta
pergunta sobre as normas. No se coloca a pergunta primordial.
H razes para que o pensamento do sculo XIX tenha essa
abordagem.
O princpio de legalidade poltica leva a uma igualdade jurdica. A
norma confere estatuto e responde a tudo. Organizao geomtrica
da sociedade; convvio de forma contratualizada contrato social. O
positivismo assume que isso indiscutvel a nica forma de
igualdade a existncia das normas. Esta afirmao de uma natural
igualdade s se afirma atravs de uma natural legalidade.
A nossa perspetiva diferente: o direito no est exclusivamente
nas leis, o sistema complexo, ainda que visvel atravs da lei e
outros extratos do sistema.
Hoje perguntamos: Como que o sistema surge perante nos? Como
que se revela? Como que o fenmeno se v?
Mas no podemos esquecer que atrs do fenmeno visvel h
realidade que existem mas no se vm.
O sistema vive em permanente contradio interna, solucionando os
casos que por sua vez revolucionam o sistema.
No mbito dum litgio no invocamos princpios, nem doutrinas.
Quando o sistema est vivo e se revela perante nos apenas revela
uma parte sua a ordem jurdica (autoridade que se impe).
Como se manifesta a normatividade jurdica vigente?
Se
manifesta
ou
maioritariamente
como
legislao,
ou
jurisprudncia judicial, ou como costume (so faces visveis do
sistema). Mas os extratos invisveis esto l.
H sistemas consuetudinrios, h sistemas onde a lei muito
importante.
O sistema quando se apresenta perante nos vivo, nunca se
apresenta todo, nunca mostra todos os seus extratos. Mostra
legislao, costume, jurisprudncia.

Temos de entender quais os extratos determinantes para entender o


modelo que temos perante nos.
H
sistemas
legislativos,
consuetudinrios
e
jurisprudenciais.
Os restantes extratos esto l mas escondidos.
Aquilo que decisivo a deciso do juiz, mas a lei no pode ser
posta em causa (uma manifestao da autoridade do Estado).
Os litigantes civis ou arguidos criminais querem saber a deciso
(conta para um interessado, determina efetivamente a atribuio
dos direitos). A jurisprudncia tem fora dispositiva a sua
autoridade impe-se socialmente. A doutrina est l, mas no ela
quem decide.
Independentemente das consideraes externas, a medida exata
resulta da deciso.
Como o sistema no apenas constitudo por normas pode haver
decises contrrias lei.
formal os modelos de funcionamento de uma qualquer sociedade.
material contedo
Forma (copo) matria (gua)
A forma pode obedecer apenas ao costume. As relaes familiares
formais (no escritas).
Quebrando protocolos formais podemos causar perturbaes
sociais.
A autoridade um problema de forma. O problema de forma um
problema fundamental.
O direito o problema de forma e contedo.
Princpios relacionados com o contedo.
Temos de precipitar nos limites formais o contedo material.
Igualdade formal no leva necessariamente a uma igualdade
material.
Forma um aspeto essencial para entender a ideia do sistema.
A sentena o ato formal (escrita por um juiz, obedece a requisitos
legais).
(acrdo tribunal coletivo, sentena um juiz)
Se a forma no for respeitada a norma jurdica no produz efeitos.
A estabilidade dos princpios no depende do legislador e dos casos.
Os princpios tm o contedo concreto. O modo como so vistos
pode variar. Essa estabilidade advm tambm de os princpios
serem formulaes mais ou menos consensuais.
As palavras transportam conceitos que podem no ser iguais para
todos.
No entanto, no nos podemos reger s com o contedo sem a
forma. Tem de haver determinados limites formais que nos ajudem a
guiar a nossa vida.

Por vezes o princpio no muda, mas a lei muda. As vezes pode-se


tirar outras concluses diferentes.
Na constituio existem limites formais para contedo material.
Todo o contedo implica uma formalizao.
Qual a manifestao formal do sistema:
-

sistema predominantemente legislativo


sistema predominantemente consuetudinrio
sistema predominantemente jurisprudencial

No caso do sistema jurisprudencial podemos dizer que h maior


liberdade do sistema no plano formal, mas o resultado o mesmo
as regras so deduzidas da prpria jurisprudncia.
No existem sistemas puros.
H sistemas que no tm regras escritas nenhumas (puramente
consuetudinrios) mas hoje existem muito poucos, so residuais.
Os Estados no se regem pelo costume (pode haver comunidades).
O sistema leva-nos a estudar a normatividade jurdica por dentro.
As fontes como que o sistema se manifesta?
A experincia constituinte do direito em permanente
constituio e reconstituio, o direito no vai sendo.
Para determinar qual tipo de sistema devemos seguir um certo
caminho. 4 etapas de anlise:
1. Momento material (sociedade)
O olhar para o modelo social concreto que temos/sociedade
concreta (ncleo concreto ao que se destina a norma, o
costume, onde o fenmeno do direito h de ocorrer famlia,
desporto, religio, segmentos de sociedade...) tendo em conta
um caso jurdico. A evoluo social determinante.
Uma norma que se aplica para a agricultura e uma para o
ensino superior aplicam-se a toda gente (mesmo se num
dado momento no se aplicam). Temos de olhar cada vez para
um dado grupo social ver como se organiza.
2. Momento de validade (axiolgico)
Que valores partilha essa sociedade.
Tem a ver com um ncleo essencial de valores que so
supostamente partilhados por uma determinada sociedade.
Os valores no so opinies. Tem de haver uma partilha
argumentativa dos valores. Opinio no serve de argumento
racional. O juiz no pode ser uma espcie de longo brao da
sociedade e refletir opinies/emoes.
Os valores da sociedade no so os que se revelam num dado
momento quando perguntamos algum o que pensa.

Os valores so permanentes, constroem-se ao longo de


sculos e so assimilados pela sociedade.
No podemos deixar a resposta nas mos da sociedade. O
legislador, juiz no vo refletir exatamente o sentir da
sociedade concreta, mas aquilo que permanente nesta
sociedade concreta, o traditio desta sociedade.
O rgo legislativo, judicial tem de manter um certo
distanciamento em relao sociedade (para criar as normas
e decidir os casos), mas no pode ser um distanciamento
muito grande.
Devemos defender os valores que se revelam como
permanentes.
O momento de validade os valores manifestam-se perante
situaes concretas porque o contedo da palavra muda. A
prpria ideia acerca do princpio dinmica.
3. Momento constituinte
Esse momento leva-nos a perceber qual o modelo. Na
sociedades
modernas
afirmam-se
todos
(legislativo,
jurisprudencial, consuetudinrio).
Procuramos perceber se aquela realidade social com aqueles
valores corresponde mais a uma forma escrita, tribunais ou de
costume. Analisar limites de legislao (costume ou
jurisprudncia).
Na nossa sociedade observamos, que o tipo de experincia
constituinte do direito que de algum modo melhor represente
a determinao da conduta social a experincia legislativa
(o que diz a norma).
Foram surgindo cdigos e chegamos ter uma relao na vida
social baseada nas normas de codificao (herana francesa).
As normas exprimiriam o consenso social. Nos acabamos por
cair no sistema de legislao.
H sistemas onde predomina a experincia constituinte
legislativa, jurisprudencial ou consuetudinria.
Nos perguntamos sempre h norma?
Mas as vezes estamos a olhar para uma micro-sociedade na
universidade o costume, o usus acadmico pode ser a fonte
do direito mais forte).
Na sociedade portuguesa existe a predominncia da norma
escrita.
Na sociedade inglesa predomina o precedente jurisdicional
casustico.
O legislador fazendo uma lei olha para o futuro. A
jurisprudncia olha predominantemente para hoje (mas
tambm projeta no futuro e olha para o passado tambm). A
atividade do juiz altamente responsabilizante (o legislador
faz a norma para o caso, que pode nunca acontecer).
O decisor quando olha para o costume olha como que foi at
aqui.

A reao da sociedade para a prpria norma pode ser


diferente por causa do costume (a aplicao da norma, a
forma de que a sociedade a entende).
Quais so os limites que se impem ao sistema legislativo?
Qual o limite da lei/legislao?
Existem dois tipos de limites funcionais e normativos.
Limites funcionais tm a ver com a funo da norma (para
que ela serve?).
A norma no se pode meter em tudo. Existem zonas livres do
direito onde o direito no pode entrar opes estticas,
gostos, o legislador aqui no pode impor nada.
Mas h zonas onde o legislador no entra, mas o direito sim
o legislador no decide casos (h zonas livres do legislador).
H aspetos de vida que a lei no pode dominar, a lei no tem
funo de dominar tudo.
Limites normativos que limites encontra a norma para a sua
regulao. Existem 4 sublimites:
- Limites normativos objetivos. O legislador no consegue
chegar a todas as situaes concretas. Existem lacunas de
direito no existe a norma que se aproxime do caso. H
simplesmente situaes que no se preveem. Temos o caso
mas no temos a norma. O juiz h de resolver (o direito no se
esgota nas normas). Na verdade nenhuma norma resolve o
caso o juiz que resolve (com a ajuda da norma, a norma
no prev casos concretos ajuda quando interpretada,
aproximada do caso).
- Limites intencionais. A norma tem sempre como limite a
impossibilidade de ir alm duma inteno. Limites intencionais
tm a ver com o problema que se coloca em todos os casos
concretos. Temos um caso e temos uma norma. Mas como
que aplicamos a norma (abstrata) no caso (que concreto). O
modo como os casos surgem particular e concreto. Temos de
estabelecer uma analogia entre elementos do caso e
elementos da norma, fazer um raciocnio de analogia, aplicar
a norma de acordo com as circunstncias do caso. A norma s
por si no resolve nada. Se tentamos estabelecer uma soluo
para o caso concreto tendo a norma por base e no
conseguimos temos uma lacuna.
- Limites temporais. A norma tem sempre uma vigncia no
tempo, sempre vigora no tempo. O tempo tem o efeito de
desgaste sobre as normas (pode perder a sua vigncia
perdendo a eficcia ou validade).
Derrogao (revogao tcita parcial) determinado preceito
foi derrogado por outra norma.

Tambm pode acontecer, que a realidade concreta para qual


nasceu a norma deixou de existir (est formalmente em vigor
mas no eficaz, tornou-se obsoleta envelheceu).
Pode tambm haver um envelhecimento da norma porque os
valores que a fundamentaram j mudaram entrou em
caducidade natural (j no serve).
- Limites de validade de normas
contra os valores consitucionais
Limites normativos de validade contradio de norma com
certos valores no momento em que a norma feita (norma
inconstitucional). Por exemplo a norma que discrimina os
direitos de homens e mulheres, etc.
Por dependerem duma deciso do tribunal (se vigoram ou no
vigoram) mo vigoram no plano jurdico mas produzem efeitos
no plano prtico.
A invalidade da norma tem de ser alegada perante a
autoridade (juiz). Mas para isso preciso meios no fcil
mostrar a invalidade das normas. S o tribunal pode
pronunciar a invalidade da norma (a norma no pode violar os
princpios nos quais se fundamenta) criando precedente
jurisdicional.
4. Momento de objetivao
O que saiu? O que se objetivou?
O que est em vigor? (O oramento = o oramento menos 4
normas que foram declaradas inconstitucionais). o momento
de objetivao final o sistema vivo (tudo que relevante).
O resultado final o sistema concreto o verdadeiro direito.
O direito vai sendo est se objetivando sempre.
(Bronze)
Reenvio pr-judicial da Unio Europeia faz uma espcie de
interpretao nica.
Pensamento jurdico francs direito=lei, a juridicidade era
compreendida como lei (nos Cdigos), os textos acima de tudo,
textualidade.
XIX Alemanha escola histrica, dominada pela cincia do direito,
direito= manifestao anloga a outras manifestaes culturais, a
emanao do esprito do povo, a figura principal jurista.
Codificao em Frana 1804
Codificao na Alemanha - 1900
Depois polo francs e polo alemo fundiram-se e surgiu o mtodo
jurdico, que se carateriza em 3 dimenses:

hermenutica (proposta em Frana): explicitar o sentido


atravs dos enunciados filolgico-gramaticais, esclarecendo o
sentido semntico.
Epistemolgico-cientfica (proposta na Alemanha): recortar
com preciso os conceitos implcitos, extrair os corpos mais
simples da qumica jurdica conceitos
Franco-alem (tcnica)

Fins do sculo (anos 60-ta) XIX:


-

crtica emprica do mtodo jurdico (no plano dos factos). At


ali a norma jurdica era o absoluto. O centro passa para o
caso (que se torna o ponto de partida e a perceptiva).

A crtica metodolgica deu origem s correntes:


correntes metodolgicas de orientao prtica:
- o pensamento dessas correntes era assumidamente finalista;
lei de finalidade (para que serve o direito):
- os fins, valores e interesses so elementos jurdicos
extratextuais contexto que densifica o texto.
- No centro est a deciso concreta.
Orientao francesa:
-

pelo cdigo civil mas para l do cdigo civil,


superar os aspetos do pensamento exegtico.
recuperar a importncia das autoridades modos de
constituio do... (doutrina e jurisprudncia),
isso projetou-se numa proposta legislativa cdigo civil suo
(1907), art. 4 - o art. 10, n. 3 do nosso Cdigo Civil
inspirou-se naquele.
Recuperar a importncia das normas no mbito do seu
contexto (dados reais, culturais, naturais) as normas deviam
ser interpretadas em consonncia com esse contexto.
importncia: interpretao subjetivista.
Alemanha: movimento do direito livre: absolutizar/radicalizar a
deciso concreta
Jurisprudncia dos Interesses (Alemanha a primeira
dcada do sculo XX), a corrente metodolgica inspiradora do
nosso Cdigo Civil. Caraterizada por um modo prudente como
respeitou a tradio e se virou para a inovao (um passo em
frente sem esquecer o que est atrs). Acentua a importncia
da lei, mas j no vista como o imperativo. A norma o
ponto de partida mas teleologicamente interpretada. Parte de
norma mas releva a finalidade dela que est fora dela. As
lacunas so reais. Admite interpretao corretiva dominada
pela especificidade do caso.

Crticas: a juridicidade suscetvel de ser reduzida a


factualidade.
-

Pensamento jurdico hoje:


o direito deixou de ser objeto e passou a ser um problema
o direito positivo sempre incompleto
a dogmtica de fundamentao, a doutrina tem de elaborar
princpios inspiradores
no centro do pensamento jurdico est o caso (como ponto de
partida). No h aqui nenhum casusmo porque o caso
sempre visto no contexto do sistema.

17 lio
Metodologia do direito Metodonomologia insero de
nomos metodologia do direito/jurdica
Metodologia meta (aquilo que ultrapassado), hodos (o caminho),
logos (palavra, argumento, razo), caminho racional para
ultrapassar a meta.
Metodologia do direito o fim a deciso acerca dum caso
concreto. H uma deciso, escolha que tem consequncias
praticas...
A filosofia especula, o direito decide
Nomos deciso em direito
Metodologia jurdica qual o caminho mais adequado para chegar
a uma boa deciso (racional), metodologicamente correta
(racionalizada, explicada).
O elemento racional no pode entrar em conflito com aquilo que
est escrito na norma.
A norma para ser racional tem de fazer sentido.
preciso atingir o sentido da norma (elemento racional da norma).
A metodologia questiona a prpria lei no as palavras o sentido.
Pode haver conflito entre as palavras da lei e o sentido da lei.
A questo metodolgica no fcil.
H pressupostos que no precisam de estar escritos porque so
racionais.
H entendimentos diferentes porque h interesses diferentes.
Estamos permanentemente a procura do sentido das coisas.
As solues encontradas ao longo do tempo no foram sempre as
mesmas.
Conflito aberto entre aquilo que uma interpretao inflexvel do
texto e o sentimento
prtico da vida agudizou-se com o
iluminismo e positivismo:

mtodo exegtico (retirar significado do texto) baseava-se


acima de tudo nos elementos textuais.
- mtodo jurdico a escola mais importante de exegese
(compreender as palavras no texto); hermenutica; XIX
tentativa de autonomizar as palavras do texto dos casos
concretos.
Mas sem exemplos o direito no faz sentido. A interpretao
sempre relacionada com o caso concreto. A escola de exegese o
que o texto da lei.
A escola conceptualista o importante perceber os conceitos
(coisa, propriedade, domnio pblico conceitos jurdicos). O
conceitualismo dedica-se a criar conceitos a partir dos quais se
pode deduzir .
Legalismo ponto de partida norma (Franceses)
Conceptualismo ponto de partida conceito (Alemes)
Conceptualismo trouxe muitas coisas teis, uma espcie de prsoluo para todos os casos.
Legalismo muito esttico
O direito no se pode fechar realidade. O conceitualismo ao definir
conceitos
fechou-se. Legalismo, conceitualismo escolas
positivistas
Crtica do mtodo exegtico no possvel esquecer a realidade.
Surge ento a Escola de livre investigao cientfica do direito
Francois Geny
Esta escola visa ligar o direito realidade. Leis meros
instrumentos para se chegar a uma boa deciso. Dizia que a lei tem
de ser interpretada de acordo com a realidade, no entanto nunca
conseguiu ir alm da lei.
A escola que quebra a escola da jurisprudncia dos
interesses (alem). Rudolf Von Ihering o mais importante jurista
de todos os tempos dessa escola.
Quebra com todas as escolas existentes. Faz uma grande sntese de
todo o direito. O problema que conta. O problema a prtica. O
direito a prtica.
Ihering pai da jurisprudncia dos interesses (XX incio). Vai centrar
o problema no conflito dos interesses. O direito uma soluo
adequada a resolver um conflito de interesses. O que interessa no
direito o interesse socialmente relevante.
Lies 19 e 20
Interpretao jurdica no h nenhuma escola do pensamento
jurdico que a possa desprezar, porque o modo de realizao do
direito.

Direito romano compreender o caso a luz dos princpios de uma


dada comunidade (no tinham as codificaes). Direito medieval o
mesmo. Na poca moderna (finais do XVIII/incio do XIX) Estado
legislao: todo o direito est na lei. O jurista interpreta o texto.
Depois:
Interpretao jurdica entendida no sentido diferente do
tradicional.
O direito muito mais de que a legislao. importante interpretar
e apanhar o sentido do direito
Os anos 40-ta em Portugal: mistura entre a jurisprudncia dos
interesses e o positivismo.
Escolas no so necessariamente rupturas. Muitas vezes so
ajustes, avanos, evolues.
Direito = jurisprudncia (foco no quem decide)
Direito = lei (foco no quem legisla)
So dois momentos diferentes.
Interpretao (no sentido tradicional) deve ser a leitura atenta do
texto e de retirar do texto o seu sentido (perspetiva hermenutico
(cincia dos textos) -cognitiva (conhecimento, destina-se a adquirir
o conhecimento a partir do texto). A hermenutica dunca pode ser
desligada do contexto do sistema legal.
A verdadeira hermenutica hoje seria a leitura contextualizada no
sistema.
No sculo XIX no era assim tudo fechado dentro do texto olhar
para a norma como o texto)
Ns temos de olhar para a norma contextualizada no sistema. Cada
norma encerra no apenas um texto, mas tambm um problema
encerra tantos problemas quantos passamos (ns que pomos
problemas).
A interpretao da norma no um processo de leitura (a leitura
um pressuposto da interpretao)
A prpria norma um problema pode constituir-se um obstculo.
Um intrprete, no deixando de respeitar os interesses que levaram
criao da norma, tem de encontrar a soluo.
Um jurista interpreta para resolver os casos concretos (direito
centrado no caso concreto). Um jurista = um intrprete do sistema,
tem de compreender o sentido das coisas.
Um modo como cada jurista compreende o sentido do direito pode
ser diferente, mas sempre tem de ser fundamentado.
A interpretao obedece a regras. Tem de ser bem fundamentada:
quando a comunidade jurdica v-se refletida nessa fundamentao.

As regras de interpretao (doutrinarias) os intrpretes que as


fazem.
O nosso legislador criou um cnon interpretativo:
Art. 9 do Cdigo Civil
Na base do art. 9 est a jurisprudncia dos interesses preciso
sempre salvar o interesse socialmente relevante
n. 2 deixa margem a uma interpretao. No nos fixamos ao texto
mas ao fim socialmente relevante. H um sentido negativo da letra
da lei (a letra da lei pode valer muito pouco mas vale um bocado).
O n. 3 salienta o sentido positivo.
Interpretao subverso da norma
Interpretao submisso da norma
Na norma devemos respeitar o interesse socialmente relevante. O
texto deve levar a uma soluo.
Objeto da interpretao norma (problema)
O texto um instrumento, ponte, passagem, meramente funcional,
no o ponto de chegada ( o problema).
Como descobrimos qual o problema do texto?
Interpretao atualista de acordo com a situao presente,
pensamento presente (no de acordo com o pensamento do
legislador). A norma vai sendo interpretada de acordo com o
momento presente (interpretao atualista objetivista) no
ficamos presos ao momento em que foi criada.
A interpretao pode ser traio letra da lei, mas no ao esprito
da lei.
Fatores (elementos) da interpretao:
1. Letra (elemento gramatical) textos enquanto conjuntos de
palavras. A letra da lei = o suporte fsico do texto. Mas um
texto tem a letra e o esprito. Temos de descobrir o que no
est escrito no texto, mas o seu esprito. Passar do texto
para o sentido. O texto liberta-se do seu autor (legislador) e
vai ser lido pelo seu intrprete. O texto ganha sentidos.
Elementos extratextuais (fora da letra)
2. Elemento histrico (Art. 9, n. 1) - momentos distintos no
tempo. No se deve interpretar o decreto-lei sem ler o seu
prembulo porque resume o problema.
3. Elemento sistemtico (Art.. 9, n. 1) interpreta-se a
norma integrada no sistema jurdico (interpretao um ato
metodolgico temos de mobilizar o sistema).
4. Elemento teleolgico (grego: telos o fim, logos a razo
de ser) razo de ser final. Dar uma boa soluo aos
problemas grande dificuldade, quem d a soluo o
intrprete. A interpretao pode-se tornar um ato criativo
(uma afirmao muito agressiva para o pensamento

positivista). A lei o instrumento nas mos do intrprete


(art.9, n.3)
A norma defende certos interesses (a letra o mnimo que permite
defender os interesses socialmente relevantes)
Artigo 10 - o problema das lacunas se temos uma viso moderna
de interpretao dispensamos o problema das lacunas. Se lavarmos
a limites a interpretao quase no h lacunas.
Resultados da interpretao:
Interpretao:
1. declarativa
2. extensiva 3. restritiva
4. extenso teleolgica
5. reduo teleolgica