1.

- LAS TRANSFORMACIONES ACTUALES DEL SISTEMA DE FUENTES

JURDICAS: SUS MANIFESTACIONES
La transformacin y la mudanza parecen haberse convertido en los fenmenos
distintivos de nuestra poca. Su amplitud y profundidad se han dejado sentir en casi todas
las esferas de la vida y, por descontado, en la vida del Derecho. Se ha invertido, de este
modo, la tendencia dominante en la doctrina jurdica pretrita tendente a dar cuenta del
Derecho a partir de sus rasgos ms permanentes y estables.1
En oposicin a ella hoy se juzga imprescindible captar el sentido de las diferentes
disciplinas jurdicas en su incesante devenir. Esa marea transformadora ha alcanzado
incluso a aquellos mbitos del ordenamiento jurdico que parecan inasequibles a la
innovacin, como el de las fuentes del Derecho. Un jurista decimonnico transportado en el
tnel del tiempo hasta el sistema de fuentes jurdicas actuales, forzosamente se sentira
confundido y desorientado, ya que tal como lo explicita Alberto Predieri2:
Toda la historia del Derecho puede ser analizada desde la ptica
de la lucha entre las fuentes del Derecho, consideradas como proyeccin de
las unidades institucionales (Gobierno, Cmaras, etc.), en las que y tras de
las que actan fuerzas polticas, clases, grupos hegemnicos, y como
organizacin de las funciones fundamentales de tales unidades

1 Prez Luo, Antonio-Enrique: El desbordamiento de las fuentes del Derecho:; La Ley,

Madrid , 2011

2 A. Predieri; El sistema de las fuentes del Derecho; La Constitucin Espaola de 1978.

Estudio Sistemtico, 2da. Edicin, Civitas, 1981

Visto de esta manera la doctrina tradicional de las fuentes sobrevino en crisis, en

parte porque no analiz a profundidad todos los modos de produccin jurdica, se concret
principalmente a la ley y a la costumbre como las fuentes por excelencia del derecho.
La costumbre en nuestra poca es una fuente residual del derecho y la ley es una
fuente en decadencia. Se dice que son bsicamente dos las causas por las que la ley ha
perdido hoy su posicin central en el sistema de fuentes: por un lado, como consecuencia
indirecta de la crisis de la estatalidad del derecho; por otro, como consecuencia directa
de la atribucin de carcter normativo a la Constitucin, con el consiguiente
desplazamiento de la ley.
Son varias las razones que dificultan una concepcin de las fuentes en sentido
tradicional, entre ellas las siguientes: 1) la imposibilidad de elaborar una teora general de
las fuentes con la pretensin de validez en todos los ordenamientos jurdicos; 2) la
dificultad para perder de vista que los modos de produccin jurdica o fuentes son
mecanismos sociolgicos y polticos de legitimacin del poder; 3) la diferencia entre las
familias jurdicas que conceden a ciertas fuentes un lugar privilegiado; as en la familia
romano germnica, la ley tena una funcin fundamental, y en el Common Law, lo tiene el
precedente; 4) la diversidad de teoras de las fuentes del derecho en los sistemas jurdicos
orientales, tales como en el derecho hind o en el derecho musulmn; 5) la existencia de
posiciones jurdicas pluralistas que establecen fuentes diversas a las que se originan en los
centros de produccin jurdica del Estado; 6) la posicin que en los sistemas jurdicos
contemporneos y democrticos tiene la Constitucin, los principios y los valores jurdicos;
7) el rol que desempea el modelo argumentativo del derecho; 8) la influencia de la
globalizacin jurdica, va la importancia creciente de los tratados y decisiones de
autoridades supranacionales; 9) el fortalecimiento de los centros de emanacin jurdica
locales y regionales; y 10) el paso del Estado liberal de derecho centrado en la ley al
Estado constitucional de derecho centrado en la Constitucin.3
Estas situaciones nuevas que se oponen abiertamente a la concepcin tradicional de
las fuentes del Derecho, suponen para la teora jurdica un reto insoslayable: disear un
marco conceptual adecuado para la explicacin de una teora de las fuentes acorde con las
mutaciones que han afectado a su significacin y operatividad.
3 Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM; Captulo sexto: Las
fuentes del derecho; (www.juridicas.unam.mx)

2.- LOS PARADIGMAS JURDICOS, MARCOS TERICOS EN VENEZUELA

ANTES DE LA CONSTITUCIN DE 1999.
Cules han sido los paradigmas jurdicos en los ltimos dos siglos? Slo para
evocar las principales concepciones, recurdense los siguientes nombres: la literalidad de la
ley (Escuela de la exgesis), la verificacin de la actividad judicial (Escuela noruega), la
conceptualizacin lgica del derecho, la investigacin de intereses (von Ihering), la ciencia
jurdica normativista (Kelsen y la escuela positivista), investigacin sociolgica funcional
(Parsons, Cohen y Pound), la dogmtica Jurdica (Kantorowicz, Bobbio, Ross), la libre
investigacin del derecho (Blow, Oscar y E. Ehrlich), la jurisprudencia cientfica (Francois
Geny, Hauriou), la investigacin de valores (Hartmann, Scheler y Lotze), la investigacin
histrica (Joseph de Maistre), la jurisprudencia anglosajona (Common Law), la
jurisprudencia latina (de un pasaje de Ulpiano), la ciencia jurdica medieval (ius commune),
el conocimiento prudencial que se usa mucho actualmente4.
La teora tridimensional es la ms conocida en Latinoamrica y tres son los
paradigmas que actualmente se ensean en los centros universitarios latinoamericanos: el
iusnaturalismo, el iusrealismo y el iusformalismo.
Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que
mencionamos...: 1) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo
que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho
vigente o formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca
al derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta son los hechos. (Imer FLORES.
La concepcin del derecho en las corrientes de la filosofa jurdica. Boletn de
derecho comparado. Mxico. UNAM. 1997. p.1027)

Donde lo que se estudia es:

El aspecto axiolgico, al derecho como valor; el normativo, al derecho como
norma; y, el fctico, al derecho como realidad. Esta forma de concebir al derecho
es el pilar de la Teora tridimensional del derecho y de la Teora integral del
derecho, cuyos exponentes son Miguel Reale y Luis Recasns Siches,
respectivamentea dnde tenemos que acudir y cmo debemos proceder para
conocer qu derechos tenemos (Imer FLORES. La concepcin del derecho en las
corrientes de la filosofa jurdica. Boletn de derecho comparado. Mxico.
UNAM. 1997. p.1027)

MARTNEZ MUOZ, Juan Antonio: El conocimiento jurdico. Madrid. Universidad

Complutense. 2005.
4

En el caso especfico del derecho venezolano, Torres Arends (2002; 14) en

referencia a las Escuelas de Derecho se pregunta:Qu se ha enseado en la Escuela de
Derecho y por cunto tiempo?, Qu es el Derecho para la Escuela?, Qu aprendi el
Profesor?, Cmo se ha enseado el Derecho?, Qu mecanismos de exclusin se han
diseado para imponer un paradigma como forma de explicacin de lo legal?
Para la referida autora en las escuelas de derecho se
paradigma positivista como forma

de

explicacin

ha

impuesto

el

del mundo del Derecho, lo cual

tiene que ver con la tradicin de Derecho que sigue Venezuela, como es, la tradicin
del Derecho Escrito o Derecho Continental, si bien esta es una razn suficiente, podran
sugerirse otro tipo de razones.
Esta situacin ha conllevado a las siguientes consecuencias:
El positivismo jurdico ha llevado a que en nuestras escuelas se enseen
fundamentalmente leyes; lamentablemente los estudiantes al finalizar
la carrera tienden a considerar como sinnimo los trminos Derecho y Ley.
Las leyes se constituyen en el eje central de la reflexin, las explicaciones
al margen de lo estrictamente legal son desestimadas por fuertes
mecanismos de exclusin, capaces de mantener fuera del protagonismo
acadmico a otras formas de explicacin del fenmeno jurdico.
Los mecanismos de exclusin que operan en las escuelas de derecho se
sirven de procedimientos de sumisin del discurso bien afianzados, quien no
hable de leyes no entra en el orden del discurso. Discurso este que se
caracteriza por estar fuertemente ritualizado.
Cmo logra un paradigma permanecer por largo tiempo dentro de una
comunidad acadmica sin ser prcticamente alterado?
Se puede identificar otra dimensin que contribuye a que el paradigma
positivista se mantenga, y es la que se refiere al poder del conocimiento
legal. En el mundo del derecho existen dos tipos de verdades, la verdad
jurdica y la verdad real.
La verdad jurdica se alcanza con la "... conformidad con el derecho,
prescindiendo y aun yendo contra la objetividad real..." (Bertolino, 1990:
39). Los hechos son slo lo que el derecho diga de ellos, y se estiman como
relevantes cuando son considerados por l.
Lo que se establezca en las leyes debe ser aplicado y basndose en el
parmetro de la ley deber ser decidido. Por lo que la verdad jurdica slo se
modifica cuando se modifican las leyes.
La verdad jurdica puede llegar a convertirse en un obstculo para la
produccin del conocimiento. El razonamiento de quien investiga, bajo el
paradigma positivista, pareciera ir de la siguiente forma: si el derecho se inicia
y termina en la ley y sta ha sido suficientemente interpretada, de forma que
su aplicacin esta ritualizada, entonces el espacio para producir conocimiento
legal innovador parece quedar agotado.
Luego de este razonamiento, lo que pareciera seguir es una gran inercia,
que sumada a la idea de verdad jurdica, a la fuerza de los mecanismos de
exclusin y a la preeminencia del paradigma positivista, se constituyen en
verdaderos obstculos para la produccin del conocimiento legal, ya que
ello ha contribuido a que se interprete, errneamente, el mundo del derecho
como el mundo de las leyes. (Torres Arends (2002; 16))

Ahora bien, segn Tosta (2005; 23), es a mediados del siglo XIX que comienza en
realidad a estructurarse nuestra doctrina jurdica. En el perodo que abarca la etapa del derecho
colonial y los inicios de la vida republicana, la aparicin de obras jurdicas verdaderamente
venezolanas es muy escasa, cuya caractersticas es la vigencia de un conjunto asistemtico de
disposiciones legales y la influencia de obras extranjeras que tratan al Derecho de manera
casustica, sin un esquema riguroso que ordene los diferentes tpicos, y que evidencian, al
parecer, la huella de un ius-naturalismo de corte escolstico.
En el perodo

Clsico, que abarca desde mediados del siglo XIX hasta las primeras

dcadas del XX (y las del perodo contemporneo?), con obras publicadas en los aos
sesenta y setenta del siglo XX y que coincide con el lapso en el cual se desarrolla el movimiento
codificador en Venezuela,
aparecen obras metodolgicamente exegticas y que responden a una serie
de puntos concretos de Derecho, con una postura que no contrara la corriente a la
cual pertenece la exgesis. Sobre esta base es posible afirmar que nuestra doctrina
jurdica naci bajo el signo del positivismo, aun cuando los autores, en muchos
casos, no estuvieran conscientes de ello. (Tosta 2005; 23)

Esta posicin epistemolgica nos indica que la ordenacin y ejecucin del ordenamiento
jurdico se orientan por un modelo mondico, que representa el pensamiento y las
demandas dominantes (y excluyentes) de un grupo, en detrimento del pensamiento y de las
demandas sociales de los dems. Las consecuencias de la adopcin de un ordenamiento
jurdico segn un paradigma mondico, basado en la percepcin unilateral de la realidad,
son, entre otras, la intolerancia, la segregacin, el fundamentalismo religioso o poltico, el
totalitarismo y el despotismo, el imperialismo, el monopolio econmico, la concentracin
de riqueza y poder para unos y la miseria para otros, etc. Tal como expresa Fourez5:
En el debate sobre el orden jurdico-social vigente predomina el paradigma
mondico, donde reinan disociados e irreconciliables los imperios del
racionalismo, del realismo y del iusnaturalismo, cada cual intentando argumentar,
respectivamente, por medio de la razn, de la fuerza o de la creencia y mito, y
excluir los dems aspectos de las diversas esferas de los ordenamientos
nacionales o internacionales

Visto de esta manera, la secularizacin del derecho es un problema que no ha

resuelto en nuestra sociedad actual. Los sntomas son: la eficacia de la norma jurdica sigue
5 F OUREZ , G. La construccin del conocimiento cientfi co: Filosofa y tica de la ciencia , Madrid 1994, Editorial
Narcea, p. 181.

basndose en lo coercitivo y la coercin es la subalternidad cuando la norma jurdica es

acatada acrticamente.
Independientemente de que consideremos al Derecho como un fenmeno social,
tenemos que aceptar que su funcionamiento en la sociedad de nuestros das contina
implicando una concepcin normativa del mismo.
Para tal concepcin del Derecho resulta adecuado el mtodo de estudio positivista,
que se dedica a analizar las normas establecidas, sin referencia a ninguna otra instancia,
que postula el principio de plenitud hermtica del ordenamiento jurdico y la necesidad de
la nota de coercibilidad como esencial a la norma jurdica. Mientras no cambie la
concepcin del Derecho que tenemos ahora, seguirn siendo necesarios los estudios
positivistas del mismo, sin desmedro, por supuesto, del inters cientfico de los estudios
sociolgico-jurdicos, los cuales quizs podrn influir de algn modo en la
transformacin del sistema social vigente. (Tosta 2005; 59)

En la secularizacin del derecho no se aprecia la hegemona ni el ejercicio de la

libertad del individuo que vive dentro de la sociedad y contina el conflicto entre coercin
y hegemona: el derecho es slo esa norma creada por el Poder y por ello la
autorrealizacin de la libertad, an no es posible dentro de la sociedad.
As, como un primer intento de formulacin hipottica podemos decir que: la
estructura normativa del moderno Derecho positivo formal es poco eficaz y no
consigue atender la competencia de nuestra sociedad, que pasan por distintas y
acentuadas contradicciones sociales y por flujos que reflejan crisis de
legitimidad y de funcionamiento de la justicia.
3.- SOBRE LA LINEALIDAD DEL DERECHO Y LA FSICA CLSICA
De acuerdo con lo anterior expuesto, la tradicin terica ha pensado que la unidad
era una caracterstica del ordenamiento en su conjunto (unidad, coherencia y plenitud eran
los tres problemas clsicos de la teora del ordenamiento jurdico), mientras que la validez
era una caracterstica de la norma en su individualidad (validez, justicia y eficacia eran los
tres problemas clsicos de la teora la norma jurdica). De esta forma, durante casi cuatro
siglos la norma fue concebida como unidad a la que se le podan poner o quitar atributos,
pero cuya sustancia no era cuestin. La norma era clida o invlida, justa o injusta,
coactiva o no, moral o jurdica, positiva o natural, etctera; pero siempre se sobreentenda
que eso de lo que predicamos atributos era una unidad, ms exactamente, un hecho
psicolgico que provena de la fragmentacin de la voluntad del legislador o del soberano

en unidades rnnimas que ya no podan descomponerse ms.

Es por esto por lo que se puede decir que la teora tradicional enfoca los problemas
generales del derecho con la categora de norma jurdica, como las distancias se miden en
metros o los precios en moneda. Ni el concepto de metro, ni la unidad monetaria, ni la
categora de norma son objeto de descomposicin posterior. Se presupone que son unidades
dadas, que sirven precisamente para descomponer o medir todos ms amplios. La norma es
un todo en s misma o una parte que sumada a otras dara lugar a un todo llamado Derecho.
Estos cuatro siglos han trabajado, pues, con la idea de todo/parte y no con la idea de
elemento/relacin. El saber jurdico de estos cuatro siglos ha sido un saber analtico, porque
-con la metfora del rbol y el bosque- crea que estudiando cada uno de los rboles (normas) se comprenda el todo (ordenamiento jurdico); atomista, porque crea que haba una
unidad (la norma) que ya no poda descomponerse ms; y mecanicista, porque crea que el
trabajo del terico del derecho -como el del relojero- deba consistir en descomponer cada
una de las piezas del reloj jurdico para despus recomponerlas.
Fue Hans Kelsen, sin duda el terico del derecho ms importante del siglo veinte,
quien abri la puerta, a la consideracin del problema de la validez del sistema, y no slo de
la norma, pero an no est del todo abierta la puerta a la consideracin del problema de la
unidad de la norma. Para ello hara falta una recepcin de la teora de la complejidad
(Luhmann) o del paradigma de la complejidad (Morin), no en la sociologa del derecho
-donde ya se han recepcionado- sino en la propia teora general del derecho.
4.- LA MIRADA COMPLEJA SOBRE LOS SISTEMAS JURDICOS
El punto de partida es la aseveracin de que el sistema jurdico, como todos los sistemas
de la sociedad, es un sistema de comunicaciones. Adems, a diferencia de otros sistemas
sociales (como la economa) que han optado por una matematizacin de sus
comunicaciones y que, de esta forma, han universalizado su lengua, los sistemas jurdicos
siguen teniendo como base exclusiva la lengua natural, formado por las palabras o smbolos
que, por su misma naturaleza, resultan equvocos y abocan a una ambigedad que, si bien
puede reducirse, nunca puede eliminarse del todo. Polivalentes e irreduciblemente
equvocas en su profundidad y en sus matices -cuando no francamente ambiguas en las

mltiples acepciones que nos brinda el diccionario-, las ramificaciones de la palabra se

dirigen en todas direcciones, como las intrincadas races de un rbol. Desplegndose y
replegndose en todo tipo de sugerencias y alusiones, las palabras se entrelazan y retuercen
buscando el frtil terreno de lo subliminal, cuya polivalencia le permite adentrarse en la
pluridimensionalidad del ser humano.
Es por eso por lo que la norma jurdica no es un elemento final, no es un tomo, la norma
es una relacin que puede definirse, de entrada, como proposicin compleja. O, de otra
forma, como unidad de sentido o significado (proposicin) construida con mltiples
unidades de sentido (compleja). El que la norma jurdica sea una proposicin quiere decir
-lo cual no es poco que tiene significado, que tiene sentido.
La norma vlida no existe as como tal, no est ah, se construye y se deconstruye para
cada caso y por cada intrprete, recibiendo su existencia de esta construccin. Por eso la
unidad de la norma se nos desvanece: a veces bastan tres enunciados simples (el sustantivo,
el procedimental y el constitucional) para componer la norma, otras veces (muchas) un
mismo enunciado forma parte de dos normas, otras veces no hay regla aplicable (laguna), a
veces la norma se disocia en varias, a veces se componen dos normas particulares y
concretas diversas sobre la base de los mismos enunciados, a veces un enunciado es invlido
cuando se conecta con otro y, en cambio, vlido si enlaza con un tercero, etctera.
Pero el que la validez o vigencia de una norma sea una construccin no quiere decir que
quede al arbitrio o capricho del intrprete. Los arquitectos pueden construir cientos de
edificios diversos, de hecho no hay dos edificios iguales, pero determinados pasos de la
construccin, determinadas tcnicas, son tan bsicos que de no respetarlos el edificio se
derrumba. De la misma forma los intrpretes y aplicadores del derecho tienen un altsimo
grado de diversidad (contingencia) en la construccin (seleccin) de normas particulares y
concretas, pero ms all de determinadas tcnicas constructivas la norma se les derrumba
por invalidez. Esas tcnicas constructivas de la norma, desarrolladas por la reciente teora
de la argumentacin, no son slo reglas, sino tambin principios y valores
constitucionalizados, dctiles moldeables como todo valor, pero sistmicos e internos.
Es por esto por lo que nos vemos obligados a buscar su naturaleza, no en la propia norma
como quisiera un torpe positivismo analtico-, sino en un complejo sistmico, el
ordenamiento jurdico, simultneamente sistema real del mundo real y sistema axiolgico,

simultneamente reglado y valorizado, un sistema cerrado normativamente y abierto

cognitivamente. Tradicionalmente, la norma jurdica y el enunciado jurdico han ido
apareciendo completamente confundidos, confusin que parece remontarse al decir de
Luhmann, 1973 y 1984, pp. 70 a 83 a la imagen matemtica del mundo propia de los
principios de la poca moderna, donde s era vlido que las unidades de medicin, las
escalas y agregaciones, se pudieran escoger arbitrariamente y slo con la intencin de
usarlas. Pero tan pronto como la teora cuantitativa va ms all de s hacia lo cualitativo, ya
no se puede obviar por ms tiempo lo siguiente: que es el sistema mismo el que cualifica
los elementos de los que consta como elementos. Es decir, que una norma no es jurdica por
s, en cuanto unidad, sino que la cualificacin de una norma como norma jurdica proviene
del sistema de relaciones de validez. De otra forma todava: que un ordenamiento jurdico no
es un conjunto de normas vlidas, sino que una norma es vlida por pertenecer a un sistema
jurdico de validez; porque ste podramos decir la ha elegido como norma y no al
revs.
Tanto el anlisis funcional, como el paradigma de la complejidad o la diferencia conceptual
validez/vigencia rompen con la imagen analtica, mecanicista y atomista de la norma
jurdica. La norma ya no es el enunciado general y abstracto, puesto y positivo, en virtud
del cual si ilcito, entonces debe ser sancin. La norma es ahora ese elemento, precepto
o proposicin promulgada, ms un juicio de coherencia con el ordenamiento jurdico, incluidos en l los valores positivizados en su plano ms alto: la constitucin histrica,
indisponible para cualquiera de los tradicionales tres poderes, incluido el legislativo. La
norma ya no es una unidad dada, sino una cadena de unidades argumentadas de manera di nmica (competencia y procedimiento) y tambin de manera esttica (coherencia).
Si esto sucede con la teora de la norma, algo similar debe de suceder con la vieja
imagen de las fuentes. Ya no se trata de imaginar un manantial de validez que desde arriba
riega una pirmide. Se tratara ahora de pensar en una cadena de manantiales
retroalimentados. Si se observa bien, definir la norma, no como sustancia, sino como
efecto de la argumentacin encadenada, significa definir la norma como fuente y la fuente
como norma.
La pregunta ya no es qu se entiende por norma jurdica?, sino esta otra: qu se
entiende por sistema jurdico? Si la norma-elemento es ya una relacin de validez

establecida en el interior del sistema por autorregulacin, entonces el estudio de la validez

encuentra su lugar apropiado en la teora del ordenamiento y no en la teora de la norma.
Este es un argumento a favor de la importancia de la teora de sistemas jurdicos: slo en
ella la validez en particular, el problema de las fuentes de la validez y el fenmeno jurdico
en general encuentran su explicacin adecuada.
Pero atribuir esta posicin preeminente al sistema conducir a un conflicto
paradigmtico en el interior de la Teora del Derecho. Conflicto que puede expresarse
sintticamente como sigue: mientras que para la teora tradicional mecanicista, analtica
y atomstica- un ordenamiento jurdico se compone de normas jurdicas (de la misma
forma que un puzzle se construye con piezas, un reloj con muelles y tornillos, y un puente
con piedras), para la perspectiva constitucionalista avanzada o garantista y para la perspectiva compleja o sistmica, cuntica y holstica, normas jurdicas son aquellas que
forman parte de un ordenamiento jurdico, porque han sido validadas como tales por
mecanismos internos al sistema. En otros trminos: no hay ordenamientos jurdicos por que
existan normas jurdicas distintas de las normas no jurdicas, sino que existen normas
jurdicas porque existen ordenamientos jurdicos distintos de los ordenamientos no
jurdicos.
Creemos que estas afirmaciones abren una brecha formidable, y no slo en la teora de
la norma, sino tambin en la teora del ordenamiento jurdico. A aquel concepto tradicional
en virtud del cual un ordenamiento jurdico es una suma o conjunto de normas jurdicas,
debemos darle la vuelta como a un calcetn. Un ordenamiento jurdico es ahora un sistema
complejo capaz de seleccionar sus elementes para que acten como normas vlidas.
Los juristas tienden a creer que hay un derecho objetivo, compuesto de normas
objetivas, abstractas y generales, vlidas con independencia de que las apliquemos o no,
producidas por un subsistema de fuentes del que emanan normas producidas de una vez. Y,
sin embargo, las normas dependen de cmo las apliquemos. Incluso no existen hasta que
no las aplicamos. La norma no est dada, se construye para cada caso. No es un producto
del sistema de fuentes. No debe derivarse de aqu que aplicacin y norma sean trminos
sinnimos. Es cierto que no hay norma sin construccin de normas, pero la aplicacin e
interpretacin no son la norma.
Si uno se pregunta qu son los elementos (por ejemplo: tomos, clulas, acciones o

normas) de un sistema, en un primer momento podr responder que un elemento podra

definirse como la unidad que ya no puede descomponerse. As, la unidad de la norma
podra ser entendida como un hecho psicolgico que proviene de la fragmentacin de la
voluntad del legislador o del soberano en unidades mnimas que ya no pueden
descomponerse ms. Pero, en un segundo momento, ese orden interno del sistema jurdico
se desvanecer: basta con comprobar, como hemos sealado ya, que las normas a veces
son enunciados y a veces proposiciones, que a veces un mismo enunciado forma parte de
dos normas, que otras veces no hay norma aplicable (laguna), que a veces la norma se
disocia en varias, que nunca el aplicador del derecho elige entre unidades, sino que
selecciona entre relaciones posibles de enunciados, que como el quantum de energa la
norma se polidetermina bajo la mirada del observador, que dos observadores determinan
dos normas con los mismos elementos, etctera.
Desde la revolucin cuntica en Fsica ya es insostenible la tradicional idea del carcter
de sustancialidad ltima y ontolgica de los elementos. A diferencia de lo que supona la
tradicin, la unidad de un elemento no est nticamente dada. Ms bien empieza a
construirse como unidad a travs del sistema, el cual recurre a un elemento en tanto que
elemento para establecer relaciones. En las ciencias sociales se ha tardado ms tiempo en
poner en marcha esta desontologizacin y funcionalizacin de la idea de elemento, pero al
final tanto la teora de la norma jurdica como la teora de la accin propia de la sociologa
se han unido a esta perspectiva. Los socilogos ya saben que las acciones de los
protagonistas sociales deben su unidad a la red de relaciones del sistema social en el que se
constituyen. Y los juristas, por su parte, ya saben tambin que las normas son unidades
conceptuales, existen gracias a la trama de relaciones de validez del sistema de fuentes.
Sin embargo, ha de pasar mucho tiempo todava para desterrar del imaginario colectivo la
tesis escolstica en virtud de la cual el uno es ontolgicamente superior a la relacin (el dos),
porque el uno para existir slo necesita de s mismo, mientras que la relacin necesita del
otro. El paradigma de la complejidad sostiene, por el contrario, la superioridad del
pluralismo sobre el monismo, de la diversidad sobre la unidad, del sistema sobre el
elemento, de la relacin sobre la sustancia, etctera. Son evidentes las connotaciones
ontolgicas e incluso religiosas de este enfrentamiento entre lo viejo (que no acaba de morir)
y lo nuevo (que no acaba de nacer). Pero en sede de Teora del Derecho lo importante es,

sobre todo, subrayar la necesidad de relativizar los conceptos de fuente productora y de

norma jurdica como productos de un sistema de fuentes. Es as ya que la interpretacin, la
aplicacin y el razonamiento jurdico desempean un papel central en la teora de las
fuentes, pues la interpretacin y aplicacin de las normas son fuentes en s mismas y no
pueden ser entendidas en un sentido mecanicista.
De esta manera el concepto de fuentes no debe limitarse a contemplar las diversas
categoras normativas por su origen, sino que debe analizarlas en virtud de su relacin con
otras categoras, es decir, la confluencia de varios rganos, diversidad de procedimientos de
produccin, etctera. Lo que significa que cualquier teora de fuentes es parte de la teora del
ordenamiento, en la que la Constitucin como fuente principal del sistema, desempea
funciones de unificacin, validacin y de supremaca respecto al resto de las otras fuentes.
En conclusin, la identidad de las fuentes como la del tomo- est dislocada, dividida
entre el estatuto de unidad bsica y particular del ordenamiento jurdico y el estatuto de
generalidad. Su sustancia se disuelve, no es un pilar estable, sino un evento que puede
suceder as o de otra forma. Por tanto, el concepto de norma jurdica no se puede construir
como emergencia desde abajo, sino por constitucin desde arriba. Las normas son
jurdicas slo para los sistemas que las utilizan como jurdicas, y lo son nicamente a travs
de estos sistemas.
5.- CAMBIO DE LOS PARADIGMAS JURDICOS EN LA CONSTITUCIN DE
1999?
En el ocaso del siglo XX Venezuela present, uno de los ms interesantes y
desafiantes fenmenos que en el campo jurdico se pueden dar: el cambio de una
Constitucin. Los elementos muestran que la Constitucin de 1999 adopta una posicin de
sustituir una idea de derecho, tal como se establece en el acuerdo aprobado en fecha 9-9-1999, la
cual afirma que:
, se trata de la sustitucin pacfica de una idea de derecho por otra, se buscan
en la sustantividad misma de la sociedad, los valores escondidos ya bajo los
escombros de un orden jurdico y poltico que se ha desplomado. La revolucin
constituyente venezolana no es violacin del derecho, es una transformacin
radical de su estructura, pues se haba vaciado su contenido de libertad y
democracia, se trata de la creacin de un orden nuevo que sustituya la idea de

derecho dominante ya deslegitimada, (Asamblea Nacional Constituyente,

Sesin Ordinaria del da jueves 9 de septiembre de 1999; 45)

La Constitucin venezolana de 1999 contiene normas y principios que introducen cambios

muy significativos en nuestra tradicin poltica y jurdica; cuando los consideramos desde una
perspectiva de conjunto se advierte la presencia de una visin del derecho que guarda diferencias
notables con la que hasta el momento haba prevalecido en la vida del pas. Es decir, implica la
ruptura con el orden anterior. Entre los miembros de la asamblea, tal vez ninguno explicita con
tanto nfasis este concepto como la constituyente Blancanieve Portocarrero. En la sesin del 07
de agosto de 2009 sostiene que:
Nosotros estamos en algo que va ms all de la teora constitucional, de la
ruptura constitucional. Estamos en algo que va mucho ms all de la teora.
Estamos en un nivel metaterico del proceso jurdico y del pensamiento jurdico
venezolano, estamos en presencia de una ruptura epistemolgica, de una ruptura
de episteme jurdico, de una ruptura filosfica, de una concepcin diferente, de
una visin filosfica del proceso
yo doy metodologa de la ciencia en los posgrados, y les he dicho a mis
alumnos desde hace ms de diez aos que estamos transitando silenciosamente
una ruptura del sistema jurdico. Que el cartesianismo se est enterrando por su
propio peso, que la linealidad del derecho est muriendo, que Kelsen no puede
seguir gobernando al mundo con esta teora jurdica pura. Que la jerarquizacin,
donde los sujetos y los ciudadanos son receptores de rdenes de mandatos, de
resoluciones, donde no participan, no la comprenden y, por supuesto, no la
respetan
De lo que s tenemos que enfrascarnos con un gran coraje, con una gran fe, con
una gran cultura, cientfico-jurdica, poltico-econmico-social, es realmente
cmo crear el episteme jurdico, el nuevo episteme jurdico que va a
retroalimentar esta Constitucin, (Asamblea Nacional Constituyente, Sesin
Permanente del da sbado 7 de agosto de 1999; 25)

La nocin sealada aparece igualmente en intervenciones del constituyente Roberto

Jimnez quien establece lo siguiente:
creo que si hay una revolucin que podemos decir es parecida a sta y es la
revolucin pacfica de la fsica clsica, a fines del siglo pasado y principios del
presente.
Esa revolucin de la fsica clsica ech abajo los llamados falsos absolutos de la
fsica clsica, apareci el electromagnetismo unido a la mecnica clsica, la teora
cuntica, etctera, y eso trajo una transformacin de tal magnitud que dio pie,
desde el principio de siglo, al desarrollo de la lgica y las matemticas que han
desembocado en esta era digital que vivimos actualmente, y a nadie despus de
principios de siglos, cuando la teora de la relatividad estuvo en todo, hasta en la
moda femenina, se le hubiese ocurrido volver atrs, a decir que la velocidad de la
luz es infinita, a decir que existe el ter o a decir que existen tantos falsos
absolutos que haba anteriormente y es lo que parece pretender mucha gente aqu,
cuando quieren volver al pasado, a anteriores constituciones, etctera
Eso es lo mismo, son cosas que no tienen fundamento y en consecuencia ese es
un estado de derecho pasado, que como dijo Blancanieve, hay que pensar que
estamos en una ruptura epistemolgica y as en el mismo proyecto de
Constitucin que nos ha presentado el Presidente, dice que cambia el estado de

derecho por el estado de justicia, (Asamblea Nacional Constituyente, Sesin

Permanente del da sbado 7 de agosto de 1999; 41)

En la intervencin del constituyente Hermann Escarr, seal, por su parte que: "
estoy ganado a que este proceso constituyente, originario, subversivo, tiene el deber adems del
derecho, de construir nuevos paradigmas"
En este sentido el tratadista Molina Galicia (2008; 41) establece que:
, no se trata slo de un cambio en el texto de la Constitucin,
sino que adems, nueva manera de entender el Derecho, que ya no puede ser
asumido bajo el mtodo positivista. Cules son las consecuencias de este
cambio? La primera, es que los derechos hoy valen independientemente de la
ley y la segunda es que para hacer valer los derechos, e interpretar y aplicar el
Derecho es indispensable ir ms all de lo que la ley y la doctrina puedan decir o
dejar de decir, es preciso acudir a la jurisprudencia constitucional como
mecanismo capaz de adaptar adecuar la norma a la realidad del caso concreto, y
de utilizar la justicia para buscar la solucin normativa a travs del principio de
proporcionalidad y equidad.

Ahora bien, de acuerdo con las investigaciones realizadas intento poner de relieve
que los debates tericos y doctrinales sobre las fuentes en nuestro sistema de derecho, no
fueron realizados en su debida profundidad por los constituyentistas, obedeciendo

preferencias fortuitas e inmotivadas, no se releja en las discusiones de las Sesiones de la

Asamblea Nacional Constituyente, ninguna postura terica o doctrinaria en el paradigma
constitucionalista sobre el fruto de las propias transformaciones polticas y sociales que
acompaan el devenir de las metamorfosis actuales que se estn produciendo en
el mbito de las fuentes del Derecho tanto a nivel local como internacional.

La realidad socio-poltica-econmica-jurdica nos ha mostrado la profundidad de

esos cambios y mutaciones que ha determinado un desbordamiento de su propia
significacin. El fenmeno de este desbordamiento de las fuentes representa la ms
evidente proyeccin jurdica de las transformaciones de nuestro Estado de Derecho y de
justicia y la cuestin bsica a se concreta en que la metamorfosis y consiguiente crisis de
esa concepcin de las fuentes del Derecho, no ha hallado los pertinentes marcos
conceptuales para ser adecuadamente explicada por la teora jurdica.
Por el contrario, nuestros

juristas y legisladores del siglo XXI

no son an

conscientes de esa superacin del marco territorial de los Estados nacionales, en lo que atae
al significado y operatividad de sus sistemas normativos, de lo cual el nuevo paradigma
terico de las fuentes del Derecho implica la superacin del viejo modelo construido a partir

de las fronteras jurdicas nacionales. Guste o no, vivimos en un mundo en el que los destinos
de las naciones estn estrechamente relacionados entre s en cuanto se refiere a sus fuentes
jurdicas. Los esquemas rgidos de interpretacin de las fuentes, basados en la soberana
estatal, en las fronteras nacionales y en compartimentos explicativos cerrados no pluralistas
ni multiculturales, son del todo inadecuados e insuficientes para captar los problemas de
nuestro tiempo. Aunado a lo anterior an existe la tendencia a pensar, porque as se ha fomentado,
que el sistema de fuentes que rige la experiencia jurdica es exactamente como el artculo 4
del Cdigo Civil estipula. Que se y el resto de los Cdigos constituyen, como hace un siglo,
el perfecto canon de lo jurdico.
Pocos llegan a conocer entonces que quienes les explican la Codificacin estn al
tanto de que la nuestra, con las fuentes desbordadas es, por el contrario, la Edad de la
Descodificacin6. Y eso altera profundamente no el contenido de la normas, pero s las
generalizaciones simblicas, los modelos heursticos, los valores y los ejemplos
compartidos.
Sea cual fuere la explicacin que finalmente adoptemos sobre este fenmeno,
cualquier deliberacin que se precie de actual relativa a las fuentes jurdicas, requiere un
enfoque universal, un conocimiento del Derecho comparado y la apertura hacia los nuevos
marcos tericos requeridos por la nueva situacin.7
Sion embargo de acuerdo con Gonzlez Ordovs8:
Si de algn modo algo afecta o altera el sistema de fuentes, es seguro que
acabar por expandirse al resto del ordenamiento ms pronto que tarde, como las
ondas en el agua. Y es que es ste de las fuentes del Derecho positivo el
problema crucial de toda reflexin jurdica, punto central de la Filosofa del
Derecho en torno al cual converge toda la complejidad de sus temas.
Segn Adolfo Rav, en los pases en que las fuentes del Derecho son mltiples
() las crisis jurdicas son ms fciles de superar. Una de dos, o ha fallado el
pronstico de Rav o las mltiples fuentes de nuestro Derecho y el de nuestro
entorno no son tan mltiples como su nombre indica.
Casi a rengln seguido sigue el autor: en cambio, en donde de acuerdo con la
frmula ambiciosa que se usa, la ley impera soberana, esto es, donde el concepto
de Derecho se ha identificado con el de la ley, el nico medio con el que se cree
poder resolver una crisis del Derecho es el de emitir nuevas leyes. Rav al

6 Irti, Natalino.- La Edad de la Descodificacin, tr. Luis Rojo Ajuria, Barcelona, Bosch, 1992.
7 Prez Luo, Antonio-Enrique: El desbordamiento de las fuentes del Derecho;
La Ley, Madrid , 2011
8 Gonzlez Ordovs, Mara Jos.- Ineficacia, anomia y fuentes del derecho; INSTITUTO DE DERECHOS
HUMANOS, BARTOLOM DE LAS CASAS, UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID; DYKINSON

fetichismo de la ley de colapsar y no resolver el problema, a base de emitir y

amontonar leyes sobre leyes

Como corolario de lo anterior, es evidente que existe una crisis de certeza y de

racionalidad de la ley, pues la sobreabundancia actual de leyes, ciertamente, ha producido
dos efectos igualmente negativos: por un lado, hace que el ciudadano comn y los mismos
operadores jurdicos estn cada vez ms desorientados ante la inflacin legislativa de
nuestra poca, con el consiguiente dficit en el conocimiento del derecho; por otro, es
evidente que la superproduccin de leyes disminuye tambin la posibilidad de su formacin
esmerada y ponderada, y propicia la creacin de leyes no contundentes, ambiguas, ilegales,
inconstitucionales, farragosas, y en este sentido irracionales que producen inseguridad
jurdica e injusticia.
Visto de esta manera, existen dos razones, que no obstante, justifican una revisin profunda
del tema: el estado de inseguridad hoy existente, por un lado, y el modo cmo la doctrina lo
analiza, por otro.
Hoy, el nivel de inseguridad jurdica asumi un grado nunca antes alcanzado. Los
trminos complejidad, oscuridad, incertidumbre, indeterminacin, inestabilidad
y discontinuidad del ordenamiento jurdico sirven para ilustrar ese momento.
Se llega al punto de hablar de lluvia de leyes (Gesetzesflut), histeria legislativa
(Gesetzgebungshysterie) y caos legislativo (Gesetzgebungschaos). Adems, se habla de
huracn normativo, incontinencia legislativa, aluvin de normas y orga en la
produccin de leyes. Sealar el carcter inestable, efmero y aleatorio del Derecho se
convirti en algo incluso hasta banal9.
Por qu tamaa inseguridad? Se puede, nica y exclusivamente con la finalidad de fijar
un punto de referencia inicial que justifique este estudio, apuntar causas de naturaleza social
y causas de naturaleza jurdica para la referida inseguridad hoy existente.

9 vila Humberto: Teora de la seguridad jurdica, Ctedra de cultura jurdica Marcial PonsMadrid |
Barcelona | Buenos Aires 2012.

BIBLIOGRAFA
-ALCHOURRON, C. Y BULYGIN, E. (1981), La concepcin expresiva de las normas,
en C. Alchourron y E. Buligyn, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991.
-ALEXY, R. (1978), Teora de la argumentacin jurdica: la teora del discurso racional como
teora de la fundarnentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
-ATIENZA, M. (1989b), Contribucin para una teora de la legislacin, Doxa 6, pp. 385403-(1997), Contribucin a una teora de la legislacin, Madrid, Ci- vtas.
-CARACCIOIO, R. A. (1988), El sistema jurdico: problemas actuales, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DERIVADOS DE LOS VALORES SUPERIORES

Los principios constitucionales pueden ser definidos como aquellos principios
generales del Derecho, que derivan de los valores superiores, en
cuanto que especificacin de los mismos, que vienen reconocidos en el
mbito de las normas constitucionales.
Los principios constitucionales que actan como garantas normativas de los
derechos fundamentales son los siguientes:
El principio de sujecin de todos los poderes del Estado y de los
ciudadanos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico.
(Artculo 9.1. de la CE, reiterado en el artculo 53.1 de la CE.)
El principio de legalidad, que aparece consagrado, por vez primera,
en los artculos 4, 5 y 6 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.
En virtud de este principio se pretende que toda actuacin de los tres
poderes del Estado - ejecutivo, legislativo y judicial- se someta
necesariamente a lo prescrito por la ley.
El principio de legalidad se manifiesta, en consecuencia, en una
cudruple dimensin:
1. El reconocimiento del principio de la jerarqua normativa, que
significa que una norma inferior no puede contradecir otra de
rango superior, de tal manera que si se produce un desajuste
entre una norma respecto de otra de rango superior, habr que
resolver la cuestin acudiendo siempre a la norma de rango
superior.
En el sistema jurdico espaol este principio est reconocido en el
artculo 9.3. de la CE en relacin al artculo 9.1. de la CE, en el
artculo 1.2 del Cdigo civil espaol vigente y en el articulo 6 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, que establece que

Los jueces y tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier

otra disposicin contrarios a la Constitucin, a la Ley, o al principio
de jerarqua normativa.
2. El reconocimiento del principio de la supremaca de la ley, que
es concrecin del principio anterior. En virtud de este principio la
ley se impone a cualquier otra norma. Tambin se le denomina
principio de "legalidad mnima", porque exige nicamente que la
Administracin respete la ley vigente, pero sin que ello suponga
que sta dispone de un mbito material de reserva.
El principio de supremaca de la ley est reconocido en e nuestro
sistema juridico espaol en tres artculos de la Constitucin de
1978:
a. El artculo 9.3. que reconoce el principio de jerarqua
normativa.
b. El artculo 97 que establece el sometimiento de la potestad
reglamentaria a la Constitucin y a las leyes.
c. El artculo 103.1. que impone la sujecin de toda actuacin
administrativa a la Ley y al Derecho.
3. El reconocimiento del principio de reserva de ley que significa en
algunos ordenamientos jurdicos que la regulacin que determine
el estatuto bsico de derechos fundamentales slo ser realizada
travs de leyes, quedando fuera de las competencias del
gobierno. Principio que viene reconocido en el sistema jurdico
espaol en el artculo 53.1 de la CE.
Este principio significa lgicamente la prohibicin de regulacin de
los derechos fundamentales por decreto-ley (art. 86.1. de la CE) y
por decreto legislativo (art.81.1. de la CE).
4. El reconocimiento del principio de la validez normativa de la
Constitucin. Esta es norma jurdica de aplicacin directa y no
mero conjunto o reunin de principios programticos o polticos.(3)
El principio de legalidad va unido ntimamente a otros principios
normativos que actan tambin como garanta de los derechos
humanos. Que son a los que se hace referencia a continuacin.
El principio de la rigidez constitucional que significa que la
Constitucin entendida como norma superior en la jerarqua normativa,
no puede ser modificada por va legislativa ordinaria. De este modo, el
antiguo principio de la supremaca de la ley se ha visto sustituido por el

principio de la supremaca de la Constitucin. Lo cual significa la

inalterabilidad del catlogo de derechos y libertades, ya que stos
representan, en definitiva, el fundamento de la legitimidad del Estado.(4)
En el sistema jurdico espaol este principio est implcito en el artculo
168 de la CE, que prev una serie de requisitos para la reforma
constitucional.
El principio del control jurisdiccional de los actos legislativos. Lo
cual supone el control de la legalidad de los reglamentos (Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa).
El principio de control jurisdiccional de los actos administrativos.
Este principio significa:
1. Que los Tribunales controlan la legalidad de la actuacin de los
rganos administrativos.
2. Que los Tribunales controlan que la actuacin de los rganos de la
Administracin sea conforme a los fines justificadores de la
misma.
3. Que los particulares puedan reclamar ante los Tribunales ante una
actuacin ilegal de la Administracin que suponga lesin de sus
derechos. Este principio supone el derecho a ser indemnizado
como
Que los particulares puedan reclamar ante los Tribunales ante una actuacin
ilegal de la Administracin que suponga lesin de sus derechos. Este principio
supone el derecho a ser indemnizado como resultado de cualquier accin de la
dministracin que suponga una lesin de derechos, tal y como reconoce - en el
sistema jurdico espaol- el artculo 106.2 de la Constitucin:
Los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho
a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus
bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la
lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos.
En el derecho comparado encontramos disposiciones constitucionales
similares. As, por ejemplo, el artculo 39 de la Constitucin de Paraguay,
de 22 de Junio de 1992, establece:
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada justa y adecuadamente
por los daos o perjuicios de que fuese objeto por parte del Estado. La
ley reglamentar este derecho.

 El principio de respeto del contenido esencial de los derechos

fundamentales, que implica que el desarrollo normativo de los mismos
debe respetar, en cualquier caso, su contenido esencial.
Lo cual se traduce, a su vez, en que las limitaciones normativas
establecidas por el legislador ordinario no deben sobrepasar los lmites que
por su propia naturaleza tienen los derechos fundamentales. Supone, en
consecuencia, que las limitaciones que establezcan las leyes a su ejercicio
deben estar establecidas dentro de ese contenido esencial de tal manera que
el derecho no resulte cercenado o impracticable. A los lmites y limitaciones de
los derechos fundamentales nos hemos ocupado en el captulo dedicado al
contenido de los derechos humanos.
Este principio est reconocido en el artculo 53 de la CE, que est inspirado
directamente por el artculo 19.2 de la Ley fundamental de Bonn.
El significado del contenido esencial, reconocido pero no explicitado por la
norma constitucional, ha sido manifestado por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol. Segn el Tribunal Constitucional para delimitar el
contenido esencial caben dos caminos:
1. Acudir a lo que suele llamarse "naturaleza jurdica", estableciendo, dice
el Tribunal Constitucional, "una relacin entre el lenguaje que utilizan las
disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el
metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente
admitidas entre los juristas..." En este supuesto el contenido esencial se
compone de "aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias
para que el derecho sea reconocible" como tal derecho.
2. El segundo camino se centra en los intereses jurdicamente
protegidos."Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido
del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses
jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos".
Las dos vas de concrecin del contenido esencial son complementarias.
Es importante subrayar (5), que el principio del contenido esencial tiene
carcter absoluto; es decir, que cualesquiera que fuesen las circunstancias
invocadas para la limitacin del derecho, ste ha de conservar siempre sus
rasgos esenciales.
El Principio de aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales. El
artculo 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1985
proclama la proteccin directa e inmediata de los derechos
fundamentales: los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II

del Ttulo I de la CE, que vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y

Tribunales y estn garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos.
La Sentencia del Tribunal Constitucional espaol de 10 de Febrero de 1986 dice
expresamente (fundamento jurdico 3) que:
Los derechos proclamados en los artculos 14 a 38 son de aplicacin directa e
inmediata, sin perjuicio de que un posterior desarrollo legislativo pueda regular
su ejercicio.
El principio de publicidad de las normas, que es expresin y
concrecin del valor superior de la seguridad y que viene reconocido en
el artculo 9.3. de la CE y en el artculo 2.1 del Cdigo civil espaol
vigente.
El principio de la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables. Principio reconocido en el artculo 9.3
de la CE. Significa que las disposiciones jurdicas no se aplicaran a
situaciones nacidas con anterioridad a su promulgacin y publicacin.
El principio de la irretroactividad de las normas restrictivas de
derechos fundamentales.
El principio de responsabilidad de los poderes pblicos. (Articulo
9.3. de la CE y 106.2 de la CE)
El principio de interdiccin de la arbitrariedad.
Los artculos 9.3 y 103.1 de de la CE reconocen este principio.
El artculo 9.3. establece:
La Constitucin garanatiza...la responsabilidad y la interdiccin de la
arbitrariedad de los poderes pblicos.
El articulo 103.1, por su parte, establece:
La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y
acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin, con sometimiento pleno a la ley al
Derecho.
Este principio supone la prohibicin general de actuaciones ilegales
o abusivas (desviacin de poder), por parte de los poderes pblicos.
Las actuaciones abusivas se pueden definir como aquellas en las que la
administracinm acta con abosluto desprecio y abandono del inters
general, frente al particular, as como con olvido de las normas y

principios objetivos en que debe basarse toda resolucin ( Sentencia del

Tribunal Supremo espaol de 6 de Julio de 1959).
El principio de separacin de poderes. Tanto en el pensamiento liberal
(Locke, Montesquieu) como en el artculo V de la Declaracin de
Derechos del Buen pueblo de Virginia, de 1776, como tambin en el
artculo 16 de la Declaracin De Derechos del Hombre y del Ciudadano,
de 1789, el principio de divisin de poderes aparece como una garanta
de los derechos fundamentales.
Hoy sigue siendo una garanta importante de los derechos, en la medida
en que es al poder ejecutivo a quien corresponde hacer cumplir los
requisitos del orden pblico como lmite de ejercicio de los derechos
fundamentales. Y sin embargo, es evidente que en mltiples ocasiones
los procedimientos utilizados por el poder ejecutivo, especialmente
polica y ejrcito son contradictorios con la funcin sealada. Por eso, se
puede afirmar que el principio de separacin de poderes contina siendo
un instrumento adecuado para la proteccin de los derechos
fundamentales contra los abusos del poder ejecutivo.(6)
Este principio est implcitamente reconocido en el artculo 1.1 de la CE,
en la medida de que uno de los elementos bsicos de todo Estado de
Derecho -como reconoce unnimemente la doctrina- es el principio de
separacin de poderes.
El principio de la independencia del poder judicial. Este es un
principio complementario del anterior e imprescindible para garantizar la
efectividad de los derechos humanos. Principio que viene reconocido en
el artculo 117.1 de la CE y en los artculos 1, 12 y 13 de la Ley orgnica
del Poder Judicial.