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Mdulo 4

Lectura 6
Contratos Administrativos

Materia: DERECHO PUBLICO


Profesora: Ab. Paula Altamirano

1. Contratos Administrativos
4.1 Concepto y elementos.
ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA CONTRATACIN
ADMINISTRATIVA

Como primera aproximacin a la idea de lo que es la contratacin


administrativa, conviene hacer una breve referencia al proceso evolutivo a
travs del cual se llega a la Administracin Pblica actual.
Histricamente, la Administracin Pblica funciona ms bien como un
aparato meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sin
someterse a las normas jurdicas en su funcionamiento.
A raz de la Revolucin Francesa (1789), la soberana de un pas deja de
residir en el monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo lo que implica
una consecuencia fundamental: la Administracin pasa a estar al servicio
del ciudadano y su funcionamiento queda sujeto a normas jurdicas.
Sin embargo, el ncleo esencial de esa primera Administracin moderna
segua girando, fundamentalmente, en torno a unas actividades
especficamente pblicas, sin correspondencia posible con la actividad de
los particulares, por lo que las normas jurdicas destinadas a regular su
funcionamiento tenan que ser, necesariamente, de exclusiva aplicacin a
la Administracin.
Estas normas especficamente pblicas, al irse desarrollando e
incrementando, con el tiempo dieron lugar al nacimiento de una rama
especial del Derecho, el Derecho administrativo, en cuanto Derecho
regulador del funcionamiento y de los derechos y obligaciones de la
Administracin Pblica, diferenciado del Derecho privado, cuyo mbito
queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre particulares.
En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existan los
contratos administrativos como figura jurdica peculiar, ya que el aparato
administrativo era autosuficiente para atender por s mismo las
necesidades de la sociedad en el reducto sector de la sociedad en que
intervena.
Entonces, cmo nacieron los contratos administrativos como contratos
dotados de una regulacin distinta a la de los contratos privados?
Para ello, fue necesario que se produjera un proceso de profunda
evolucin en el que, partiendo inicialmente de un grado muy reducido de
intervencin administrativa, se va evolucionando hacia un volumen muy
elevado de actuaciones pblicas en todas las reas que afectan al
funcionamiento de la sociedad y cuyas etapas ms significativas fueron las
siguientes:
1. Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolucin Francesa era
acrrimamente liberal, lo cual supona la menor injerencia posible de la
Administracin en los asuntos privados de los ciudadanos. Esto, unido a la
Revolucin industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, hizo nacer lo
que conocemos por capitalismo, que en poco tiempo llev a extremo la
explotacin de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar
situaciones sociales insostenibles.

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2. El resultado de aquel proceso provoc en la mayora de pases
europeos, el surgimiento de focos prerrevolucionarios que, reaccionando
contra el liberalismo capitalista, propugnaban el predominio absoluto de los
intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del Estado sobre los
intereses particulares de cada individuo.
Tras estos estallidos revolucionarios, la concepcin del Estado empieza a
evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho,
es decir, un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayora de
los ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte,
la actividad econmica privada, fortaleciendo las infraestructuras y el
entramado econmico y social del pas y, por otra parte, interviene
corrigiendo desigualdades y prestando un mayor nmero de servicios a los
ciudadanos.
Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado
provoca que la Administracin Pblica necesite utilizar, cada vez ms, la
contratacin con particulares para hacer frente a la realizacin de
determinados servicios y, por fin, cuando tales contrataciones se
generalizan, surgen definitivamente los contratos administrativos,
diferenciados de los contratos civiles, con una regulacin especfica propia,
determinada por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la
Administracin como organizacin y las peculiaridades derivadas del
inters pblico y de la posicin dominante de la Administracin.

CONCEPTO DE CONTRATO EN CDIGO CIVIL


El Estado requiere prestaciones y necesita de bienes (cosas y derechos).
Tratndose de un ente moral su actuacin se concreta a travs de las
personas fsicas que integran sus rganos internos (funcionarios y agentes
pblicos). A su vez, la satisfaccin de su funcin especfica: el bien
comn, reclama la realizacin de actividades, las que para concretarse
precisan de cosas y derechos.
Para procurar tales fines administrativos el Estado puede, intervenir por s
mismo en concretar la adquisicin de bienes o requerir la colaboracin de
terceros para conseguirlos. A la vez, la colaboracin requerida para tal fin
puede ser forzosa o voluntaria: la primera importa la creacin de una carga
pblica o prestacin personal obligatoria (incautacin de un vehculo
privado para afrontar una situacin urgente de emergencia que no puede
resolverse por otro medio; expropiacin, etc.); en la segunda forma se
ubican los contratos administrativos.
Lo expuesto indica que el Estado no se basta a s mismo y necesita de la
concurrencia de otros sujetos, pblicos o privados, para la satisfaccin de
sus cometidos y finalidades. La opcin de uno u otro medio depender de
las circunstancias de hecho o de la naturaleza de la prestacin que
requiera el Estado en cada caso.
Dado que, como hemos visto en los antecedentes histricos de la
contratacin administrativa, el origen y esencia de los contratos
administrativos est en el contrato civil o privado, no podemos obviar una
referencia, aunque breve, al concepto de contrato en el Derecho civil.
Segn el Art. 1089 del Cdigo Civil, "las obligaciones nacen de la Ley, de
los contratos y de los actos y omisiones ilcitos en que intervenga cualquier
gnero de culpa o negligencia".

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As pues, jurdicamente, las obligaciones nacen por imposicin de una ley


o bien por la propia voluntad de una persona de contraer obligaciones
respecto de otra, mediante un contrato.
El contrato se configura as como una de las fuentes de obligaciones
jurdicas y, en este sentido, el propio Cdigo Civil, en su Art. 1254, lo
define diciendo que "el contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o
prestar algn servicio".
Ahora bien, quizs con esta definicin no quede an perfectamente
delimitado el concepto de contrato, en un sentido jurdico estricto, que
permita diferenciar, ntidamente y con carcter general, un contrato de lo
que sera un simple acuerdo de voluntades carente de tal naturaleza.
Teniendo en cuenta el conjunto del articulado del Cdigo Civil al respecto,
los matices que realmente definen a un acuerdo de voluntades como un
contrato radican fundamentalmente en lo siguiente:
Se ha de producir un intercambio de obligaciones recprocas entre
las partes intervinientes en el contrato.
La autonoma de la voluntad de las partes est condicionada por
una serie de normas de carcter pblico, tendentes a proteger tanto
los derechos de los contratantes como los intereses generales de la
sociedad.
Por lo que venimos analizando no es fcil llegar a un concepto claro y
tcnico de los contratos administrativos. Podramos decir que los contratos
administrativos o contratos del Estado, son una especie dentro del gnero
de los contratos, con caractersticas especiales tales como que una de las
partes intervinientes es una persona jurdica estatal, que su objeto es un fin
pblico y que la administracin puede ejercer sus prerrogativas si ello es
necesario.
Entonces definimos a los Contratos Administrativos como el acuerdo de
voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un
rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le
competen con otro rgano administrativo con un particular o administrado
para satisfacer finalidades pblicas.
DIFERENCIAS CON OTRAS EXTERIORIZACIONES DE LA VOLUNTAD
ESTATAL:
a.- Entre el Contrato Administrativo y Acto Administrativo: este constituye
una decisin unilateral de la Administracin Pblica, siendo que para su
existencia y eficacia jurdica resulta irrelevante la voluntad del
administrado. En cambio el contrato administrativo es un acto jurdico
negocial, cuya existencia supone el acuerdo de partes.
b.- Entre el Contrato Administrativo y Reglamento: Estos son declaraciones
de voluntad unilateral, de contenido general, que nacen a la vida jurdica
con total independencia y an en contra de la voluntad de los
administrados.
c.- Entre el Contrato Administrativo y los Actos Administrativos Complejos:
los actos administrativos complejos expresan la conjuncin o fusin de la
voluntad de dos o ms rganos administrativos, con la caracterstica que
stas voluntades no slo persiguen un nico y mismo fin sino que adems,
para lograr ese fin, se unifican, se hacen una sola cosa. Normalmente en el

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acto complejo intervienen distintos rganos que tienen competencias
diferentes (Vg.: una ley es sancionada por el Congreso y requiere, para
tener vigencia, su promulgacin por el Poder Ejecutivo).En los contratos
administrativos hay fines e intereses contrapuestos.
d.- Contratos Administrativos y Actos Administrativos Colectivos: los actos
administrativos colectivos son aquellos en los que intervienen varios
rganos estatales que persiguen fines coincidentes (Vg.: La AFIP y el
Banco Central emiten un documento vinculado al control de la circulacin
de ciertos bienes o negocios financieros).
MODALIDAD DE CONTRATOS
Visto el concepto jurdico de contrato, resulta interesante hacer una breve
referencia a los dos grandes grupos en los que se suelen englobar las
distintas modalidades de contratos, en funcin de los sujetos que en l
intervienen y de la normativa que les es de aplicacin.
Por un lado, tenemos los contratos privados, que son aquellos en que las
partes intervinientes persiguen intereses meramente particulares y se
mantienen en situacin de igualdad respecto a los derechos y obligaciones
recprocos que nacen del contrato. Tales contratos privados, estn
regulados, con carcter general, por el derecho civil y, con carcter
especial, por el Derecho mercantil y el Derecho laboral.
Junto a los contratos privados, completan el marco jurdico contractual los
llamados contratos administrativos a los que, por intervenir como sujeto
del contrato una Administracin Pblica e incidir determinadas
circunstancias directamente relacionadas con la satisfaccin de
necesidades de carcter pblico, se les otorga una regulacin especfica
sujeta al derecho administrativo.
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
El contrato administrativo es una de las formas jurdicas administrativas por
las que se exterioriza la voluntad administrativa. Los autores le denominan
de diversa manera, contrato pblico, contrato de la administracin o
contrato del Estado.
Roberto Dromi expresa que el contrato administrativo puede ser analizado
como un instrumento de colaboracin administrativa, ya que la
administracin suma a particulares, previa seleccin legal, a fin que por
medio de este instrumento el particular pueda colaborar al cumplir el objeto
del contrato en la concrecin del bien comn.
Tambin se lo puede considerar como tcnica de transformacin del
Estado, lo que se advierte en las Leyes 23.696 y 23.697 sobre Reforma del
Estado, cuyo Artculo 6 faculta al Estado para transformar la tipicidad de
todos los entes, empresas y sociedades del Estado, permitiendo la
transferencia de la realizacin de esas actividades a particulares por medio
del contrato de concesin de obra o de servicios pblicos, configurndose
de esta manera las llamadas privatizaciones.
El contrato administrativo es una subespecie del contrato en general, que
resulta modificado en su rgimen jurdico debido a la calidad de los sujetos
intervinientes y de la finalidad que persigue.
El contrato es una de las formas jurdicas de la funcin administrativa. En
su consecuencia, por una relacin de especie a gnero, en la preparacin

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y ejecucin de los contratos de la Administracin se aplica el rgimen
jurdico de la funcin administrativa. Ahora bien, en el rgimen jurdico de
tal funcin, como principio de ella, encontramos el procedimiento
administrativo, es decir, las reglas que rigen la intervencin de los
administrados interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad
administrativa.
Por todo ello hay que aplicar en la contratacin administrativa las normas
del procedimiento administrativo. Ms an, el procedimiento de
contratacin administrativa es un procedimiento.
En ese sentido podemos afirmar que los contratos de la Administracin se
rigen predominantemente por el derecho pblico, pero los hay tambin
regidos en parte por el derecho privado. As, estn ms prximos al
derecho civil (ms lejanos del derecho administrativo), los contratos de
cesin, permuta, donacin, locacin, compraventa, mandato, depsito,
fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario,
estn ms cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o
funcin pblica, emprstito, concesin de servicios pblicos, concesin de
obras pblicas, obra pblica y suministro.
DEFINICIN
Es una declaracin de voluntad comn, productora de efectos jurdicos,
entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la funcin administrativa y
un particular u otro ente pblico.
Ahora bien, realicemos un anlisis de la definicin planteada:
Es una declaracin de voluntad comn: En el sentido de que se requiere la
voluntad concurrente del Estado (manifestada a travs de un rgano
estatal) o de otro ente en ejercicio de la funcin administrativa, por una
parte y de un particular u otro ente pblico (estatal o no estatal), por otra.
Es un acto bilateral que emana de la manifestacin de voluntad coincidente
de las partes: En tanto es una declaracin volitiva, no una actuacin
material, difiere del hecho de la Administracin y en cuanto importa una
concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo,
que por esencia es unilateral.
Productora de efectos jurdicos: El contrato de la Administracin, determina
recprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurdicos propios,
directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la
Administracin) y de manera individual para cada una de las partes (por
oposicin a los reglamentos, que producen efectos jurdicos generales).
Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la funcin administrativa:
Cualquiera de los tres rganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede
celebrar contratos administrativos (Arts. 75, Incs. 4 y 5, 100, Inc. 1, 113 y
114 Inc. 3, CN). Los rganos estatales intervinientes pueden corresponder
a la Administracin central o a entes descentralizados. Pero tambin
celebran contratos administrativos los entes pblicos no estatales y los
entes privados que ejercen tcnicamente la funcin administrativa por
delegacin estatal.
Y un particular u otro ente pblico: El contratista puede ser un particular
(persona fsica o jurdica) u otro ente pblico (estatal o no estatal). En este
segundo caso estaramos ante un contrato interadministrativo.

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La caracterizacin del contrato de la Administracin resulta:
a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios pblicos cuya
realizacin y prestacin constituyen precisamente los fines de la
Administracin;
b) de la participacin de un rgano estatal o ente no estatal en ejercicio de
la funcin administrativa y
c) de las prerrogativas especiales de la Administracin en orden a su
interpretacin, modificacin y resolucin. Conceptualmente entendemos
que contrato administrativo es toda declaracin bilateral o de voluntad
comn, productora de efectos jurdicos entre dos personas, de las cuales
una est en ejercicio de la funcin administrativa.
CARACTERES Y RGIMEN JURDICO:
Al igual que en los contratos del derecho privado, en el contrato
administrativo encontramos los mismos elementos fundamentales que son:
sujeto, consentimiento, objeto, causa, forma y finalidad. Tambin coinciden
con los elementos del acto administrativo; ellos hacen a la existencia y
validez del contrato.
SUJETOS O PARTES DEL CONTRATO:
Desde ya la existencia de un contrato presupone la existencia de los
sujetos cuyas voluntades creadoras dan nacimiento al contrato
administrativo. A los sujetos entonces puede considerrselos como
elementos del contrato, o como la condicin necesaria para su existencia.
En todo caso, siempre una de las partes en el contrato administrativo ser
un ente pblico actuando en ejercicio de la funcin administrativa. Es decir,
contratante es entonces la Administracin Pblica, en cualquiera de sus
grados o clases (entes centralizados o descentralizados); y cocontratante,
los particulares (personas fsicas o jurdicas), o tambin la misma
administracin
(personas
jurdicas
pblicas
u
otros
entes
descentralizados), en cuyo caso habr contrato o negocios
interadministrativos.
En cuanto al Contratante debe analizarse en primer lugar la competencia
del rgano administrativo que dispone la contratacin, saber si tiene
facultades para ello.1
La competencia surge de la ley o el reglamento y refiere a los fines que el
rgano puede y debe atender como tambin lo que puede o no hacer
respecto de los administrados.
Los preceptos que habilitan a contratar generalmente provienen de normas
de contabilidad y regmenes generales o especiales de contrataciones
administrativas.
En la parte pblica cabe incluir, entonces al Estado Nacional, provincias,
municipios, entidades autrquicas, empresas del Estado, sociedades de
economa mixta, sociedades del Estado, sociedades annimas con
participacin estatal mayoritaria, corporaciones pblicas, fuerzas armadas,
entes binacionales, consorcios pblicos, juntas vecinales pblicas, y en
ciertos casos tambin personas privadas cuando han sido expresamente
autorizadas para el ejercicio de una funcin administrativa por delegacin
estatal. En todos los casos los principios aplicables son los mismos, las

1
Farrando, Ismael, Contratos Administrativos, pg. 139.

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reglas son anlogas, pues siempre ser parte un rgano estatal o no
estatal en ejercicio de la funcin administrativa.
En el caso de los cocontratantes, en tanto los contratos administrativos son
intuitu personae, debe tenerse en cuenta su capacidad jurdica, es decir su
aptitud legal para obligarse, que es la que determina el Cdigo Civil, el
Cdigo de Comercio o el rgimen de cooperativas, segn se trate de
personas fsicas, asociaciones y sociedades civiles o de sociedades de
tipo comercial o cooperativas. As son cocontratantes: en el contrato de
empleo pblico lo ser siempre una persona fsica; en el contrato de
concesin de servicios pblicos, obra pblica o suministro, generalmente
se tratar de una persona jurdica, pblica o privada, aunque nada obsta a
que sea una persona fsica.
Si bien su capacidad est regida en principio por el derecho privado,
pueden aparecer ciertas reglas especiales propias del derecho pblico
como es el caso de los contratistas de obras y servicios pblicos o
proveedores del Estado, que deben estar inscriptos en un registro especial.

VOLUNTAD. CONSENTIMIENTO:

Ambos trminos no son coincidentes. La voluntad corresponde a cada una


de las partes en el contrato, singularmente considerada; el consentimiento
constituye la coincidencia de esas voluntades.
Para que haya contrato entonces se requieren dos o ms voluntades
vlidas y opuestas, que concurren a su formacin. Una debe ser la de la
Administracin, y la otra u otras la del/los cocontratista/s. Es decir, se exige
para la validez del contrato que las partes obren con -en su casocompetencia del rgano que ejerce la funcin administrativa, y -en el otrocapacidad en el o los contratistas. Competencia y capacidad ataen a los
sujetos contratantes y son presupuestos de validez del contrato; en cambio
el consentimiento es la expresin vlida de la voluntad comn. Constituye
recaudo existencial del acto e importa la manifestacin de voluntad
coincidente de las partes.
Ahora bien, la voluntad del particular es expresada en forma espontnea,
pero la de la Administracin est sujeta a una serie de procedimientos
reglados, por cuanto constituye la intencin razonada y expresa de
concurrir a producir un acto determinado a travs del rgano competente.2
Las normas prevn que la voluntad administrativa es el resultado de una
serie, a veces muy amplia e interrelacionada de actos anteriores y
concomitantes, en la bsqueda de obtener la finalidad propia del inters
pblico que la Administracin gestiona; todos sus pasos estn regulados
jurdicamente por normas de distinto nivel que determinan el rgano
administrativo que debe intervenir, los lmites y extensin de esa
participacin y el valor decisorio de cada paso dado. Si bien es admitido
que en relacin al consentimiento en los actos jurdicos ste pueda ser
expreso o tcito, en el caso de los contratos administrativos el
consentimiento de la Administracin debe ser expreso. Es por ello que no
es factible en principio el consentimiento tcito, que si es admisible en los
contratos privados (arts. 1145 y 1146 Cdigo Civil). Al respecto, el silencio
administrativo slo vale como conducta positiva o de asentimiento por
parte de la Administracin -consentimiento tcito- cuando el orden jurdico

Escola, op. cit., Tomo I, pg. 187.

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expresamente lo contempla. Por otra parte, la voluntad de la
Administracin puede manifestarse tcitamente cuando as ha sido
expresamente pactada por las partes en el contrato, y ste se halle en vas
de ejecucin.
En ciertas circunstancias, la manifestacin de la voluntad contractual de la
Administracin requiere de una ley autorizante que concurra a la formacin
jurdica de la voluntad. A travs de dicha ley se presta su asentimiento o se
da consentimiento para que la Administracin celebre el contrato, ya sea
autorizndolo a priori o aprobndolo a posteriori.
En otro orden de ideas, puede el consentimiento o lazo jurdico vinculativo
resultar de la libre discusin entre la Administracin y el contratista; pero
las modalidades propias del derecho administrativo y la finalidad de la
actividad de la Administracin pblica hacen que la conjuncin de
voluntades generalmente se opere adhirindose el administrado contratista
a clusulas fijadas de antemano por el Estado. En tales supuestos la fusin
de voluntades se opera sin discusin por adhesin del administrado
(contratante adherente), quien se limita a aceptar las clusulas
contractuales preparadas y redactadas por el Estado (predisponente). La
ausencia de discusin de las clusulas de un contrato administrativo no
impide que sta exista, aunque en l prevalezcan clusulas reglamentarias
o predispuestas (por ejemplo, pliego de condiciones). Siempre el
cocontratante podr decidir contratar o no contratar.
Concretando el punto bajo anlisis, el contrato se perfecciona entonces de
acuerdo al derecho positivo, cuando:
a) se verifica la manifestacin recproca de voluntad de los contratantes;
b) se notifica o comunica, de modo fehaciente, la aceptacin o
adjudicacin por parte de la Administracin;
c) se concreta la formalizacin escrita o instrumentacin del contrato;
d) en el caso que la norma lo exija como necesario, cuando se concreta la
autorizacin o aprobacin del contrato por otro rgano administrativo o por
el rgano legislativo.

OBJETO:

El objeto del contrato administrativo es la obligacin pactada, es una


prestacin de utilidad pblica (servicio pblico, un empleo pblico, una
obra pblica de inters colectivo, etc.) Es la administracin pblica la que
debe fijar unilateralmente el objeto, modo, condiciones de la prestacin y
de la contraprestacin.
Para el tratadista Miguel S. Marienholff el servicio pblico slo debe
considerarse en cuanto integre o pueda integrar las funciones esenciales y
especficas del Estado, los fines pblicos, propios de ste coincidiendo con
tales finalidades. El servicio pblico que va comprendido en la nocin de
funciones esenciales y especficas del Estado, por s solo, no es idneo
para caracterizar como administrativo un contrato; el servicio pblico slo
podr caracterizar como administrativo un contrato cuando la actividad
pertinente integre las funciones esenciales o especficas del Estado y los
fines pblicos propios de ste.3
Los contratos administrativos por razn de su objeto son de:
a) Concesin de servicios pblicos.
b) Construccin de obras pblicas.

3
Marienhoff, Miguel. Contrato de Derecho Administrativo. Tomo II 1998.

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c) Concesin para la explotacin de riquezas naturales.
d) Concesin de uso de bienes del dominio pblico.
e) La relacin de funcionario o empleo pblico.
f) El contrato de suministro y otros.
El objeto del contrato administrativo es -al igual que en toda clase de
contratos, la obligacin o prestacin que por l se constituye, la que podr
consistir en una actividad de dar, hacer o de no hacer, querida por las
partes (conf. art. 1169 Cdigo Civil). Sin objeto no hay contrato.
En el caso de los contratos de la administracin, estos podrn tener por
objeto una obra o servicio pblico, o cualquier otra prestacin que tenga
por finalidad el fomento de los intereses y la satisfaccin de las
necesidades pblicas. En este sentido existe cierta limitacin en la
autonoma convencional para fijar el objeto de un contrato administrativo
que no existe en el derecho privado, pues el negocio que contiene solo
puede tener por finalidad la antedicha.
El art. 953 Cdigo Civil sienta el principio de que las cosas que no estn en
el comercio no pueden ser objeto de un acto jurdico privado, pero s en
cambio pueden serlo de los contratos de la Administracin, tal como ocurre
por ejemplo con los bienes del dominio pblico; es decir que puede ser
objeto de contrato administrativo una concesin de uso especial de un bien
del dominio pblico (una plaza, un espacio en un edificio pblico), objeto
ajeno a la contratacin privada.
Asimismo y de acuerdo al mismo artculo citado, el objeto del contrato
debe ser cierto, fsica y jurdicamente posible, determinado o determinable
y lcito y moral; y si bien no es indispensable que posea un contenido
patrimonial, la prestacin que l contiene debe ser posible de ser valorada
o transformarse en una prestacin pecuniaria en caso de incumplimiento.
El contrato que contenga un objeto ilcito es nulo (Ej.: la constitucin de un
usufructo sobre bienes del dominio pblico sin ley que lo autorice - art.
2839 Cdigo Civil); el llamado a licitacin para construir un reidero de
gallos, siendo que estn prohibidas las rias; clusulas por las que se
renuncia contractualmente a los llamados poderes de polica (estos son
inherentes a la Administracin y no pueden renunciarse ni
comprometerse). La ilicitud por razn del objeto comprende tres especies:
1) el contrato ilegal o contrario a normas imperativas;
2) el contrato prohibido o contrario al orden pblico, y
3) el contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres (conf. arts. 21 y
953 Cdigo Civil).
A diferencia del derecho privado, en el que una clusula de tal naturaleza
afectara la validez del contrato, en el contrato administrativo la
Administracin puede, durante su ejecucin y dentro de ciertos lmites, con
fundamento en el inters pblico, variar unilateralmente su objeto o
contenido.
CAUSA:
El concepto de causa, que la doctrina analiza separadamente como
elemento del contrato, hace al motivo o la razn determinante de los
contratos de la administracin, que no es otra cosa que satisfacer un fin
pblico o una necesidad colectiva, o prestar un servicio pblico. La causa
constituye un dato objetivo independiente del mvil subjetivo que pudo
haber inducido a contratar al contratista o del que se represente en la
mente o intencin del funcionario que expresa o ejecuta la voluntad de la

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Administracin. La causa est implcita o se integra a los elementos objeto
y voluntad. El art. 7 incs. b, e y f Ley Nacional Procedimiento
Administrativo incorpora la causa, la motivacin y la finalidad como
elementos esenciales del acto administrativo, extremo que cabe extender
de suyo al contrato administrativo. No corresponde distinguir en el caso
entre tales trminos, pues la causa, motivacin o finalidad importan
siempre la satisfaccin de un fin pblico o inters pblico, cualquiera que
sea la especificidad de ste.

FORMA:

Debe distinguirse entre forma y formalidades. Las formalidades


constituyen los recaudos que han de observarse para la celebracin del
contrato; o dicho de otro modo los pasos procedimentales que deben
seguirse para expresar la voluntad administrativa y llegar al contrato. Es
entonces que las formalidades se presentan en una etapa anterior (pliegos
de condiciones), concomitante (acto de adjudicacin) o posterior
(aprobacin y suscripcin del contrato) al encuentro de ambas voluntades
(consentimiento). La forma en cambio, es uno de los elementos esenciales
del contrato, y se refiere a la manera concreta como se materializa en la
vida jurdica, exterioriza o instrumenta el vnculo contractual.
Sealan distintos autores que, como principio rige, a falta de
reglamentacin especfica, la libertad de formas. Ello implica, que a falta de
texto expreso que exija un modo determinado de expresarse el contrato,
los interesados podrn utilizar la forma que juzguen ms conveniente.
La forma del contrato entonces es un elemento esencial para exteriorizar o
instrumentar el vnculo contractual.
Las distintas formalidades que exigen los contratos administrativos se rigen
por normas establecidas por el Derecho Pblico, leyes, decretos, propias
del derecho administrativo, constituyen verdaderas garantas para los
intereses en juego de las partes.
El contrato administrativo es solemne puesto que la actividad
administrativa es formal, por ello se debe cumplir con el formalismo con
rigurosa aplicacin y observancia de las normas.
Por razones de seguridad jurdica y de prerrogativa administrativa, la forma
escrita y mediante escritura pblica por ante Notario de fe Pblica o de
Hacienda es el modo regular en que se instrumenta y se da a conocer la
voluntad administrativa.
Autorizacin para los contratos administrativos:
La autorizacin y la aprobacin son formalidades del contrato, la
autorizacin es previa al contrato, se da por un rgano superior. Debe ser
dada por el Congreso, considerando la materia y de acuerdo a las normas
internas.
La aprobacin de un contrato administrativo es la formalidad que se da con
posterioridad a la celebracin del contrato y le otorga validez y eficacia al
contrato incidiendo en su perfeccionamiento. Consecuentemente el
contrato que debe ser aprobado ex post, o despus de su celebracin por
otro rgano, no es vlido mientras dicha aprobacin no se produce. La
aprobacin le otorga eficacia jurdica. El acto de aprobacin no es
declarativo sino constitutivo.
En el proceso de formulacin de la voluntad administrativa con la
aprobacin del acto alcanza su perfeccin y por ende su eficacia y
ejecutoriedad. En cuanto a la aprobacin legislativa el acto del Congreso

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aprobando el contrato, solo es ley en sentido formal, constituyendo un acto
administrativo.
Formalismo y prerrogativas de la administracin:
En el mbito de los contratos del derecho privado existen reglas generales
que determinan que las partes gozan de la ms entera libertad para
contratar, que son iguales, que los efectos contractuales se circunscriben a
ellos sin poder proyectarse a terceros y que la prestacin comprometida
puede realizarla cualquier persona si ello se ajusta a lo pactado, pues el
contrato es ley para las partes y a ella deben sujetarse (art. 1197 Cdigo
Civil). Nada de ello ocurre en el contrato administrativo, que rene
caractersticas que lo diferencian claramente del anterior. A diferencia de
los particulares que gozan de autonoma de su voluntad, la Administracin
est limitada en cuanto a las posibilidades de contratar. No puede elegir
con quin contrata, ni la manera en que lo hace, ni la finalidad a cumplir,
pues ello viene impuesto por un conjunto de normas que la habilitan a
celebrar un contrato.
El proceso de la formacin de la voluntad administrativa es entonces
complejo, y esta operacin se descompone en un cierto nmero de fases
ms o menos numerosas, separables, en las cuales el acto de conclusin
de un contrato propiamente dicho va normalmente precedido de medidas
previas que condicionan esta conclusin.
Esto es, los contratos administrativos supeditan su validez y eficacia al
cumplimiento de ciertas formalidades exigidas por las disposiciones legales
y reglamentarias vigentes, que refieren a la forma y a los procedimientos
de contratacin. Estas formalidades consisten en una serie de actos
preparatorios del contrato cuya configuracin responde un cierto
procedimiento normativamente previsto. Al respecto, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha sealado que: en materia de contratos pblicos
la Administracin y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al
principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena
vigencia de la regla de la autonoma de la voluntad de las partes, en la
medida en que somete la celebracin del contrato a las formalidades
preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a
contenidos impuestos normativamente, los cuales las personas pblicas no
se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorizacin legal.4
Prerrogativas de la administracin:
Las partes contratantes estn en un plano desigual desde el punto de vista
jurdico. En los contratos administrativos desaparece el principio de
igualdad entre partes, que es uno de los elementos bsicos de los
contratos civiles, siendo que la Administracin aparece en una situacin de
superioridad o prevalencia jurdica respecto del contratista.
Constituye esta situacin un carcter especfico del contrato administrativo
por el cual el cocontratante se encuentra en una situacin de
subordinacin jurdica ante la Administracin. El particular vela por la tutela
de sus intereses y el rendimiento productivo de su capital; la
Administracin en cambio protege el inters pblico y la satisfaccin de
necesidades colectivas. La consecuencia de ello es que esta
subordinacin o desigualdad jurdica del contratista respecto de la
Administracin Pblica, con quien celebra un contrato, tiene su origen en la
desigualdad de propsitos perseguidos por las partes en el contrato, pues

4
CSJN, 22/12/93, Espacio S.A. v. Ferrocarriles Argentinos, JA, n 5.894, 17/8/94, p. 30).

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al fin econmico privado se opone y antepone un fin pblico o necesidad
pblica colectiva que puede afectar su ejecucin.
La situacin apuntada importa el ejercicio por la Administracin de ciertas
prerrogativas de poder pblico que hacen que el principio de
inalterabilidad del contrato, esencial en el derecho civil, no pueda ser
invocado en el mbito de los contratos administrativos, imponindose en
tal sentido, expresa o implcitamente, clusulas que son exorbitantes del
derecho privado.
Al respecto es posible afirmar entonces que la mutabilidad del contrato
administrativo constituye uno de sus caracteres tpicos, sin perjuicio de las
limitaciones que las normas impongan a tal fin.5 Es por ello que los
cambios impuestos al contrato por la Administracin, en la medida en que
operen en el marco de la razonabilidad jurdica, resultarn obligatorios para
el contratista.
Consecuencia de tales prerrogativas la Administracin podr:
1) Adaptar el contrato a las necesidades pblicas, alterando ius variandidentro de ciertos lmites, las obligaciones a cargo del cocontratante
(modificacin unilateral o mutabilidad del contrato);
2) Ejecutar el contrato por s o por un tercero, en caso de incumplimiento o
mora del cocontratante, en forma directa y unilateral y por cuenta y riesgo
de ste;
3) Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento o
cuando las necesidades pblicas lo exijan (rescisin contractual).6
Intuitu personae:
A la Administracin no le es posible la libertad de elegir con quin contrata
segn el gusto y comodidad del funcionario, sino que a tal fin son
impuestas una serie de procedimientos y requisitos que deben
ineludiblemente cumplirse. Al respecto y con fundamento en dotar de la
mayor transparencia a la actividad contractual del Estado, tales recaudos
se orientan a seleccionar objetivamente el cocontratante de la
Administracin, quin debe a su vez reunir determinadas condiciones.
Resulta necesario por ejemplo cierta solvencia econmica en relacin a la
importancia de la obra o servicio pblico contratado; tambin se requiere
solvencia moral en la medida en que el contrato administrativo se celebra
en tutela del inters pblico, por lo que su cumplimiento debe concretarse
con apego a la lealtad y buena fe; le interesa al Estado asimismo evitar la
concentracin econmica, la cartelizacin de empresas mediante
maniobras de concentracin de precios o de naturaleza financiera;
igualmente en algunos casos es importante la nacionalidad del
cocontratante.
Lo expuesto afirma que los derechos y obligaciones emergentes de un
contrato administrativo, respecto del contratista, sern de carcter personal
-intuitu personae, es decir intransferibles, salvo autorizacin o clusula
expresa. Igual prohibicin rige respecto de la subcontratacin, en virtud de
la cual a un tercero le sera posible ejecutar todo o parte del contrato por
cuenta y orden del contratista. Dada la calidad esencial del contratante
originario y la prohibicin legal o convencional de subcontratacin, se
prohbe todo nuevo contrato por el cual una persona, extraa a la relacin
contractual, asuma facultades concernientes a la posicin de una de las
partes, sin que se extinga la primitiva relacin. Desde ya la autorizacin a

5
Farrando y Martinez, op. cit., pg. 290.
6
Beraitz, op. cit., pg. 345; Farrando y Martinez, pg. 290.

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subcontratar no exime de responsabilidades al contratista ante el Estado,
pues l seguir siendo el principal gestor del contrato.
Estas prohibiciones de ceder y subcontratar respectivamente, existen por
s, sin que para ello sea necesario incluirlas expresamente en el contrato
en tanto pertenecen a su misma esencia o naturaleza. Su derogacin slo
procede por texto expreso, pactado en sentido contrario. Empero, la
subcontratacin autorizada por la Administracin, otorga al subcontratista
accin directa contra ella.
Efectos respecto de terceros:
En derecho privado, los contratos no pueden ser opuestos a terceros ni
invocados por ellos (art. 1199 Cdigo Civil). Por el contrario, en derecho
pblico los contratos de la Administracin pueden en ciertos casos, ser
opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son
parte. Por ejemplo, en las concesiones de obra pblica el concesionario
tiene derecho a exigir de ciertos terceros el pago proporcional de la obra
(contribuciones de mejoras, peaje. A su vez, los terceros pueden invocar el
contrato administrativo, como por ejemplo en la concesin de servicio
pblico, en donde pueden exigir que el concesionario preste el servicio
correspondiente en la forma pactada (transporte pblico). Lo convenido
entre la Administracin Pblica y el contratista es la ley a la cual habrn de
sujetarse los usuarios del servicio, o de la obra, o los contribuyentes
beneficiarios de ella, segn los casos.
Clausulas exorbitantes:
Son clusulas derogatorias del derecho comn, inadmisibles en los
contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de
los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratacin
civil. En otros trminos, son clusulas inusuales en el derecho privado o
que incluidas en un contrato de derecho comn resultaran "ilcitas", por
exceder el mbito de la libertad contractual y contrariar el orden pblico.
Estas estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y
obligaciones extraos, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles
o comerciales.
En virtud de estas clusulas, la Administracin puede ejercer sobre su
contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las
condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido
el contrato por s y ante s, imponer sanciones contractuales, etctera.
Ejemplificando, digamos que son inusuales o inhabituales en derecho
privado, las clusulas que facultan a la Administracin Pblica a rescindir
el contrato por s y ante s o a dar instrucciones a su contratista o que la
Administracin quede exenta de responsabilidad por mora en los pagos.
Las clusulas exorbitantes pueden ser virtuales o implcitas y expresas o
concretas; ejemplo de las primeras son las que autorizan a la
Administracin a rescindir o modificar unilateralmente el contrato, a dirigir y
controlar su ejecucin. Son clusulas expresas las incluidas concretamente
en el texto de un contrato.
Los lmites de estas clusulas estn sealados por la juridicidad de la
actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el
discrecional.
TEORA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
La expresin contrato de derecho pblico no es sinnima de contrato
administrativo. Hay contratos de derecho pblico internacional (tratados

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contratos) y contratos de derecho pblico interno. Entre estos ltimos
figuran los contratos administrativos, que son los celebrados entre la
Administracin Pblica y otras personas, para determinados fines o
funciones estatales. Los contratos administrativos constituyen, pues, una
especie dentro de los contratos de derecho pblico.
La Administracin Pblica puede celebrar dos tipos de contratos:
administrativos, propiamente dichos, y de derecho privado. Ambas
categoras integran el gnero contratos de la Administracin Pblica. Hoy
en da nadie pone en duda la capacidad del Estado para contratar. Pero
han existido teoras que negaban la posibilidad de una relacin contractual
entre la Administracin y alguno de sus miembros. Tampoco existe
coincidencia en algunos autores y corrientes doctrinarias en cuanto a la
existencia de contratos administrativos, stricto sensu, como especie o
categora de contratos de derecho pblico distinta a los celebrados entre
los particulares entre s.
La primera de las tendencias era encabezada por la doctrina alemana. La
misma sostiene que no existen actos bilaterales sino unilaterales de la
Administracin, actos administrativos, que son o no aceptados por
particulares. Esta corriente afirma que jams se podra equiparar estas
aceptaciones unilaterales a una relacin contractual porque, entre otras
razones, no existe un plano de igualdad entre las partes, que es
fundamental para poder considerar a ello un contrato.
La doctrina italiana, mantiene por su parte, esta unilateralidad en la
actuacin de la Administracin y en la distinta naturaleza jurdica de las
expresiones de las partes en lo que se pretende sera un contrato.
Las teoras positivas, encabezados por la doctrina francesa, sostienen la
existencia de un contrato de sustancia distinta al de derecho privado. Sin
embargo no han coincidido en los aspectos que determinan dicha
diferencia. As, algunos han puesto el acento en la necesaria participacin
de la Administracin en la celebracin del contrato, otros han hecho
hincapi en el fin pblico de su celebracin, o bien la satisfaccin directa o
indirecta de una necesidad pblica. Otra corriente pone de relieve la
existencia de clusulas usualmente inaceptables en un contrato de
derecho privado.
Nociones generales:
Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto
administrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las
reglas fundamentales que constituyen el rgimen de los actos
administrativos son, por principio, aplicables a los contratos
administrativos. As como en derecho privado el acto jurdico bilateral
constituye la esencia de todo contrato (sea ste unilateral o bilateral), as
tambin en derecho administrativo el acto administrativo bilateral es la
base de todo contrato administrativo y, en general, de todo contrato
celebrado por la Administracin Pblica.
Ahora bien, el contrato administrativo, propiamente dicho, como dijimos
con anterioridad, es una de las especies de contratos de la Administracin
Pblica. Si bien no es posible establecer un concepto nico de contrato
administrativo, en razn de que ello estar determinado por diversos
factores, Bercaitz ha elaborado uno que dice: Los contratos

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administrativos son por su naturaleza, aquellos celebrados por la
Administracin Pblica con un fin pblico, circunstancia por la cual pueden
conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que,
en su ejecucin, pueden afectar la satisfaccin de una necesidad pblica
colectiva, razn por la cual estn sujetos a reglas de derecho pblico,
exorbitantes del derecho privado que colocan al cocontratante de la
Administracin Pblica en una situacin de subordinacin jurdica.
A su vez, los contratos administrativos stricto sensu pueden clasificarse en
tres grandes grupos:
1) Contratos administrativos por razn de su objeto y por contener
clusulas exorbitantes.
2) Contratos de atribucin y de colaboracin: Los contratos de
atribucin son aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas a
los administrados; por ejemplo: concesin de uso sobre el dominio pblico.
Los contratos de colaboracin son aquellos en que el cocontratante se
obliga hacia el Estado a realizar una prestacin que, directa e
inmediatamente, tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones
esenciales o especficas del Estado; por ejemplo: contrato de funcin o
empleo pblico; concesin de servicio pblico; construccin de obra
pblica; etc. La prestacin que caracterizar al contrato como de
colaboracin o como de atribucin, es la prestacin principal o fundamental
del contrato, o sea la que traduce o expresa la esencia o substancia de
ste; as, en una concesin de uso del dominio pblico -contrato de
atribucin- la prestacin que caracteriza como de atribucin al contrato es
la de la Administracin Pblica que pone el bien o cosa a disposicin del
concesionario, y no la prestacin secundaria consistente en el eventual
pago de un canon por parte del concesionario; en una concesin de
servicio pblico -contrato de colaboracin- la prestacin que caracteriza
como de colaboracin a ese acuerdo contractual es la del concesionario
que con su actividad satisface necesidades de inters general; etc. ; y
3) Contratos nominados e innominados.
Las tres mencionadas categoras de contratos administrativos son
trascendentes: toman en cuenta la substancia misma del contrato.
Ciertamente, aparte de esas tres clasificaciones fundamentales de los
contratos administrativos, pueden hacerse valer a su respecto las
clasificaciones generales de los contratos auspiciadas por los civilistas
(sinalagmticos y unilaterales; onerosos y gratuitos; conmutativos y
aleatorios). Pero, no obstante las particularidades con que han de aplicarse
esos principios en materia de contratos administrativos, dichas
clasificaciones generales, por ser tales, no aparejan un inters especial en
esta rama del derecho pblico.
El contrato administrativo se halla ubicado lgicamente en el campo del
derecho pblico, rigindose por las respectivas normas y principios de
ste. Sin embargo, el complejo jurdico de dicho contrato no est orgnica
e integralmente regulado por normas positivas. Es sa una situacin casi
general, que se observa no slo en nuestro pas, sino tambin en otros
pases. Finalmente diremos que la actividad contractual de la
Administracin Pblica no se limita a la celebracin de contratos
administrativos, propiamente dichos: se extiende a la celebracin de
contratos de derecho privado, lo que nos introduce en el prximo punto del
programa.

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Contratos de derecho pblico o administrativos y contratos de
derecho privado de la Administracin:
Son contratos de derecho privado de la Administracin todos aquellos
donde la actividad o la prestacin del cocontratante no se relacionen, en
forma directa e inmediata, a alguna de las funciones esenciales o
especficas del Estado, a los fines pblicos propios de ste -lo que
entonces excluye que se trate de contratos administrativos de
colaboracin- salvo que el contrato contuviere alguna o algunas clusulas
exorbitantes expresas; en este ltimo supuesto el contrato sera
administrativo por razn de tales clusulas exorbitantes, pero no por razn
de su objeto. As, por ejemplo, y como principio general, los contratos que
la Administracin Pblica realiza en ejercicio de su actividad comercial o
industrial, son contratos de derecho privado y no contratos administrativos,
pues la actividad comercial y la actividad industrial, si bien pueden ser
cumplidas por el Estado, no constituyen estrictamente funciones estatales.
Asimismo, son contratos de derecho privado de la Administracin Pblica
aquellos que, estando la prestacin a cargo de la misma, dicha prestacin
no excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares,
circunstancia sta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de un
contrato administrativo de atribucin.
Es fundamental establecer las diferencias entre un contrato administrativo,
propiamente dicho, y un contrato de derecho privado de la Administracin
Pblica. Ello es as, dadas las diferentes consecuencias jurdicas que
derivan de cada uno de ellos. As lo reconoce la doctrina7. En lo esencial,
tales diferencias se concretan en lo siguiente:
a) Rgimen jurdico substantivo. El contrato de derecho privado de la
Administracin Pblica, por principio, se encuentra sometido a las normas
del derecho privado. El contrato administrativo se rige por las normas y
principios del derecho pblico; entre estas ltimas normas y principios es
oportuno recordar que en los contratos administrativos por razn de su
objeto, las clusulas exorbitantes del derecho privado existen en forma
implcita, en tanto que en los contratos que son administrativos por virtud
de clusulas exorbitantes, stas deben ser expresas.8

Entre otros: Pquignot: Des contrats administratifs, extrait du juris-classeur administratif, Fascculo
500, pgina 3, n 5 y pgina 5, n 17, Paris 1953.
En los contratos administrativos, propiamente dichos, hay dos tipos de clusulas exorbitantes del
derecho privado: las implcitas y las expresas, especiales o concretas. Las primeras corresponden a
todos los contratos que son administrativos por razn de su propio objeto; (vgr. Lo que ocurre en la
concesin de servicio pblico). En toda esta categora de contratos, las clusulas exorbitantes
implcitas constituyen expresiones que aluden a potestades o prerrogativas que le corresponden a la
Administracin Pblica en su carcter de rgano esencial del Estado, en cuanto ella ejercita su
capacidad para actuar en el campo del derecho pblico. Entre tales clusulas implcitas corresponde
mencionar las siguientes: a) aquella en cuyo mrito la Administracin Pblica tiene ejecutoriedad propia
respecto a sus actos, o sea la action doffice o el privilge du pralable de la doctrina francesa; b) la
que faculta a la Administracin Pblica a modificar unilateralmente las obligaciones de su
cocontratante, todo esto sin perjuicio de los correlativos derechos de ste derivados de esa
modificacin unilateral; c) la que autoriza a la Administracin Pblica a rescindir -extinguir- por s y ante
s el contrato; d) aquella en cuya virtud la Administracin le confiere a su cocontratante poderes
respecto a terceros (as, por ejemplo, el concesionario de un servicio pblico puede obtener
atribuciones de carcter policial, derecho de expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc.);
e) la que faculta a la Administracin Pblica a dirigir y controlar, en forma constante o acentuada, el
cumplimiento o ejecucin del contrato, etc. En todo contrato administrativo por razn de su objeto, las
clusulas exorbitantes, aunque no aparezcan escritas en el texto del contrato, existen siempre en forma
implcita como resultante de la ndole misma del contrato: se trata de una cuestin de principio que, por
tanto, no requiere norma expresa que la establezca.
8

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b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que, dado
que la diferencia entre el contrato de derecho privado de la Administracin
Pblica y el contrato administrativo propiamente dicho, es substancial u
objetiva y de ningn modo orgnica o subjetiva, en ambos tipos de
contratos de la Administracin lo relacionado con la competencia del
rgano de la Administracin para emitir el acto se rige por las disposiciones
del derecho pblico (administrativo en la especie). Lo mismo cuadra decir
de la expresin de la voluntad por parte de la Administracin.
c) Jurisdiccin contenciosa. En caso de controversia o contienda, la
jurisdiccin ante la cual debe recurrirse vara: tratndose de un contrato
administrativo dicha jurisdiccin es la que el ordenamiento jurdico
imperante haya establecido para entender en lo contenciosoadministrativo; tratndose de un contrato de derecho privado dicha
jurisdiccin es la civil o comercial de los tribunales pertinentes.
d) Medios de impugnacin. El recurso jerrquico no procede respecto a
actos relacionados con contratos de derecho privado de la Administracin,
pues tal recurso slo es admisible con relacin a actos administrativos.
Con relacin a contratos de derecho privado de la Administracin, slo es
admisible la demanda judicial ordinaria, que deber promoverse en las
condiciones establecidas por el ordenamiento jurdico. Si la resolucin que
recaiga en dicho recurso jerrquico fuere adversa al administrado, ello
surtir efectos de denegacin administrativa y autoriza la promocin directa
de la accin contencioso-administrativa, en tanto lo permita la cuestin
debatida.
Los contratos que celebre la Administracin han de reputarse
administrativos salvo demostracin en contrario, que en cada caso
requerir un anlisis de los elementos del respectivo contrato. En cambio,
y por identidad de razn, los contratos que la Administracin Pblica
celebre indubitablemente fuera de sus funciones especficas de rgano
estatal, fuera de sus fines pblicos stricto sensu -por ejemplo, dentro de la
actividad industrial o comercial que ella ejercitare-, por principio han de
reputarse contratos de derecho privado, salvo tambin prueba o
demostracin en contrario.
El contrato de la Administracin Pblica, para revestir carcter
administrativo, propiamente dicho, no es indispensable que sea de tracto
sucesivo o continuado. Puede revestir aquel carcter aunque sea de
cumplimiento instantneo, es decir, que su duracin no exija prestaciones
sucesivas de parte del cocontratante. Una sola prestacin puede bastar
para atribuirle carcter administrativo a un contrato de la Administracin.
La accin de daos y perjuicios, y, en general, la accin donde se reclame
una suma de dinero, sea que tales acciones respondan a la anulacin o al
incumplimiento de un contrato administrativo, participan de la misma
naturaleza del contrato cuya extincin o incumplimiento la motiva. Lo
mismo cuadra decir de la accin de daos y perjuicios, o de devolucin o
pago de una suma de dinero, que se promoviere por anulacin o
incumplimiento de un contrato de derecho comn de la Administracin
Pblica.

Las segundas, o sea las clusulas exorbitantes expresas o especiales, son las incluidas concretamente
en contratos que no son administrativos por su objeto mismo, pero que se convierten en administrativos
a raz de la clusula exorbitante. Como consecuencia de esto, las clusulas exorbitantes expresas o
especiales pueden surgir o resultar: 1, del texto mismo del contrato, en el cual la clusula haya sido
concretamente incluida; 2, del complejo de textos o preceptos legales que regulen la actividad del ente
de la Administracin Pblica, a cuyo complejo normativo el cocontratante se adhiere, atenindose a tal
complejo, en el cual hallase establecida o comprendida la clusula exorbitante.

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Los cuasi-contratos administrativos
Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lcito que
produce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de
voluntades ni consentimiento sobre la materia concreta de tal hecho o acto.
A pesar de los ataques que en derecho privado recibi la teora del cuasicontrato -que se considera como una categora hbrida, desacreditada
como fuente de obligaciones- en derecho administrativo, con acertados
argumentos, es propiciada por un calificado sector doctrinal.
De hecho no existe razn para negarle a los cuasi-contratos el carcter de
hechos jurdicos, y precisamente de hechos jurdicos subjetivos; por lo que
entonces es de tales hechos, y no directamente de la ley, de donde derivan
las respectivas obligaciones. Por otra parte en derecho administrativo el
concepto de cuasi-contrato podra tener mayor aplicacin que en derecho
civil, dado que la nocin de cuasi-contrato, cuando no existan un acto o un
contrato administrativos, puede comprender cualquier hecho jurdico
subjetivo idneo para producir algunos de los efectos que, normalmente,
son propios del acto administrativo o del contrato de derecho pblico. En
tal sentido, esta teora podra tener una aplicacin genrica en cuantos
casos hubiese que buscar explicacin jurdica de las relaciones
patrimoniales surgidas, por ejemplo, como consecuencia de la asuncin en
situacin de emergencia por un particular de funciones o servicios
pblicos. As es, en efecto: gran parte de las obligaciones que nacen de
ciertos tipos de colaboracin de los particulares con la Administracin
central, y dirase tpica, del cuasi-contrato administrativo es la gestin de
negocios, en sus numerosas o variadas expresiones. Pero aparte de ella
hay otros actos que encuadran en el cuasi-contrato administrativo.
Asimismo, aplicando la teora del cuasi contrato administrativo, se ha
resuelto la situacin del concesionario de servicio pblico que, habiendo
vencido el plazo de la concesin, contina de buena fe prestando a
satisfaccin el respectivo servicio.
De modo que el cuasi contrato administrativo existe como fuente de
obligaciones en ese mbito del derecho pblico.

EJECUCION DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: principios de


continuidad, mutabilidad y control
Celebrado el contrato administrativo, a diferencia de los contratos del
derecho privado en donde las partes se encuentran en una situacin de
igualdad jurdica y por lo tanto plantean entre ellas relaciones de
coordinacin, el cocontratante se halla en una situacin de subordinacin
jurdica ante su contratante: la Administracin Pblica. De tal situacin
surgirn una serie de atribuciones que la Administracin ejercer durante
la etapa de cumplimiento del contrato y que constituyen clusulas
exorbitantes al derecho privado, cuya expresin puede darse tanto
expresa como implcitamente.
Tales competencias que el poder pblico ejerce en la ejecucin del
contrato constituyen notas especiales que caracterizan la autonoma del
rgimen administrativo de los contratos, despegndolo de las normas
civiles y dando fundamento a la teora propia del contrato administrativo.
Ello no solo ha sido posicin de la doctrina de los autores, sino de
numerosos precedentes jurisprudenciales particularmente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.9

9
Farrando, Ismael (Director), Contratos Administrativos, pg. 381, LexisNexis Abeledo-Perrot 2002.

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Ahora bien, al igual que en cualquier contrato, la Administracin tiene
derecho a exigir el cumplimiento estricto de la prestacin contratada y el
cocontratante tambin a que cumpla las que tiene a su cargo aquella; ello
no es otra cosa que la expresin de la comn intencin de las partes de
realizar el contrato. A tales obligaciones y derechos se adicionan, al ser
una de las partes la Administracin, una serie de prerrogativas que
implican por ejemplo la posibilidad de ejercer facultades disciplinarias
sobre el cocontratante, dirigirlo y fiscalizarlo, de modificar unilateralmente
el contenido de la prestacin cuando una necesidad pblica lo exige, de
ejecutar directamente el contrato o a rescindirlo unilateralmente.
Estas prerrogativas o facultades, o privilegio especial de la Administracin,
se traducen en principios como el de continuidad, mutabilidad y control.
9 Continuidad:
El contrato administrativo, dado el inters pblico en el que se funda y que
con l se quiere concretar, debe realizar el objeto o prestacin para el cual
se lo ha instituido. Ello implica la posibilidad de exigir al contratista la
ejecucin continuada del contrato bajo toda circunstancia, sin que pueda
interrumpirse su curso.
La continuidad de la prestacin contractual concebida como prerrogativa
de continuidad u obligacin de ejecutar, se justifica en el superior fin
pblico del contrato y en la subordinacin del cocontratante respecto de la
Administracin en tanto este, al contratar, se constituye en colaborador de
la realizacin de los fines pblicos del Estado.
Se entiende entonces que el contrato debe tener continuidad en su
ejecucin y que cualquier excepcin debe interpretarse de modo restrictivo.
Consecuencia de ello es que la Administracin, en caso de interrupcin por
el cocontratante por una causa que no sea de fuerza mayor insuperable,
podr acudir incluso a vas de hecho para garantizar la continuidad de la
prestacin.
Desde ya que la fuerza mayor, es decir la presencia de acontecimientos
imprevisibles y extraordinarios ajenos a las personas obligadas e
inevitables realizando una adecuada previsin, exime de responsabilidad al
cocontratante por la eventualidad de no cumplir, total o parcialmente, con
su obligacin contractual. Los efectos de la fuerza mayor pueden producir
tanto la rescisin del contrato, como la suspensin o paralizacin de la
actividad en curso hasta poder superar o resolver el obstculo que afecta
al contratista.
En la realidad la jurisprudencia ha relativizado tan significativa prerrogativa,
sobre todo cuando la Administracin ha incurrido en graves
incumplimientos a sus propias obligaciones colocando al cocontratante en
imposibilidad de cumplir. Asimila en tal caso la actitud del Estado a la
fuerza mayor, pues de lo contrario se le impondra al contratista una carga
imposible de soportar sin riesgo de su propia subsistencia.10
Ahora bien, dicha exigibilidad de cumplimiento solo es posible concretarla
en el marco de los contratos referidos en el art. 42 de la Constitucin
Nacional, es decir de los servicios pblicos, en donde se justifica el uso de
estas atribuciones no contractuales del poder del Estado. No as en otro
tipo de contratos administrativos.
El modo de asegurar esta continuidad por la Administracin es a travs de
la imposicin de sanciones, la rescisin del contrato o recurriendo a la
ejecucin directa de la prestacin hacindolo por cuenta del cocontratante.

Farrando, op. cit., pg. 448.

10

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El caso de la ejecucin directa importa la sustitucin del contratante (al
menos provisional), y es consecuencia de la naturaleza ejecutoria del acto
administrativo que habilita a la Administracin a emplear su fuerza
ejecutoria para poner en prctica el acto (art. 12 LNPA, aplicable al
contrato) por sus propios medios.11
Desde ya que tal facultad se sujeta a ciertos requisitos. El primero es el de
tener una causa legtima, es decir debe hallarse el acto suficientemente
motivado y ser precedido de una intimacin al contratista para que ste
pueda cubrir su derecho de defensa y evitar la prdida de sus garantas;
luego, el grado de incumplimiento debe tener origen en la culpa grave del
contratista y en la alteracin de la finalidad perseguida por el contrato, en
tanto sea imprescindible ejecutar las prestaciones contractuales
pendientes de curso. Habr desde ya responsabilidad plena del contratista
incumplidor ante el Estado.
Solo excepcionalmente puede la Administracin cumplir el contrato cuando
el contratista no puede hacerlo por causas ajenas a su voluntad (fuerza
mayor), lo cual no producir en tal caso responsabilidad del contratista.
En concusin, podemos decir respecto del principio de continuidad, que la
Administracin Pblica tiene facultad de exigir a su contratista la no
suspensin del servicio por ningn motivo, pues su finalidad es la
satisfaccin del inters pblico en la relacin de subordinacin jurdica del
contratista particular y en la tcnica de colaboracin del administrado para
con la administracin pblica.
En consecuencia, toda cuestin que surja en la ejecucin del contrato debe
interpretarse por la continuidad. Excepciones: fuerza mayor, los hechos de
la administracin o los hechos del prncipe.
9 Mutabilidad:
El principal efecto del rgimen exorbitante inherente a los contratos
administrativos es el principio de mutabilidad, es decir la prerrogativa
propia
y
unilateral
de
la
Administracin
de
introducirle
modificaciones.12.Dicha facultad no requiere texto expreso que la consagre
pues constituye un principio13 que hace a la esencia del contrato pblico;
no se trata de una norma contractual, cuya inclusin en un contrato privado
lo tornara nulo.
El ejercicio de esta potestad se puede imponer en cualquier tipo de
contrato administrativo, dependiendo su alcance, naturaleza y contenidos.
Ello normalmente se concreta en contratos de larga duracin pues los
cambios sern siempre hacia el futuro, lo que excluye los contratos que se
extinguen en forma inmediata con el cumplimiento de la prestacin.
La modificacin siempre consistir en principio, en un aumento o
disminucin de la respectiva prestacin.
El uso de esta prerrogativa no es ilimitado y tiene, por ende, lmites en
cuanto no podr afectar la naturaleza esencial o finalidad del contrato, ni
las garantas constitucionales en juego, ni la ecuacin econmica
financiera (equilibrio contractual).
Si la alteracin del contrato resulta arbitraria o abusiva, puede el contratista
solicitar judicialmente la rescisin del contrato o solicitar a la
Administracin una contraprestacin a ttulo indemnizatorio, previa

11

Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, pg. 69.

12

Barra, Rodolfo Carlos, Contrato de obra pblica, Tomo 1 pg. 54, baco de Rodolfo Depalma,
1984.

13

Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, pg. 395.

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intimacin a esta a mantener inclume el contenido del contrato o a
eliminar los aspectos modificados que lo perjudican esencialmente.
Los cambios impuestos al contrato por la Administracin debern entonces
proyectarse en un marco de la razonabilidad jurdica y resultarn
obligatorios para el contratista, que deber cumplirlos en la medida en que
no se excedan los lmites sealados. Desde ya que el contratista ser
resarcido econmicamente por su mayor esfuerzo.
Ejemplo de lo expuesto es el caso de los servicios pblicos concesionados,
en donde los entes reguladores imparten regularmente instrucciones o
directivas tendientes a la adaptabilidad de las necesidades y tcnicas del
servicio en favor de los usuarios y consumidores por las empresas
concesionadas. Tambin cuando en una obra pblica (Vg.: construccin de
una escuela de 10 aulas) la Administracin decide ampliarla en un
porcentaje que no deber superar lo que la reglamentacin autoriza.
Respecto de la mutabilidad, podemos concluir entonces que la
Administracin Pblica puede modificar unilateralmente los trminos del
contrato para variar las prestaciones debidas por el contratista en
ejecucin del contrato siempre que no se infrinja los lmites reglados o
discreciones del ius variandi. En su ejercicio debe respetar la esencia del
contrato, debe ser razonable, debe y mantener el equilibrio econmico.
9 Direccin y Control:
Son facultades de la administracin para el adecuado cumplimiento de las
prestaciones; esta prerrogativa de la administracin es exorbitante, no
depende de que haya sido prevista expresamente en el contrato
administrativo, y existe an en ausencia de una clusula expresa.
Integran el denominado rgimen administrativo, y encuentran como
fundamento la obligacin constitucional de que el Estado sea
verdaderamente responsable de la marcha de los negocios pblicos,
proclives a sufrir sistemticos cambios, en tanto es su deber impulsar,
ordenar, verificar y controlar el cumplimiento de las prestaciones
contenidas en el contrato administrativo. Esta atribucin tiende a obtener
la ejecucin efectiva del contrato en los supuestos de gravedad del
incumplimiento y puede incluso, llevar a su extincin.
Constituye poder ms que derecho, pues desborda los lmites dentro de
los cuales, en el contrato privado, cada parte puede vigilar la forma en que
la contraria cumple o ejecuta las prestaciones a su cargo. Por ello es
exorbitante del derecho privado al tener que afianzar la Administracin la
seguridad pblica.
La consecuencia de esta facultad es que la Administracin puede imponer
sanciones de distinto tipo, competencia desde ya que se encuentra
acotada por el principio de la razonabilidad que impone la preservacin de
la autonoma tcnica y empresaria del contratista, aunque sus lmites
pueden dar lugar a controversias jurdicas que pueden llegar a ser
dirimidas ante el poder judicial, si es que no existe conciliacin previa entre
las partes.
El ejercicio y alcance de esta atribucin depender del tipo de contrato de
que se trate, pues la naturaleza de estos la torna variable; pero en todo
caso la Administracin abarcar el control de aspectos materiales,
tcnicos, financieros y legales del contrato. En la obra pblica est
normalmente prevista en el marco legal que la rige. Habitualmente son
contenidas en los pliegos de condiciones, pero su existencia no se halla

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ligada a su previsin expresa, salvo en lo que pueda concernir a las
modalidades de su ejercicio.
Es posible clasificarlas14 en:
1.- Pecuniarias. Pueden consistir en clusulas penales, multas y daos y
perjuicios.
La clusula penal importa la estipulacin anticipada de la previsin de la
cuanta del dao cuando se produce el incumplimiento.
Las multas sancionan conductas o comportamientos del contratista sin
importarlos daos que ellos producen; normalmente se predetermina su
distinta gradacin segn la importancia de la falta.
Los daos y perjuicios que son consecuencia de la responsabilidad del
contratista por su incumplimiento, son determinados a partir de la
intervencin judicial y no pueden serlo unilateralmente por la
Administracin.
2.- Coercitivas. Estn destinadas tambin a asegurar la ejecucin del
contrato con miras a suprimir la rebelda del cocontratante, sustituyndolo
por un tercero o asumiendo la Administracin su ejecucin por s misma,
en tanto ello conviene al inters pblico comprometido por el contrato.
Se trata de una medida provisional o temporaria, adoptada ante la
gravedad del incumplimiento y la necesidad de dar continuidad al servicio u
obra, pues no ponen fin al contrato y conducen a una sustitucin provisoria
del contratista mientras no sea capaz de cumplir (ello no excluye que luego
se produzca la rescisin, pero ello es otro tipo de sancin), y debe
adoptarse previa intimacin al contratista para que ejercite su defensa.
La sustitucin se realiza por cuenta y riesgo del contratista, lo que implica
que al producirse por culpa de aquel, se lo hace responsable tambin de la
buena o mala prestacin de quin lo sustituye; ello en la medida en que la
suspensin de la prestacin no sea consecuencia de un supuesto de
fuerza mayor, en cuyo caso la Administracin asumir plena
responsabilidad por su resultado.
Desde ya debe estar ampliamente motivada en razones de hecho y
derecho acreditadas.
3.- Resolutorias. Estas ponen fin al contrato y constituyen una causa de su
extincin. Comprenden tanto la rescisin unilateral como la caducidad,
para cuyo estudio cabe remitir al punto siguiente.
Las causales que den lugar a la aplicacin de estas sanciones deben ser
graves y consecuencia del incumplimiento de supuestos contractualmente
previstos.
Pueden originarse en el abandono de la obra o concesin, engaos en el
cumplimiento de la prestacin, omisin dolosa de directivas impartidas en
forma reiterada, entre muchos otros supuestos.
DERECHOS DE LA ADMINISTRACION Y DEL CONTRATISTA:
Derechos de la Administracin:
1) Direccin y control
2) Rescisin
3) Sancin contractual
4) Prestacin debida
Derechos del contratista
1) Percepcin del precio

14
Diez, op. cit., pg. 350.

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2) Resarcimiento por rescisin infundada
3) Mantenimiento de la ecuacin econmica
La principal obligacin del contratista en los contratos administrativos es la
prestacin del objeto del contrato dentro del plazo total fijado para la
realizacin del mismo. Ahora bien, si se han establecido en las clusulas
contractuales plazos parciales para la ejecucin sucesiva del contrato, el
contratista tambin deber cumplirlos.
En los casos de demora en la ejecucin o incumplimiento del objeto del
contrato por parte del contratista, cobra vigencia la facultad de la
Administracin para resolver los contratos por demora o para prorrogarlos,
supuestos en los que se aplican las siguientes reglas:
9 La constitucin en mora del contratista no precisar intimacin
previa por parte de la Administracin.
9 Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere
incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la
Administracin podr optar indistintamente por la resolucin del
contrato o por la imposicin de penalidades diarias.
9 El rgano de contratacin podr acordar la inclusin en el pliego de
clusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas
a las enumeradas en el prrafo anterior cuando, atendiendo a las
especiales caractersticas del contrato, se considere necesario para
su correcta ejecucin y as se justifique en el expediente.
9 Cada vez que las penalidades por demora alcancen un mltiplo del
5 % del precio del contrato, el rgano de contratacin estar
facultado para proceder a la resolucin del mismo o acordar la
continuidad de su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades.
9 La Administracin tendr la misma facultad a que se refiere el
apartado anterior respecto al incumplimiento por parte del
contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el
pliego de clusulas administrativas particulares o cuando la demora
en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la
imposibilidad del cumplimiento del plazo total.
9 Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere
incumplido la ejecucin parcial de las prestaciones definidas en el
contrato, la Administracin podr optar, indistintamente, por su
resolucin o por la imposicin de las penalidades que, para tales
supuestos, se determinen en el pliego de clusulas administrativas
particulares.
9 Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al
contratista y ste ofreciera cumplir sus compromisos dndole
prrroga del tiempo que se le haba sealado, se conceder por la
Administracin un plazo que ser, por lo menos, igual al tiempo
perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.
PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN
Los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las
partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido
puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada
por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la
aprobacin o autorizacin legislativa o administrativa, y la subordinacin
del objeto al inters pblico. El contratista no tiene, en principio, la libertad
de disentir respecto de las condiciones del contrato; slo puede aceptarlas

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o rechazarlas, prevaleciendo siempre el inters pblico sobre los intereses
privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administracin se
manifiestan en la desigualdad jurdica en relacin a sus contratistas y en
las clusulas exorbitantes del derecho comn.
HECHO O ACTO DEL ESTADO (HECHO DEL PRNCIPE)
Cuando la ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo se
altera por un acto imputable al Estado, da lugar al denominado hecho del
prncipe.
Esta denominacin se acu en los albores de la formacin del derecho
pblico en la Europa del absolutismo y ha sido mantenida y repetida
mecnicamente hasta nuestros das. Nuestro pas, de indudable tradicin
republicana, nos impone ser consecuentes y por ello se propone
denominar a esta teora en forma acorde con lo que en realidad ocurre: se
trata de hechos o actos del Estado.
El acto lesivo emanado de cualquier rgano o reparticin estatal, sea o no
de la autoridad pblica que celebr el contrato, habilita al contratista para
requerir una reparacin integral, invocando para ello la teora del hecho o
acto del Estado. Para configurarse la decisin debe provenir de cualquier
autoridad pblica y afectar el desarrollo del contrato.
En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista,
provenga de una autoridad pblica de una esfera de competencia distinta
de la que celebr el contrato, v. gr., un contrato celebrado por una
provincia que se vea alterado por resoluciones emitidas por la autoridad
nacional, estaremos en presencia de la imprevisin, por ser el acto lesivo
ajeno o extrao a la autoridad estatal que celebr el contrato, circunstancia
que torna aplicable la teora de la imprevisin.
Esta teora se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero
solamente en los casos de alteracin contractual por actos de alcance
general, ya que los de alcance particular dan lugar a la responsabilidad
contractual del Estado.
El hecho o acto del Estado se manifiesta a travs de decisiones jurdicas o
acciones materiales que pueden modificar las clusulas contractuales o las
condiciones objetivas o externas del contrato, lesionando los derechos del
contratista.
Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en este
caso, radican en los Arts. 16 y 17 de la Constitucin Nacional, en tanto
garantizan la proteccin a los derechos, en especial la inviolabilidad de la
propiedad (Art. 17 CN), por lo cual el contratista no podr ver
menoscabado su derecho o inters en funcin del inters pblico, a
consecuencia de una norma o disposicin de carcter general que altere la
economa del contrato. Por ello, es que procede la indemnizacin
pertinente en los casos de lesin patrimonial al particular. Slo el acto de
poder anormal o extraordinario que afecte la ecuacin financiera del
contrato da lugar a la aplicacin de la llamada teora del hecho del
prncipe, para responsabilizar al Estado, pues el acto de poder normal u
ordinario, an en el caso de disposiciones generales, que slo tornen un
poco ms gravoso el contrato, queda a cargo del contratista.
Por otro lado, hay que diferenciar entre responsabilidad por hechos o actos
del Estado y responsabilidad contractual del Estado. La primera supone
una norma general emanada de la autoridad pblica; la segunda supone
una disposicin o resolucin especfica relacionada con el contrato
administrativo, por ello es que la responsabilidad por hecho del prncipe es

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indirecta o refleja, es un caso de responsabilidad extracontractual del
Estado, a la que el contratista no puede renunciar anticipadamente.
La aplicacin de estos principios obliga a la Administracin Pblica, al
Estado, a indemnizar ntegramente al contratista por los perjuicios que el
acto estatal le haya causado al alterar el contrato.
Como sealramos la responsabilidad del Estado por hecho del prncipe
se funda en el Art. 17 de la Constitucin y de acuerdo a los principios que
rigen la expropiacin, el contratista tendr siempre derecho a que se le
restituya el valor del dao emergente. En cuanto al lucro cesante, el pago
de ste no siempre es reconocido por las leyes que rigen la expropiacin.
Por lo tanto, el lmite del deber del Estado de indemnizar ntegramente a su
contratista en estos casos en relacin al lucro cesante, depender del
rgimen especfico que se aplique.
El acto del Estado puede producir los efectos propios de la fuerza mayor, o
sea, que pueden ser definitivos o provisionales (resolutorios o dilatorios,
respectivamente), dando lugar, segn el caso, a la rescisin del contrato o
a que se determine la suspensin o paralizacin de su ejecucin.
Para la procedencia de la indemnizacin se exige que el perjuicio exista
efectivamente y que tal perjuicio sea resarcible, en mrito a que:
a) el dao se haya producido imprevistamente, sin que pudiera
razonablemente haberlo tenido en cuenta en el momento de celebrar el
contrato,
b) que la medida estatal determinante del dao haya sido de carcter
general,
c) que tal medida provenga de cualquier autoridad pblica, siempre que
pertenezca a la misma esfera de competencia.
LA IMPREVISIN
Ante circunstancias extraordinarias anormales e imprevisibles, posteriores
y sobrevinientes a la celebracin de un contrato administrativo, pero
temporarias o transitorias, que alteran la ecuacin econmico-financiera en
perjuicio del contratista, es obligacin del Estado asistirlo para que pueda
cumplir el contrato. Es la aplicacin de la teora de la imprevisin a los
contratos administrativos.
MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS
La potestad de modificar unilateralmente el objeto de los contratos,
conocida como ius variandi, constituye sin duda la ms importante de las
prerrogativas de que gozan las Administraciones pblicas en los contratos
administrativos y una de las ms claras manifestaciones de las
especialidades que presentan los contratos civiles, en los que la regla
general es la inmutabilidad del contrato (contractus lex inter partes).
Una vez perfeccionado el contrato, el rgano de contratacin slo podr
introducir modificaciones por razn de inters pblico en los elementos que
lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas
imprevistas, justificndolo debidamente en el expediente.

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CONCLUSIN DE LOS CONTRATOS
Causas normales:
Cumplimiento del objeto
Expiracin del trmino
Causas anormales
1) Caducidad: se produce cuando el contratista incurre en incumplimiento
imputable. Extingue la relacin.
2) Rescate: la Administracin pone fin al contrato por razones de orden
pblico. Pone fin a la concesin del servicio pblico.
3) Rescisin: bilateral o unilateral para el incumplimiento de una de las
Partes.
EXTINCIN DE LOS CONTRATOS
Los contratos administrativos se extinguen por cumplimiento o por
resolucin.
CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS
El cumplimiento supone la realizacin del contrato por el contratista a
satisfaccin de la Administracin. El contrato se entender cumplido por el
contratista cuando ste haya realizado, de acuerdo con los trminos del
mismo y a satisfaccin de la Administracin, la totalidad de su objeto.
En todo caso su constatacin exige por parte de la Administracin un acto
formal y positivo de recepcin dentro del mes siguiente de haberse
producido la entrega o realizacin del objeto del contrato o en el plazo que
se determine en el pliego de clusulas administrativas particulares.
Generalmente se prev que en los contratos se fije un plazo de garanta a
contar de la fecha de recepcin o conformidad, transcurrido el cual sin
objeciones por parte de la Administracin, quedar extinguida la
responsabilidad del contratista. Quedan exceptuados del plazo de garanta
aquellos contratos en que por su naturaleza o caractersticas no resulte
necesario, si bien tal circunstancia deber consignarse expresamente en el
pliego.
Es importante indicar, que excepto en los contratos de obras, dentro del
plazo de un mes a contar desde la fecha del acta de recepcin, deber
acordarse y ser notificada al contratista la liquidacin correspondiente del
contrato y abonrsele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjere
demora en el pago del saldo de liquidacin, el contratista tendr derecho a
percibir el inters legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, a partir de
los dos meses siguientes a la liquidacin.
Tambin concluye el contrato por causas normales en los casos que se he
previsto un trmino y el mismo expira, este tipo de conclusin tiene lugar
en los casos de concesin de obra y de servicio pblico.
En el supuesto que la obligacin contractual fuera de dar, el contrato
concluye cuando la cosa fuere entregada y el precio pagado, este
supuesto se da en el contrato de suministro.
RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS
La resolucin supone la extincin del vnculo contractual por cualquier
causa distinta de su conclusin y cumplimiento. Presupone pues, la
aparicin de alguna circunstancia en la vida del contrato que impida o haga
inconveniente su prosecucin hasta su extincin normal.

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En relacin con la resolucin de los contratos administrativos, la
jurisprudencia mantiene la aplicabilidad de los principios contenidos en el
Cdigo Civil, por lo que la facultad de resolver se entiende implcita a favor
de la parte que cumple y en contra de la que incumple sus obligaciones, si
bien para que la accin de resolucin proceda es preciso que la parte que
la ejercite haya cumplido con las obligaciones que le incumben.
Las causas de resolucin del contrato pueden ser generales y especficas.
Estas ltimas son las fijadas para cada tipo de contrato o en el Pliego y
contratos respectivos.
Las causas generales pueden clasificarse del siguiente modo:
1. Causas subjetivas: muerte o incapacidad sobrevenida del contratista
individual o la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad
contratista y la declaracin de quiebra, de suspensin de pagos, de
concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento
o el acuerdo de quita y espera.
2. Mutuo acuerdo entre Administracin y contratista.
3. Causas objetivas de incumplimiento: falta de prestacin de las garantas
contractuales; incumplimiento de los plazos por parte del contratista; falta
de pago por la Administracin en el plazo de 8 meses; incumplimiento de
obligaciones esenciales.
El procedimiento de resolucin del contrato puede adoptarse de oficio y, si
tuviera por causa el incumplimiento de la Administracin, a instancia del
contratista.

4.2 Procedimientos de seleccin de


contratista: licitacin pblica, privada,
contratacin directa, concurso pblico.
NOCIONES GENERALES:
La concurrencia de voluntades es lo que inicia el procedimiento
precontractual o precontrato administrativo, generador de vnculo jurdico.
La formacin de la voluntad de la Administracin Pblica recorre una serie
de etapas, cumplidas por distintos rganos.
La seleccin del contratista de la Administracin est sujeta a las normas
que instauran distintos procedimientos especiales y reglados a tales fines.
La libre seleccin del contratista es una excepcin.
Respecto de los diferentes procedimientos de seleccin del contratista
podemos enunciar entre otros los siguientes:
1) Licitacin pblica: la Administracin invita a los interesados a que
sujetndose a las bases del pliego de condiciones, formulen propuestas
sobre las cuales se seleccionar al contratista. La ley de Obras Pblicas.
N 13064 rige el procedimiento.
2) Concurso Pblico: Se establece en razn de una mayor capacidad
tcnica, cientfica o econmica, cultural o artstica. Se articula teniendo en
cuenta Antecedentes o prueba de oposicin. Bases del llamado al
concurso: Obra pblica, concesin de servicio pblico y de empleo pblico.
3) Licitacin privada: slo para personas o entidades previamente
invitadas por la Administracin.
4) Contratacin directa: El Estado Elige directamente al contratista, debe
ser facultativo o expresamente contemplado.

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5) Remate pblico: para la venta de acciones o ttulos de la deuda.
PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN DE CONTRATISTAS:
El contrato constituye una de las formas jurdicas de la funcin
administrativa. Consecuentemente, por una relacin de especie a gnero,
en la preparacin y ejecucin de los contratos de la Administracin se
aplica el rgimen jurdico de la funcin administrativa que constituye un
procedimiento administrativo especial.
Cabe distinguir entre el procedimiento de formacin de la voluntad
administrativa contractual (etapa precontractual) del contrato mismo, que
es el resultado del encuentro de la voluntad de la Administracin con la
voluntad del contratista o cocontratante (persona fsica o jurdica, privada o
pblica, estatal o no estatal). El vnculo contractual nace cuando se
enlazan la voluntad de la Administracin Pblica con la del contratista, por
el procedimiento legal previsto al efecto. A dicho encuentro le
denominamos consentimiento.
Para la fusin de las voluntades se han atravesado antes una serie de
pasos o etapas: la decisin de contratar, la seleccin del cocontratante; si
fuera del caso la existencia de habilitaciones previas (Ej.: autorizacin para
gastar, autorizaciones de uso de partidas presupuestarias), estudios de
factibilidad econmicos y financieros, entre otros supuestos. Todos ellos
buscan satisfacer de la mejor manera una necesidad pblica concreta.
Debe distinguirse entonces el procedimiento precontractual, previo o
anterior a la existencia del contrato, de la formacin o preparacin de ese
contrato y del procedimiento contractual o de ejecucin.
Proviene de la experiencia administrativa francesa el distinguir entre los
distintos pasos de la contratacin administrativa rompiendo con la
tradicional consideracin de que ello deba considerarse como un bloque
nico, en el que se confundan actos preparatorios con el contrato mismo.
Al respecto hoy existe plena coincidencia en cuanto a que todos los pasos
sobre los que se transita para contratar constituyen actos separables, lo
que implica que pueden impugnarse o recurrirse por separado, sin perjuicio
del resultado final.15
Etapa de preparacin del contrato
La actividad preliminar a la celebracin del contrato por la Administracin
adopta las formas jurdicas propias de la funcin administrativa. Las etapas
del procedimiento preparatorio y previo a la emisin de la voluntad
contractual adquieren, en lo sustancial, forma de acto, reglamento, hecho o
simple acto administrativo.
A tenor de nuestra dogmtica jurdica, tales son las formas por las cuales
se exterioriza la actividad administrativa del Estado, sea contractual o no.
La actividad administrativa contractual o precontractual no es ajena
entonces al rgimen jurdico de la funcin administrativa, ni tiene formas
jurdicas de manifestacin distinta de aqulla.
Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos dictados o
ejecutados en la preparacin de la voluntad administrativa contractual se
incorporan unitariamente, aunque de manera separable, en el
procedimiento administrativo de conformacin de la voluntad contractual.

Farrando y Martnez, op. cit, pg. 297.

15

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Por ello, las reglas y principios que rigen la intervencin de los interesados
en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa
(procedimiento administrativo) son tambin aplicables a la actividad
administrativa precontractual (de preparacin de la voluntad) y contractual
propiamente dicha (de ejecucin de la voluntad).
El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se
integra adems, con la actividad que despliega a ese efecto el futuro
contratista de la Administracin Pblica. En la actividad precontractual,
preparatoria o preliminar del contrato administrativo es posible encontrar
actos y hechos jurdicos privados o de particulares (Vg.: la compra del
pliego de condiciones, la presentacin de la oferta, el retiro o desistimiento
de la oferta, la constitucin de garantas, la solicitud de inscripcin en los
registros respectivos, la formulacin de observaciones e impugnaciones en
el acto de apertura, entre muchas otras).
Por lo tanto, la seleccin del contratista por cualquier procedimiento
(licitacin pblica, contratacin directa, remate pblico, concurso) no se
agota en un acto administrativo nico, sino que es el resultado de distintos
actos, hechos, reglamentos y simples actos de la administracin, para cuya
conformacin se recibe la concurrencia y la colaboracin de los
particulares por medio de actos y hechos jurdicos privados, siempre que el
oferente sea una persona privada.
En esta actividad precontractual se verifica una comunicacin recproca
entre los futuros contratantes, exteriorizada por manifestaciones volitivas
de las partes que anticipan un contrato futuro.
Resulta sin duda arbitrario, y ms an para una concepcin del contrato en
funcin social o de inters pblico, reconocer que una de las partes tenga
derecho ilimitado a retirar su oferta, o que el Estado licitante revoque por
razones de mera oportunidad, un llamado a licitacin despus que el
oferente irrog a su costa los gastos que genera presentar una oferta, o
deje sin efecto un concurso de anteproyectos cuando los terceros
concursantes han concluido el trabajo, entre otros temas. Es por ello que
no puede negarse fuerza vinculante a la actividad precontractual.
Consecuencia de lo expuesto es que si bien el oferente no tiene un
derecho subjetivo a ser adjudicatario, en el caso de mediar un
comportamiento antijurdico del licitante tendr derecho a ser resarcido de
los perjuicios derivados de la relacin jurdica precontractual que lo liga al
Estado, en la medida en que el oferente no provoc ni motiv el vicio.
Seleccin de cocontratante. Diferentes procedimientos.
En principio existe una libertad terica de la Administracin para elegir con
quin contratar, en tanto una norma expresa no imponga un sistema que
limite esa libertad. Pero en la realidad jurdica el rgimen o sistema de
contrataciones (nacional y provinciales), han relegado el principio de la
libre eleccin hasta hacerlo desaparecer o constituirlo en una verdadera
excepcin. Lo cierto es que hoy el ordenamiento jurdico le indica a la
Administracin cual es el procedimiento, actos y hechos a los que deber
ajustarse para celebrar un contrato.
Entre los mtodos ms importantes se pueden sealar: a) licitacin
pblica, b) licitacin privada, c) contratacin directa, d) remate pblico, e)
concurso, f) seleccin por negociacin, g) seleccin por iniciativa privada,
h) concurso de proyectos integrales, i) contratos consolidados abiertos
funcionales.

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CONCURSO:
Constituye un procedimiento para la seleccin del personal del Estado, y
es aplicable en todos los rganos del poder y dependencias
administrativas, como as cualquiera sea el nivel, jerarqua y tarea que
deba desempear el funcionario a elegir, excepcin hecha de los cargos
electivos, para los que la Constitucin impone el requisito de la idoneidad y
el de ser elegidos por la voluntad popular a travs del voto en elecciones
generales.
Es un procedimiento de seleccin del contratista en razn de la mayor
capacidad tcnica, cientfica, econmico-financiera, cultural o artstica
entre los presentantes o intervinientes. En l se tiene fundamentalmente en
cuenta las condiciones personales del candidato (tcnicas, artsticas,
profesionales, cientficas y culturales).
El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes, por
entrevistas personales o por una prueba de oposicin. Si bien tiene el
sustrato comn de la licitacin pblica, difiere de ella en que la oposicin
emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las condiciones
de orden econmico-financiero y de orden tcnico-personal, y no se
efecta slo por las ventajas de la oferta econmica o por el precio.
CONTRATACION DIRECTA.
Constituye un procedimiento excepcional por el cual la Administracin elige
y contrata con el cocontratante sin sujetarse a un procedimiento de
competencia de antecedentes y precios. Debe encontrarse expresamente
habilitado por el rgimen legal, y requiere de una debida fundamentacin o
motivacin del acto que lo decide.
El sistema de contrataciones nacional lo habilita excepcionalmente y lo
sujeta a dos supuestos:
1) Contratacin directa con precio testigo: es decir cuando el precio del
bien o servicio a contratar se manifieste en una tendencia estadstica cuyo
seguimiento tiene a su cargo una oficina estatal, permitiendo que la
adquisicin se concrete con una variacin del 5% en ms o menos del
precio que se tenga registrado;
2) Libre eleccin por negociacin directa: que se producir cuando se trate
de supuestos especficamente habilitados por el rgimen legal.
LICITACION PRIVADA.
En este procedimiento de contratacin solo intervienen como oferentes las
personas o entidades expresamente invitadas al efecto por el Estado.
Constituye tambin un procedimiento de excepcin a la licitacin pblica
en donde la Administracin selecciona la lista de oferentes en forma
discrecional. Lo expuesto importa la aplicacin de los lmites a la
discrecionalidad en este mtodo, como la razonabilidad, buena fe,
proporcionalidad y desviacin de poder; excederse en tales lmites podr
producir la nulidad del procedimiento.
En cuanto a las distintas etapas, salvo la invitacin a ofertar a una lista
corta de empresas, en lo dems el proceso es similar a la licitacin pblica
en cuanto a sus consecuencias y principios.
Una variante consiste no ya en invitar a ciertas empresas, sino a aquellas
que sin nominarse renan determinados requisitos. A tal circunstancia se
le denomina tambin licitacin restringida (Vg.: que el oferente se integre

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con un operador con ciertas caractersticas tcnicas; o que sea propietario
de la tecnologa de diseo y fabricacin de ciertos componentes, etc.).
REMATE PBLICO.
Es un concepto del derecho comercial en donde ciertos bienes se ofrecen
a aquel que realice la mejor oferta en una compulsa pblica y competitiva.
Puede utilizarse tanto para la compra como para la venta de bienes, sin
limitaciones de concurrencia y al mejor postor.
La operacin requiere de una previa publicidad en la que se precise el tipo
de bienes, fecha, lugar y si las cosas a rematar tienen o no un precio base,
como tambin los impuestos y comisiones que se abonarn por ellas. La
adjudicacin se hace en el mismo acto de la venta, ante el pblico a favor
del precio mas elevado que se ofrezca.
LICITACIN PBLICA
Es un procedimiento administrativo cuya finalidad es seleccionar en
concurrencia la mejor oferta para celebrar un contrato. En virtud del mismo
la Administracin invita a los interesados a que sujetos a las bases y
presupuestos fijados en el pliego de condiciones, formulen sus propuestas,
de las cuales se seleccionar y aceptar (adjudicacin) la ms ventajosa o
ms conveniente.
La licitacin no es un contrato ni un acto administrativo, sino un
procedimiento para alcanzar o concretar el contrato administrativo. Est
compuesta o se alcanza a travs de diferentes fases o etapas integradas
por actos, simples actos, reglamentos y hechos administrativos (todos ellos
separables y perfectamente distinguibles entre s) que conducen a la
decisin (expresin de la voluntad) de la Administracin, consistente en
determinar con quin va a contratar en ese especfico acto concreto.16
Cada etapa o elemento del procedimiento puede ser avaluado en su
juridicidad en forma individual, siendo que su impugnacin, segn la
entidad del problema, puede paralizar el proceso hasta su resolucin;
recin entonces ser posible avanzar de nuevo. Ello se condice mejor con
la tutela de la Administracin, que podr en tiempo corregir errores que
incidan sobre el resultado del proceso, economizando tiempo y gastos, y
de los particulares que ven as mejor protegidos sus derechos e intereses.
Es posible determinar las fases de la licitacin pblica en las siguientes:
A.- Hay una fase preparatoria en donde se cumplen los presupuestos que
tornan jurdicamente posible la manifestacin de voluntad contractual
administrativa. Es puramente interna de la Administracin, sin intervencin
ni participacin de los administrados, oferentes o terceros interesados.
Comprende pues los estudios de factibilidad fsica, jurdica, contable,
financiera, econmica y poltica de la obra o servicio objeto de la futura
contratacin, la imputacin previa del crdito presupuestario disponible y la
preparacin de los pliegos de condiciones.
Una vez que se adopta la decisin de contratar se realizan los proyectos
de orden tcnico, en cuanto a las ventajas, beneficios y posibilidad de
realizacin del objeto del contrato, y econmicos, respecto del costo del
contrato, la existencia de crditos y su asignacin presupuestaria.

16

Farrando y Martnez, op. cit., pg. 305.

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B.- Se puede denominar fase esencial a la licitacin propiamente dicha,
es decir los actos dirigidos a lograr la manifestacin de voluntad comn del
ente pblico licitante y de un tercero contratista.
En esta fase como en la siguiente, las relaciones que se entablan son
bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros y se desarrollan a travs
del llamado a licitacin, la publicacin del anuncio, la apertura de las
ofertas, la admisin de oferentes, el estudio de las propuestas, la
preadjudicacin y la adjudicacin.
C.- Por ltimo una fase integrativa que da lugar a la voluntad objetiva de
las partes y a su exteriorizacin en un contrato, perfeccionado en la forma
en que el derecho positivo lo prev: notificacin de la adjudicacin,
aprobacin de la adjudicacin, instrumentacin escrita.
El conjunto de actos que se realizan para concretar la licitacin pblica
pueden enumerarse y calificarse de la siguiente forma:
1) pliego de condiciones generales (reglamento administrativo);
2) pliego de especificaciones tcnicas (acto administrativo);
3) llamado a licitacin o concurso (acto administrativo);
4) publicacin (hecho administrativo);
5) solicitud de inscripcin registral, constitucin de garanta y presentacin
de propuesta, (acto jurdico privado);
6) exclusin de oferente (acto administrativo);
7) recepcin de ofertas (acto administrativo);
8) negativa a recibir oferta (acto administrativo);
9)apertura de ofertas (hecho administrativo);
10) observaciones e impugnaciones al acto de apertura (acto jurdico
privado);
11) admisin (acto administrativo);
12) desistimiento del licitador (acto jurdico privado);
13) desistimiento del licitante (acto administrativo);
14) preadjudicacin (simple acto de la Administracin);
15) adjudicacin (acto administrativo);
16) notificacin y aprobacin de la adjudicacin (acto administrativo);
16) suscripcin del contrato (difiere segn el tipo de contrato: en la obra
pblica es por escritura pblica; en el empleo pblico es por el acto
administrativo de nombramiento; en el suministro por la notificacin de la
compra).
A esas formas jurdicas, pblicas y privadas, se reduce en suma todo el
procedimiento de la licitacin pblica. Despus, en la etapa contractual o
de ejecucin pueden tambin existir otros actos separables que adopten
forma de acto administrativo (Vg.: certificado de obra pblica, rescisin
unilateral de la Administracin, sanciones administrativas como multa,
recargos, intereses; etc.).
Cuando la Administracin decide contratar, elabora unilateralmente pliegos
de condiciones o bases, que son documentos escritos en donde se
detallan en forma circunscrita y precisa el objeto del contrato a celebrar, su
regulacin jurdica y los derechos y obligaciones de las partes. El
contenido de los pliegos debe ser aceptado por el oferente o proponente
(que luego, despus de la adjudicacin, podr ser cocontratante), e integra
el contrato junto a la oferta o propuesta que este realiza. Importa para el
oferente una adhesin a las condiciones impuestas o predispuestas por la
Administracin y para esta, la imposibilidad de modificarlo una vez
concretada la presentacin de ofertas.

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Se pueden distinguir entre distintas clases de pliegos segn el contenido
de las clusulas que contienen, su extensin, objeto y mbito de
aplicacin.
Los Pliegos de Condiciones y clusulas generales son en general
aplicables a la totalidad de los contratos que el Estado celebra por el
procedimiento de la licitacin, y contienen las reglas que se aplicarn en
cuanto a la forma de adjudicacin del contrato, garantas de oferta y
ejecucin contractual, condiciones de trabajo, subcontratacin, cesin de
contrato, variaciones de precio, entregas, tolerancias, recepcin retardos,
fuerza mayor, clusulas penales, responsabilidades, rescisin entre
muchos otros temas.
El Pliego de Condiciones especiales o particulares contiene
especificaciones relativas a la forma de ejecucin de cada contrato
aisladamente considerado, fijando, cantidades, lugares, plazos de entrega,
calidades, formas y plazos de pago, y otras disposiciones que pueden
derogar clusulas del pliego general.
Puede haber Pliegos administrativos, que contienen disposiciones de
orden jurdico, y Pliegos tcnicos que refieren a regulaciones especiales
vinculadas con cada obra, suministro o concesin, describiendo los
elementos de la obra o provisin, las calidades de los materiales, formas
de ejecucin, caractersticas de las estructuras, entre otros aspectos.
Tambin Pliegos analticos, que establecen exhaustiva o minuciosamente
todas las condiciones para el procedimiento y cumplimiento del contrato y
que dejan al oferente solo la propuesta del precio como elemento variable,
y Pliegos sintticos que contienen clusulas esquemticas y abiertas y
ofrecen un margen de discrecionalidad o libertad de iniciativa al oferente,
permitindole aportar pautas para mejor realizar el objeto del contrato.17
Todo pliego contiene elementos variables cuya determinacin se deja
librada a los proponentes.18
Aprobado el pliego de condiciones por la autoridad competente, se invita a
los interesados a presentar sus ofertas. A esta etapa se la denomina
usualmente llamado a licitacin, siendo que la invitacin debe
concretarse en forma amplia, habitualmente mediante publicaciones en
diarios oficiales y otros de gran circulacin, tanto en el lugar de la oferta
como en otras plazas si as se decide.
Las personas interesadas que estn en condiciones de efectuar el
suministro o realizar la obra o el servicio, presentan sus ofertas ante la
autoridad administrativa correspondiente, debindolo hacer con sujecin
estricta al pliego de condiciones.
Normalmente las propuestas se formulan por escrito y en sobre cerrado.
En el da, en el lugar y hora indicados, en un acto rodeado de formalidades
y en presencia de los intervinientes y de autoridades competentes, se
procede a la apertura de los sobres presentados.
Luego de ello, la actividad licitatoria pertenece casi exclusivamente al
dominio de los rganos administrativos. A tal fin se pasan las propuestas a
estudio de los organismos tcnicos encargados de asesorar a la autoridad
contratante o de una comisin especial prevista en los pliegos. Concluidos
tales estudios si est previsto se realiza una preadjudicacin ello no
ocurre en todos los casos-, que permite que quienes compitan en el

Dromi, Jos Roberto, Reforma del Estado y privatizaciones, Tomo 2 pg. 11 (Astrea, 1991).
18
Beraitz, op. cit, pg. 326.
17

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proceso tomen noticia de la oferta mejor colocada y puedan observarla o
impugnarla.
Resueltas las incidencias e impugnaciones, si la oferta no merece
observaciones y se halla en un todo de acuerdo con lo estipulado en el
pliego de condiciones, es aceptada y se procede a la adjudicacin al
oferente elegido, a quin debe notificarse de ello a fin de, luego, concluir
suscribiendo el contrato que lo vincular a la administracin.
La adjudicacin generalmente se realiza a quin present la oferta ms
conveniente, lo que se concreta generalmente al oferente que en igualdad
de condiciones cotiz un precio menor.
La licitacin pblica est sujeta a ciertos principios jurdicos. Estos son:
a) Libre concurrencia. El principio jurdico de la libre concurrencia afianza
la posibilidad de oposicin entre los interesados en la futura contratacin e
implica la prohibicin, para la Administracin, de imponer condiciones
restrictivas para el acceso al concurso.
No obstante, el principio no es absoluto. La normativa jurdica impone
ciertas limitaciones dado el inters pblico comprometido, al exigir un
control de la capacidad de los concurrentes. Pero adems de esta
capacidad genrica, la Administracin puede exigir en los pliegos de bases
y condiciones determinados recaudos de capacidad tcnica y de solvencia
econmico financiera, que le aseguren un contratista idneo.
La Administracin no puede elegir individualmente a sus proponentes; si
as lo hiciera, la concurrencia no sera libre. Por tanto, la publicidad del
llamado a licitacin es una consecuencia obligada del principio jurdico de
la libre concurrencia.
b) Igualdad entre los oferentes. La igualdad exige que todos los licitadores,
oferentes o proponentes se encuentren en la misma condicin y situacin,
contando con iguales facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases
idnticas. El trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor
de los oferentes:
1) Consideracin de su oferta en competencia con la de los dems
concurrentes;
2) Respeto, dentro de lo posible, de los plazos establecidos para el
desarrollo del procedimiento; si es necesario modificar un plazo el mismo
debe ser igual para todos los concurrentes;
3) Cumplimiento por parte de la Administracin y de los participantes de las
normas positivas que rigen el procedimiento de eleccin del contratista;
4) Inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones;
5) Respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los
sobres;
6) Acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la
licitacin;
7) Conocimiento de las dems ofertas despus del acto de apertura;
8) Indicacin de las deficiencias formales subsanables que pueda contener
su oferta;
9) Invitacin a participar en la licitacin que se promoviera ante el fracaso
de otra anterior.
Los pliegos de condiciones en suma, deben establecer reglas generales e
impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo cual no
excluye que se establezcan preferencias en favor de determinadas
categoras de oferentes

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Consecuentemente, la adjudicacin o la formalizacin del contrato
respectivo debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases del pliego
de condiciones que determinaron la adjudicacin, no pudiendo despus de
ella realizar alguna modificacin de la oferta aceptada ni del pliego de
condiciones sobre el que se hizo la licitacin.
Si se lo hace ello resultar ilegal, pues se violar as el principio de
igualdad. Al respecto, toda ventaja concedida por el licitante en favor de un
licitador que simultneamente no haya sido dada en beneficio de los
dems oferentes, lesiona o infringe tambin el principio de igualdad. En
cambio no resultara afectado en modo alguno el principio de igualdad, si
despus de concluido el contrato se elevaran los precios a favor del
adjudicatario por razn de mayores costos posteriores no previstos, pues
con ello en nada se perjudican los dems proponentes dado que si alguno
de ellos hubiese ganado la licitacin, tambin habra tenido que afrontar la
misma situacin.
c) Publicidad. Se manifiesta en un doble sentido en la licitacin pblica,
procedimiento administrativo especial. Desde el llamado a licitacin, la
publicidad significa la posibilidad de que el mayor nmero de interesados
tome conocimiento del pedido de ofertas de la Administracin, ampliando
as su concurrencia y competencia.
Durante el desarrollo del procedimiento, la publicidad implica que la
licitacin debe efectuarse en forma pblica. En este sentido, gran parte de
los actos y hechos del procedimiento licitatorio son abiertos al pblico en
general y a los licitadores en particular.
d) Transparencia. La transparencia, como principio rector de la licitacin
pblica, abarca respecto del actuar administrativo el cumplimiento
irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad,
participacin real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y
control.
e) Equidad y eficiencia. La equidad, como moderacin en el precio de las
cosas que se compran, o en las condiciones que se estipulan para los
contratos; y la eficiencia, en tanto virtud y facultad para seleccionar el
mejor contratista posible y asegurar as el bien comn, son dos nuevos
principios rectores que se suman a los ya mencionados del procedimiento
licitatorio.
Las excepciones a la licitacin pblica deben ser interpretadas en forma
estricta y restrictiva, atendiendo al fundamento con que se las ha
acordado.
Las excepciones al procedimiento de la licitacin pblica se fundan en
razones de imposibilidad legal, de naturaleza, de hecho, por razones de
conveniencia administrativa, por atendible razn de Estado y por
seguridad pblica.

Contratos administrativos:
Dentro del gnero de contratos administrativos existen diferentes especies,
de acuerdo a su objeto y las funciones que persiguen las partes. Pueden
ser contratos administrativos propiamente dichos y contratos de derecho
comn.
Se est frente a un contrato administrativo propiamente dicho por razn de
su objeto cuando tratndose de una prestacin a cargo del contratante,
dicha prestacin se relaciona directa o indirectamente con alguna de las

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funciones esenciales o especficas del Estado, con los fines pblicos,
propios de ste (construccin de un camino).
En cambio si bien el Estado puede realizar actividades comerciales e
industriales, stas no constituyen funciones estatales estrictu sensu. Los
fines especficos del estado no son comerciales o industriales, stos
ltimos no constituyen fines estatales especficos ya que habitualmente
emplean o representan actividades propias de los particulares o
administrados. Por eso los contratos de la administracin relacionados con
su actividad comercial o industrial no constituyen contratos administrativos
propiamente dichos (equipamiento de muebles para una oficina).
Las funciones esenciales del Estado, es decir, sus fines pblicos
especficos que caracterizan al contrato administrativo, deben ser
facilitadas por el contratante. Esto no significa una sustitucin del Estado
por el administrado para dicho cumplimiento de las funciones o fines a
cargo de aquel, sino de una colaboracin del administrado con el Estado
para que ste cumpla dichas funciones.
Los contratos de colaboracin y atribucin, tienen regmenes jurdicos que
contienen modalidades y caractersticas propias, en el primero lo
fundamental es la prestacin que debe el particular al Estado (Contrato de
obra pblica, empleo o funcin pblica, contrato de concesin de servicios
pblicos o de suministro).
En los de atribucin, lo esencial es la prestacin del Estado, mientras que
el contratista se caracteriza por ser la contrapartida de las ventajas que
obtiene el Estado (Concesin de uso de bienes de dominio pblico en la
que la prestacin principal est a cargo del Estado - Comodato).
Si bien en ambas especies se aplican algunas prerrogativas del poder
pblico, en los contratos de atribucin son ms tenues. Por otra parte, si
existe una duda razonable en un punto de interpretacin de un contrato de
atribucin, ella debe resolverse a favor del contratista, en cambio, en los
contratos de colaboracin, en caso de duda, sta favorece a la
administracin por la naturaleza de la obligacin que ha contrado (servicio
pblico, obra pblico).
En la clasificacin de contratos administrativos podemos distinguir los
contratos tpicos que son utilizados como herramienta por la administracin
de manera permanente y algunos contratos atpicos.
Por su importancia nos detendremos en los contratos de:
1) Empleo Pblico
2) Obra Pblica
3) Concesin de Obra Pblica
4) Concesin de Servicio Pblico
5) Suministro
6) Emprstito

4.3. Contrato de Empleo Pblico.


El contrato de empleo pblico es una relacin de subordinacin del sujeto
particular respecto del Estado que cumple las funciones asignadas al
rgano o institucin, sin tener en cuenta la jerarqua, importancia o
responsabilidad del cargo que ocupe.
Nuestra legislacin no define claramente el concepto de funcionario pblico
o empleado pblico, se los nomina indistintamente sin considerar las
jerarquas.

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El Tratadista Agustn Gordillo manifiesta al respecto que, dentro de los
agentes de la administracin, no existe distincin entre funcionarios
pblicos y empleados pblicos, es decir, que todos los que estn
sometidos al rgimen del derecho pblico lo estn bajo un mismo concepto
que ser indistintamente el de funcionario o empleado. Sin embargo,
pueden excepcionalmente encontrarse casos de personas que trabajan
para la administracin pblica no en relacin exclusiva de derecho pblico,
sino tambin en alguna medida de derecho privado.
Los empleados que se desempean en la administracin pblica
descentralizada tienen la calidad de empleados pblicos por su relacin
laboral con un organismo estatal aunque estn contemplados en las leyes
laborales para el sector privado, lo sostiene.
Se transcriben a continuacin las partes pertinentes del la LEY
MARCO DE REGULACIN DE EMPLEO PBLICO NACIONAL
LEY 25.164 Sancionada: Septiembre 15 de 1999. MARCO
NORMATIVO Y AUTORIDAD DE APLICACIN
Artculo 1. La relacin de empleo pblico queda sujeta a los principios
generales establecidos en la presente ley, los que debern ser respetados
en las negociaciones colectivas que se celebren en el marco de la Ley
24.185. Los derechos y garantas acordados en esta ley a los trabajadores
que integran el servicio civil de la Nacin constituirn mnimos que no
podrn ser desplazados en perjuicio de stos en las negociaciones
colectivas que se celebren en el marco de la citada Ley 24.185. ()
Artculo 3. La presente normativa regula los deberes y derechos del
personal que integra el Servicio Civil de la Nacin. Este est constituido
por las personas que habiendo sido designadas conforme lo previsto en la
presente ley, prestan servicios en dependencias del Poder Ejecutivo,
inclusive entes jurdicamente descentralizados.
Quedan exceptuados de lo establecido en el prrafo anterior:
a) El Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros, el Secretario General de
la Presidencia de la Nacin, los Secretarios, Subsecretarios, el Jefe de la
Casa Militar, las mximas autoridades de organismos descentralizados e
instituciones de la Seguridad Social y los miembros integrantes de los
cuerpos colegiados.
b) Las personas que por disposicin legal o reglamentaria ejerzan
funciones de jerarqua equivalente a la de los cargos mencionados en el
inciso precedente.
c) El personal militar en actividad y el retirado que prestare servicios
militares.
d) El personal perteneciente a las Fuerzas de Seguridad y Policiales, en
actividad y retirado que prestare servicios por convocatoria.
e) El personal diplomtico en actividad comprendido en la Ley del Servicio
Exterior de la Nacin.
f) El personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo
aprobadas en el marco de la Ley 14.250 (t.o. decreto 198/88) o la que se
dicte en su reemplazo.
g) El clero.
CAPTULO II
REQUISITOS PARA EL INGRESO
Artculo 4. El ingreso a la Administracin Pblica Nacional estar sujeto a
la previa acreditacin de las siguientes condiciones:

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a) Ser argentino nativo, por opcin o naturalizado. El Jefe de Gabinete de
Ministros podr exceptuar del cumplimiento de este requisito mediante
fundamentacin precisa y circunstanciada de la jurisdiccin solicitante.
b) Condiciones de conducta e idoneidad para el cargo, que se acreditar
mediante los regmenes de seleccin que se establezcan, asegurando el
principio de igualdad en el acceso a la funcin pblica. El convenio
colectivo de trabajo, deber prever los mecanismos de participacin y de
control de las asociaciones sindicales en el cumplimiento de los criterios de
seleccin y evaluacin a fin de garantizar la efectiva igualdad de
oportunidades.
c) Aptitud psicofsica para el cargo.
IMPEDIMENTOS PARA EL INGRESO
Artculo 5. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo anterior no podrn
ingresar:
a) El que haya sido condenado por delito doloso, hasta el cumplimiento de
la pena privativa de la libertad, o el trmino previsto para la prescripcin de
la pena.
b) El condenado por delito en perjuicio de la Administracin Pblica
Nacional, Provincial o Municipal.
c) El que tenga proceso penal pendiente que pueda dar lugar a condena
por los delitos enunciados en los incisos a) y b) del presente artculo.
d) El inhabilitado para el ejercicio de cargos pblicos.
e) El sancionado con exoneracin o cesanta en la Administracin Pblica
Nacional, Provincial o Municipal, mientras no sea rehabilitado conforme lo
previsto en los artculos 32 y 33 de la presente ley.
f) El que tenga la edad prevista en la ley previsional para acceder al
beneficio de la jubilacin o el que gozare de un beneficio previsional, salvo
aquellas personas de reconocida aptitud, las que no podrn ser
incorporadas al rgimen de estabilidad.
g) El que se encuentre en infraccin a las leyes electorales y del servicio
militar, en el supuesto del artculo 19 de la Ley 24.429.
h) El deudor moroso del Fisco Nacional mientras se encuentre en esa
situacin.
i) Los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden institucional y
el sistema democrtico, conforme lo previsto en el artculo 36 de la
Constitucin Nacional y el Ttulo X del Cdigo Penal, aun cuando se
hubieren beneficiado por el indulto o la condonacin de la pena. ()
CAPTULO III
NATURALEZA DE LA RELACION DE EMPLEO
Artculo 7. El personal podr revistar en el rgimen de estabilidad, en el
rgimen de contrataciones, o como personal de gabinete de las
autoridades superiores. La situacin del personal designado con carcter
ad honorem ser reglamentada por el Poder Ejecutivo, de conformidad con
las caractersticas propias de la naturaleza de su relacin.
Artculo 8. El rgimen de estabilidad comprende al personal que ingrese
por los mecanismos de seleccin que se establezcan, a cargos
pertenecientes al rgimen de carrera cuya financiacin ser prevista para
cada jurisdiccin u organismos descentralizados en la Ley de Presupuesto.
La carrera administrativa bsica y las especficas debern contemplar la
aplicacin de criterios que incorporen los principios de transparencia,
publicidad y mrito en los procedimientos de seleccin para determinar la
idoneidad de la funcin a cubrir, de la promocin o avance en la carrera

MateriaDerechoPblicoAb.PaulaAltamirano|39


basada en la evaluacin de la eficiencia, eficacia, rendimiento laboral y de
exigencias de capacitacin acorde con las necesidades de las tareas o
funciones a desarrollar, as como la previsin de sistemas basados en el
mrito y la capacidad de los agentes, que motiven la promocin de los
mismos en la carrera.
Artculo 9. El rgimen de contrataciones de personal por tiempo
determinado comprender exclusivamente la prestacin de servicios de
carcter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del
rgimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta
permanente. El personal contratado en esta modalidad no podr superar
en ningn caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de
trabajo, el que tendr directa vinculacin con el nmero de trabajadores
que integren la planta permanente del organismo.
Dicho personal ser equiparado en los niveles y grados de la planta
permanente y percibir la remuneracin de conformidad con la
correspondiente al nivel y grado respectivo.
La Ley de Presupuesto fijar anualmente los porcentajes de las partidas
correspondientes que podrn ser afectados por cada jurisdiccin u
organismo descentralizado para la aplicacin del referido rgimen. ()
CAPTULO IV
DERECHOS
Artculo 16. Las personas vinculadas laboralmente con la Administracin
Pblica Nacional, segn el rgimen al que hubieren ingresado, tendrn los
siguientes derechos, de conformidad con las modalidades establecidas en
las leyes, en las normas reglamentarias y, en cuanto corresponda, en los
convenios colectivos de trabajo:
a) Estabilidad.
b) Retribucin justa por sus servicios, con ms los adicionales que
correspondan.
c) Igualdad de oportunidades en la carrera.
d) Capacitacin permanente.
e) Libre afiliacin sindical y negociacin colectiva.
f) Licencias, justificaciones y franquicias.
g) Compensaciones, indemnizaciones y subsidios.
h) Asistencia social para s y su familia.
i) Interposicin de recursos.
j) Jubilacin o retiro.
k) Renuncia.
l) Higiene y seguridad en el trabajo.
m) Participacin, por intermedio de las organizaciones sindicales, en los
procedimientos de calificaciones y disciplinarios de conformidad con que
se establezca en el Convenio Colectivo Trabajo.
La presente enumeracin no tiene carcter taxativo, pudiendo ser ampliada
por va de la negociacin colectiva.
Artculo 17. El personal comprendido en rgimen de estabilidad tendr
derecho a conservar el empleo, el nivel y grado de la carrera alcanzado. La
estabilidad en la funcin, ser materia de regulacin convencional.
La adquisicin de la estabilidad en el empleo se producir cuando se
cumplimenten las siguientes condiciones:
a) Acredite condiciones de idoneidad a travs de las evaluaciones
peridicas desempeo, capacitacin y del cumplimiento de las metas
objetivos establecidos para la gestin durante transcurso de un perodo de
prueba de doce meses de prestacin de servicios efectivos, como de la

MateriaDerechoPblicoAb.PaulaAltamirano|40


aprobacin de las actividades de formacin profesional que se
establezcan.
b) La obtencin del certificado definitivo de aptitud psicofsica para el
cargo.
c) La ratificacin de la designacin mediante acto expreso emanado de la
autoridad competente con facultades para efectuar designaciones,
vencimiento del plazo establecido en el inciso Transcurridos treinta (30)
das de vencido el plazo previsto en el inciso citado sin que la
administracin dicte el acto administrativo pertinente, designacin se
considerar efectuada, adquiriendo el agente el derecho a la estabilidad.
Durante el perodo en que el agente no goce estabilidad, su designacin
podr ser cancelada.
El personal que goce de estabilidad la retendr cuando fuera designado
para cumplir funciones sin dicha garanta.
No ser considerado como ingresante el agente que cambie su situacin
de revista presupuestaria, sin que hubiera mediado interrupcin de relacin
de empleo pblico dentro del mbito presente rgimen.
La estabilidad en el empleo cesa nicamente cuando se configura alguna
de las causales previstas en la presente ley.
Artculo 18. El personal tiene derecho igualdad de oportunidades en el
desarrollo de su carrera administrativa, a travs de los mecanismos que se
determinen. Las promociones a cargos vacantes slo procedern mediante
sistemas de seleccin de antecedentes, mritos y aptitudes. El Convenio
Colectivo de Trabajo deber prever los mecanismos de participacin y de
control que permitan a las asociaciones sindicales verificar el cumplimiento
de los criterios indicados.
Artculo 19. E rgimen de licencias, justificaciones y franquicias ser
materia de regulacin en el Convenio Colectivo de Trabajo, que
contemplar las caractersticas propias de la funcin pblica, y de los
diferentes organismos.
Hasta tanto se firmen los convenios colectivos de trabajo, se mantiene
vigente el rgimen rige actualmente para el sector pblico. ()
Artculo 22. La renuncia es el derecho a concluir la relacin de empleo
producindose la baja automtica del agente a los treinta (30) das corridos
de su presentacin, si con anterioridad no hubiera sido aceptada por
autoridad competente.
La aceptacin de la renuncia podr ser dejada en suspenso por un trmino
no mayor de ciento ochenta (180) das corridos si al momento de presentar
la renuncia se encontrara involucrado en una investigacin sumarial.
CAPTULO V
DEBERES
Artculo 23. Los agentes tienen los siguientes deberes, sin perjuicio de los
que en funcin de las particularidades de la actividad desempeada, se
establezcan en las convenciones colectivas de trabajo:
a) Prestar el servicio personalmente, encuadrando su cumplimiento en
principios de eficiencia, eficacia y rendimiento laboral, en las condiciones y
modalidades que se determinen.
b) Observar las normas legales y reglamentarias y conducirse con
colaboracin, y respeto y cortesa en sus relaciones con el pblico y con el
resto del personal.
c) Responder por la eficacia, rendimiento de la gestin y del personal del
rea a su cargo.
d) Respetar y hacer cumplir, dentro del marco de competencia de su
funcin, el sistema jurdico vigente.

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e) Obedecer toda orden emanada del superior jerrquico competente, que
rena las formalidades del caso y tenga por objeto la realizacin de actos
de servicio compatibles con la funcin del agente.
f) Observar el deber de fidelidad que se derive de la ndole de las tareas
que le fueron asignadas y guardar la discrecin correspondiente o la
reserva absoluta, en su caso, de todo asunto del servicio que as lo
requiera, en funcin de su naturaleza o de instrucciones especficas, con
independencia de lo que establezcan las disposiciones vigentes en materia
de secreto o reserva administrativa.
g) Declarar bajo juramento su situacin patrimonial y modificaciones
ulteriores con los alcances que determine la reglamentacin.
h) Llevar a conocimiento de la superioridad todo acto, omisin o
procedimiento que causare o pudiere causar perjuicio al Estado, configurar
delito, o resultar una aplicacin ineficiente de los recursos pblicos.
Cuando el acto, omisin o procedimiento involucrase a sus superiores
inmediatos podr hacerlo conocer directamente a la Sindicatura General
de la Nacin, Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas y/o a la
Auditora General de la Nacin.
i) Concurrir a la citacin por la instruccin de un sumario, cuando se lo
requiera en calidad de testigo.
j) Someterse a examen psicofsico en la forma que determine la
reglamentacin.
k) Excusarse de intervenir en toda actuacin que pueda originar
interpretaciones de parcialidad.
l) Velar por el cuidado y la conservacin de los bienes que integran el
patrimonio del Estado y de los terceros que especficamente se pongan
bajo su custodia.
m) Seguir la va jerrquica correspondiente en las peticiones y
tramitaciones realizadas.
n) Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre
incompatibilidad y acumulacin de cargos.
PROHIBICIONES
Artculo 24. El personal queda sujeto a las siguientes prohibiciones, sin
perjuicio de las que en funcin de las particularidades de la actividad
desempeada se establezcan en las convenciones colectivas de trabajo:
a) Patrocinar trmites o gestiones administrativas referentes a asuntos de
terceros que se vinculen con sus funciones.
b) Dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar o prestar servicios
remunerados o no, personas de existencia visible o jurdica que gestionen
o exploten concesiones o privilegios de administracin en el orden
nacional, provincial municipal, o que fueran proveedores o contratistas de
las mismas.
c) Recibir directa o indirectamente beneficios originados en contratos,
concesiones o franquicias que celebre u otorgue la administracin en
orden nacional, provincial o municipal.
d) Mantener vinculaciones que le signifiquen beneficios u obligaciones con
entidades directamente fiscalizadas por el ministerio, dependencia o
entidad en el que se encuentre prestando servicios.
e) Valerse directa o indirectamente de facultades o prerrogativas
inherentes a sus funciones para fines ajenos a dicha funcin o para realizar
proselitismo o accin poltica.
f) Aceptar ddivas, obsequios u otros beneficios u obtener ventajas de
cualquier ndole con motivo u ocasin del desempeo de sus funciones.

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g) Representar, patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones
extrajudiciales contra la Administracin Pblica Nacional.
h) Desarrollar toda accin u omisin que suponga discriminacin por razn
de raza, religin, nacionalidad, opinin, sexo o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social.
i) Hacer uso indebido o con fines particulares del patrimonio estatal.
Artculo 25. Es incompatible el desempeo de un cargo remunerado en la
Administracin Pblica Nacional, con el ejercicio de otro de igual carcter
en el orden nacional, provincial o municipal, con excepcin de los
supuestos que se determinen por va reglamentaria, o que se establezca
en el Convenio Colectivo de Trabajo.
CAPTULO VI
SISTEMA NACIONAL DE LA PROFESIN ADMINISTRATIVA
Artculo 26. El Sistema Nacional de la Profesin Administrativa vigente,
podr ser revisado, adecuado y modificado de resultar procedente, el
mbito de la negociacin colectiva, con excepcin de las materias
reservadas a la potestad reglamentaria del Estado por la Ley 24.185. En
los organismos previstos por dicho sistema debern tener participacin
todas las asociaciones sindicales signatarias de los convenios colectivos
de trabajo de conformidad con lo normado en la Ley 24.185.
CAPITULO VII
REGIMEN DISCIPLINARIO
Artculo 27. El personal vinculado por una relacin de empleo pblico
regulada por la presente ley, y que revista en la planta permanente, no
podr ser privado de su empleo ni ser objeto de medidas disciplinarias,
sino por las causas en las condiciones que expresamente se establecen.
Al personal comprendido en el rgimen contrataciones y de gabinete se le
aplicarn los preceptos del presente captulo, en las condiciones que
establezcan las respectivas reglamentaciones.
Artculo 28. El personal no podr ser sancionado ms de una vez por la
misma causa, debiendo graduarse la sancin en base a la gravedad de la
falta cometida, y los antecedentes del agente.
Artculo 29. El personal comprendido en mbito de aplicacin del presente
rgimen tiene derecho a que se le garantice el debido proceso adjetivo, en
los trminos del artculo 1 inciso f) de la Ley 19.549 o la que la sustituya.
Artculo 30. El personal podr ser objeto de las siguientes medidas
disciplinarias:
a) Apercibimiento.
b) Suspensin de hasta treinta (30) das en un ao, contados a partir de la
primera suspensin.
c) Cesanta.
d) Exoneracin.
La suspensin se har efectiva sin prestacin de servicios ni goce de
haberes, en las normas y trminos que se determinen y sin perjuicio de las
responsabilidades penales y civiles que fije la legislacin vigente. ()
CAPTULO VIII
RECURSO JUDICIAL
Artculo 39. Contra los actos administrativos que dispongan la aplicacin
de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en este
rgimen, el agente afectado podr optar por impugnarlo por la va
administrativa comn y una vez agotada sta acudir a sede judicial, o

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recurrir directamente por ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal o por ante las cmaras federales con
asiento en las provincias, segn corresponda conforme al lugar de
prestacin de servicios del agente. La opcin formulada es excluyente e
inhibe la utilizacin de cualquier otra va o accin.
El recurso judicial directo slo podr fundarse en la ilegitimidad de la
sancin, con expresa indicacin de las normas presuntamente violadas o
de los vicios que se atribuyen al sumario instruido. ()
CAPTULO IX
CAUSALES DE EGRESO
Artculo 42. La relacin de empleo del agente con la Administracin
Pblica Nacional concluye por las siguientes causas:
a) Cancelacin de la designacin del personal sin estabilidad en los
trminos del artculo 17.
b) Renuncia aceptada o vencimiento del plazo de conformidad con lo
previsto en el artculo 22.
c) Conclusin o rescisin del contrato en el caso del personal bajo el
rgimen de contrataciones.
d) Vencimiento del plazo que le correspondiere de conformidad con lo
previsto en el artculo 11 por reestructuracin o disolucin de organismos.
e) Razones de salud que lo imposibiliten para el cumplimiento de tareas
laborales.
f) Aplicacin de sanciones de cesanta o exoneracin.
g) Baja por jubilacin, retiro o vencimiento del plazo previsto en el artculo
h) Por fallecimiento.

4.4 Contrato de Obra Pblica.


Para iniciar el estudio de este contrato es menester distinguir el concepto
de obra pblica del de Contrato de obra pblica.
Obra pblica: Es una construccin producto del trabajo humano, es
artificial. Puede ser un bien mueble, inmueble u objeto inmaterial que
pertenece a una entidad pblica, estatal o no estatal y tiene por finalidad
satisfacer un inters colectivo o general
La obra pblica puede realizarse por medio de los rganos del Estado de
manera directa o bien puede alcanzarse ese objetivo por medio del
Contrato de Obra Pblica.
Contrato de Obra Pblica: Es un procedimiento mediante el cual el Estado
o entidades pblicas no estatales, indirectamente, a travs de terceros
llevan a cabo dicha obra.
En esta materia, al igual que en otros aspectos, la Nacin, las provincias y
los municipios tienen facultades concurrentes o simultneas, lo que implica
por ejemplo que el gobierno nacional puede realizar obras pblicas en
jurisdiccin provincial, o que las provincias lo puedan hacer dentro de sus
municipios19
Tambin hay obras pblicas que realizan varias provincias o municipios e
internacionales, que realiza un Estado con recursos de entidades

M, Fernando F., Rgimen legal de las Obras Pblicas, pg. 16, Depalma, 1977.

19

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multinacionales o de otras naciones, las que responden a los Tratados que
al respecto se celebran. Sin perjuicio de ello, la regulacin en materia de
obras pblicas, al igual que las disposiciones del derecho administrativo,
es local, por lo que las provincias o la Nacin dictan su propia
reglamentacin en la materia.
La Ejecucin de una obra pblica puede concretarse con tres diferentes
modalidades, segn sea que el Estado la realice por s mismo o que
requiera la colaboracin de los cocontratantes para ello:
1) construccin por el Estado, es decir la que este realiza por
administracin;
2) por medio de un contrato de obra pblica; y
3) por medio de un contrato de concesin de obra pblica.
El contrato de obra pblica tiene por objeto regular la ejecucin del trabajo
pblico para la obtencin de una obra pblica determinada. Toda obra
pblica es necesariamente el resultado de un trabajo pblico.20
Habr obra pblica cuando:21
a.- Desde un punto de vista subjetivo una de las partes en el contrato sea
necesariamente el Estado, o alguna persona jurdica pblica estatal (no es
unnime el criterio que admite que sean contratantes personas jurdicas
pblicas no estatales). La otra parte podr ser un particular o administrado,
persona fsica o jurdica, pblica privada (cuando la persona jurdica
cocontratante es pblica se habla de contratos interinstitucionales).
b.- Atendiendo al elemento objetivo, o sea aquello que puede ser materia u
objeto del contrato de obra pblica, hay unanimidad en cuanto a que puede
referirse a la realizacin de bienes inmuebles. Los muebles y objetos
inmateriales pueden presentar alguna controversia, aunque en general se
admite que puedan ser objeto de un contrato de obras pblicas. En cuanto
a los bienes muebles no debern ser fungibles ni consumibles; de lo
contrario no habra obra pblica sino suministro, que constituye otro tipo de
contrato administrativo. Los objetos inmateriales son tambin objeto del
contrato de obra pblica.
El elemento teleolgico o finalista no constituye una cuestin que incida
sobre el fundamento o existencia del contrato, en tanto es la obra pblica
la que requiere de este elemento finalista pero no el contrato en s, que
existir cualquiera sea dicha finalidad.
En cuanto a los derechos y prerrogativas de la Administracin en el
contrato de obra pblica: Son los mismos que le corresponden en todo tipo
de contratos administrativos en general.
Es posible mencionar sucintamente los siguientes:
1) exigir al contratante el cumplimiento de lo convenido ajustndose al
contrato;
2) exigir el cumplimiento dentro de los plazos previstos;
3) exigir la continuacin de la ejecucin del contrato; salvo que el
cocontratante tuviere derecho a oponerse;
4) derecho de direccin y control sobre la ejecucin del contrato;
5) potestad de modificar el contrato;

20

Barra, Rodolfo Carlos, Contrato de obra pblica, Tomo 1, pg. 64 , baco de Rodolfo Depalma,
1984.
21

Marienhoff, op. cit., Tomo III-B, pg. 512 y siguientes.

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6) poder de rescindir el contrato;
7) poder de aplicar sanciones.
Adems de estos derechos y prerrogativas expuestas, estn las que
surgen del respectivo contrato y pliegos de condiciones.
Correlativamente los derechos del contratante, iguales a los que
genricamente se le reconocen en los dems contratos administrativos en
general, son:
1) derecho
a que la administracin pblica d cumplimiento a las obligaciones
asumidas contractualmente;
2) derecho a percibir el precio de la obra en las condiciones pactadas;
3) derecho a suspender la ejecucin o prestaciones del contrato cuando
existan graves razones fundadas en el incumplimiento de la contratante
(exceptio non adimpleti contractus);
4) derecho a pedir la rescisin del contrato en los supuestos previstos;
5) derecho a ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a
razones de oportunidad, mrito o conveniencia, o culpa de la
Administracin;
6) derecho al mantenimiento del equilibrio contractual o a la ecuacin
econmicofinanciera del contrato (teora de la imprevisin, hecho del
prncipe, etc.);
7) derecho a que la Administracin reciba la obra de acuerdo a lo
estipulado contractualmente.
En cuanto al pago del precio de la obra pblica, este puede recibirse
progresivamente a medida que avanza la obra, o de contado al final de
ella.
En el primer caso para que el pago se concrete, resulta necesario proceder
a medir y certificar el avance de lo que se hubiere realizado, en un todo de
acuerdo a lo estipulado en el contrato. Dicho certificado constituye la
constancia de que el contratante efectivamente realiz tal o cual parte o
porcin de la obra, sobre cuya conformacin se liquidar la parte del precio
que corresponda. El certificado es en principio transferible por el
cocontratante a un tercero. Estos, consecuentemente con lo dicho, podrn
ser: 1) parciales, segn el grado de avance de la obra; 2) de final de obra;
3) de variacin de costos. Todos, salvo el de final de obra, se emiten con
carcter provisorio, es decir estn sujetos a permanente control y revisin.
Las distintas emergencias econmicas produjeron distorsiones que han
sido recogidas por las disposiciones vinculadas a la reforma estatal y que
incidieron sobre los contratos en curso de ejecucin. Estas normas
habilitaron a la Administracin a renegociar con los cocontratantes para
adecuar el contrato a la nueva realidad, buscando compensar las prdidas
a partir del principio del sacrificio compartido, en donde ambas ceden
recprocamente derechos para alcanzar una justa composicin en el
contexto de la emergencia..
En cuanto a los regmenes legales que regulan la materia, en el mbito
nacional est vigente la Ley Nacional de Obras Pblicas N 13.064, cuya
ltima modificacin fue introducida por el decreto N 1023/2001.
En conclusin podemos decir que los diferentes elementos del contrato de
obras pblicas son los elementos:

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a. Subjetivo: Una de las partes contratantes debe ser un ente pblico
estatal o no estatal, que ejerza funcin administrativa por delegacin
estatal expresa y la otra parte es el contratista.
b. Material: En el orden nacional, se refiere a la cuestin del origen de los
fondos con que se realiza la obra, los que deben provenir del Tesoro
Nacional. En los sistemas provinciales se hace abstraccin de la
procedencia de los fondos, lo que no altera el carcter de obra pblica.
c. Objetivo: el objeto del contrato puede tratar sobre inmuebles, muebles,
objetos inmateriales, como el caso de obra pblica por accesoriedad.
d. Teleolgico: La finalidad del contrato es la de dar satisfaccin a un
inters pblico, aunque la obra no est destinada al uso pblico, (ejemplo
los cuarteles militares, la residencia presidencial de Olivos, etc.)
Se transcriben partes pertinentes de la ley de Obras Pblicas LEY
13064. 29 de septiembre de 1947 B.O. 1947 10 28 (con las
modificaciones introducidas por el Decreto 1023/2001)
CAP. I - DE LAS OBRAS PBLICAS EN GENERAL
Artculo 1. Considerase obra pblica Nacional toda construccin o
trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro
de la Nacin, a excepcin de los efectuados con subsidios, que se regirn
por ley especial, y las construcciones militares, que se regirn por la ley
12737 y su reglamentacin y supletoriamente por las disposiciones de la
presente.
Artculo 2. Las facultades y obligaciones que establece la presente ley,
podrn ser delegadas por el Poder ejecutivo en autoridad, organismo o
funcionario legalmente autorizado.
Artculo 3. En caso de que el estado resuelva realizar Obras publicas por
intermedio de personas o entidad no oficial, proceder conforme con lo
establecido en la presente ley.
Artculo 4. (Actualizado por Decreto 1023/2001) Antes de sacar una obra
pblica a licitacin pblica o de contratar directamente su realizacin, se
requerir la aprobacin del proyecto y presupuesto respectivo, por los
organismos legalmente autorizados, que deber ser acompaado del
pliego de condiciones de la ejecucin, as como de las bases del llamado a
licitacin a que deban ajustarse los proponentes y el adjudicatario, y del
proyecto de contrato en caso de contratacin directa. La responsabilidad
del proyecto y de los estudios que le han servido de base, caen sobre el
organismo que los realizo
Artculo 5. La licitacin y/o contratacin de Obras Pblicas se har sobre
la base de uno de los siguientes sistemas:
a) por unidad de medida;
b) por ajuste alzado;
c) por coste y costas, en caso de urgencia justificada o de conveniencia
comprobada;
d) por otros sistemas de excepcin que se establezcan.
En todos los casos la contratacin podr hacerse con o sin provisin de
materiales por parte del estado. ()
Artculo 21. Entre la Administracin pblica y el adjudicatario se firmara el
contrato administrativo de obra pblica y este afianzara el cumplimiento de
su compromiso mediante un depsito en el banco de la Nacin argentina
por un 5% del monto del convenio, en dinero o en ttulos o en bonos
nacionales, al valor corriente en plaza, o bien mediante una fianza bancaria
equivalente, a satisfaccin de la autoridad competente.

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Dicha fianza ser afectada en la proporcin y forma que se establece en
los artculos 26, 27 y 35.
Se podr contratar la obra con el proponente que siga en orden de
conveniencia, cuando los primeros retiraran las propuestas o no
concurriesen a firmar el contrato.
Formaran parte del contrato que se subscriba, las bases de licitacin, el
pliego de condiciones, las especificaciones tcnicas y dems documentos
de la licitacin.
Para las contrataciones que no excedan de $ 3000000 la garanta podr
ser constituida por pagare, el que deber ser avalado o afianzado a
satisfaccin del organismo licitante, cuando supere el monto de $ 100000.
Observacin - Ver Art. 1 de la ley 14143 BO 30/10/52 que ampla el
artculo autorizando otras fianzas o garantas - Ver Art. 1 de la ley 17804
BO 19/7/68 que permite la constitucin de garantas mediante seguros de
caucin. ()
Artculo 23. Firmado el contrato, el contratista no podr transferirlo ni
cederlo, en todo o en parte, a otra persona o entidad, ni asociarse para su
cumplimiento, sin autorizacin y aprobacin de autoridad competente. ()
Artculo 25. Una vez firmado el contrato, la iniciacin y realizacin del
trabajo se sujetara a lo establecido en los pliegos de condiciones generales
y especiales que sirvieron de base para la licitacin o adjudicacin directa
de las obras. ()
Artculo 31. No podr el contratista por si, bajo ningn pretexto, hacer
trabajo alguno, sino con estricta sujecin al contrato, y si lo hiciere no le
ser abonado, a menos de que presente orden escrita que para ello le
hubiere sido dada por funcionario autorizado, en cuyo caso el pago deber
disponerse por autoridad competente. ()
Artculo 38. Si en el contrato de Obras publicas celebrado, la
administracin hubiera fijado precios unitarios y las modificaciones o
errores a que se refieren los artculos 30 y 37 importasen en algn tem un
aumento o disminucin superiores a un 20% del importe del mismo, la
administracin o el contratista tendr derecho que se fije un nuevo precio
unitario de comn acuerdo. En caso de disminucin, el nuevo precio se
aplicara a la totalidad del trabajo a realizar en el tem, pero si se trata de
aumentos, solo se aplicara a la cantidad de trabajo que exceda de la que
para este tem figura en el presupuesto oficial de la obra. Si no se lograra
acuerdo entre los contratantes, la administracin podr disponer que los
trabajos del tem disminuido o los excedentes del que se ha aumentado, se
lleven a cabo directamente o por nuevo contrato, sin derecho a
reclamacin alguna por parte del contratista.
La supresin total de un tem solo dar al contratista el derecho que le
confiere el Artculo 53. ()
Artculo 40. Las obras podrn recibirse parcial o totalmente, conforme con
lo establecido en el contrato; pero la recepcin parcial tambin podr
hacerse cuando se considere conveniente, por autoridad competente.
La recepcin total o parcial tendr carcter provisional hasta tanto se haya
cumplido el plazo de garanta que se hubiese fijado.
Artculo 41. La recepcin definitiva se llevara a efecto tan pronto expire el
plazo de la garanta que se hubiese fijado en el contrato, siendo durante
este plazo el contratista responsable de la conservacin y reparacin de
las obras, salvo los defectos resultantes del uso indebido de las mismas.
()
Artculo 49. En caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista,
quedara rescindido el contrato, a no ser que los herederos, o sndico de la

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quiebra o concurso, ofrezcan llevar a cabo la obra bajo las condiciones
estipuladas en aquel. La administracin nacional fijara los plazos de
presentacin de los ofrecimientos y podr admitirlos o desecharlos, sin
que, en el ltimo caso, tengan dichos sucesores derecho a indemnizacin
alguna.
Artculo 50. La administracin nacional tendr derecho a la rescisin del
contrato, en los casos siguientes.

4.5 Contrato de Concesin de Obra y


Servicio Pblico.
CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PBLICA
La concesin administrativa constituye un procedimiento que permite al
Estado conferir ciertos derechos a un particular en condiciones que
implican frecuentemente un acuerdo contractual, y la sumisin del
concesionario a una serie de condiciones impuestas por la
Administracin.22
Entre los contratos administrativos se destaca la figura de la concesin de
obra pblica.
Constituye el sistema de ejecucin indirecta de una obra pblica a travs
del cual el concesionario o delegado recibe del concedente o delegante el
ejercicio de la competencia administrativa de contratar con un tercero
constructor la realizacin de esa obra pblica y, por s mismo o por un
tercero, efectuar las operaciones necesarias para el buen mantenimiento y
explotacin de la misma, quedando el pago de todas las inversiones
requeridas para la construccin, mantenimiento y explotacin, tambin
delegado en el concesionario, quin recibe, asimismo, el cometido de
percibir los ingresos por la explotacin de la obra, para destinarlos a
amortizar la inversin hecha y a satisfacer su beneficio empresario, que
puede o no ser participado con el delegante.23
Fases:
Existe en el contrato de concesin de obra pblica dos elementos o fases
fundamentales:
1) la construccin de la obra por una empresa a su cuenta y riesgo;
2) la financiacin de la misma a cargo de los usuarios mediante el pago de
una suma de dinero denominada corrientemente peaje.
Se diferencia entonces del contrato de obra pblica en cuanto a que en
este, el contratista tiene una relacin directa con el Estado que le
encomienda la obra y le paga un precio por ella. En la concesin hay una
intervencin directa del concesionario en la explotacin de la obra pblica,
siendo que la retribucin proviene de los usuarios, lo que produce
relaciones no solo entre el Estado y el contratista, sino tambin con los
usuarios.
Caracteres:

22
Diez, op. cit., Tomo III, pg. 125.
23
Barra, op. cit., Tomo 1, pg. 305.

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Este tipo de contrato constituye una especie de delegacin, en tanto se
produce una transferencia de competencias al delegado concesionario,
dentro de ciertas bases y lmites, para realizar un fin pblico.
El contrato de concesin de obra pblica es tambin, como los dems
contratos administrativos, bilateral, consensual, sinalagmtico, oneroso y
aleatorio; esto ltimo por cuanto las ventajas del concesionario dependen
de un acontecimiento incierto que constituye el menor o mayor uso de la
obra construida.
Plazo de duracin:
El plazo de duracin de la concesin estar relacionado con un trmino
que permita cubrir las cargas del capital, es decir la amortizacin e
intereses del capital invertido, los gastos de explotacin y el beneficio
empresario.
El contrato concluye al expirar su plazo, pero puede ocurrir que la
Administracin disponga su rescate, en cuyo caso indemnizar al
concesionario.
No hay en el mbito nacional una disposicin especficamente reguladora
de este contrato, siendo la que ciertas normas bsicas de l surgen de la
ley 17.520 (construccin de obra pblica por peaje) y en la ley de obras
pblicas N 13.064, cuya ltima modificacin fue introducida por el decreto
N 1023/2001.
CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO PBLICO
Antes de ingresar al estudio del contrato de concesin de servicio pblico
resulta relevante tener una nocin de servicio pblico.
Al respecto pueden sealarse tres direcciones: 1) la que considera servicio
pblico toda la actividad del Estado; 2) la que considera servicio pblico
toda la actividad de la Administracin pblica; y 3) la que considera servicio
pblico una parte de la actividad de la Administracin pblica.24
Considerar a toda la actividad del Estado servicio pblico desconoce la
existencia de otras actividades que no lo son y se vinculan al ejercicio de
funciones del poder estatal (legislativa, judicial, gubernativa). Tampoco es
servicio pblico toda la actividad de la Administracin, en tanto hay
diferentes necesidades colectivas que no se satisfacen por esta va, como
por ejemplo el procedimiento administrativo y el sistema de recursos
administrativos, la polica administrativa o la defensa nacional, que
constituyen actividad pblica que no se vincula a un servicio pblico.
Lo cierto es que servicio pblico constituye una parte de la actividad de la
Administracin pblica, en tanto debe considerarse como un servicio
tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua, por una
organizacin pblica o por una persona en quin ha sido delegada tal
actividad, para satisfacer una necesidad pblica.
El servicio pblico se caracteriza por un rgimen jurdico especial y
tambin por la circunstancia de que debe tener, para considerarse tal, una
declaracin formal de que el Estado asume la titularidad de una
determinada actividad, lo que se conoce como publicatio.
En un contexto pblico institucional de limitacin del poder pblico, la
gestin de la actividad econmica que tiende a satisfacer necesidades de
la poblacin constituye, -se entiende- algo propio de la actividad privada, y
solo cuando el Estado advierte una insuficiencia o necesidad especfica
que tiene trascendencia social, promueve una transferencia de la
titularidad privada a la pblica, es decir incorpora una actividad que antes

24
Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Tomo III, pg. 183, Bibliogrfica Omeba, 1967.

MateriaDerechoPblicoAb.PaulaAltamirano|50


era privada al sistema de derecho pblico sujetndola a un rgimen
especial.25
Desde aqu es posible afirmar entonces que servicio pblico es toda
actividad administrativa desarrollada por entidades estatales, o por su
delegacin, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de
importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en especie,
peridicas y sistemticas, que constituyen el objeto de una concreta
relacin jurdica con el administrado, y asegurada por normas y principios
que tienden a dar prerrogativas de derecho pblico a quin la cumple para
permitirle la mejor satisfaccin de las necesidades colectivas. Se trata de
actividades econmicas esenciales que deben prestarse en condiciones de
continuidad, regularidad, igualdad, generalidad y obligatoriedad, sea
directamente por el Estado, o por la actividad de particulares debidamente
autorizados y controlados por la Administracin (concesionarios,
licenciatarios, permisionarios, etc.), o conjuntamente entre el Estado y los
particulares.26
La titularidad de los servicios pblicos, independientemente de la
modalidad de prestacin que se elija, corresponde siempre al Estado, en
tanto se trata de una actividad calificada por ley, sin que la delegacin de
su gestin a terceros pueda modificar dicho principio.
En sntesis, la nocin de servicio pblico se sustenta en:
1) el reconocimiento de que la gestin econmica es tarea eminentemente
privada, salvo supuestos de insuficiencia;
2) el rgimen de servicio pblico es limitado a las actividades primordiales
que satisfacen necesidades de naturaleza econmica;
3) debe haber una declaracin por ley especial, para cada actividad
especfica, de que dicha actividad es servicio pblico (ley del Congreso o
legislaturas);
4) se impone a dicho servicio pblico un rgimen jurdico especial que
establece modalidades, prestaciones y costos (derechos, obligaciones,
cargas, privilegios, precios y tarifas).27
Contrato de concesin servicio pblico:
Es un contrato por el cual el Estado encomienda a una persona fsica o
jurdica, pblica o privada, la organizacin y la prestacin de un servicio
pblico por un determinado tiempo.
Implica la delegacin por parte del Estado de determinadas facultades y la
explotacin del servicio pblico la hace el concesionario por su propia
cuenta y riesgo.
La labor se retribuye con el precio o tarifa pactado por los usuarios con
subvenciones y garantas otorgadas por el Estado o con ambos medio a la
vez.
El control estatal es ms intenso que en otros contratos ya que la
administracin pblica conserva el control y en ciertos casos la direccin
de la prestacin.
El contrato de concesin de servicios pblicos, conlleva el estudio de los
entes y comisiones reguladoras constituidas a partir de la llamada
Reforma del Estado.
La Ley de Reforma del Estado 23.636 habilit a la Administracin a que la
explotacin de servicios pblicos o de inters pblico, en donde hubiera
comprometidos activos propiedad del Estado, podran ser transferidos para

25
Conf. Cassagne, op. cit., pg. 114.
26
Farrando, Ismael, Contratos Administrativos, pg. 529, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 2002.
27
Cassagne, op. cit., pg. 122.

MateriaDerechoPblicoAb.PaulaAltamirano|51


su explotacin por privados bajo las condiciones previstas en los
respectivos regmenes legales, asegurando la eficiente prestacin del
servicio, a travs de permisos, licencias o concesiones.
La concesin de servicios pblico es tambin una especfica manera en
que el Estado satisface necesidades generales de la comunidad,
valindose para ello de la colaboracin por participacin voluntaria de los
administrados. Constituye un contrato por el cual el Estado (concedente)
encomienda a una persona, fsica o jurdica, privada o pblica
(concesionario), la organizacin y el funcionamiento de un servicio pblico
por un determinado lapso. El concesionario acta por su propia costa y
riesgo, y la labor se retribuye con el precio que abonan los usuarios, o con
subvenciones y garantas otorgadas por el Estado, o con ambos medios a
la vez.28
El rgimen jurdico de la concesin de servicio pblico se sustenta en tres
principios fundamentales:
1) la concesin se otorga directa e inmediatamente en inters pblico;
2) el servicio concedido sigue siendo pblico a pasar de que su gestin ha
sido transferida a una empresa diferente de la Administracin;
3) constituye un contrato administrativo strictu sensu, tanto por razn de su
objeto como de su naturaleza jurdica.29 Consecuencia de lo anterior es
que el concesionario no puede renunciar unilateralmente a la concesin, y
el control que ejercita la Administracin sobre la actividad es mucho ms
intensa que en cualquier otro contrato administrativo.
Sujetos
Los sujetos protagonistas de la gestin o prestacin de un servicio pblico,
son en el rgimen actual cuatro: el Estado concedente y el concesionario,
que son las partes principales en el contrato; y tambin deben
considerarse vinculado a los usuarios del servicio concesionado y al ente
regulador destinado a controlarlo.
El concedente o contratante, ser siempre una persona jurdica pblica
estatal (Nacin, provincias, municipios o entidades autrquicas o
descentralizadas, cuando estn expresamente autorizadas). En general los
servicios pblicos estn en manos de las provincias, pero le corresponden
a la Nacin los servicios que se prestan nterjurisdiccionalmente (entre
provincias o internacionales), o cuya naturaleza as lo imponga (Vg.:
radiodifusin, televisin).
La cuestin sobre el rgano al que pertenece la atribucin de disponer la
concesin de un servicio pblico es debatida en doctrina, aunque se
entiende, de la delimitacin de funciones entre el Congreso y el Presidente
que hace la Constitucin, que es al primero al que le corresponde la
facultad de crearlo en tanto ello es un supuesto de actividad administrativa
del Estado (es jefe del Gobierno y responsable de la administracin
general del pas art. 99 inc. 1-CN), y que cuando se trata de disponer de
privilegios, subsidios o preferencias al concesionario contratista, ello solo
puede ser dispuesto por ley. No obstante el art. 42 C.N. establece ahora
que es la legislacin la que establecer los marcos regulatorios de los
servicios pblicos, con lo cual le ha dado al Congreso una intervencin
decisiva para su existencia y concesin.

28
Dromi, Jos Roberto, Reforma del Estado y privatizaciones, Tomo 3, pg. 62, Astrea, 1991; igual
Marienhoff. Tomo III-B, pg. 577.
29

Marienhoff, op. cit., Tomo III-B, pg. 585; igual Dromi, op. cit., pg. 63.

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Concesionarios o cocontratantes sern personas fsicas o jurdicas
privadas, aunque pueden ser tambin pblicas, estatales o no estatales.
El cocontratante no es tcnicamente un rgano de la Administracin
Pblica, ni tiene la calidad de funcionario o empleado pblico, dado que la
relacin de servicio constituye un contrato administrativo con
caractersticas especficas diferentes del contrato de empleo pblico. El
personal que presta o gestiona el servicio tampoco es funcionario o
empleado pblico, a pesar de que los actos del concesionario, en cuanto
se relacionen especficamente con la prestacin del servicio pblico, sean
administrativos.
Caracteres y principios fundamentales
Entre los caracteres jurdicos del contrato la doctrina seala:
1) bilateral o sinalagmtico, pues ambas partes se obligan recprocamente
una, a prestar el servicio y eventualmente abonar un canon originado en
los beneficios obtenidos por la gestin; otra, a permitir que el concesionario
reciba su precio de los usuarios, o de subsidios o de ambas cosas a la vez;
2) oneroso y conmutativo, pues existe equivalencia entre las prestaciones
recprocas de las partes;
3) intuitu personae, pues la concesin debe ser ejercida por el
concesionario exclusivamente, por su cuenta y riesgo, sin poder
transferirse ni cederse sin expresa autorizacin.
En cuanto al plazo, el tiempo depender del tipo de servicio pblico de que
se trate la concesin y se adopta usualmente el sistema de fijar un nmero
de aos.
Algunas de las reglas aplicables al funcionamiento de los servicios pblicos
no se encuentran legisladas de un modo expreso, por lo que su rgimen
jurdico se sustenta muchas veces en determinados principios generales
del Derecho. Al respecto, la doctrina seala bsicamente cuatro principios
fundamentales: continuidad - que se desprende de la naturaleza de la
propia actividad que hay que satisfacer de un modo intermitente-,
regularidad, igualdad (o uniformidad) y obligatoriedad (o generalidad). 30
El servicio pblico responde a una necesidad colectiva que no puede ser
satisfecha de otra forma que no sea mediante la continuidad de su
prestacin; ello constituye una caracterstica esencial del mismo y quiere
decir que el servicio no puede interrumpirse ni paralizarse, pues de ocurrir
se produciran graves daos al pblico.
Este principio es protegido o es exigible a travs de la posibilidad de la
Administracin de proceder a la ejecucin directa del servicio, cuando este
est a cargo de concesionarios particulares se incluye aqu la potestad
sancionatoria por faltas en el servicio-; por la reglamentacin del derecho
de huelga en los servicios pblicos; por la prohibicin de que los bienes
afectados a la prestacin de un servicio pblico sean objeto de ejecucin
forzosa o embargos.
La continuidad no siempre debe entenderse en sentido absoluto, pues
depende de la ndole de la necesidad a que atiende el servicio. Por
ejemplo, la provisin de agua no es posible sea interrumpida, o la de
energa elctrica; pero hay servicios de carcter intermitente como el de
bomberos, la educacin obligatoria, extremos que no afectan el principio

Diez, op. cit., Tomo III, pg. 206; dem Cassagne, op. cit., pg. 132 y sgtes. ; Marienhoff, op. cit.,

30

Tomo II, pg. 64.

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en cuanto a que el servicio debe prestarse, cuando sea necesario y en la
forma en que fue regulado o diseado.
Otro principio fundamental en el servicio pblico es la regularidad. Esto es,
el servicio debe ser prestado con sumisin o de conformidad a reglas,
normas positivas o condiciones preestablecidas. Ejemplo es el transporte
pblico de pasajeros, donde las unidades transitan en forma continua de
manera regular; lo haran irregularmente si no se sujetaran a horarios, no
respetaran paradas, no tomaran pasajeros,
etc..
La igualdad o uniformidad- consiste en que todos los habitantes tienen
derecho a exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones, regla que
impera en servicios de cualquier ndole y tiene fundamento en el art. 16 de
la Constitucin Nacional que prescribe que todos los habitantes son
iguales ante la ley. Pero ello no constituye una regla matemtica, pues en
diferentes condiciones o situacin es posible establecer distinciones en el
acceso o en el alcance de la prestacin.
Por ltimo, la obligatoriedad se dirige al concesionario e importa la
exigencia a este de prestar el servicio en las condiciones exigidas, pues la
configuracin del rgimen jurdico del servicio pblico quedara desprovista
de sentido si no se asegura su prestacin efectiva. Constituye desde ya
una falta gravsima que habilita la potestad de sancionar por la
Administracin, o la asuncin de la prestacin directa del servicio por el
Estado.
Derechos, deberes y prohibiciones
Los derechos y prerrogativas de la Administracin en materia de
concesiones son los concernientes a los contratos administrativos en
general. Al respecto, cabe recordar, en cuanto a los derechos,
prerrogativas y deberes de la Administracin los siguientes:
a) Derecho a exigir el cumplimiento de lo convenido.
b) Derecho a exigir que el cumplimiento se efecte dentro de los plazos
fijados (sanciones por retardo, eximentes de fuerza mayor o hecho de la
administracin, exceptio non adimpleti contractus).
c) Derecho a exigir la continuidad del servicio.
d) Poder de direccin y control.
e) Potestad de modificar los trminos de la concesin cuidando de no
alterar el equilibrio contractual.
f) Poder de declarar la caducidad del contrato por faltas graves en el
concesionario.
g) Poder de rescindir unilateralmente el contrato por culpa o falta del
cocontratante.
h) Poder de aplicar sanciones (pecuniarias, medidas coercitivas
provisionales, ejecucin directa de la prestacin).
En lo que hace a los derechos del cocontratante, es posible sealar:
a) Derecho a que la administracin pblica cumpla con las obligaciones
contractualmente previstas (pacta sunt servanda, entrega de los bienes
comprometidos).
b) Derecho a percibir el precio o tarifa (en tiempo, oportunidad y lugar; si
correspondiere, con intereses por mora; posibilidad de negarse a recibir
pagos parciales; derecho a exigir los subsidios autorizados, etc.) que le
garantice una utilidad razonable.
c) Derecho a suspender la ejecucin del contrato (exceptio non adimpleti
d) Derecho a pedir la rescisin del contrato.

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e) Derecho a ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a
razones de oportunidad, mrito o conveniencia.
f) Derecho al mantenimiento del equilibrio contractual o ecuacin
econmico-financiera del contrato.
Entre todos los sealados, es importante realizar una referencia al control
que puede realizar la Administracin ante el concesionario del servicio
pblico, pues en esta materia este es particularmente intenso por el
inmediato y directo inters pblico que se pretende satisfacer. Sin perjuicio
de lo que se expresara al considerar los entes reguladores, el control se
extiende al examen de libros y documentos del concesionario, a verificar el
resultado de la explotacin para a su vez, determinar la justeza de las
tarifas permitiendo que sean justas y razonables (que no sean excesivas ni
que impliquen un sacrificio para el concesionario).
En cuanto a la retribucin, que constituye el derecho fundamental del
concesionario, el principio en materia de concesin de servicios pblicos
consiste en que el mismo sea retribuido por los usuarios a travs de una
tasa, tarifa, precio o contribucin de mejoras. Ello implica que el precio de
la concesin no lo paga por lo general el Estado, sino que es el usuario el
que abona la tarifa, es decir el pblico que demanda o utiliza el servicio.
Salvo que el sistema tarifario sea parte del contrato, la naturaleza del acto
de fijacin de tarifas es propia de un acto de alcance general
(reglamentario), que tiene los mismos alcances en cuanto a publicidad,
igualdad, irretroactividad, impugnabilidad, etc.
La relatividad de los fenmenos econmicos hace que las tarifas no sean
inmutables; lo que las torna sustancialmente inestables, variables y sujetas
a modificaciones de acuerdo a las condiciones en que los servicios son
prestados.31
Al respecto, as como el concesionario tiene derecho a su fijacin y a que
se le garantice una mnima rentabilidad, el usuario puede invocar el
principio de proporcionalidad, que en el decir de Cassagne constituye una
garanta constitucional innominada exigible que lo tutela ante la posible
desproporcin de sus valores, lo que conculcara en muchos casos
derechos fundamentales de las personas a acceder a servicios
indispensables para su subsistencia.
En ciertas ocasiones, adems de la tarifa la remuneracin que percibe el
concesionario puede provenir de una subvencin del Estado que puede
consistir en una suma fija y peridica, en una garanta sobre el beneficio
mnimo que debera rendir la concesin explotada normalmente, o en
exenciones tributarias o impositivas. Tambin es posible conceder al
concesionario una serie de privilegios, fundados en el inters pblico y en
la necesidad de tornar ms eficaz el servicio, como el monopolio y la
exclusividad. En el primero, se suprime la concurrencia en una actividad
libre para reservarla a una sola persona, pblica o privada; la exclusividad
es el compromiso que asume la Administracin de no otorgar nuevas
concesiones para el mismo servicio. Debe destacarse que todo privilegio
es siempre temporario (art. 75 inc. 18 in fine CN).
Extincin
Si bien la concesin se extingue por los mismos medios que los dems
contratos administrativos en general -caducidad, rescate, revocacin,

Dromi, op. cit., Tomo 3, pg. 67.

31

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rescisin, renuncia, quiebra o fallecimiento del concesionario-, algunos
requieren de una mencin especial.
La renuncia del concesionario no es un medio idneo para extinguir la
concesin, en tanto ellas se otorgan en inters pblico y solo un acto de la
Administracin debidamente fundado en ley o contrato, puede dispensar al
cocontratante de su obligacin.
La aceptacin de una renuncia se equipara a una rescisin bilateral, o sea
por acuerdo de partes.
El rescate es un medio especfico para extinguir la concesin del servicio
pblico. En este supuesto el Estado reasume por s la gestin del servicio;
por lo que es posible decir que se verifica el supuesto de rescate cuando el
contrato de concesin se extingue por decisin unilateral del Estado, antes
de la expiracin del plazo convenido, por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia, sin mediar culpa o hecho alguno imputable al concesionario,
a los fines de recuperar su prestacin directa.
El vencimiento del plazo puede producir que no obstante haber ocurrido, el
concesionario contine prestando el servicio. En tal supuesto no se
considera la existencia de prrroga ni el nacimiento de un nuevo contrato,
sino simplemente la continuidad de la concesin vencida en los mismos
trminos, hasta que un nuevo cocontratante se haga cargo o lo haga la
Administracin directamente.
Al extinguirse el contrato se debe distinguir entre los distintos bienes
afectados al servicio de la concesin. Si estos han sido entregados al
concesionario por el Estado, pertenecen al dominio pblico y deben ser
reintegrados al finalizar el servicio, salvo pacto expreso en contrario.
En cambio si los bienes han sido incorporados por el concesionario
concedente, al no estar determinado cual sera su destino se mantendrn
en su propiedad. Es posible que la transferencia de los bienes del
concesionario resulte gratuita hacia el Estado, lo que ocurrir cuando estn
totalmente amortizados al vencer el plazo de la concesin y as haya sido
previsto.

4.6 Contrato de suministro.


El contrato de suministro es un contrato administrativo realizado entre el
Estado y un particular, en virtud del cual este se encarga, por su cuenta y
riesgo, y mediante una remuneracin, de suministrar las prestaciones
mobiliarias previstas contractualmente.32
El abastecimiento o prestaciones involucradas en el suministro es posible
sea realizado de una sola vez, o en perodos sucesivos, aspecto que no
modifica la naturaleza del contrato.
No todo suministro es administrativo, sino que existe contrato de suministro
en este sentido por algunas de las dos razones que hacen que un contrato
sea administrativo; 1) por su objeto; y 2) por contener clusulas
exorbitantes del derecho privado.
Constituye un contrato administrativo por su objeto, en tanto tiende a
satisfacer necesidades esenciales o especficas del Estado, o fines
pblicos de ste (provisin del combustible necesario para aeronaves o
vehculos afectados a un servicio de transporte estatal; provisin de
medicamentos o alimentos a servicio penitenciario, fuerzas armadas y de

Diez, op. cit, Tomo III, pg. 139.

32

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seguridad; productos agrcolas y textiles o cualquier clase de materias
primas destinados a entidades pblicas hogares de ancianos o de nios,
hospitales-; productos de imprenta; entre muchos otros materiales o
elementos). Es por tal motivo que el contrato comprende cosas muebles,
fungibles o no fungibles, consumibles o no consumibles.
Caracteres:
Es un contrato bilateral (o sinalagmtico) pues ambas partes se obligan
recprocamente, una a entregar una cosa y otra a abonar su precio; es
oneroso y en tal sentido, conmutativo, en tanto las prestaciones de ambas
partes se consideran equivalentes; es consensual, requirindose que el
acuerdo en cuestin, para producir efectos, sea exteriorizado formalmente
por escrito (excepcionalmente podra no darse tal supuesto). Es
sustancialmente idntico a la compraventa del derecho civil, aunque
expresamente regulada en sus condiciones por disposiciones de carcter
administrativo. Adems, constituye un contrato de colaboracin por el que
el administrado contribuye a la realizacin de fines pblicos.
En el contrato de suministro la Administracin ejerce las mismas
prerrogativas y derechos, que corresponden a todo tipo de contrato
administrativo, incluido el modificar el contrato por razones de inters
pblico o imponer sanciones por faltas del cocontratante. En el mismo
sentido, el contratista tiene los derechos que le reconoce el rgimen
administrativo en general y podr exigir a la Administracin a que cumpla
las obligaciones asumidas y pague el precio convenido cuando d
cumplimiento a las prestaciones a las que se haya comprometido.
Estos contratos, en cuanto fueron pactadas entregas fraccionadas en el
tiempo, tambin se vieron afectados por las situaciones de emergencia
econmica surgidas durante su cumplimiento. Tal situacin fue
contemplada por las leyes de emergencia, que habilitaron su renegociacin
con el sustento de los mismos principios de sacrificio compartido, en la
bsqueda de restituir el equilibrio contractual alterado por un alea
administrativa o econmica producto de la emergencia. Ello es as an
cuando los precios se hubieren pactado invariables, dado que su alteracin
no es culpa del cocontratante, quin en todo caso podr demandar por sus
derechos en el mbito judicial.
El suministro concluye con la entrega del bien ofertado en el trmino
establecido, o cuando se ha realizado la ejecucin de la prestacin
personal comprometida.
Debe hacerse cargo el cocontratante de los vicios que pudieran tener las
cosas transmitidas y reponerlas conforme las exigencias de su tipo, calidad
y cantidad.
Su rgimen se encuentra contemplado: en la Nacin en la ley de
contabilidad Decreto ley N 23.354/56 y sus modificatorias, especialmente
el Decreto N 1023/ 2001.

4.7 Contrato de Emprstito.


Para el cumplimiento de sus fines y realizacin de sus funciones, el Estado
utiliza medios que son considerados normales para ello: impuestos, tasas,
contribuciones, canon, venta de bienes de su dominio privado, entre otras.
Pero en determinadas circunstancias debe recurrir a crditos
extraordinarios, en tanto sus ingresos ordinarios resultan insuficientes. All
aparece el emprstito pblico.

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Constituye una forma en que el Estado obtiene recursos financieros
destinados al cumplimiento de sus fines, por parte de los administrados o
particulares.
El contrato de emprstito es aquella operacin financiera mediante la cual
el Estado recurre al mercado interno o externo en demanda de fondos
(colocacin de deuda pblica), con la promesa de reembolsar el capital en
diferentes formas, plazos, tipos de cambio e inters.
La finalidad de este contrato es la de hacerse de recursos para el
financiamiento de gastos extraordinarios del Estado. Por ello el art. 4 de la
C.N., los limita a casos de urgencias de la Nacin o empresas de utilidad
nacional, eliminando as la posibilidad de que sean contrados para gastos
corrientes de la Administracin.
El rgano habilitado para autorizar la emisin de emprstitos es el
Congreso de la Nacin. Con la ley que lo habilita, la Administracin emite
ttulos nominales representativos de la deuda a contraer, en donde se
incluyen con las condiciones de rescate, plazo e intereses. Estos ttulos
son colocados ofrecindoselos al pblico por diferentes vas: bolsa de
valores o Bancos. El Estado abonar peridicamente, segn lo estipulado,
los intereses o rentas fijados en el ttulo y a su vencimiento, los deber
rescatar cancelndolos en su valor residual. El rescate puede ser antes del
tiempo de su vencimiento.
Los emprstitos pueden ser internos o externos, voluntarios o forzosos. En
general se considera que el emprstito tiene carcter contractual, aunque
muchos sostienen que constituye un acto unilateral del Estado. Es, podra
decirse, similar al prstamo que se obtiene en el mbito privado.
Se debe tener en cuenta que nuestro pas desde aproximadamente el ao
2001 no ha cumplido regularmente con las obligaciones contradas por
medio de este contrato, renegociando, obligando a los tenedores de ttulos
a canjes, llegando al default.
ETAPAS:
a) Autorizacin legislativa
b) Emisin de los ttulos
c) Colocacin de los ttulos o su negociacin
d) Amortizacin
e) Refinanciacin
f) Cancelacin
g) Canje

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Bibliografa Lectura 6
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