Direccin General de Rgimen Penitenciario y Supervisin

MANUAL DE LITIGACIN EN
AUDIENCIAS DE MEDIDAS
CAUTELARES

Con el apoyo tcnico de

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Es un trabajo de La Asociacin Internacional de Juristas INTER IURIS en el marco del

Programa de Apoyo al Fortalecimiento Institucional del Sistema Penitenciario de la
Repblica de Bolivia

Depsito Legal numero

El presente manual fue elaborado por:
Leticia Lorenzo
Juan Jos Lima Magne
Enrique Maclean Soruco.
Ivn Lima Magne
Este manual puede ser copiado citando la fuente.

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PRESENTACIN
La aprobacin del Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal signific, en materia penitenciaria,
un cambio de carcter sustancial: el establecimiento de la ejecucin de la pena como una
etapa ms del proceso penal y no como una mera cuestin administrativa. Este cambio
implic una modificacin tambin en la legislacin penitenciaria, que luego de un largo
proceso de consulta culmin con la aplicacin de la Ley 2298, de Ejecucin Penal y
Supervisin.
Desde diciembre de 2001, cuando se aprobara la Ley 2298 hasta el presente, la preocupacin
central en el trabajo de quienes estamos involucrados con el sistema penitenciario y
comprometidos con la mejora en la realidad de la vida de las privadas y privados de libertad
del pas ha sido el logro efectivo de un cambio, una implementacin de las leyes que conlleve
un trato digno para quienes deben permanecer en los recintos penitenciarios del pas.
Las estadsticas actuales arrojan cifras que no parecen dar seales positivas: la mayor parte de
la poblacin penitenciaria de nuestro pas est constituida, hoy en da, por personas sin
condena. Y esto resulta preocupante en dos sentidos: de una parte, porque vemos aqu una de
las grandes promesas de la reforma incumplida, ya que una de las principales consignas para
el cambio del sistema de justicia penal fue la de reducir al mnimo el nmero de presos sin
condena de nuestro pas; pero adicionalmente, resulta preocupante en trminos de dignidad,
ya que la cantidad de personas privadas de su libertad en nuestro pas supera ampliamente la
capacidad real, produciendo un hacinamiento que resulta insostenible y que nos recuerda a
diario que el trabajo que realizamos resulta incompleto.
Esta es la realidad cotidiana, y desde que asumimos la responsabilidad de llevar adelante la
Direccin Nacional de Rgimen Penitenciario hemos intentado reflexionar y debatir sobre las
distintas formas de encararla y transformarla para dar cumplimiento real a la legislacin
vigente. Esta reflexin nos llev a comprobar que si bien desde el punto de vista normativo se
ha avanzado enormemente en cuanto al status de la ejecucin de la pena, desde las prcticas
cotidianas el trabajo del sistema judicial ha permanecido alejado del trabajo realizado por la
administracin penitenciaria.

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Este hecho nos ha llevado a asumir el desafo de impulsar relaciones de trabajo conjunto
respetando, por supuesto, los mbitos de competencia y responsabilidad de cada instancia y
reflexin constante entre las instancias que deben llevar adelante el sistema de justicia penal
en su conjunto.
En este contexto, siendo uno de los objetivos del Plan Nacional Penitenciario la reduccin
del hacinamiento y tomando en consideracin los datos antes mencionados sobre el ndice de
presos y presas sin condena existentes en nuestro pas, es que se comenz a disear una
estrategia que nos permitiera analizar este problema desde diversas aristas y evaluando las
responsabilidades de los diversos involucrados: jueces de instruccin que dictan medidas
cautelares, fiscales que las solicitan, defensores pblicos o privados que tienen a su cargo la
defensa tcnica de los imputados, fuerza especial de lucha contra el crimen, como instancia
encargada de colectar elementos de conviccin para fundar la participacin de una persona en
un determinado hecho delictivo y, por supuesto, rgimen penitenciario como la instancia
encargada de brindar condiciones adecuadas para el cumplimiento de la detencin preventiva.
El fenmeno del preso y la presa sin condena no es nuevo ni exclusivo de Bolivia; es una
problemtica presente en todos los pases de la regin, desde mucho antes de la reforma a la
justicia penal y a la que an no se le ha encontrado una solucin efectiva. Es en este sentido y
a partir de aquel desafo de generar instancias de trabajo comn, que desde la Direccin de
Rgimen Penitenciario presentamos hoy este instrumento, un Manual de litigacin de
audiencias de medidas cautelares, que tiene por principal objeto brindar a las partes
involucradas en la primera etapa del proceso penal herramientas para lograr una mayor
calidad en la produccin de informacin y la toma de decisiones, de forma tal de garantizar
que cada vez que se dicte una detencin preventiva, los fundamentos para tal decisin
respondan efectivamente a los principios que fundan el establecimiento de un rgimen de
medidas cautelares y respeten las garantas constitucionales de la persona perseguida
penalmente. A la vez, este instrumento pretende tambin generar mejores condiciones para el
tratamiento de los reclusos y reclusas del pas, a partir de la reduccin del hacinamiento
existente en nuestros das.
Pero este manual no es una accin en s misma, sino que forma parte de un plan de accin
ms amplio destinado a cubrir el objetivo de reduccin del hacinamiento, que involucra
acciones de capacitacin y discusin con los operadores, seguimiento y monitoreo a las
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audiencias de medidas cautelares y, en definitiva, litigacin de casos emblemticos que

permitan generar criterios jurisprudenciales adecuados a un sistema acusatorio que pone
preeminencia en la dignidad de la persona y el respeto por las garantas constitucionales.
Desde que asumimos la Direccin Nacional de Rgimen Penitenciario hemos venido
afirmando que las crceles de un pas constituyen el termmetro de funcionamiento de su
sistema penal; el ndice de presos y presas sin condena y el hacinamiento reinante en
prcticamente todos los centros penitenciarios es una severa llamada de atencin a todos
quienes estamos involucrados en la poltica criminal boliviana. El instrumento que hoy
presentamos representa un intento de aporte, desde un mbito no explorado hasta la
actualidad, para lograr un equilibrio y brindar seales a la poblacin en sentido que el Estado
est ocupndose del sistema penal y quienes estn en las crceles son verdaderamente quienes
tienen una sentencia definitiva por parte de un tribunal de la Repblica.
Este trabajo, que hoy presentamos, ha sido posible gracias a la invaluable cooperacin de
Inter Iuris, instancia que ha financiado la elaboracin y publicacin de este manual.
Esperamos que el mismo sea de utilidad y nos permita avanzar en forma conjunta hacia una
misma direccin: la construccin de un sistema justo, con igualdad de posibilidades para
todos y todas, donde quienes trabajemos en la implementacin de las polticas pblicas en
materia penal no sintamos vergenza por las promesas incumplidas y quienes sufran los
efectos del sistema penal sean reconocidos como sujetos de derechos y puedan vivir
dignamente. Lograr esos objetivos, dar por cumplida gran parte de nuestra tarea.

Jorge Lpez Arenas

Director Nacional de Rgimen Penitenciario.

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MANUAL DE LITIGACIN EN AUDIENCIAS DE MEDIDAS CAUTELARES

Importancia del tema y su especificidad
Este manual busca transmitir al lector herramientas para un mejor aprovechamiento de las
audiencias de medidas cautelares, buscamos transmitir habilidades que han sido generadas en
diversas experiencias en Latinoamrica y corregir algunos defectos que han sido detectados a
lo largo del proceso de seguimiento de audiencias observadas sistemticamente por los
autores en diversas consultoras desarrolladas a lo largo de la implementacin de la Reforma
Procesal Penal.
La reforma procesal penal implementada en Bolivia a partir de mayo de 2001 trajo cambios
sustanciales al sistema de enjuiciamiento criminal. Actualmente, parece completamente
instalada la idea del juicio oral como forma de juzgamiento y pese a los inconvenientes que se
siguen atravesando para la produccin de los juicios, en principio podramos afirmar que la
reforma est ya consolidada. Una de las grandes promesas con las que se encar este proceso,
fue la de disminuir al mnimo posible la retardacin de justicia, realizando procedimientos
rpidos y efectivos donde la vctima tuviera una verdadera respuesta de parte del Estado y el
imputado de la comisin de un delito recibiera su sentencia en la forma ms clara y
transparente posible.
Esta promesa, estuvo ntimamente vinculada con la modificacin al sistema de medidas
cautelares, dado que las cifras arrojadas por los primeros estudios referidos a la necesidad de
la reforma, mostraban un sistema penitenciario colapsado, donde ms del 80% de los
detenidos se encontraba preso sin condena. Por ello, el Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal
(NCPP) adopt un rgimen de medidas cautelares acorde con los instrumentos internacionales
de derechos humanos, estableciendo dos principios que estudiaremos a lo largo de estas
pginas y que son de suma importancia para la materia que tratamos: la excepcionalidad y la
proporcionalidad como rectores para la aplicacin de medidas cautelares. En los primeros
aos de implementacin del proceso oral, la detencin preventiva disminuy en su aplicacin,
pero en la actualidad enfrentamos una realidad bastante similar a la que veamos cuando se
comenzaba a discutir la reforma: las crceles estn nuevamente pobladas por presos sin
condena.
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Ante esta situacin, adquiere importancia volver a reflexionar sobre el sistema de medidas
cautelares, pero buscando nuevos mbitos de debate, ya que creemos superadas varias
discusiones de principios y fundamento tanto por la legislacin como por la jurisprudencia
generada alrededor del tema. Por ello, si la oralidad fue uno de los pilares de la reforma y
nuestro pas puede contarse entre los pocos de la regin que tuvo la visin suficiente como
para oralizar todo el proceso y no solamente el juicio, consideramos que el debate necesario
en nuestra realidad procesal se traslada desde el plano terico de principios y fundamentos
hacia las prcticas concretas que se han instalado en estos aos de sistema acusatorio
alrededor de las medidas cautelares.
Por ello, este manual pretende reflejar y brindar lineamientos sobre una prctica concreta, que
consideramos esencial de modificar para mejorar nuestro procedimiento penal: la audiencia de
medidas cautelares. A lo largo de los aos de implementacin, las audiencias han ido
adquiriendo el protagonismo que merecen en un sistema que se precie de mantener la
oralidad; sin embargo, no se ha dado creemos demasiada reflexin en nuestro medio sobre
las distintas caractersticas que deben presentar las audiencias respondiendo a finalidades
completamente diversas a lo largo de un proceso penal. Por ello, la observacin de la prctica
en la etapa preparatoria, fundamentalmente en materia de medidas cautelares, nos da cuenta
de un espacio que se ha convertido, de una solicitud puntual para cautelar los fines del
procedimiento, en una especie de mini juicio donde el juez de instruccin comienza a conocer
detalles y elementos probatorios que slo vendran a cuento si estuviera juzgndose la
responsabilidad penal o inocencia de la persona. Esto genera, en principio, tres inconvenientes
importantes:
1.

La litigacin de medidas cautelares ha perdido de vista su finalidad ltima que es el

desarrollo normal del juicio y se ha convertido en una discusin sobre la libertad del
imputado. El resultado final de la decisin sobre la aplicacin de una medida
restrictiva de libertad ha ocasionado que la informacin transmitida al juez y la calidad
de su decisin excluyan de su argumentacin que la aplicacin de una medida cautelar
slo ser razonable en la medida de que la misma asegure el desarrollo normal del
juicio con el menor perjuicio posible para el imputado.

2.

La duracin de una audiencia de medida cautelar es exagerada, con el consiguiente

efecto negativo para la prctica jurisdiccional (otras audiencias deben suspenderse, el
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trabajo de preparacin de la audiencia de medida cautelar es equivalente al trabajo de

preparacin de un juicio, las agendas de los juzgados comienzan a colapsar, se genera
en definitiva, retardacin de justicia)
3.

El juicio, en lugar de ser la etapa central del proceso penal, se convierte en una
teatralizacin de lo actuado, en la medida en que dado que la audiencia de discusin de
la medida cautelar requiere tanta informacin, los litigantes comienzan a prepararse
mejor para esa audiencia que para el espacio donde realmente debe discutirse la
responsabilidad penal del presunto autor.

Esto nos lleva a plantear la necesidad de revisar estas prcticas y esbozar algunos criterios que
consideramos necesarios en la actualidad del sistema procesal, a los fines de mejorar la
calidad de nuestros procedimientos, dar a cada fase procesal la importancia que merece
respondiendo a los fines que le son propios, y posibilitar que los litigantes asuman su rol con
herramientas concretas que permitan una litigacin de calidad, beneficiando al sistema en su
conjunto.
La actualidad boliviana en materia de medidas cautelares.
La intencin de Bolivia en cuanto a la modificacin del rgimen de medidas cautelares fue
similar a la del resto de las reformas latinoamericanas; en 1995, cuando comenzaba a
discutirse la necesidad de la reforma, se recomendaba:
a) Debe establecerse reglas que conviertan a la detencin preventiva en una medida
excepcional;
b) Se requiere una definicin de los fines de la detencin preventiva y de la calificacin de la
fianza;
c) Incorporar medidas alternativas a la detencin preventiva;
d) Es imperioso apoyar toda iniciativa tendente a adecuar en el actual rgimen de detencin
preventiva las normas constitucionales y en particular dar vigencia efectiva al principio
de inocencia1

Resultados del Seminario de Reformas Procesales, publicado en Las experiencias de Reforma Procesal Penal
en Latinoamrica y perspectivas para Bolivia. Ministerio de Justicia y Programa de Administracin de Justicia
USAID/ Bolivia. 1995

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Pese a la vacacin legal establecida para la vigencia plena del NCPP, el 31 de mayo de 1999
comenz a regir el nuevo rgimen de medidas cautelares.
Si bien la normativa se adecu y cumpli con las recomendaciones dadas por el citado
Seminario de 1995, el porcentaje de detenidos preventivos en el pas no refleja los resultados
esperados:
DETENIDOS PREVENTIVOS DURANTE LA VIGENCIA DEL NCPP
2002
2003
2004
2005
Ao 2001
7761
5949
5587
6547
7310
Poblacin Penitenciaria Total
4729
4164
3304
5041
5407
Porcentaje de Detenidos Preventivos

2006
7682
5684

(62%)
(70%)
(61%)
(77%)
(74%)
(74%)
Fuente: Elaboracin propia en base a datos de la Direccin Nacional de Rgimen Penitenciario de Bolivia

La disminucin entre los aos 2001-2003, no se debe o al menos no en forma exclusiva a

la vigencia del NCPP. La razn por la cual la poblacin penitenciaria del pas disminuy
notablemente entre el ao 2001 y los dos aos siguientes, fue la aprobacin de la Ley del
Indulto Jubilar a mediados del ao 2000, lo que posibilit:
a. La reduccin de un tercio de la condena de todos los sentenciados;
b. El indulto de menores de 21 y mayores de 60 sentenciados y no acusados de violacin o
asesinato;
c. El indulto de padres o madres que tuvieren hijos menores a su cargo y que hubieren
cumplido ms del 50% de su condena.
Pese a la aprobacin de la Ley Jubilar y el establecimiento de esos mandatos, el indulto y la
reduccin de condenas no fue automtico sino que se realiz previa elaboracin de informes
de los diferentes penales del pas que debieron ser aprobados por la Corte Suprema de
Justicia. Con este procedimiento no se logr el beneficio masivo al que se apuntaba con la
aprobacin de esta Ley pero, sin lugar a dudas, se gener una amplia posibilidad de acceso a
la libertad por la reduccin de la condena en algunos casos (la reduccin de un tercio de la
pena gener que mucha gente quedara en libertad por cumplimiento de la condena) o por el
indulto directo en otros. Quienes no accedieron a esta ley, luego de los informes y de una serie
de presiones externas para que esto ocurriera, fueron las personas sentenciadas por delitos
tipificados por la la Ley 1008.

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Volviendo a los datos contenidos en la tabla de condenados y detenidos preventivos, debemos

observar que si bien se dio una reduccin notable en la poblacin penitenciaria entre los aos
2002 y 2003, debido a las razones arriba expuestas, esta disminucin en la poblacin se ha
dado entre las personas condenadas. Si se observa nuevamente la tabla de datos, si bien entre
el 2001 y el 2002 hubo una reduccin del 24% con relacin a las personas privadas de
libertad, esto es de 1812 personas que fueron puestas en libertad, haciendo la comparacin
entre los detenidos preventivos de esos dos aos, la reduccin es de 568 personas. Es decir,
del universo de personas que quedaron en libertad, el 70% de los casos fue de personas
condenadas, lo cual explica el aumento del porcentaje de detenidos preventivos el ao 2002
con relacin al 2001.
En el ao 2003, el porcentaje de personas en detencin preventiva se reduce notablemente con
relacin al 2002, del 70% al 61%; pero nuevamente el anlisis de los datos nos lleva a
comprobar que esto se debe a que, a diferencia del ao 2002 en que el nmero total de
detenidos se redujo notablemente con relacin al 2001, en el caso del 2003 la disminucin fue
mnima y, en consecuencia, se volvi a una situacin similar en cuanto a los porcentajes de
condenados y detenidos a la existente en el ao 2001, (previa a la Ley de Indulto Jubilar). La
relacin prcticamente constante entre poblacin penitenciaria total y detenidos preventivos
puede observarse en el grfico que se presenta a continuacin:

Esto nos lleva a afirmar que los cambios en materia de detencin preventiva no fueron
demasiado grandes con relacin a la situacin anterior a la reforma. Sin embargo el hecho de
que la imposicin de medidas cautelares deba realizarse en el nuevo procedimiento a partir de

- 10 -

una audiencia oral y la publicidad que consecuentemente se instal en la prctica judicial,

generaron un mayor acceso a la informacin sobre el funcionamiento del sistema de justicia
penal. Esta puede considerarse una de las razones por las que, en 2002, los medios de
comunicacin comenzaron a criticar al NCPP en lo relativo a las medidas cautelares y a exigir
su modificacin, endureciendo el rgimen regulado por el Cdigo, por la supuesta debilidad
en la utilizacin de estos mecanismos.
Fruto de la presin, desinformada, que pretenda que el rgimen de medidas cautelares del
NCPP influa en la seguridad de la poblacin es que se aprob la Ley N 2494, de 4 de Agosto
de 2003, ley que adicion al peligro de reincidencia como presupuesto para la aplicacin de
medidas cautelares personales. Dicha inclusin legal, gener crticas en ciertos sectores
debido al fin de prevencin que caracteriza a dicha causal, por encima del fin procesal que
justifica la imposicin de medidas cautelares. Lo cierto es que el momento coyuntural y la
campaa meditica realizada en contra del rgimen de medidas cautelares a quienes se
vinculaba con la ola delincuencial, lograron la incorporacin de dicha causal, sin tomar en
cuenta reportes estadsticos sobre la realidad del fenmeno criminal en Bolivia 2. Volviendo al
cuadro de datos presentado al inicio, podemos observar cmo a partir de la aprobacin de la
Ley N 2494 el ndice de detenidos preventivos fue en ascenso sin cambios hasta el presente.
A nivel legislativo, entonces, se han dado avances y retrocesos en materia de medidas
cautelares. Pero ms all de la importancia de incorporar en el NCPP un rgimen adecuado a
los mandatos contenidos en los instrumentos internacionales, la realidad arroja como dato
incontrastable el referido a la constancia en el mantenimiento de un alto porcentaje de
detenidos preventivos; la aprobacin de la Ley 2494 si bien ha servido simblicamente,
podra decirse a reafirmar el impulso de algunos sectores en trminos de endurecer la ley,
no ha significado grandes cambios en cuanto a la prctica cotidiana en los tribunales. Por ello,
volviendo a la afirmacin que se enunciaba al inicio, parece necesario comenzar a discutir
aspectos vinculados con las prcticas que se han generado alrededor de la imposicin de
medidas cautelares, de forma tal de redimensionar esta herramienta procesal y producir una
efectividad verdadera.

Para ampliar informacin puede consultarse el Informe de Seguimiento a la Reforma Procesal Penal en Bolivia.
Parte I. Pag. 119, 2004 (www.cejamericas.org)

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Estructura del manual.

El Manual que presentamos al lector est estructurado en dos reas de trabajo:
1. La litigacin en audiencias de medidas cautelares
2. Herramientas de Comprensin de los fines de la audiencia de medidas cautelares.
El orden de estas reas no es azaroso, sino que pretende ayudar al lector a comprender los
mecanismos que se requieren para modificar las prcticas y as mejorar los resultados de los
litigantes y la calidad de la administracin de justicia.
En funcin de ello, debemos aclarar desde el inicio que el lector no encontrar en las pginas
que siguen a continuacin complicadas elucubraciones sobre las discusiones actuales que
existen en la academia alrededor de las medidas cautelares. No se desarrollar en estas
pginas la historia y aplicacin de las medidas cautelares en el derecho comparado ni se harn
referencias ampulosas sobre las diversas posiciones alrededor de la necesidad o no de utilizar
estas medidas. Y esto no por considerar de poco inters o valor ese tipo de discusiones y
exposiciones, sino porque entendemos que este instrumento debe servir a otros fines: facilitar
el trabajo del abogado litigante y mejorar la situacin de la justicia penal. Por ello,
partimos de una base de realidad: el actual sistema de medidas cautelares diseado por
nuestro NCPP. Pero aclaramos tambin que esta herramienta no pretende lograr mayores y
mejores resultados en menos tiempo, sino que tiene por objetivo posibilitar que quienes
realizan en la actualidad un esfuerzo por ser rigurosos en el cumplimiento de su rol, cuenten
con instrumentos de sistematizacin de su trabajo.
Para cumplir la finalidad planteada, es que el primer tema que trataremos ser el que ms toca
al litigante: la audiencia de medida cautelar, su dinmica, el trabajo concreto que el litigante
est llamado a cumplir en esa audiencia, la informacin con que debe contar y los
instrumentos para recabar esa informacin y las decisiones a las que puede arribarse en esa
audiencia. El Manual no se ocupar, entonces, de dar frmulas mgicas ni recetas milagrosas
para lograr un resultado positivo, sino que paso a paso ir desarrollando los diversos aspectos
vinculados con la litigacin oral de este tipo puntual de audiencia.

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A partir de haber desarrollado la dinmica de esta audiencia y los roles de cada una de las
partes, pasaremos s, a trabajar sobre aspectos de sustento terico. Pero nuevamente valga la
aclaracin: esto no se har no en funcin de la discusin de la academia sino al servicio de la
mejor litigacin en los tribunales. Por ello, todo en el manual se ir vinculando
permanentemente con los criterios fijados con relacin a la realizacin de la audiencia de
medida cautelar, ncleo central de este trabajo.

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LITIGACIN EN AUDIENCIAS DE MEDIDAS CAUTELARES

Las etapas para la litigacin3
Previamente a ingresar en la audiencia de medida cautelar propiamente dicha, haremos una
primera referencia a las etapas que un litigante debera considerar como pasos de trabajo para
acudir a una audiencia en general.
Una aclaracin para la lectura del texto es que si bien habr puntos relacionados
especficamente con la labor de una de las partes (por ejemplo, la medida cautelar nunca ser
solicitada por el abogado defensor), quien est haciendo una revisin desde la posicin
contraria debe considerar las recomendaciones que se realizan ya que servirn de mucho a la
hora de preparar la estrategia de contestacin a las peticiones puntuales que se vayan
formulando en la audiencia.
Anlisis del Caso.
Como punto de partida, diremos que quien va a solicitar una medida cautelar no debe
considerar esta decisin como una isla de su caso, sino que debe asumirla como parte de una
estrategia que ya ha sido definida en la elaboracin de su teora del caso. Esto implica que la
primera tarea que el litigante deber realizar, al momento de tener conocimiento de un caso,
ser la elaboracin de su propia teora del caso.
Sin pretender hacer una exposicin extensa sobre este tema, que excede la pretensin de este
Manual, recordaremos algunas cuestiones sobre la teora del caso que son necesarias para que
el litigante tenga clara la importancia de su construccin:
La teora del caso es la versin que el litigante asume sobre el hecho, su relevancia
jurdica y su sustento probatorio. Est compuesta por tres partes:
a) La teora jurdica
b) La teora fctica
c) La teora probatoria
3

Este apartado ha sido elaborado sobre la base de la Pauta para Litigacin en Audiencias
Preliminares del Centro de Estudios de Justicia de las Amricas. www.cejamericas.org
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Desde el punto de vista del litigante para determinar la existencia de un caso con relevancia
penal (un caso defendible tanto desde el punto de vista de la acusacin como desde la
defensa), deber estar en condiciones de, en el caso de la acusacin, cubrir esas tres partes con
elementos suficientes (entendiendo como elementos suficientes aquellos hechos que se
subsuman en cada uno de los elementos del tipo penal y que puedan ser acreditados con
pruebas idneas para tal fin).
En el caso de la defensa, el abogado deber verificar que es viable cuestionar alguna de las
partes que la acusacin considera tener cubiertas con su teora del caso. Y destruir la
argumentacin de la acusacin desde la misma perspectiva, para ello la defensa tambin
precisa de la construccin de una teora de caso.
Estas son las primeras y esenciales tareas del litigante y para ello, debe tener capacidad de
definir y encontrar las diferencias entre lo que es un hecho, lo que es un concepto jurdico
relevante al hecho y lo que es un elemento probatorio, y cmo se relacionan los tres.
Confusin del litigante entre hecho y concepto jurdico
Nos detendremos en este punto ya que una de las principales falencias que suelen observarse
en la presentacin de los casos en audiencias tiene que ver con la enorme confusin que existe
en los litigantes entre hecho y elemento o concepto jurdico.
Recordemos que, desde el inicio de un caso, desde que un cliente llega a la oficina a contarle
a su abogado una historia. Una vctima llega a la fiscala a presentar su denuncia, un detenido
se rene con su abogado, para darle su versin de los hechos, todos los abogados escuchamos
versiones de hechos sucedidos en el pasado.
Como litigantes, al escuchar estas historias, debemos comenzar a diferenciar estas categoras
de hecho, norma y prueba para realizar el anlisis del caso en funcin a ellas. El anlisis
puede ir dndose mediante la formulacin de ciertas preguntas estratgicas bsicas:
a) Cul es la calificacin jurdica probable de este hecho?
b) Existen hechos suficientes para cubrir los elementos del tipo penal por el que podra
acusar o por el que debera defender a la persona?
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c) Existen hechos suficientes para acreditar que la accin fue dolosa?

d) Existen pruebas suficientes para acreditar cada uno de los hechos que se estn
afirmando?
La construccin de un caso no es una cuestin menor; y es un tremendo error estratgico el
considerar que sobre la marcha puede irse armando un caso. El momento para determinar si
el abogado puede llevar adelante un caso o no, es el primer momento en que tiene
conocimiento de l y responde esas preguntas. Las respuestas ayudarn a determinar si es
conveniente que se concentre el trabajo en llevarlo adelante o si es mejor decirle a la persona
que no existe posibilidad de litigarlo4.
Decamos que la principal dificultad que suele observarse desde el inicio en los casos es la
confusin permanente entre hecho y elemento jurdico. Por ello, a los fines de facilitar la labor
de construccin de los hechos, veamos una posible definicin de lo que un hecho es: hecho,
es una accin que se ha llevado a cabo, adelantndose a cualquier evento que pudiera
dificultarla o impedirla. Es una cosa que sucede. Lo importante, en la descripcin de un
hecho, es librarlo de abstracciones. Cuando digo:
El hoy procesado ingreso forzosamente al domicilio de la ofendida y valindose de violencia
procedi a apoderarse de todos los bienes muebles que se encontraban en la habitacin pero
siendo sorprendido por sta en el lugar, tom un arma blanca con la cual amenaz
ferozmente a la seora provocndole un pnico inmovilizador y huyendo con los bienes
muebles
El litigante que escucha o lee esta forma de relato puede imaginar algunas ideas sobre lo que
sucedi:
a) Al parecer se ha cometido un robo
b) Al parecer fue un hombre
4

Asumimos, en este punto, que un defensor pblico no podra decirle a su defendido que tiene
un caso indefendible. En este caso puntual, la importancia de realizar el anlisis del inicio
es concentrar la atencin y el trabajo en lograr elementos que permitan si realmente estamos
ante un caso que no tiene ninguna posibilidad de defensa que la sancin impuesta sea la
menos gravosa para el acusado. En el caso de la acusacin pblica, por el contrario, la
realizacin de este anlisis de inicio sera de suma utilidad para convertir al rechazo de casos
en lo que realmente debe ser: una herramienta que permita descongestionar al sistema y no un
mecanismo librado al uso arbitrario de cada funcionario de acuerdo a sus necesidades
estadsticas; lo propio para la aplicacin de salidas alternativas.
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c) Al parecer la vctima fue una mujer.

Estos datos, sin embargo no corresponden a los hechos ocurridos porque est plagado de
calificaciones jurdicas sujetas a interpretacin.
No podemos perder de vista que lo que se juzga en un proceso penal son hechos, acciones.
Este relato, debido a que est plagado de abstracciones no puede enmarcarse en la definicin
de un hecho. Pasemos a analizar: ingres forzosamente
Para afirmar que alguien ingres forzosamente debe describirse cules fueron sus acciones
puntuales: Rompi un vidrio? Pate la puerta? Hizo un boquete en la pared de la casa?
Rompi la cerradura? Y as, podramos seguir agregando hiptesis de hecho que se
subsumen en la abstraccin, en la categora jurdica forzosamente. No olvidemos que los
tipos penales describen conductas de forma abstracta, para posibilitar a los litigantes subsumir
la infinidad de situaciones de hecho que las constituyen. Si un Cdigo Penal tuviera que
definir cada posible accin subsumible en el robo ya puede el lector imaginar la extensin
que tendra el cdigo penal que hiciera eso con todos los delitos tipificados.
El ejercicio analtico de la categora jurdica forzosamente, que se confunde con un hecho,
podra repetirse con varias de las afirmaciones realizadas en ese relato: valindose de
violencia procedi a apoderarse de todos los bienes muebles
Proponemos al lector el ejercicio de transformar ese prrafo en tantas afirmaciones de hecho
como sean necesarias para establecer un sustento fctico a esas abstracciones, y ver entonces
la importancia de tener clara esta diferenciacin.
No nos detendremos en la realizacin del mismo ejercicio con relacin al respaldo probatorio
que debe tener cada afirmacin de hecho, porque ello corresponde al anlisis de la actuacin
en juicio, pero dejamos planteada la inquietud en sentido que existe all otra enorme dificultad
de vinculacin entre la prueba y el hecho a probar, que en la medida en que los tribunales
comiencen a exigir mejor calidad a los litigantes, generar grandes problemas para obtener
resultados favorables en los juicios.
Recapitulando: La primera tarea del litigante a momento de tener conocimiento de un caso es
analizarlo y pensar en una posible teora del caso (esto no quiere decir que el litigante
cuente con todos los elementos, sobre todo probatorios en el primer momento, pero s que
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debe estar en capacidad de hacer un anlisis sobre los elementos necesarios para determinar
cul es el mejor camino para el caso en concreto).
Condiciones bsicas para solicitar medidas cautelares
La realizacin de este anlisis inicial (elaboracin teora del caso) nos proporciona un dato
importante: la posibilidad de solicitud de una medida cautelar estar reservada a aquellos
casos en que el anlisis lleve al litigante a suponer, en principio, dos cuestiones:
a. Que el caso en cuestin llegar con probabilidad a juicio;
b. Que existe efectivamente un riesgo para que el juicio no se realice si no se aplica la
medida cautelar;
Decisin sobre si existe posibilidad de llegar a un juicio.
Si bien puede suceder y frecuentemente sucede en la prctica forense que se soliciten
medidas cautelares en casos que terminarn con una salida alternativa, ntese la falta de
coherencia estratgica e incluso normativa de estos casos: la finalidad de la medida cautelar es
garantizar la realizacin del juicio. La finalidad de la salida alternativa es posibilitar un
camino distinto del juicio, que acelere los procedimientos en los que no hay riesgos ni
connotaciones mayores.
Cmo se explica entonces, que un litigante busque aplicar medidas cautelares (detencin
preventiva u otras) contra el imputado si su objetivo no es llegar con el caso a juicio sino que
se apliquen salidas alternativas?
Esta forma de proceder no se justifica ni siquiera en casos de aplicacin de procedimientos
abreviados, y aqu la experiencia comparada nos muestra cmo el procedimiento abreviado
aplicado a casos donde los imputados se encuentran cumpliendo una medida cautelar suele
convertirse en una salida obligada para el imputado, a quien se le ofrece una pena similar al
tiempo que ha permanecido en detencin preventiva a cambio de evitar el juicio, porque la
acusacin tiene conciencia de que, en caso de llegar a juicio, no lograr una condena.
Por ello es que afirmamos que la utilizacin de medidas cautelares tiene una directa relacin
con la decisin inicial de llegar con un caso a juicio. As debe asumirlo la acusacin y as debe
- 18 -

considerarlo la defensa, para preparar su estrategia tomando en cuenta estos elementos en

caso de que el caso que est defendiendo pueda solucionarse en forma previa.
Decisin sobre la estrategia del caso.
Una vez realizado el anlisis y asumiendo que la primera decisin est tomada en sentido de ir
con el caso hasta juicio, corresponde decidir puntualmente cul ser el camino procesal que se
seguir durante la etapa preparatoria. Aqu lo primero que el litigante debe decidir es:
a) Si solicitar una medida cautelar
b) En caso afirmativo, cul ser esa medida.
Estas decisiones no pueden ser tomadas al azar sino que tienen directa relacin con el
conocimiento que tenga de los hechos del caso, por lo que nuevamente el instrumento de
trabajo del litigante ser la teora del caso que ha elaborado para analizar las posibilidades del
mismo.
Una vez que el litigante tenga elaborada su teora del caso si existen elementos fcticos (de
hecho) suficientes para sostener la posible comisin de un hecho ilcito, la primera cuestin
que debe observarse es si existe peligro procesal, es decir, si existe riesgo para la continuacin
del proceso.
En nuestro sistema procesal penal, esto significa establecer si existe alguno de los siguientes
peligros:
a. Posibilidad de fuga, es decir posibilidad de que la persona perseguida penalmente se
sustraiga de la accin de la justicia
b. Posibilidad de obstaculizacin en la averiguacin de la verdad, es decir posibilidad de
que la persona intimide, amenace o coaccione a posibles testigos o destruya evidencia
material; o
c. Posibilidad de reincidencia, en aquellos casos en que la persona perseguida hubiese
tenido un proceso anterior;

- 19 -

Como puede notarse, la exigencia especfica para la solicitud de imposicin de una medida
cautelar, impone al litigante ir ms all de los elementos especficos del caso y buscar
elementos que permitan sostener alguno de esos tres peligros en su argumentacin oral.
En funcin a los elementos con que se cuente, podr decidirse la medida a solicitar, ya que
como anterioridades expondr, uno de los principios rectores del rgimen de medidas
cautelares es la proporcionalidad y ello implica que no procede cualquier medida para
cualquier caso, sino que la medida solicitada debe ser proporcional con la pena esperada y
con el riesgo efectivamente existente.
Por lo tanto, para tomar la decisin sobre la medida cautelar a solicitar, el litigante deber
realizar una valoracin de los elementos fcticos que puede exponer en audiencia.
Ejemplo: si la nica informacin con la que cuenta la acusacin es que el imputado no tiene
domicilio conocido, sin ms datos al respecto, ello parece ser bastante dbil como para pedir
una detencin preventiva por existencia de riesgo de fuga,
Pinsese, desde el punto de vista de la defensa, desde donde podra alegarse que el acusado no
tiene domicilio conocido en funcin a que realiza trabajos temporales y por ello se muda por
distintos lugares de la ciudad buscando la cercana de su puesto de trabajo, pero que existen
muchos testigos que pueden acreditar que ha permanecido todo el ltimo ao en la ciudad. O
establecer que la falta de un domicilio en el caso especfico no implica el riesgo de fuga por
las caractersticas especiales del imputado, esta argumentacin en todo caso deber ser
especfica para el caso concreto las discusiones abstractas que no aportan informacin al
juez para el caso concreto deben ser evitadas por su inutilidad.
Como veremos en apartados posteriores, en la audiencia de medida cautelar las partes tendrn
que argumentar sobre la procedencia o no de la peticin de medida cautelar, y ello implica
contar con la mayor cantidad posible de informacin relevante, es decir informacin que
sirva a los fines de la resolucin que se pretende obtener.
Una cuestin bastante comn en las audiencias de medidas cautelares es la formulacin de
una relacin de expediente al momento de tomar la palabra, tanto desde la acusacin que
suele dedicar mucho tiempo a relatar las actuaciones policiales como un observador externo,
- 20 -

cuanto de la defensa, que suele reiterar lo ya relatado por la acusacin intentando cuestionar
formalidades sin mayor trascendencia a los fines de la audiencia5.
Ese tipo de accionar burocrtico, aleja a los litigantes de su funcin: entregar informacin
relevante al juez para la toma de una decisin de calidad. En el caso de audiencias de
medidas cautelares es irrelevante la discusin sobre aspectos que no tengan relacin con
la posible participacin del imputado en el hecho y la existencia o ausencia de los
peligros procesales arriba citados.
Por ello, en la etapa de decisin la acusacin deber intentar un ensayo de argumentacin
clara y concisa con dos objetivos bsicos:
a) Demostrar existencia de supuesto material (existencia del hecho y participacin del
imputado en l).
b) Demostrar existencia de riesgo (peligro) procesal e identificar la naturaleza de este
peligro.
Se entiende que la defensa, dependiendo de las particularidades del caso, buscar desacreditar
la existencia de alguno de estos dos elementos.
Sobre lo anterior, cabe indicar que en las audiencias de medidas cautelares el litigante no
puede solicitar la medida cautelar alegando que existen al mismo tiempo peligro de fuga, de
obstaculizacin y de reincidencia. No se trata de intentar todo para obtener algo, porque eso
no es un accionar estratgico. Este comportamiento, ante un juez perspicaz, probablemente
lleve a los litigantes a no obtener nada. No debe olvidarse que la litigacin oral no admite
las improvisaciones o las estrategias de transmitir al juez argumentos superfluos
buscando que el juez escoja cualquiera de ellos, a la larga esta estrategia perjudica la
credibilidad del abogado. Un juez que escucha que una y otra vez (en casos diferentes)
son empleados los mismos argumentos sin especificacin al caso concreto desconfiar de
estos argumentos.

El control de la defensa e incluso del juez respecto a las garantas del imputado debera darse en un momento
diferente de la etapa preparatoria, ya sea por la va incidental o incluso a travs de una excepcin.

- 21 -

El litigante debe decidir en este momento cul ser el peligro procesal sobre el que se
enfocar en la audiencia, de forma tal de dar contundencia al caso.
Para ejemplificar, pensemos en un litigante que solicita la medida cautelar de detencin
preventiva, ya ha expuesto el supuesto material (relatando el hecho, sin apelar a abstracciones,
como hemos descrito en el punto anterior y calificndolo en el tipo penal correspondiente) y
posteriormente fundamenta el peligro procesal, en estos trminos:
Solicito la detencin preventiva debido a que existe riesgo procesal de fuga y de
obstaculizacin de averiguacin de la verdad. Existe riesgo de fuga porque el Seor X no
tiene arraigo en esta ciudad, cuestin que afirmamos en funcin a varios extremos que paso a
relatar:
-

Habiendo esta fiscala entrevistado a las personas que viven en la zona donde fue
hallado, ninguna de ellas ha manifestado conocerlo;

Su empleador, el Seor Juan de los Palotes, ha referido a esta fiscala en una

entrevista realizada con l luego del hecho, que el Sr. X es tremendamente inconstante
en su trabajo, que han pasado incluso semanas sin que aparezca a trabajar y que la
nica razn por la que conserva su puesto es porque ha aceptado cobrar por da
trabajado, por lo que en realidad no tienen una relacin de dependencia fuerte;

El Seor X no tiene pareja, hijos, ni parientes cercanos, sino que vive solo desde que
lleg a la ciudad, no constando datos de ninguna persona que pueda declarar l
ningn detalle relevante;

El nico amigo que se le conoce al Sr. X, segn los dichos del entrevistado Juan de los
Palotes en la entrevista que hemos mencionado con anterioridad, ha marchado a la
Argentina hace ms de ocho meses y desde entonces una de las afirmaciones
permanentes del Sr. X es que desea partir hacia ese pas porque existen mayores
oportunidades de trabajo.

Por estos extremos, dado que no tiene familia, no es constante en su trabajo, no se le

conocen amigos y la nica persona con la que ha mantenido relacin se march del pas,
generando en l la intencin de seguirle, esta fiscala considera que existe peligro real de
que el Sr. X abandone el pas, ms an sabiendo como sabemos que la frontera entre
Bolivia y Argentina es muy fcil de cruzar evitando los controles migratorios.
- 22 -

Pero adicionalmente existe peligro de obstaculizacin de la verdad, en funcin a que hay

slo un testigo presencial del hecho, una persona de edad, el Sr. Pedro Perez, quien
cuenta ya 75 aos y ante la entrevista con la fiscala ha manifestado estar muy asustado
por la posibilidad de tener que declarar en el juicio, ya que habiendo visto al Sr. X
cometer el hecho y creyndolo violento, teme que este pueda hacerle algo. Por ello,
tambin existe peligro de obstaculizacin de la verdad por parte del Sr. X y solicitamos la
aplicacin de la detencin preventiva.
Ntese, por un lado, la contradiccin entre las dos argumentaciones: si la persona se va a
fugar cmo va a obstaculizar la verdad cuando esto implica intimidar a los testigos y/ o
destruir evidencia material?
Si existe riesgo de fuga, esto quiere decir que el peligro concreto es que la persona escape y
no pueda realizarse el juicio; si la persona escapa, parece evidente que, al menos
personalmente, no podr realizar acciones para obstaculizar la verdad.
Ello nos lleva a afirmar que, en la mayor parte de los casos (salvo excepciones tan extraas
que podran ser considerados casos de laboratorio) cuando se argumenta la existencia de dos
peligros a la vez, suele caerse en una contradiccin en la argumentacin que en trminos
ideales obligara al juez a no acreditar la existencia de ninguno.
Adicionalmente, ntese la diferencia en la calidad de la argumentacin: este litigante ha
realizado un trabajo bastante metdico para acreditar el peligro de fuga. Se ha cerciorado que
nadie conoce al imputado en el lugar donde fue encontrado, que su empleador no tiene una
relacin laboral slida con l sino que lo mantiene porque le paga al da, ha averiguado que no
tiene familia, que el nico amigo que tiene est en la Argentina por lo que podra ir hacia ese
pas con relativa facilidad, etc.
Cada uno de estos argumentos, sostenido en forma individual podra parecer dbil, pero vistos
en su conjunto podran ser utilizados con bastante posibilidad a favor de la acusacin para
solicitar la medida cautelar.
Argumentacin desde el rol de la defensa
- 23 -

Utilizando el caso citado como ejemplo, el trabajo de la defensa consiste en contra argumentar
de forma tal de debilitar las afirmaciones de la fiscala, por ejemplo acreditando que:
a) Nadie conoce al imputado donde fue encontrado porque se mud hace una semana, pero en
su anterior domicilio de dos aos estuvo como secretario de la Junta Vecinal;
b) Su empleador asegura que no tiene relacin laboral con l debido a que existe una denuncia
de su parte ante el Ministerio de Trabajo por unos salarios adeudados
c) El imputado no tiene familia directa pero s mantiene contacto con una ta lejana
d) Su amigo vive en la Argentina pero l no tiene ninguna posibilidad real de ir a ese pas
debido a que no tiene suficientes recursos porque su empleador no le paga desde hace seis
meses; etc.
La defensa deber hacer la misma tarea que la fiscala realiz para argumentar la falta de
arraigo, y tomar la decisin de si puede oponerse a la detencin preventiva o si le conviene
argumentar desde el principio de proporcionalidad.
En el caso del ejemplo la parte acusadora ha realizado una buena tarea para acreditar la falta
de arraigo, pero a la hora de referirse al peligro de obstaculizacin, cuenta ms los problemas
que su caso tendr en el juicio (tiene un solo testigo) que un hecho que sirva al juez para
verificar la obstaculizacin.
Adems la argumentacin de la fiscala contina mencionando los sentimientos de ese testigo,
pero no hechos concretos, por tanto es una argumentacin bastante ms que dbil, que no slo
no servir en trminos de acreditacin del peligro procesal concreto de obstaculizacin, sino
que adicionalmente debilitar la argumentacin anterior del peligro de fuga (un juez al
momento de decidir podra pensar si el litigante tuviera certeza de que el peligro de fuga
existe, no debera apelar a este segundo argumento, sobre todo con tanta debilidad).
Recapitulando, en la fase de decisin el litigante deber tener en claro los siguientes
extremos:
- 24 -

a. Puede demostrar el supuesto material? Dicho en otras palabras: tiene un relato de

hecho que pueda subsumir en un tipo penal estableciendo la posible responsabilidad
del imputado?
b. Existe riesgo procesal suficiente para la solicitud de una medida cautelar?
c. Qu riesgo procesal es el que existe en concreto y cules son los extremos fcticos
(los hechos concretos) que le permitiran sostener ese riesgo en una audiencia de
solicitud de medida cautelar?
d. De acuerdo a los extremos fcticos que acreditan el riesgo procesal, cul sera la
medida cautelar proporcional al riesgo existente que el litigante debe solicitar en la
audiencia?
e. Por cunto tiempo precisara el litigante que esa medida cautelar sea impuesta?
Desde la defensa, deber tambin trabajarse a partir de esas preguntas, pero haciendo un
trabajo de contra argumentacin; es decir, encontrando respaldo fctico que le permita al
defensor oponerse a los dichos de la acusacin.
El ltimo punto, relativo a la duracin de la medida cautelar deber ser considerado por la
defensa en el sentido que el tiempo de duracin razonable de la etapa preparatoria ha sido
establecido por el Tribunal Constitucional tambin como un tiempo de preparacin de la
defensa, la estimacin de este periodo deber considerar que en la mayora de los casos el
tiempo mximo de seis meses resulta no slo suficiente sino que es exagerado.

La

argumentacin sobre el tiempo de imposicin de esta medida en el caso concreto implica

asumir la responsabilidad del trabajo eficiente en la investigacin y la recoleccin de
elementos de defensa, en principio el litigante no tiene incentivos para reducir este tiempo,
pero el deber de la defensa debe empujarlo hacia la instauracin de prcticas de litigacin que
obtengan decisiones judiciales sobre el tiempo razonable de imposicin de la medida cautelar.
Preparacin de actuaciones.
Respondidas las preguntas del apartado anterior, la siguiente tarea del litigante ser prepararse
concretamente para la audiencia de medida cautelar. Esa preparacin implica elaborar una
lista de necesidades puntuales para la audiencia.

- 25 -

a. Ensayo de argumentacin.- Como mencionbamos en el punto anterior, el litigante

debe ensayar sus argumentaciones, tanto para presentar el caso desde el punto de vista
de la acreditacin del supuesto material como para examinar la forma en que
acreditar el peligro procesal. Este trabajo de ensayo previo (que no requiere das de
preparacin, evidentemente, ya que los tiempos con los que los litigantes trabajan son
muy acotados; es un trabajo de ensayo que puede realizarse en poco tiempo, una vez
que se tiene ya elaborada la teora del caso y claras las ideas sobre lo que se pretende),
permite al litigante detectar sus propias falencias y corregirlas antes de presentarse en
la audiencia y quedar en evidencia ante la contra parte. Es importante recalcar que este
ejercicio de ensayo no requiere das de preparacin. Una vez se tenga elaborada la
teora del caso, es ms fcil ensayar la argumentacin en espacios de tiempo acotados.
El ensayo de la argumentacin evitar la improvisacin de la audiencia, la preparacin
de una gua de litigacin es deseable y personal de cada litigante. En este manual
incluimos un formulario que puede ser empleado con esta finalidad, este formulario
deber ser llenado no como un trabajo adicional sino como una gua o ayuda memoria
del trabajo de preparacin de la audiencia.
b. Verificar fuentes de informacin Establecidos los hechos concretos que relatar en
la audiencia, es importante que determine cul ser la informacin relevante para
acreditar esos hechos. En el caso del ejemplo del apartado anterior: si la acusacin
decide solicitar la detencin preventiva en funcin a la existencia de peligro de fuga
porque el imputado no tiene arraigo, deber realizarse un trabajo para verificar esta
situacin (entrevistar al patrn del imputado, a los vecinos, a probables amigos, etc.).
Ntese que este trabajo en numerosas ocasiones ya ha sido realizado por la polica en
el momento en que el fiscal conoce el caso, as que lo importante es aprender a
identificar, dentro del cuaderno de investigacin, cul es la informacin relevante para
la audiencia, de forma tal de poder contar con ella sin dilaciones.
c. Preparar material y documentacin necesaria para la audiencia La parte debe
estar preparada para acreditar cada una de sus aseveraciones. Si, por ejemplo, la
parte acusadora sostendr que el imputado no tiene una relacin laboral fija, es
importante que tenga a la mano el acta de la entrevista que se tom a su empleador, en
caso que la defensa cuestione la veracidad de la misma.
- 26 -

Volveremos sobre este punto ms adelante, cuando tratemos cuestiones de acreditacin

en la audiencia de medida cautelar. Por el momento diremos que lo importante es que
tanto la parte acusadora como la defensa, concurran a la audiencia con claridad sobre
cules son los respaldos con los que cuentan respecto a la informacin que van a
brindar en la audiencia y dnde se encuentran esos respaldos.
Suele observarse en numerosas audiencias cmo los litigantes recorren el cuaderno de
investigacin de palmo a palmo buscando respuestas que no logran encontrar. Por ello
es importante desprenderse de la idea del cuaderno de investigacin como mgica
fuente que proporciona respuestas para todos los problemas que se presentan a los
litigantes.
El cuaderno de investigacin es una herramienta que proporciona al litigante mltiples
sub herramientas. Si el litigante concurre a una audiencia de medida cautelar, es
probable que el respaldo que precise para acreditar sus argumentos se encuentre
contenido en el cuaderno de investigacin, pero si no cumpli con el trabajo previo de
identificacin de los respaldos necesarios marcndolos o separndolos en una carpeta
diferente, que sirva para la litigacin de la audiencia de medida cautelar,
probablemente tenga que acudir a la prctica de buscar todota informacin sobre la
marcha lo que no slo genera problemas de tiempo al tribunal sino que, lo que es peor,
genera problemas de credibilidad para el litigante (qu sabe este abogado del caso
cuando no puede encontrar en su propia herramienta de trabajo un documento
importante para esta audiencia?, podra cuestionarse el juez a la hora de tomar la
decisin)
d. Anticipar los argumentos de contrario y preparar respuestas Finalmente, es
importante que el litigante (tanto la acusacin como la defensa) se prepare para
responder a las argumentaciones de la otra parte.
No podemos perder jams de vista que uno de los principios fundamentales del
proceso acusatorio es la contradiccin: la posibilidad de que sea la otra parte la que
realice un control de calidad sobre la informacin que el litigante trae ante el
juez. En funcin a ello, el juez siempre estar interesado en conocer y analizar los
- 27 -

cuestionamientos que la otra parte realice a las afirmaciones que el litigante realice en
audiencia. Si como litigante no me preparo previamente para, ms que responder,
adelantarme a esos cuestionamientos, mi trabajo quedar incompleto.
Por ello, en el caso de la acusacin, una vez definidas las solicitudes que se realizarn
el siguiente punto a trabajar ser pensar cul ser la posicin de la defensa, por dnde
podran venir sus cuestionamientos y qu elementos existen para contestar esos
cuestionamientos. La argumentacin eficiente deber considerar los argumentos y
deber plantearlos en la misma intervencin, la prctica de la litigacin nunca puede
depender de la negligencia del contrario y mucho menos de la suerte, el razonamiento
ojal que el defensor no se de cuenta de esto no es vlido, si la argumentacin
tiene alguna falencia que no puede ser corregida esta debe explicarse al juez, con esto
se priva a la defensa de la posibilidad de sealar con contundencia la falta y en muchos
casos, con la argumentacin adecuada, incluso evita que el hecho sea considerado por
el defensor que ha visto como la aparente falencia ha sido explicada.
Desde la defensa, el trabajo a realizar ser siempre sobre la base del supuesto de las
solicitudes de la acusacin, recordando siempre que su tarea no es oponerse a todo sin
razn alguna, sino identificar con claridad dnde estn los puntos dbiles o
cuestionables y enfocarse a esos puntos para lograr un resultado favorable a su
defendido.
La Audiencia de medidas cautelares es exigente para la defensa en el sentido de que
ella deber construir su argumentacin como respuesta inmediata a la exposicin de
la acusacin. Sin embargo, el defensor diligente tendr a su favor un trabajo previo de
anticipacin de argumentos. El defensor sabe que la acusacin deber limitarse a
argumentar sobre el presupuesto material y los riesgos procesales por lo que su trabajo
ser adelantar el anlisis sobre ambos puntos y litigar en la audiencia nicamente
respondiendo a estos argumentos, la preparacin previa tienta al defensor a argumentar
sobre todos los aspectos preparados, sin embargo una exposicin de este tipo no es
relevante, el defensor preparado no podr ser sorprendido por la acusacin y deber
cuidarse de argumentar slo respecto a la solicitud de la acusacin, en la audiencia la
informacin no relevante es informacin que perjudica.

- 28 -

Sustento en la audiencia.
Finalmente, cubiertas todas las tareas hasta aqu definidas, el litigante deber realizar su
preparacin final para sostener sus peticiones o cuestionamientos en la audiencia de medida
cautelar. La idea central que el litigante debe tener en mente a la hora de prepararse para la
audiencia, es la de pertinencia, teniendo la capacidad de:
a. Relatar en forma puntual el hecho (supuesto material);
b. Dar al juez elementos suficientes para acreditar un peligro procesal en concreto;
c. Adelantar los cuestionamientos de la contraparte, con argumentos slidos y crebles;
d. Realizar una presentacin que tenga coherencia interna;
e. Identificar las posibles inconsistencias internas del relato de la contraparte
f. Argumentar concretamente sobre la base de los planteos realizados por la contraparte;
Habiendo realizado todas estas tareas, el litigante estar en condiciones de concurrir a la
audiencia y sostener su posicin con eficacia.

- 29 -

LA DINMICA DE UNA AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.

En esta seccin ingresaremos a estudiar concretamente la realizacin de la audiencia de
medida cautelar. Un primer punto de importancia, es recordar que nos encontramos en la
etapa preparatoria, lo cual implica que estamos preparndonos para el juicio, no realizando
un juicio en cuotas.
Cada audiencia de esta etapa preparatoria tendr su finalidad particular y en nada se
relacionan con la posibilidad o no de lograr una sentencia condenatoria o de absolucin.
Por ello, el litigante debe concentrarse, en esta etapa, en acreditar sustento para las peticiones
que formule, no as en producir prueba sobre la ejecucin del hecho por parte del imputado,
cuestin esta que ser debatida en el juicio oral y pblico.
Insistimos en este punto porque es la audiencia de medida cautelar la que ms riesgo genera
de comenzar, como decamos en la introduccin, con la realizacin de mini juicios. No
pretendemos ser reiterativos, por lo que nos remitimos a lo ya relatado en los puntos referidos
a la preparacin del caso de cara a la medida cautelar, para recordar que las finalidades de
esta audiencia son completamente distintas a la del juicio oral.
En la audiencia de medidas cautelares procuraremos verificar si existen elementos que
obliguen a restringir la libertad del imputado para garantizar la continuacin del proceso.
Partes de la audiencia.
Una aclaracin necesaria antes de comenzar con el desarrollo de este punto es que la
descripcin que realizaremos sobre lo que consideramos deberan ser las partes de una
audiencia de medida cautelar es una propuesta formulada por los autores de este Manual a
partir de la experiencia en la litigacin y en la observacin de audiencias de este tipo.
Diversos trabajos de investigacin realizados nos han permitido identificar los problemas ms
frecuentes en materia de medidas cautelares y es a partir de la bsqueda de soluciones
prcticas a esos problemas, que proponemos este modelo de audiencia, ya que consideramos
que con la estructura que se relatar se resguardan de la mejor manera posible los derechos de

- 30 -

ambas partes y se posibilita al juez la recopilacin de la informacin de mejor calidad posible

en la audiencia.
Ello no implica que esta descripcin constituya una receta sobre cmo realizar en concreto
una audiencia de medida cautelar; preferimos sugerirla como una pauta para estandarizar las
prcticas procesales de la actualidad.
Realizada esa aclaracin, pasemos a la descripcin de la audiencia. En materia de medidas
cautelares, la audiencia debera permitir tres momentos concretos de discusin:
a. Existencia del supuesto material
b. Existencia del peligro procesal y proporcionalidad de la medida solicitada
c. Tiempo de duracin de la medida cautelar, en caso de imponerse
Cuando hablamos de momentos concretos de discusin, referimos que cada una de esos
momentos debera abrirse a la posibilidad de debate por ambas partes. Es decir:
a. Participacin probable del imputado en el hecho (supuesto material) En primer lugar
se presenta desde la acusacin el supuesto material (relato del hecho y posible
intervencin del imputado); asumimos que en la mayor parte de los casos que se litigan en
los tribunales, este es el momento en que se realizar la imputacin formal, por lo que ese
relato del hecho cubrir dos fines:
1. Posibilitar el derecho de defensa del imputado (derecho a la intimacin) y
2. Comunicar al juez la existencia de uno de los requisitos para la procedencia de la
medida cautelar.
Desde este primer momento, la acusacin debe manejarse con precisin. Realizada la
presentacin por parte de la acusacin, el juez debera dar la palabra a la defensa para que
argumente lo que considera necesario (solamente si la defensa tiene algo que decir sobre
el punto); aqu, la labor del juez ser central para evitar desvos en la discusin: en este
primer momento el debate ser bsicamente sobre dos puntos:

- 31 -

El relato realizado por la acusacin debe cubrir cada uno de los elementos del tipo
penal imputado (vinculacin entre teora jurdica y teora fctica) y eso debe
quedar claro al imputado ya que su derecho a la defensa implica conocer y
comprender el hecho que se le atribuye y la calificacin jurdica que se le est
dando.

El relato realizado por la acusacin debe dejar claramente establecido CMO

particip el imputado o cada uno de los imputados en el hecho;

La discusin debe ser muy especfica sobre esos aspectos, lo cual significa que el juez
deber ser cuidadoso en controlar a la defensa para que no desve de esos puntos. No es,
por ejemplo, un momento para que la defensa comience a debatir cuestiones probatorias
(recordemos cul es la finalidad de esta audiencia). Si el relato del hecho ha sido claro, ha
cubierto todos los elementos del tipo penal con afirmaciones de hecho y ha podido situar
al imputado como participante en el mismo, la defensa no tendr alegacin posible en este
punto (recordemos siempre, y a continuacin lo veremos, que habr otros momentos de
discusin).
Realizado el relato del hecho de parte de la acusacin y asumido el conocimiento de parte
de la defensa, si el supuesto material ha quedado acreditado, el juez debe dar la palabra a
la acusacin para iniciar el segundo momento de discusin.
b. Peligro procesal Este segundo momento ser para la discusin del peligro procesal y la
medida cautelar solicitada. Nuevamente ser la acusacin la que realice su presentacin
fijando, como decamos lneas arriba, la pertinencia de la discusin (por ejemplo: si la
acusacin solicita medida cautelar por peligro de obstaculizacin, no ser pertinente una
argumentacin de la defensa en sentido que no existe peligro de fuga, ya que ese peligro
no ha sido alegado por la acusacin). Recordemos en este punto que, desde la acusacin,
es importante ser sistemtico y concreto. Una exposicin ordenada podra realizarse de la
siguiente forma:

Identificar claramente cul es la medida cautelar solicitada y cul el peligro

procesal alegado

- 32 -

Establecido el peligro procesal (teora jurdica puntual para la solicitud de medida

cautelar) establecer cules son los extremos de hecho que llevan a la acusacin a
afirmar que efectivamente existe ese peligro (teora fctica concreta para la
solicitud de medida cautelar)

Fundamentar la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada respecto a la

magnitud del riesgo procesal acreditado;

Establecidos esos extremos, el juez dar la palabra a la defensa para que se pronuncie
sobre la solicitud de la acusacin. Como decamos, la acusacin ya ha fijado la pertinencia
y esto implica una obligacin de rigurosidad de parte de la defensa, que no tiene este
tiempo para hablar de lo que en ese momento venga a su mente sino que tiene que
referirse puntualmente a los extremos fcticos alegados por la fiscala. Las posiciones que
podra adoptar la defensa sern:
a) La no procedencia de la medida cautelar en virtud a la inexistencia del peligro
procesal alegado;
b) La procedencia de una medida cautelar menos gravosa asumiendo que existe el
peligro procesal pero que la proporcionalidad manda que la medida sea menor; o
c) La procedencia de la medida cautelar en virtud a que no existe ningn elemento que
permita cuestionar la peticin de la acusacin (evidentemente este es un caso
improbable, pero puede llegar a darse bajo determinadas circunstancias).
Entindase que estas son posiciones alternativas que la defensa puede tomar y que la
opcin por una u otra debe haber sido decidida con anterioridad a la audiencia.
Sera totalmente incoherente una defensa que concurre a la audiencia negando la
existencia del peligro procesal para luego solicitar una medida sustitutiva a la detencin
preventiva. Y esto resulta una cuestin fundamental que los litigantes desde la defensa
deben tener clara: siempre que el defensor solicite la aplicacin de una medida
sustitutiva, est asumiendo la existencia del peligro procesal y discutiendo la
proporcionalidad.

- 33 -

En muchas audiencias se observa que el defensor comienza su argumentacin diciendo

que no existe peligro procesal por las razones que paso a exponer y culmina
solicitando que se aplique una medida sustitutiva a la detencin preventiva. El litigante
debe ser cuidadoso con incurrir en ese error, puesto que el mismo resta fuerza a la
argumentacin de la defensa.
Si la defensa va a solicitar la aplicacin de una medida sustitutiva, debe partir de asumir
los hechos que considere que efectivamente estn acreditados tal y como los ha relatado la
acusacin, pero cuestionando el valor que la acusacin les ha dado para la solicitud de
medida cautelar.
En el ejemplo que venimos analizando, la defensa en lugar de negarse a la existencia del
peligro de fuga podra iniciar su argumentacin estableciendo que Si existe peligro de
fuga, pero ese peligro es mnimo y veamos por qu: si bien es cierto que mi defendido no
tiene un domicilio conocido, no cuenta con muchas personas que lo conozcan ni con
familia en la ciudad, no concurre en forma permanente a su fuente de trabajo sino que lo
hace de acuerdo a su necesidad, no es menos cierto que su situacin socio econmica
actual no le permite ni siquiera alquilar un cuarto en forma permanente para vivir
dignamente; mucho menos cuenta con posibilidades para emprender una fuga. No tiene
antecedentes penales y la pena que enfrenta en caso de resultar condenado en un juicio
no es alta, por lo que no parece tener desde ese mbito un incentivo que le haga pensar
en escapar. La circunstancia de no contar con demasiados amigos hace que sea bastante
improbable que encuentre un lugar donde esconderse y, adicionalmente, se ha presentado
a todas las citaciones que se le han formulado desde que se inici la investigacin. En
funcin a ello y para tranquilidad de la acusacin, desde la defensa solicitaremos que se
imponga un arraigo y la obligacin de presentarse semanalmente a la fiscala, por
considerar que s existen los extremos que la acusacin ha relatado pero que no son
suficientes como para imponer una detencin preventiva sopesndolos con los
argumentos recin expuestos desde esta parte
El lector puede observar en este ejemplo cmo, a partir de asumir una actitud distinta a la
de negar todo lo que afirma la contraparte, pueden obtenerse resultados ms
provechosos para el defendido, ya que el juez que escuche esta argumentacin tendr, al

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menos, que realizar un esfuerzo bastante significativo si desea imponer de todas formas la
detencin preventiva, ante la redimensin que ha dado la argumentacin de la defensa.
La estrategia de litigar la libertad irrestricta o la detencin preventiva es peligrosa; si bien
todos los defensores deben buscar que su defendido tenga la menor cantidad de
inconvenientes posibles, es necesario asumir que esa posicin (o libertad o detencin)
genera, al menos, estos inconvenientes:

Priva al juez de la informacin relevante que le podra servir a los efectos de tomar
la decisin de una medida cautelar sustitutiva de la detencin preventiva. Al litigar
al todo o nada, se deja al juez con la informacin necesaria nicamente para tomar
una de estas decisiones y esto perjudica la posibilidad de aplicacin de una medida
proporcional.

El litigante pierde credibilidad ante el juez, pues su estrategia de libertad en

cualquier caso o detencin en cualquier caso crear una percepcin de que el
litigante no busca que el proceso contine sino que nicamente quiere ganar sin
dar mayor importancia a las particularidades del caso que se est litigando.

c. Tiempo de duracin de la medida Finalmente, quisiramos llamar la atencin sobre un

punto que no se discute en la actualidad pero que consideramos de gran importancia para
la imposicin de medidas cautelares: el tiempo de duracin de la medida. Si bien
nuestra legislacin no hace ninguna referencia a este punto, no es menos cierto que no
existe una prohibicin al respecto por lo que creemos que es perfectamente sostenible que
este aspecto debe ser discutido en la audiencia.
El fundamento para la discusin del tiempo de duracin de la medida cautelar tiene que
ver con su finalidad: se imponen medidas cautelares debido a que el sistema pretende
lograr cumplir los fines del proceso cuales son averiguar la verdad y aplicar la ley penal
sustantiva.
Si la acusacin considera que para el cumplimiento de esos fines debe restringirse la
libertad de la persona perseguida penalmente en forma previa al juicio y la probable
sentencia, generalmente ser en virtud a que debe concluir la investigacin para lograr
contar con los elementos de prueba suficientes para demostrar su caso en un juicio. Parece

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razonable, en ese contexto, que el juez sepa cunto tiempo precisar la acusacin para
concluir esa investigacin y presentar su acusacin y, en funcin a ello, se determine un
tiempo preciso de duracin de la medida cautelar (sujeto a las revisiones que sean
necesarias y a las posibles ampliaciones dentro de los plazos fijados por el NCPP). De esta
forma, se permite generar una obligacin a la acusacin en sentido de culminar las
investigaciones (no podemos dejar de observar que en la actualidad muchas personas que
se encuentran en detencin preventiva por meses no han visto avanzar la investigacin
seguida en su contra prcticamente en nada desde el momento en que se dict la medida
cautelar). Esto tiene relacin con la tranquilidad que la acusacin tiene al poner a la
persona en prisin: preso el imputado, no sufrir presiones sociales para llegar a juicio, ya
que puede responder cuantas veces le pregunten que el imputado est en la crcel.
Con la fijacin de un tiempo de duracin de la medida cautelar se abre un nuevo espacio
para el ejercicio de derecho de defensa en el que puede tambin obtener resultados
positivos en dos mbitos: por un lado, logra que si el juez decide la imposicin de una
medida cautelar, al menos que sea por el menor tiempo posible y por el otro, al tener un
tiempo concreto de duracin de la medida cautelar, tiene tambin un tiempo estimado de
duracin de la investigacin y realizacin del juicio.
La divisin de la audiencia en estas tres fases de discusin tiene su fundamento principal en la
posibilidad de permitir efectivamente el ejercicio del derecho de defensa del imputado.
Hemos dicho que la primera fase ser la que menos discusin genere, porque generalmente la
acusacin estar en capacidad de acreditar sin mayores problemas el supuesto material; pero
puede suceder que esto no sea as. Puede darse el caso, por ejemplo, de que en una imputacin
con mltiples personas, uno de los imputados no haya estado efectivamente en el lugar de los
hechos y, por tanto, contra l no pueda acreditarse el supuesto material. La defensa debe tener
la posibilidad de discutir estos asuntos de inicio y de tener una resolucin al respecto, para no
entrar en contradicciones en su propia argumentacin; ntese que sera muy complicado para
la defensa afirmar que mi defendido no fue, pero no existe peligro de fuga ya que la segunda
afirmacin implica que la primera es falsa (por qu nos habla del peligro de fuga si nos est
diciendo que su defendido no estuvo en el lugar de los hechos?).

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Esta discusin escalonada, moderada por el juez, puede generar de una parte un mejor
ejercicio del derecho de defensa y, de otra, audiencias ms controladas desde el punto de vista
de los puntos debatibles y los impertinentes.
Cuestiones probatorias.
Una discusin muy frecuente en torno a la actividad de la audiencia de medida cautelar versa
sobre la posibilidad de produccin de prueba. En este sentido, es importante sealar que en la
audiencia de medidas cautelares no se produce prueba. La prueba es una necesidad del
juicio, no de la audiencia de medida cautelar; y el hecho de convertir a esta audiencia en un
espacio donde se reciben testigos, se aporta evidencia material, etc., refuerza la idea errnea
de la audiencia de medida cautelar como audiencia de mini juicio o de ensayo de juicio.
La discusin en una audiencia de medida cautelar se dar primordialmente sobre la base de
los argumentos que las partes presenten. Evidentemente, el abogado debe tener un respaldo
para sus afirmaciones, como se ha sealado al establecer los pasos necesarios para el anlisis
del caso; pero ello no significa que el abogado deba producir pruebas en la audiencia. Por
ejemplo, en nuestro caso la acusacin sabe que el imputado no tiene una estabilidad en el
trabajo y sabe que el amigo que se le conoce vive en la Argentina por lo que l est pensando
en irse para all. Esto lo sabe porque tuvo una entrevista con el patrn del imputado, quien le
refiri todos estos extremos.
En un sistema que se basa en el principio de buena fe de los litigantes, la defensa ha sabido
previamente a la audiencia que el patrn del imputado se ha entrevistado con la fiscala y les
ha comunicado estas informaciones (bien porque se le ha permitido al defensor participar en
la entrevista, bien porque se le ha proporcionado una copia del registro de la entrevista
realizada), si el defensor considera que hay algn punto que no est claro, puede concurrir a
entrevistarse personalmente con el patrn, para aclarar los aspectos que considere necesarios.
En definitiva, lo que pretendemos decir es que no es necesario que la acusacin lleve a la
audiencia de medidas cautelares al patrn a declarar porque ya ha cubierto varias actividades
que dan credibilidad a sus dichos: ha tomado un registro de la entrevista, lo ha proporcionado
a la defensa, tiene una trascripcin de ese registro consigo en la audiencia.

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Adicionalmente, como hemos mencionado, el principal control de la actividad de un litigante

es su contraparte. Aqu en la audiencia est presente el defensor que, en caso de que haya
algn problema con la entrevista (no existi, se tergivers, se estn afirmando cosas que el
entrevistado no dijo) puede ponerlo en evidencia en forma inmediata y generar la controversia
sobre ese punto, para que se resuelva si es creble o no la afirmacin de la fiscala.
Por lo expuesto, y de acuerdo al desarrollo que venimos realizando, cuando un litigante
decide solicitar una medida cautelar no puede concurrir a la audiencia a improvisar una
historia, sino que est obligado a contar con una argumentacin clara, estructurada
adecuadamente y con los respaldos necesarios como para hacer de su relato una cuestin
creble y no cuestionable por la contraparte. Ello no implica que en esta audiencia deba traerse
una lista de testigos y evidencias para producir, puesto que, en primer lugar la finalidad de la
audiencia no tiene relacin con la definicin de la forma en que el hecho sucedi y, en
segundo lugar, la etapa de produccin y valoracin de la prueba es el juicio oral.
Formas de argumentacin.
Muy brevemente, en este punto recordamos lo que estudibamos sobre la teora del caso: es
importante que el litigante pueda construir proposiciones fcticas, afirmaciones de hecho. El
tribunal conoce el derecho, conoce la doctrina existente sobre el punto que se est discutiendo
y conoce tambin la jurisprudencia producida. No es necesario entonces concurrir a la
audiencia a dar una clase al tribunal (que, por cierto, suele ser una actividad de los litigantes
que cae muy mal a los jueces).
Qu es lo que el tribunal desconoce? Los hechos del caso y los hechos que acreditan el
peligro procesal. El litigante debe hablar al tribunal en el lenguaje de los hechos, debe ser
claro y puntual al explicar al tribunal qu ocurri y por qu estn reunidos hoy en esta
audiencia. No es necesario que citemos a todos los autores que han definido extremos posibles
del peligro de fuga, lo necesario, en esta audiencia, es que mostremos al tribunal hechos que
permiten concluir que el imputado probablemente intentar la fuga.
Lo propio desde el punto de vista de la defensa: el tribunal conoce la Constitucin Poltica del
Estado y sabe tambin que el principio de proporcionalidad y excepcionalidad deben ser
respetados en la aplicacin de medidas cautelares, por lo que afirmar esto y no decir nada son
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equivalentes en una audiencia de este tipo. Lo que el tribunal necesita es el anlisis sobre por
qu, en este caso puntual, bajo estas circunstancias puntuales, la proporcionalidad no se
cumplira. O bien por qu no existe, el peligro procesal alegado por la otra parte.
Es necesario asumir que el litigante no es un acadmico o, ms bien, que el rol del litigante en
un proceso penal no es dar conferencias magistrales. De nada le servir a la vctima que el
tribunal piense que el fiscal sabe mucho de derecho, si ese saber mucho no sirve para lograr
una detencin preventiva porque no se hizo una correcta explicacin de los hechos del caso.
De nada le servir al imputado tener por abogado a un erudito si la erudicin pasa por
concurrir a los tribunales a dar conferencias sobre las implicancias y derivaciones del derecho
constitucional a la defensa en juicio, que no servirn en el caso concreto para impedir la
aplicacin de la detencin preventiva.
Trabajar sobre los hechos no es un trabajo menor ni de mala calidad. Trabajar sobre los
hechos es el desafo ms grande que se impone al litigante en un sistema que nos ha
acostumbrado a trabajar sobre abstracciones. Una persona no acta con dolo porque el
litigante afirme que actu dolosamente, acta con dolo si el litigante afirma que das
antes haba manifestado a Jos Jurez que tuvo una discusin con la vctima y que este era
un tipo que no mereca estar en este mundo. Adicionalmente concurri a la armera el tiro
chueco y consult sobre los precios de distintas armas llevndose un revlver y el da del
hecho se ocup de llamar a la secretaria de la vctima para preguntarle a qu hora estara
solo en el consultorio su amigo, resultando que la muerte se produjo por un disparo del
revlver que l haba comprado, a la hora que la secretaria seal telefnicamente
Lo que interesa es mostrar al lector cmo el lenguaje de los hechos es el lenguaje que rige
nuestra actividad. La funcin del litigante es construir una historia con respaldo probatorio
(no un invento) que permita poner en el tribunal una imagen lo ms clara posible, para la toma
de la decisin.
Instrumentos de trabajo y recoleccin de informacin.
Es importante que el litigante desarrolle herramientas de trabajo que le faciliten la preparacin
de los casos para audiencias. Ya hemos mencionado al cuaderno de investigacin o carpeta de

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juicio como una herramienta contenedora de muchas otras sub herramientas. Es importante
desarrollar una metodologa de trabajo para la litigacin.
Partiendo siempre del esquema de la teora del caso, es importante realizar:
a) Directorios de testigos con datos para saber dnde ubicarlos personalmente o a
travs de un telfono, en caso de precisar corroborar detalles
b) Bosquejos pequeos con la informacin fundamental que cada actor ha
proporcionado para no tener que frenar la intervencin en la audiencia en
bsqueda de un dato perdido
c) Bosquejos de las intervenciones en audiencia, en el estilo de ayudas memoria que
permitan seguir un hilo conductor
d) Fichas con referencias doctrinarias sobre aspectos discutidos en materia de
medidas cautelares; resmenes jurisprudenciales sobre los aspectos que puedan
controvertirse en audiencia
e) Resmenes de casos propios, de los argumentos que surtieron un efecto positivo;
etc.
No existe un modelo ideal de litigante, lo importante es que cada uno se transforme en la
mejor versin de s mismo y ello requiere el desarrollo de una metodologa especfica que
puede resultar costosa de inicio pero que con el transcurso del tiempo facilitar la labor del
litigante porque no tendr que preparar cada audiencia como si fuera la nica sino que contar
con un respaldo elaborado previamente que le dar ms seguridad en su accionar.
En el caso de los miembros de instituciones (Ministerio Pblico, Defensa Pblica) es
importante que este accionar forme parte de los estndares institucionales, de forma de
mejorar no slo la calidad del trabajo propio sino tambin de toda la entidad.
Tiempos.
Finalmente, con relacin a la ejecucin propiamente tal de la audiencia, quisiramos
referirnos al tiempo en dos sentidos:

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a. El momento de realizacin de la audiencia. Generalmente la audiencia de medida

cautelar se solicita entre las primeras medidas de la etapa preparatoria, lo cual implica
que no se cuenta con toda la informacin del caso sino que se tienen algunos
antecedentes vlidos como para sostener con cierta certeza que se trata de un caso
penal con probabilidades de juicio. Ello nos lleva a recomendar que los objetivos sean
modestos: todo el desarrollo que venimos realizando tiene que ver con darle al
litigante herramientas para que pueda cumplir ms efectivamente con su labor a partir
de lo que efectivamente tiene, y no para pensar la litigacin desde el mundo ideal
donde en 24 horas conseguimos toda la informacin necesaria para lograr una
audiencia perfecta. En este sentido, volvemos al tema de la preparacin y la
argumentacin: es importante, tanto desde la acusacin cuanto desde la defensa, se
recomienda ensayar los argumentos que se van a dar en la audiencia de medida
cautelar de forma tal de lograr una presentacin compacta y convincente sobre la base
de la informacin que se posee.
b. Un segundo aspecto es la duracin de la audiencia en s. En la medida en que se
cumpla con las finalidades planteadas y que la actuacin de las partes sea clara y
concreta, rigindose por los lmites de la pertinencia, una audiencia de medida cautelar
no debera tomar ms tiempo que media hora. Acordamos en que existen casos
excepcionales y que no se puede establecer previamente un tiempo para todas las
audiencias, pero tambin debemos asumir que los casos excepcionales son justamente
eso: excepciones, y que la mayora de los casos que llegan a los tribunales son sobre
cuestiones bastante simples y de fcil resolucin. Es importante tomar en cuenta este
aspecto desde el punto de vista de los litigantes, en sentido de asumir que deben
lograr captar la atencin de los jueces y transmitir informacin relevante en
tiempos breves, y desde el punto de vista de los jueces en sentido de conducir la
audiencia basndose en la regla de la pertinencia de la informacin aportada y las
discusiones planteadas. Caso contrario, volvemos al problema ya relatado en
numerosas ocasiones de transformar a las audiencias de medida cautelar en pequeos
juicios.
El rol de cada uno de los actores en las audiencias de medidas cautelares.
Finalmente, quisiramos hacer una breve referencia a la tarea puntual de cada una de las
partes en una audiencia de medida cautelar. Ya se ha desarrollado con bastante detalle el
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grueso de la actividad y la dinmica que estas audiencias deben tener, pero creemos necesario
hacer algunas puntualizaciones sobre el accionar concreto de acuerdo a cada rol en el proceso.
Acusacin.
Como sabemos, el Ministerio Pblico se rige por el principio de objetividad, lo cual implica
que no es un acusador a rajatabla sino que debe asumir responsabilidad de esclarecer los
hechos y, en casos en que el imputado no sea responsable, cesar en su persecucin.
Sin embargo, esto no puede confundirse con una obligacin de esquizofrenia de parte de la
fiscala: no podemos pretender que el fiscal cumpla la tarea de acusar y defender al interior de
un proceso. Consideramos que desde el momento en que la acusacin solicita una medida
cautelar, est tomando posicin en sentido que la persona imputada ha cometido un delito y,
por tanto, su tarea debe orientarse a recolectar elementos que sirvan para probar esa hiptesis,
no a defender al imputado.
En este contexto, uno de los desafos principales para la acusacin en una audiencia de
medida cautelar es posibilitar el ejercicio del derecho de defensa sin comprometerse ms all
de lo debido.
Esto quiere decir que, por una parte, debe realizar un relato del hecho completo, que permita a
la defensa observar que hay hechos subsumibles en cada uno de los elementos del tipo penal;
pero, de otra parte, ese relato del hecho debe ser lo suficientemente escueto como para no
comprometer la prueba de hechos que an no se sabe si cuentan con ese respaldo probatorio.
Insistimos en un punto: no se trata de asumir una acusacin que engae a la defensa, pero s
de generar estrategias de litigacin y contar con una acusacin que no se comprometa ms
all de lo que pueda probar.
Esta ser una de las tensiones permanentes en una audiencia de medida cautelar: una
acusacin que brinda poca informacin y una defensa que reclama la apertura de esa
informacin.
Por otra parte, siguiendo la lnea presentada en sentido de aprovechar las herramientas y
elementos con los que efectivamente se cuenta, la acusacin debe ser la que ms trabajo
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dedique a preparar argumentaciones sobre la base de los escasos elementos que pueda obtener
en el tiempo previo a la audiencia de medida cautelar. Esta no es una tarea fcil, pero tampoco
es imposible. Recordemos que el lenguaje del litigante es el lenguaje de los hechos y, en ese
sentido, la acusacin debe aprender a presentar los hechos de forma tal que den asidero a las
peticiones que realice, y no como islas desconectadas unas de otras.
Finalmente, el gran desafo desde la acusacin es racionalizar el uso de medidas
cautelares. El anlisis sobre la excepcionalidad y la proporcionalidad deben estar siempre
presentes a la hora de determinar si procede o no solicitar una medida cautelar, de forma tal de
devolver al rgimen de medidas cautelares su finalidad original y evitar convertirlo en
un placebo para no asumir la responsabilidad de realizar juicios donde se logren
condenas verdaderas.
Defensa.
Con relacin a la defensa, es importante que el trabajo que desde aqu se realice siempre se
planifique desde la ptica de la acusacin. Esto quiere decir que para planificar la estrategia
de defensa, en primer trmino debe tratar de establecerse cuales sern los argumentos y
peticiones que formular la acusacin, de forma tal de no planear en vaco la defensa. No
debe perderse de vista que la pertinencia es un lmite que fija la acusacin al establecer los
puntos de discusin, y es sobre ellos sobre los que la defensa debe prepararse.
Una cuestin a considerar es que el defensor debe estar ms atento al cumplimiento de los
requisitos de cada fase de la audiencia (por ejemplo que se haga un relato que contenga todos
los elementos del tipo penal al momento de la fundamentacin de existencia del supuesto
material) que a tratar de ingresar con argumentaciones por fuera de lo establecido (por
ejemplo, intentar discutir cuestiones de prueba en la primera fase de discusin).
Por otra parte, es importante que el defensor est atento a las promesas que haga la acusacin
en el sentido que se desarroll previamente: esta audiencia no es una isla sino que forma parte
del proceso, y si la acusacin dice que necesita encontrar a 50 testigos y transcurre el tiempo
de detencin o de la medida que se trate y no aparece ni uno, entonces puede cobrarle esa
inactividad logrando una situacin favorable para su cliente.

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Tambin debe recordarse, sobre la base de los ejemplos ya estudiados, que ser un buen
defensor no es oponerse a todo, sino buscar la solucin ms favorable al defendido de
acuerdo a los elementos que realmente tenga en su poder y conocimiento. Es resumen, un
buen defensor siempre maneja su trabajo sobre el principio de buena fe.
Finalmente, la defensa tambin tiene un rol importante para la racionalizacin del uso de las
medidas cautelares, al que pueden servir las prcticas que hemos relatado previamente pero
que tambin tiene que ver con impulsar en forma permanente controles sobre la actividad de
la acusacin y la funcionalidad de la aplicacin de medidas cautelares para mejorar los
procesos o para legitimar malas prcticas.
Juzgador.
En el caso del juzgador, dos son sus tareas: conducir la audiencia y decidir las peticiones
formuladas. Con relacin a la conduccin de la audiencia, el juez debe ejercer una amable
firmeza; esto implica que sin convertirse en un juez autoritario debe aclarar a las partes desde
el inicio que no permitir que las discusiones se salgan del contexto en el que estn planteadas
y de los fines para los que la audiencia ha sido convocada.
Una buena prctica, desde el juzgador, es establecer de inicio las reglas de juego, lo cual
implica comunicar a las partes, como primera actuacin antes de comenzar con el debate,
cules sern las partes de la audiencia, qu se discutir en cada parte y qu no podr
discutirse. Establecer los momentos en los que el juez intervendr de oficio (por ejemplo,
cuando alguna de las partes est ingresando en terrenos impertinentes a los fines de la
audiencia) y qu conductas no estarn permitidas (por ejemplo, elevar el tono de voz, insultar
a la contraparte o al tribunal, etc.). De esta forma, las partes ya estn advertidas sobre cmo
debe ser su accionar y, llegado el caso, las llamadas de atencin o sanciones que el juez pueda
imponer tendrn una discusin menor ya que se advirti previamente sobre las obligaciones
que cada uno tena en la audiencia.
Controlar los tiempos es tambin importante desde el punto de vista del juez. Somos
conscientes de que el juez no puede establecer previamente tiempos de intervencin, pero s
tiene la potestad de interrumpir a la parte que est siendo redundante en su exposicin o
impertinente en su argumentacin (nuevamente, no se trata con esto de recomendar acciones
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autoritarias, pero en aquellos casos en que un juez nota que la parte se est repitiendo en los
dichos, puede interrumpirla para decirle que el extremo al que se refiere ya ha quedado claro y
que si tiene algo ms que agregar proceda con el siguiente punto, por ejemplo). A partir de
este ejercicio, pueden lograrse audiencias ms ordenadas con informacin de mayor calidad
puesta al servicio de la decisin.
Solemos afirmar que la funcin del juez en una audiencia es casi pedaggica, ya que al dirigir
la audiencia est tambin conduciendo a las partes; en este sentido es importante que el
juzgador asuma la responsabilidad de lograr audiencias de calidad, exigiendo preparacin de
parte de los litigantes e impidiendo la improvisacin en el tribunal.
En cuanto a la decisin, es en ese momento donde se ve desde la ptica del juzgador la
importancia de haber recibido hechos desde las partes. De la misma forma que durante todo el
captulo hemos establecido que las partes no pueden decir que existe peligro de fuga porque
el imputado se va a fugar, lo propio sucede con la decisin del juez: si el juez decide
imponer una medida cautelar, debe tener elementos fcticos que le permitan afirmar que
cada uno de los requisitos establecidos por el NCPP se han cumplido en este caso
concreto, porque existen proposiciones fcticas que acreditan la existencia del hecho, la
participacin del imputado, la existencia de un determinado peligro procesal y la necesidad de
una determinada cautela. Sin una explicacin clara, desde los hechos del caso, de la
decisin del juez, esa decisin resulta recurrible. Por ello, parte de la funcin pedaggica
del juez debe pasar, necesariamente, por exigir a las partes que expliquen su caso en concreto
y no a travs de abstracciones.
A partir de estas exigencias y prcticas, consideramos que el juzgador tambin se convertir
en un agente de racionalizacin en el uso de las medidas cautelares.

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HERRAMIENTAS DE COMPRENSIN DE LOS FINES DE LA AUDIENCIA DE

MEDIDAS CAUTELARES.
Fundamentos del rgimen de medidas cautelares
Los fines tradicionales del proceso penal se constituyen a partir de la necesidad de averiguar
la verdad y aplicar la ley sustantiva. La verificacin de las condiciones de procedencia de la
pena estatal, est en permanente tensin con la obligacin estatal de evitar toda afectacin a
los derechos y garantas del imputado; esta tensin, debe resolverse en el proceso penal
posibilitando el ms amplio cumplimiento de los derechos del imputado pero generando, a la
vez, mecanismos que aseguren que el proceso penal culminar, cumpliendo su fin.
Cuando la resolucin que el proceso penal da a esta tensin pone mayor peso en la aplicacin
de la pena que en el respeto por los derechos del imputado, estamos ante un modelo
autoritario de procedimiento penal; ejemplos de esto encontramos en aquellos sistemas que
siguen manteniendo la detencin durante la investigacin como la regla, sin generacin de
ningn tipo de alternativas que permitan al imputado aguardar su juicio en libertad; otro
ejemplo de este tipo de sistema est dado por aquellos procesos que no fijan ningn tipo de
lmite temporal, permitiendo que el proceso no tenga prcticamente fin y que la incertidumbre
pese sobre la persona perseguida sin ningn tipo de respuesta ni para ella, ni para la vctima
del conflicto.
La tendencia de la reforma procesal penal en Amrica Latina en general y en nuestro pas en
particular, ha sido la de posibilitar una resolucin equilibrada de esa tensin, donde los
derechos de la persona perseguida penalmente son reconocidos y se establecen mecanismos
concretos para el reclamo de su respeto pero, a la misma vez, se mantienen ciertas
herramientas que permiten que, llegado el caso de precisarlas, la persecucin penal pueda
hacer uso de ellas a los fines de cumplir los fines procesales.
Entre estas herramientas procesales, surge el rgimen de medidas cautelares, como aquellas
medidas que la acusacin podr solicitar para restringir en distintos grados la libertad del
imputado cuando ste ponga en riesgo la consecucin de los fines del proceso. El fundamento
para la imposicin de una medida cautelar determinada ser, entonces, la necesidad de
resguardar el cumplimiento de los fines del proceso y, por ello, slo podr imponerse en la
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medida en que existan acciones de parte del imputado que pongan en riesgo la averiguacin
de la verdad (tradicionalmente a partir de la intimacin a testigos o la destruccin de pruebas
materiales) o la aplicacin de la ley penal sustantiva (sustrayndose del proceso e impidiendo
la realizacin del juicio).
Medidas cautelares y garantas constitucionales
Por restringir, limitar o afectar un derecho fundamental como es la libertad de la persona, las
medidas cautelares deben ser utilizadas en forma excepcional y siempre velando por el
respeto a las garantas constitucionales del imputado. Para ello, la regulacin legal debe ser
especfica al determinar los requisitos para su procedencia y regular los principios que deben
regir su aplicacin.
Es importante, y veremos aqu la dificultad que se presenta en nuestro sistema, que la
utilizacin del rgimen de medidas cautelares no vulnere la garanta constitucional del juicio
previo. Recordemos que la garanta de juicio previo implica que nadie puede sufrir de una
pena sin haber tenido un juicio oral, pblico, contradictorio y continuo. Cuando la medida
cautelar de detencin preventiva comienza a aplicarse como una regla de procedimiento de
facto, como parece suceder en nuestro sistema por estos das, donde vamos camino a superar
el 70% de detenidos preventivos, la detencin preventiva pasa de ser una medida
estrictamente procesal a convertirse en una pena anticipada.
Por ello, la regulacin legal precisa del Cdigo de Procedimiento Penal, en una primera
instancia, y la revisin judicial estricta de la existencia de los requisitos en cada caso concreto,
son obligaciones inquebrantables para mantener un cierto equilibrio que permita mantener a la
medida cautelar en su finalidad procesal de cumplimiento de los fines de averiguacin de la
verdad y aplicacin de la ley penal sustantiva.
En nuestro sistema, adicionalmente, debe considerarse que hasta la fecha no existen recintos
diferentes para alojar a condenados y procesados, por lo que todos los detenidos se encuentran
sometidos prcticamente a las mismas condiciones de detencin haciendo an ms invisible
esa distincin entre medida de carcter procesal y pena efectiva. Entonces, una primera
exigencia desde la garanta del juicio previo es la de no convertir a la detencin preventiva
en una pena anticipada y mantenerla en su estricto carcter procesal.
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Una segunda garanta que entra en juego cuando se establece un rgimen de medidas
cautelares, es la de inocencia a la que podramos definir como una valla frente a la
arbitrariedad y la aplicacin de la pena de sospecha. Para aplicar una sancin, la acusacin
deber realizar un trabajo de construccin de certeza con relacin a la responsabilidad penal
de la persona, caso contrario, la garanta de inocencia siempre prima y la persona debe
mantener su libertad.
En funcin a esta garanta y a sus implicaciones en el proceso es que suele cuestionarse
fuertemente la aplicacin de medidas cautelares, ya que significaran la aplicacin de una
sancin a un inocente. Sin embargo, de una parte debemos recordar lo mencionado con
relacin al juicio previo: la medida cautelar es una herramienta procesal y no una sancin, y
en tanto se mantenga en ese cause, puede aplicrsela sin vulnerar, en principio, la garanta de
inocencia; de otro lado, recordemos la necesidad de resolver la tensin entre el respeto por los
derechos del imputado y la verificacin de las condiciones para aplicar la ley penal en forma
equilibrada: este equilibrio implica respetar los derechos de la persona perseguida
penalmente, pero tambin manda darle herramientas a la acusacin para la averiguacin de la
verdad.
A partir de esas afirmaciones, la aplicacin de una medida cautelar debe ser controlada desde
varios aspectos: por una parte, deben verificarse los requisitos establecidos por la ley para
posibilitar la medida cautelar; adicionalmente, la acusacin debe demostrar que precisa de la
aplicacin de esa medida cautelar para lograr su investigacin, ya que de otra manera no
podr seguir adelante; este punto es el que distingue a la medida cautelar de la sancin, la
medida cautelar se solicita desde una necesidad instrumental de lograr la investigacin para
presentar un caso y solicitar la imposicin de una sancin. La medida cautelar no puede
solicitarse sin ese sustento, cual si fuera una pena, porque all s estaramos ante una flagrante
violacin al principio de inocencia en juicio. Y en funcin a estas dos cuestiones, parece
deducirse sin demasiado problema que la temporalidad en la aplicacin de la medida cautelar
es de fundamental importancia: si esta se solicita para lograr mejorar la investigacin, la
acusacin no puede hacer esa solicitud y luego relegar el caso al olvido, sino que a partir de la
obtencin de la medida debe agilizar la investigacin de forma tal de presentar su caso a
juicio a la brevedad posible. Estas exigencias deben cumplirse para no ingresar en un
conflicto, al aplicar una medida cautelar, con la garanta de inocencia del imputado.
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Veamos, a partir de lo hasta aqu expuesto, algunos principios necesarios a tomar en cuenta
para la imposicin de medidas cautelares.
El peligro procesal no se presume
La ley de procedimientos fijar, de acuerdo a la regulacin especfica, cules son los
requisitos generales para la aplicacin de medidas cautelares. Pero estos requisitos no pueden
entenderse como existentes en todos los casos, ya que ello sera violatorio de la garanta de
inocencia.
El tribunal debe, en cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias fcticas ciertas
presentadas por los litigantes, formular un juicio sobre la existencia probable del peligro que
genera la necesidad de aplicacin de una medida cautelar. Ntese la relacin de este principio
con lo que hemos relatado como trabajo de las partes en la audiencia de medida cautelar: si
los litigantes no entregan proposiciones fcticas, afirmaciones de hecho que permitan al juez
verificar esa existencia en concreto, el juez no puede disponer la aplicacin de una medida
cautelar en funcin a este principio y su vinculacin con la garanta de inocencia.
Excepcionalidad
El principio de excepcionalidad surge directamente de la combinacin entre el derecho de
toda persona a la libertad ambulatoria y la prohibicin especfica en el mbito penal de aplicar
una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme, es decir, la garanta del juicio
previo.
La obligacin general que impone el principio de excepcionalidad es el de aplicar siempre la
medida menos gravosa, incluso en aquellos casos en donde las medidas discutidas no
involucren la privacin de libertad, siempre se debe optar por la que perjudique menos el
derecho del imputado a esperar su juicio libre.
Este principio genera distinto tipo de obligaciones que es importante tener en cuenta a la hora
de analizar el rgimen de medidas cautelares:
a. Al Poder Legislativo, cuando regula un rgimen de medidas cautelares, en sentido de
fijar varias y diversas formas de cautelar los fines del proceso y no slo estableciendo
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la detencin (si se fija una sola medida es imposible luego determinar cul es la
procedente en cada caso concreto, ya que no existirn posibilidades alternativas);
b. A los Tribunales, en cada caso concreto en el que intervienen, explicando en su
decisin a la luz de este principio cules fueron los criterios que llevaron a seleccionar
la medida impuesta por sobre las otras posibles;
Proporcionalidad
Este principio se establece con la finalidad de impedir que, an en los casos de encierro
admisible, la persecucin penal inflija a quien la soporta un mal mayor que la propia reaccin
del estado en caso de condena. En tanto esa es la limitacin que impone el principio de
proporcionalidad, se traduce en la prctica en:
a. La prohibicin de aplicar una medida cautelar de privacin de libertad en aquellos
casos en que no se espere, en el supuesto de una condena, una pena privativa de
libertad;
b. Cesacin de la medida cautelar cuando el tiempo impuesto equivalga o supere el
tiempo de pena esperado para el delito perseguido;
c. Obligacin de establecer, de acuerdo a los elementos concretos del caso presentado, la
medida que resulta adecuada para impedir que el peligro procesal se efectivice. En
este punto la tarea de las partes en el debate que se dar en la audiencia de solicitud de
la medida resulta de fundamental importancia en cuanto la calidad de la informacin
que proporcionen determinar la decisin del juez.
Provisionalidad
Este principio establece que la medida cautelar debe tener una limitacin temporal. En primer
trmino, es necesario asumir que la medida debe cesar no bien cesen las causas que la
justificaron. Si, por ejemplo, se solicit una detencin preventiva por la existencia de peligro
de obstaculizacin de la verdad en funcin a que el imputado ha amenazado a un testigo para
que no declare y se ha logrado la declaracin anticipada de este testigo, ya no tiene sentido
continuar con la medida cautelar en tanto la prueba ha sido obtenida.
Puesto en otras palabras: la desaparicin de un requisito de una medida cautelar originalmente
legtima, determina a partir del momento de la desaparicin, la ilegitimidad de la medida.

- 50 -

Esto tambin establece la obligacin de establecer un lmite temporal a la detencin

preventiva que en el caso de nuestro pas se ha establecido en dieciocho meses sin condena y
veinticuatro meses con condena no firme.
Pero dentro de este lmite es importante tambin recordar lo que se mencionara al momento
de describir la audiencia, en sentido de la necesidad de discutir en concreto la duracin que se
precisa para la medida cautelar.
La Audiencia como metodologa.
La oralidad es uno de los grandes avances que ha conquistado Bolivia en su sistema de
administracin de justicia penal. El hecho de que prcticamente se ha superado la discusin
sobre sus ventajas nos permite analizar a las audiencias ms all de su sentido constitucional.
La audiencia es una metodologa de trabajo y debe ser vista como tal por los litigantes, un
entendimiento pleno de las reglas implcitas de esta metodologa lograr un desempeo ms
eficiente en su desarrollo.
En la audiencia las partes transmiten informacin relevante al juez para que este tome
una decisin que tenga la mayor calidad posible.
La relevancia de la informacin se encuentra previamente establecida por las disposiciones
legales, en nuestro caso por el Libro Quinto del Cdigo de Procedimiento Penal. Y su control
se encuentra en manos del Juez, el que deber limitar las intervenciones a aquellos puntos que
aporten elementos para la toma de la decisin.
Las partes adems realizan un control de la informacin de su contraparte, en este caso no
sobre la relevancia sino sobre la veracidad de esta informacin. La calidad de la informacin
depende directamente de su veracidad, la informacin falsa no puede fundar la decisin y la
contraparte debe encargarse de hacer notar esta falsedad. (hablamos de falsedad en trminos
de una afirmacin que no es verdadera , no respecto al tipo penal).
La calidad de la transmisin de la informacin depender tambin del orden en la exposicin
y la construccin de argumentos lgicos por parte de los litigantes. Las capacidades de
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oratoria de los litigantes y sus tcnicas de vocalizacin sin duda otorgarn un plus a la
exposicin, pero en una audiencia la calidad de la transmisin de informacin va ligada a la
construccin de juicios lgicos y no de peroratas sentimentales. Por ejemplo: si contamos con
la afirmacin Defendido es un buen Padre y la usamos en un discurso sobre como la forma
en que Defendido asume su paternidad es loable y que una persona con tan altos valores
morales no pude ir a la crcel entonces realizamos una transmisin de informacin de baja
calidad. Pero podemos transmitir la misma afirmacin de manera relevante, A) Defendido es
un buen padre B) La hija de Defendido esta en la escuela con una beca Por lo tanto:
Defendido no fugar pues ello implicara la separacin de la hija o la perdida de la beca,
ambos extremos no son admisibles en base a la afirmacin inicial (A)
La decisin del juez siempre va ligada a una peticin de una de las partes y su calidad
depender

de

la informacin

proporcionada.

Una

Resolucin impecable

en

su

fundamentacin, con citas legales y jurisprudenciales y con coherencia interna sin duda no
slo es deseable sino exigible al juez sin embargo estos atributos de la Resolucin no implican
una decisin de calidad. La decisin del juez, en el caso de una audiencia de medidas
cautelares, tendr altos estndares de calidad siempre que asegure los fines de la medida
cautelar y la proporcionalidad en su aplicacin.
El alto numero de detenidos preventivos y el tiempo de su detencin refleja que las decisiones
no tienen la calidad necesaria y esto es responsabilidad de todos los actores involucrados.

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Anexo
Modelo de formulario de litigacin.
Este es un formulario replicado del empleado en la prctica de litigacin de los autores, ha
demostrado su utilidad de sistematizar la informacin en la experiencia forense. Adems ser
empleado como base del instrumento de seguimiento de audiencias que la DGRP realizar
durante la gestin 2008.

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Nro. de caso:
Juez Cautelar:
PRESUPUESTO MATERIAL
Nombre imputado
Hora, fecha y lugar hecho:
Delito
Elementos constitutivos del
delito
Participacin

Autor
Cmplice
Instigador
Resumen del hecho atribuido al imputado: En este espacio el fiscal debe realizar un relato del
hecho constitutivo del delito, para a continuacin desagregarlo en funcin a la construccin de
la teora del caso

Teora del caso

Elementos del tipo
penal
Elemento 1

Proposiciones Fcticas
PF 1 Elemento 1

Elementos de conviccin
Prueba 1 PF 1
Prueba 2 PF 1

PF 2 Elemento 1

Prueba 1 PF 2
Prueba 2 PF 2
Prueba

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PF 3 Elemento 1

Elemento 2

PF 1 Elemento 2

PF 2 Elemento 2
PF 3 Elemento 2
Elemento

PF 1 Elemento
PF 2 Elemento

PELIGRO PROCESAL

1. Fuga

Circunstancias

2. Obstaculizacin investigacin

FUGA
Posible lista de chequeo

generadoras de
peligro
Arraigo
insuficiente

No tiene domicilio en el pas

No tiene familia en el pas
No tiene amigos en el pas
No tiene trabajo en el pas

Tiene facilidad

Tiene capacidad econmica para

para abandonar el

abandonar el pas
Conoce gente fuera del pas que

pas

puede facilitar su salida

Ha salido del pas en ocasiones
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3. Reincidencia

Prueba / Indicio

anteriores
Cuenta con documentacin para
salir del pas (pasaporte y fecha
de tramitacin)
Tiene posibilidad de cambiar su
identidad
Tiene posibilidades Tiene capacidad econmica para
de permanecer

moverse del lugar donde se

oculto

encuentra
Conoce gente que puede
facilitarle el ocultamiento
Ha sido difcil dar con l durante

Est realizando
actos preparatorios
de fuga

el desarrollo de la investigacin
Ha averiguado formas de
abandonar el lugar
Se ha comunicado con personas
solicitndole refugio
Ha iniciado trmites para
conseguir documentacin que le

permita evadirse
Conducta previa de Se ha sustrado de la justicia en
evasin

procesos anteriores
Ha intentado escapar en el
momento en que fue capturado

Circunstancias

PELIGRO DE OBSTACULIZACIN
Posible lista de chequeo
Prueba / Indicio

generadoras de
peligro
Amenazas o
coaccin contra
testigos / peritos

Posibilidad efectiva de acceder a

los testigos/ peritos
Posibilidad econmica de influir
en los testigos/ peritos
Antecedentes de relaciones entre
la persona y los testigos/ peritos
Ha habido intento de
comunicacin con los testigos/
peritos
Ha habido denuncias concretas
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Posibilidad de
destruccin o
modificacin de la
prueba material

por parte de testigos/ peritos

Posibilidad efectiva de acceso a
la prueba material
Conocimiento de la prueba
material existente
REINCIDENCIA
Posible lista de chequeo

Circunstancias

Prueba / Indicio

generadoras de
peligro
Antecedentes

Existencia de antecedentes de

penales

condena por procesos anteriores

PRINCIPIOS EN DISCUSIN

EXCEPCIONALIDAD
Posible lista de chequeo

Circunstancias a
considerar
No es posible

No procede la detencin

aplicar una medida

domiciliaria debido a que no

menos gravosa

posee domicilio conocido

No procede la detencin

Prueba / Indicio

domiciliaria debido a que no hay

una persona que proporcione
domicilio para su cumplimiento
Los elementos acreditados para
el peligro procesal fundan la
procedencia de la detencin
preventiva

PROPORCIONALIDAD
Posible lista de chequeo

Circunstancias a
considerar
Gravedad del

Se trata de un delito:

hecho

De accin pblica
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Prueba / Indicio

Que tiene prevista pena de

privacin de libertad superior

a tres aos
La situacin del imputado
(social, econmica, de relacin)
hace probable que efectivice el
peligro procesal argido

Circunstancias a
considerar
La detencin
preventiva debe
solicitarse por el
tiempo estimado
que durar el
peligro procesal

LIMITE TEMPORAL
Posible lista de chequeo
Cunto tiempo llevar la
investigacin
Complejidad de la investigacin
a llevar a cabo
Cules son los elementos
probatorios que la investigacin
debe conseguir
Cul es la fecha estimada para la
realizacin del juicio

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Prueba / Indicio