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A Luta Pelo Direito

Rudolf Von Ihering


Resumo baseado na Edio da Martin Claret Traduo: Joo de Vasconcelos
Aluno: Fbio Carramenha
Curso: Direito

RA: 4384346
Perodo Noturno

Turma: 3201A03
Campus: Santo Amaro

CAPTULO-I INTRODUO

Ihering inicia a sua obra definindo direito como uma fora viva que tem por
objetivo principal a paz. Entretanto o alcance da paz oriundo de uma luta
pelo Direito dos povos, do Estado, das classes e dos indivduos, sendo o
estabelecimento dos Direitos da Humanidade oriundo da luta entre grupos
mantenedores e opositores do mesmo direito, ou seja, o direito de um povo ou
de um particular.
O direito, portanto, um trabalho incessante conduzido pelo Estado e pelo
povo que deve ser calcado na fora, na luta e na temperana entre as partes
envolvidas, isto , a luta deve ser o meio para a manuteno da paz, mas a
justia deve prevalecer. Ihering ilustra esse conceito da seguinte forma a
justia sustenta numa das mos a balana em que pesa o Direito e na outra a
espada de que se serve para defender.
A luta pelo Direito, segundo Ihering, similar ao trabalho global de uma nao
necessrio para a afirmao de uma soberania econmica e intelectual onde
cada indivduo contribui com uma parcela para a manuteno de sua
propriedade particular e consequentemente da nao. Dessa forma a luta
para o direito, o que o trabalho para a propriedade, ou seja, cada indivduo ao
sustentar o seu direito particular, colabora com a realizao do direito coletivo
por parte da nao.
A teoria do direito ocupa-se puramente do carter cientfico e lgico de um
conjunto de princpios jurdicos aplicados pelo Estado ordem legal da vida;
alijando o conceito do poder e da aplicao do direito como agente de
transformao da realidade social. Nesse contexto surgem os conceitos de
direito objetivo e subjetivo. O direito objetivo o conjunto de princpios
jurdicos, regras abstratas aplicadas pelo Estado na manuteno da ordem
jurdica e o direito subjetivo a aplicao destas regras na vida do indivduo
como parte interessada na manuteno e luta dos seus direitos particulares. O
direito subjetivo pode ser entendido como a concretizao dos princpios
jurdicos do Estado (direito objetivo) na realidade do indivduo ou instituio
invocadora das suas prerrogativas percebidas daquele conjunto de princpios.

Em ambos os conceitos de direito, existe a luta como meio de alcance da


manuteno da ordem e da paz: o Estado luta a favor da manuteno da
ordem jurdica estabelecida contra a anarquia que naturalmente o ataca; por
outro lado o particular luta para reivindicar ou transformar os direitos
estabelecidos em prol do prprio sentimento jurdico.
A mecnica da luta pelo direito descrita anteriormente um dos mecanismos
de evoluo do direito ao longo da histria, ao lado das relaes civis e da
cincia jurdica. De acordo com a teoria de Savigny, a origem do direito e sua
evoluo advm da combinao do desenvolvimento orgnico, imperceptvel,
inconsciente das relaes civis e do processo analtico-cientfico dos direitos j
existentes. Outra teoria adjuvante a essa, o conceito de direito
consuetudinrio de Puchta, no qual o direito se origina e evolui a partir de
costumes e prticas sociais que propiciam um meio de reconhecimento de uma
conscincia jurdica.
Nestas circunstncias o processo de evoluo do direito marcado pelo carter
natural, sereno, pacfico, sem luta e conflitos. Entretanto, a realidade nos
mostra que a evoluo e modificao do direito so marcadas tambm pelo
conflito de interesses entre o direito existente solidamente arraigado na
sociedade e novas prerrogativas emergentes. Esses conflitos traduzem-se no
conceito de luta pelo direito de Ihering; onde o direito histrico, existente e
preso ao passado pela ao natural do instinto de conservao, resiste
firmemente mudana proposta pelo direito emergente oriundo da
prerrogativa humana de evoluo e renovao constante. Portanto, a trajetria
ao longo da histria do direito marcada por transformaes sociais,
discusses, conflitos e lutas.
Desta forma, a confiana e a fora do conjunto de direitos percebida por um
povo diretamente proporcional aos esforos e sacrifcios empreendidos na
luta pela conquista dos mesmos; no existindo outros meios, seno a luta para
ao alcance da paz e justia social que o direito persegue.

CAPTULO-II O Interesse pela Luta do Direito


A luta pelo direito subjetivo ou concreto oriunda da leso ou usurpao do
direito estabelecido dos indivduos e dos povos. Esta luta se traduz no conflito
entre duas partes ideologicamente opostas: uma defendendo o cumprimento
do direito e outra evitando a sua aplicao.
Em todas as esferas do direito, isto , o direito pblico, privado e internacional,
a luta pelos direitos subjetivos se apresenta de vrias maneiras ao longo da
histria. No direito pblico e internacional, a guerra, a revoluo e rebelies
so exemplos da luta de um povo ou grupo social contra atos arbitrrios do

Estado. No direito privado, o linchamento, o duelo, a legtima defesa prpria e


o processo civil, este ltimo o nico regulamentado pelo Estado, constituem as
prticas da luta pelo direito privado.
As motivaes das lutas pelo direito pblico e internacional so bem claras:
defesa de bens de produo, soberania, questes tributrias, econmicas e
atos arbitrrios do Estado contra o direito estabelecido, dentre outras.
Entretanto as motivaes da luta pelo direito privado, segundo Ihering, na
forma do processo civil no so to claras quanto aquelas das outras esferas
do direito. A luta pelo direito privado caracterizada pelo conflito entre o
meu e o teu, sendo arraigada pelo mecanicismo do clculo e positivismo,
impedindo a manifestao livre e pura do indivduo. Por outro lado, nas outras
formas de expresso de luta pelo direito privado; praticadas ao longo da
histria como o duelo e a legtima defesa prpria; o significado do conflito est
bem claro: a luta pelo objeto em disputa torna-se uma luta do indivduo pela
manuteno da honra, da dignidade, enfim do direito pessoal.
Esta premissa verifica-se em processos cujo valor do objeto em litgio
insignificante quando comparado aos custos judiciais, tempo, sacrifcios
emocionais e desgastes pessoais empreendidos; tornando-os inviveis
economicamente. Todavia, as partes envolvidas ignoram a lgica; privilegiando
a luta pela dignidade e pelo sentimento de direito intrnseco de cada parte.
Para Ihering , a luta em todas as esferas do direito motivada pela defesa do
indivduo, de sua conservao moral e do seu sentimento de direito. A
abdicao da luta pelo direito em prol do conforto pessoal e questes
econmicas resulta na autodestruio do prprio direito na medida que o
mesmo no se realiza sem luta. Para que o direito se realize e sobreviva,
segundo Ihering, essa luta um dever do interessado (indivduo ou povo) para
consigo prprio, porque um preceito da prpria conservao moral; um
dever para com a sociedade. Desta forma a existncia do direito vinculada a
resistncia injustia, isto , ao desprezo e a leso daquele.

CAPTULO-III A Luta pelo Direito um Dever do Interessado Para Consigo


Prprio
O homem como parte integrante da natureza, possui intrinsecamente um
instinto de conservao que o compele a luta pela sua existncia. A existncia
humana caracterizada pela conservao biolgica e psicolgica; ou seja, o
homem luta pela sua sobrevivncia fsica e pela sua moral. A luta pela moral e
dignidade humanas estabelece a necessidade de defesa do direito individual
que nada mais segundo Ihering dever da prpria conservao moral sendo
o abandono desta o mesmo que suicdio moral.

O direito, segundo Ihering, composto pela coexistncia de instintos de


conservao fsicos e morais humanos que aliados ao processo de luta e defesa
de manuteno dos mesmos garantem a sobrevivncia humana e do direito.
A negao do direito a propriedade ao indivduo, ora pela sua invocao por
uma ou mais partes concorrentes, ora pelo desprezo da sua idia, constitui a
essncia da luta pela manuteno do instinto de conservao humana. A
afronta ao direito, alm de atingir diretamente a idia de propriedade, constitui
num ataque direto ao homem como pessoa, isto , a sua moral e dignidade.
Portanto dever do homem, para consigo mesmo, lutar pela sua
sobrevivncia, pela sua conservao, por meio de todas as formas cabveis.
A origem da luta pela propriedade pode ser atribuda basicamente a duas
situaes distintas: uma onde o conflito entre partes de boa-f baseia-se na
invocao do direito mtuo, percebido e cabvel s partes; e a outra se baseia
na usurpao do direito por uma das partes. Para Ihering, nas duas situaes
existe uma forte carga psicolgica impondervel, uma mistura de sentimentos
de leso moral, desconfiana e indignao pessoal que sobrepujam quaisquer
anlises concretas do litgio as quais poderiam levar a um acordo e dissuaso
do processo ou conflito. As questes do interesse, do valor do objeto, dos riscos
financeiros da perda do processo so colocadas em segundo lugar na media
que a leso a propriedade traduz-se num sentimento de leso a moral, ou seja,
um ataque ao instinto de conservao moral humana. Alm disso, existe a
prerrogativa do vencedor pela compensao moral ou punio do vencido
como complemento indispensvel para o restabelecimento do direito intrnseco
ao processo. A esse conjunto de fatores Ihering atribui o termo sentimento
jurdico.
O sentimento jurdico e a respectiva resistncia provocada para a sua prpria
manuteno quando ameaado determinam o grau de compreenso e
valorizao da vida que um indivduo ou povo percebe de si mesmo. Como o
sentimento jurdico determinado pelo princpio de conservao da existncia
(moral e fsico) de cada indivduo ou Estado, a reao ou luta pelo direito
sofrer uma variao ideolgica e de intensidade. Como exemplo pode-se citar
na esfera do direito privado o sentimento jurdico de propriedade exacerbado
dos camponeses e o sentimento de defesa da honra dos militares. Cada uma
dessas classes valoriza como princpio vital de conservao da vida a
propriedade e a honra, portanto, a reao e sensibilidade usurpao
daqueles princpios sero diferentes em cada classe. Esse fato pode ser
verificado na esfera do direito pblico onde os Estados predominantemente
mercantilistas privilegiam a perseguio as infraes econmico-financeiras e
por outro lado, Estados teocrticos priorizam a manuteno dos valores e
direitos religiosos. A diferena de sensibilidade jurdica de uma classe ou
Estado, dessa forma, podem implicar o enfraquecimento de certas instituies
do direito.

Segundo Ihering, a luta pelo direito um dever do interessado (indivduo ou


Estado) consigo prprio na medida que a luta s existe quando o interessado
tem a capacidade de sentir a dor moral causada pela violao do seu direito e
de ter a coragem de repelir o ataque a sua pessoa e sua propriedade a qual
uma extenso moral do indivduo. A dor moral, portanto a origem da luta
pelo direito independente da classe social, cultura, povo ou meios de
empreend-la. A essa conexo da moral com o objeto do direito atribui-se o
termo valor ideal. A concepo ideal do direito sintetiza o conceito de luta pelo
direito cujo trabalho rduo em empreend-la determina o vigor do sentimento
jurdico de um indivduo ou Estado na realizao do direito e do processo de
evoluo social.

CAPTULO-IV A Defesa Do Direito Um Dever Para Com A Sociedade


O direito concreto, ou subjetivo, estabelece uma relao simbitica com o
direito abstrato ou objetivo. Segundo Ihering, o direito concreto no recebe
somente vida e a fora do direito abstrato, mas delvolve-lhas por sua vez, isto
, o direto abstrato, as leis e regras definidas pelo Estado, do condies para
a realizao do direito concreto e este ltimo, por sua vez, fortalece a
legitimidade do direito abstrato como referncia jurdica e reguladora de uma
sociedade. Desta forma, a existncia do direito abstrato e do direito concreto
indissocivel.
A realizao do direito pblico, de acordo com Ihering, depende da fidelidade
dos funcionrios no cumprimento de seus deveres e a realizao do direito
privado depende do sentimento jurdico e do interesse de cada indivduo da
sociedade. Toda a afronta ao direito pblico e privado deve ser prontamente
revidada atravs do exerccio do direito concreto (autorizao outorgada pelo
Estado de entrar com processo na forma da lei e de repelir a injustia) de cada
indivduo, sob pena da extino do direito abstrato e por conseguinte da
extino de todo o direito na medida que os mesmos estabelecem uma relao
simbitica. Portanto, para Ihering, a abdicao do direito concreto pelos
membros da sociedade implica a destruio de todo o direito e no longo prazo
da sociedade.
A defesa do direito tem por objetivos a conservao moral do indivduo, por
meio do exerccio do seu sentimento jurdico, a conservao da obra comum da
realizao do direito e da sociedade organizada. A luta individual pelo direito,
na forma do direito concreto, defende, sustenta e restabelece o direito abstrato
da sociedade, e portanto, garante o fortalecimento do direito como um todo e
da sociedade que o detm.
A luta pelo direito motivada pelo sentimento jurdico individual de cada
membro da sociedade; entretanto a mesma no restrita ao direito privado ou

vida particular; estende-se a toda a sociedade. O indivduo ao lutar pelo seu


direito privado, luta, consciente ou inconscientemente pelo direito de toda a
sociedade, isto , a luta pelo direito de um indivduo se confunde com a luta
pelo direito de toda a sociedade.
Para Ihering a soberania e fora do Estado no cenrio internacional esto
ligadas ao sentimento jurdico do povo, isto , a manuteno e luta do direito
privado se reflete diretamente no direito pblico e internacional. A intensidade
e a forma que um povo luta pelos seus direitos privados so similares reao
a uma afronta aos seus direitos pblicos e internacionais perante outras
naes, na media que o Estado a soma das crenas, atitudes, cultura de
todos os indivduos que a compem. Dessa forma a defesa do direito um
dever do indivduo para com a sociedade.

CAPTULO-V O Direito Alemo E A Luta Pelo Direito


O direito atual, segundo Ihering, no est orientado as exigncias legtimas de
um sentimento jurdico so,pois aquele no leva em conta que a leso do
direito implica num ataque propriedade e prpria pessoa, isto , o princpio
da conservao moral do indivduo citado no Captulo III A Luta pelo Direito
um Dever do Interessado Para Consigo Prprio. O direito atual puramente
materialista (com exceo dos casos de leso a honra) na medida que
preocupa-se apenas com o valor pecunirio dos objetos em disputa e no com
o valor moral percebido pelas partes.
O direito romano pode ser dividido em trs fases: a do direito antigo, a do
direito intermedirio e a do direito Justiniano. Na fase do direito antigo toda a
leso ou contestao do direito prprio era considerada como uma injustia
subjetiva, sem levar em conta a inocncia ou o grau de culpabilidade do
adversrio, isto , era realizada a simples restituio do objeto em disputa
acrescido de uma pena pecuniria. Na fase intermediria, os conceitos de
injustia objetiva e subjetiva so bem definidos e segregados, sendo o primeiro
relacionado restituio do objeto devido e o segundo relacionado a uma pena
pecuniria, ou a chamada infmia (perda dos direitos do cidado, morte
poltica) conforme o grau de culpabilidade do derrotado. As penas pecunirias e
a infmia tinham como objetivos a conservao moral, a satisfao do
sentimento jurdico do indivduo lesado e a inibio da reincidncia de atos
semelhantes. Na fase Justiniana, observa-se, um resduo da robustez e energia
do antigo sentimento jurdico romano, entretanto com traos arbitrrios e
indulgentes, deteriorantes da antiga filosofia do direito; os quais Ihering chama
ironicamente de humanidade e suavidade.
O direito atual (direito comum na Alemanha de Ihering) baseado no direito
romano oriundo, segundo Ihering, de um direito estrangeiro escrito numa

lngua estrangeira, introduzido por sbios que so os nicos a compreend-lo


perfeitamente e exposto antecipadamente oposio e s variaes de dois
interesses completamente diferentes por natureza e s vezes contraditrios
entre si: a cincia histrica pura e aplicao prtica progressiva do direito.
Devido as suas origens o direito atual aplicado e praticado de forma precria,
muito dependente da teoria, baseando-se na jurisprudncia e na legislao.
De acordo com Ihering as bases do direito alemo no esto orientadas a
realidade do povo. A jurisprudncia moderna leva em conta apenas o critrio
materialista dos processos, alijando do contexto a idia de que a leso do
direito no se trata apenas do valor do objeto em disputa mas sim de uma
satisfao do sentimento jurdico do lesado conforme exposto nos captulos
anteriores.
A robustez dos preceitos do direito romano influenciada pela teoria moderna
das provas tornou-se um mtodo paliativo e carregado de lacunas para
represso da injustia; como por exemplo a aplicao da condenao
pecuniria romana, abolio da infmia e a restrio do direito a legtima
defesa. No direito alemo atual a injustia subjetiva nivelada com a injustia
objetiva e o interesse pecunirio assume a alma de todo o processo em
detrimento ao interesse moral, a satisfao do direito jurdico do indivduo.
Ihering conclui a sua obra frisando que o direito s existe por meio da luta
eterna: Sem luta no h direito, como sem trabalho no h propriedade.