LOS TRATADOS Y LA CONSTITUCION PERUANA DE 1993

*
**

Fabin Novak Talavera

INTRODUCCION

La Constitucin Poltica de 1993 en lo referente al Ttulo De los Tratados introduce

algunos preceptos novedosos y complejos que exigen un primer anlisis aproximativo.
La ausencia de mayores trabajos sobre este tema ha resultado muchas veces perjudicial, pues no ha permitido un mayor desarrollo constitucional en el rea.
Por regla general, nuestros constitucionalistas no han prestado mayor atencin a
la problemtica de la accin exterior del Estado y, entre sus mltiples aspectos, a los tratados internacionales. Esto ha sucedido, probablemente, en el entendido que se trata de una
labor que corresponde realizar a los internacionalistas; estos, a su vez, han preferido analizar los tratados en el marco doctrinal y siguiendo lo dispuesto por la Convencin de
Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, donde la referencia constitucional es accesoria.!
Debido precisamente a esta carencia, resulta una tarea difcil el emprender trabajos
como ste, pues la ausencia de mayores fuentes sobre la materia, no permiten una mayor
confrontacin de ideas.
No obstante esto, la regulacin constitucional de los tratados ser nuestro objeto de
estudio, buscando mostrar las ventajas, limitaciones y errores que a nuestro criterio estn
presentes en el novsimo texto constitucional.

**

Coordinador e Investigador Principal del IDEI. Profesor de Derecho Internacional Pblico de la Facultad de
Derecho y de la Maestra de Relaciones Internacionales de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
A Beatriz Ramacciotti, con profundo agradecimiento.
FERNANDEZ MALDONADO, Guillermo. Los Tratados Internacionales y el Sistema de Fuentes de Derecho en el Per. EN: Derecho, N" 43-44, Diciembre 1989- Diciembre 1990, p. 337.

72

l.

Agenda Internacional

ASPECTOS GENERALES
1.1 Denominacin

Un primer aspecto a ser analizado sobre esta materia es el referido a la nomenclatura

del Captulo TI, Ttulo 11 de la Constitucin de 1993, denominado De los Tratados.
La Comisin de Relaciones Exteriores del CCD recogiendo la propuesta formulada
por el Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Catlica
del Per2, decidi con buen criterio, mantener sin variaciones la nomenclatura del Captulo
V, Ttulo ll de la Constitucin de 1979. Las razones que impulsaron a su mantenimiento
resultan evidentes.
Existe consenso entre los publicistas en entender por tratado el acuerdo de voluntades realizado entre sujetos de Derecho Internacional dirigido a producir efectos jurdicos y
regulado por dicho ordenamiento;3 es decir, se entiende que el vocablo tratado abarca
todo acuerdo de voluntades, complejo o simplificado, cualquiera sea su procedimiento de
celebracin, modalidad o nomenclatura.
El trmino tratado comprende entonces otros vocablos como acuerdos, pactos, protocolos, actos y dems distinciones que realizaba la doctrina clsica en el derecho convencional.
En efecto, a travs de la historia, los tratados han recibido diversas denominaciones,
establecidas bsicamente en funcin de sus diferencias formales. Miguel De La Lama cita
como ejemplos los siguientes:4
- Modus Vivendi:

acuerdos provisionales destinados a regir mientras se llega a

un acuerdo definitivo.

- Protocolo:

instrumentos aclaratorios o complementarios de un acuerdo

principal.

- Acta:

instrumento en el que constan las resoluciones adoptadas en

una conferencia internacional.

- Convencin:

acuerdos multilaterales adoptados en una conferencia internacional convocada especialmente para tal efecto.

- Concordato:

acuerdos celebrados por la Santa Sede con el objeto de regular

2
3

Este proyecto fue elaborado por los profesores de la Universidad Catlica Beatriz Ramacciotti, Fabin
Novak y Dante Negro.
Vase entre otros a CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico,
1992, pp. 105-106; VIRALLY, Michael. Fuentes del Derecho Internacional. EN: SORENSEN, Max. Manual de Derecho Internacional Pblico, 1978, pp. 135-136, DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones
de Derecho Internacional Pblico, T. 11, 1984, p. 96.
DE LA LAMA, Miguel. La Constitucin Poltica de 1979 y los Tratados.>> EN: La Constitucin Peruana
de 1979 y sus Problemas de Aplicacin, pp. 471-472.

73

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la situacin jurdica de la Iglesia Catlica en un determinado

Estado.
- Compromiso:

instrumentos en los que consta la materia, las cuestiones a ser

sometidas y las circunstancias de lugar, tiempo, idioma, de un
procedimiento arbitral.

Pacto:

acuerdos que revisten una solemnidad especial.

Arreglo:

armisticio, en situaciones de conflicto blico; entre otros.

En consecuecia el trmino tratado engloba todo acuerdo internacional (incluyendo

los llamados convenios ejecutivos o executive agreements del medio anglosajn). Por tanto, este trmino resultaba siendo el ms adecuado para enmarcar el ttulo II; no existiendo
razn -como algunos propusieron- para agregar el vocablo internacionales, pues no
existen tratados internos; el tratado, es siempre internacional.
Esta postura es compartida por autores como Moncayo, Vinuesa y Gutirrez quienes
sealan:
... Cualquiera sea su denominacin particular -convencin, pacto, acuerdo, carta,
convenio, declaracin, compromiso, protocolo, estatuto, notas reversales, acta, reglamento,
etc- en todos los supuestos se define a un mismo negocio jurdico generalmente identificado como Tratado lnternacional.5

Sobre lo mismo apunta Hugo LLanos:

El trmino tratado es el ms adecuado para abarcar todos los acuerdos internacionales, sobre los que existe una gran variedad de denominaciones.6
Estas diferentes denominaciones a las que alude el profesor chileno se explican entonces por razones formales, pero ello no afecta su naturaleza jurdica ni que dejen de ser
entendidos como tratados. Mas an, la propia Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, en su artculo 2, inciso 1, literal a seala con claridad que las caractersticas jurdicas del tratado se mantienen cualquiera sea su denominacin particular>>, codificando de esta forma la postura generalizada que sostiene que: ... la diversidad
terminolgica es jurdicamente irrelevante.?
Por otro lado, tampoco creemos que hubiera resultado conveniente el haber empleado dos trminos (Tratados y Acuerdos) a fin de distinguir los tratados de procedimiento
complejo de los de procedimiento simplificado.Consideramos que emplear dos trminos
para definir una misma figura jurdica, podra haber generado confusiones.

5
6
7

MONCA YO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Pblico, Buenos Aires: Vctor P. de Zavala, T.l,
1981, p. 96.
LLANOS MANSlLLA, Hugo, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, T.I, p. 63.
VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1978, p. 129.

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Agenda Internacional

En ese nimo, fue tambin que el IDEI propuso que el trmino tratado fuese el nico empleado en las dems disposiciones de la Constitucin, propuesta que fue tambin recogida por el CCD.
Como se sabe la Constitucin de 1979 empleaba en distintos artculos los trminos
tratados, convenios, acuerdos, etc, generando una absoluta confusin a nivel de derecho interno. Precisamente, para evitar estos problemas se decidi mantener la denominacin empleada por la Constitucin de 1979, pero esta vez, como trmino nico en todo el texto.

1.2

Sistemtica

Por otra parte, debemos hacer un comentario sobre la sistemtica empleada en este
Ttulo.
El Ttulo 11 de la actual Constitucin dedica slo 3 artculos (55, 56 y 57) al tema de
los tratados, a diferencia de la Constitucin de 1979 que contaba con 1O. Las razones que
explican esta reduccin del articulado son diversas, resultando algunas de ellas bastante
positivas.
Nos parece as acertado que en este Ttulo de la actual Constitucin, hayan sido separados los artculos 108 y 109 de la Constitucin de 1979, referidos al tema del asilo y la
extradicin. No resultaba apropiado -por decir lo menos- incluir bajo este ttulo artculos
que hacan alusin a materias diversas a la de los tratados. En este sentido, fue correcto
mantenerlos con la misma redaccin pero ubicndolos en un captulo ms apropiado, como
el de los Derechos Polticos y de los Deberes de la nueva Constitucin.
Otra razn por la cual este Ttulo 11 presenta un nmero menor de artculos es por la
supresin de los artculos l 05 y 106 de la Constitucin de 1979, referidos a la jerarqua de
los tratados de derechos humanos y de integracin, respectivamente. Sin embargo, estas
omisiones sern materia de posterior anlisis en este trabajo. Por ahora, slo cabe adelantar
nuestra opinin favorable respecto a la derogacin del artculo 106.
La brevedad del articulado obedece finalmente a una tercera razn, por dems criticable.
Como se sabe, una de las justificaciones del actual gobierno para dictar una nueva
Constitucin Poltica era que la anterior presentaba una serie de disposiciones obsoletas y
declarativas que no se ajustaban a los nuevos tiempos y que por ende merecan ser derogadas, razn por la cual, el nuevo texto constitucional deba ser mas breve y eficaz.
Como es por todos conocido, al concluir las comisiones del Congreso los trabajos
preparatorios de la nueva Constitucin, sta result teniendo un nmero mayor de artculos
que la vetusta Constitucin de 1979. Este error deba ser corregido de inmediato ante
un posible cuestionamiento de la opinin pblica, por lo cual, se decidi eliminar casi un
centenar de artculos en una semana. Esto llev a que algunas disposiciones constitucionales fueran suprimidas definitivamente y que otras fueran fundidas entre s, a fin de arrojar
como resultado final 206 artculos, esto es, 101 artculos menos que la Constitucin de
1979.

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75

Esta fusin de artculos puede pues apreciarse claramente en el artculo 57, cuyo primer prrafo, referido al ~procedimiento de celebracin de los tratados simplificados, fue fusionado abruptamente con otros dos que debieron merecer un articulado propio. Nos referimos al caso de denuncia de los tratados y al de una posible suscripcin de un tratado que
afecte disposiciones constitucionales. Las materias reguladas por estos dos prrafos nada
tenan que ver con la primera. Su regulacin comn, por tanto, slo encuentra explicacin
en los absurdos intereses polticos ya precisados.

2.

ARTICULADO

Luego de analizar los aspectos generales del Captulo II, Ttulo II de la actual Constitucin, resulta pertinente pasar al estudio del articulado.

Artculo 55:

Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del

derecho nacional.

El artculo 55 de la actual Constitucin teniendo como base la propuesta del IDEI

antes mencionada, corrige el error que contena el articulo 101 de la Constitucin de 1979.
En sta se limitaba el concepto de tratado a los acuerdos internacionales suscritos con
otros Estados, excluyendo as a otros sujetos de Derecho Internacional como las Organizaciones Internacionales.
En efecto, al sealar el artculo 101 de la Constitucin derogada: Los tratados internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional,
estableca un concepto de tratado muy limitado e inactual, pues los nicos que defienden
un concepto de tratado limitado a los que se celebran entre Estados, son los autores clsicos y soviticos hoy totalmente superados.
As, el juez italiano Anzilotti manifestaba en su tiempo:
... acto jurdico internacional es el acuerdo de voluntades de dos o ms Estados a
los que el Derecho Internacional atribuye efectos determinados.s
Por su parte, la Academia de Ciencias de la URSS sealaba:
Las Organizaciones Internacionales, con independencia de la extensin de sus poderes, tienen a veces cierto parecido con un sujeto de Derecho Internacional, no obstante lo
cual no pueden equipararse a los Estados que las crearon, en la medida en que los derechos de un Estado y aquellos que son especficos de una Organizacin Internacional son
cualitativamente diferentes, tanto por su origen como por su naturaleza. De lo cual concluan que los Estados eran los nicos sujetos capaces de celebrar un tratado internaciona1.9
Como es sabido, hoy en da, ya nadie discute la existencia de una pluralidad de sujetos de Derecho Internacional, como son los Estados, las Organizaciones Internacionales,

8
9

Citado por LLANOS MANSILLA, Hugo. Ob. Cit., p 59.

ACADEMIA DE CIENCIAS DE LA URSS. INSTITUTO DE ESTADO Y DERECHO. Derecho Internacional Pblico, (Y. A. Korovin: director), Mxico D.F., 1963, p. 93.

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Agenda Internacional

los Individuos, los Grupos Beligerantes y los Movimientos de Liberacin Nacional; al

margen de otros cuya subjetividad se discute, como es el caso de las empresas trasnacionales.
Muchos de estos sujetos poseen capacidad para celebrar tratados (ius tractandi), por
lo cual haber mantenido la frmula cerrada del 79 hubiera sido contraproducente. Ms an,
como bien afirma el Proyecto del IDEI:
Nada obsta para que en el futuro cercano estos entes logren el pleno reconocimiento por parte de la Comunidad Internacional, en cuyo caso, una frmula restringida podra
(haber quedado) fcilmente obsoleta en un plazo breve.IO
Por otro lado, si bien es cierto la Convencin de Viena de 1969 establece un concepto limitado de tratado -pues slo regula los tratados celebrados entre Estados- esta restriccin no tiene como base la doctrina de los publicistas, sino razones de orden prctico.
En su proyecto, la propia Comisin de Derecho Internacional no excluy -en principio- los acuerdos suscritos con Organizaciones Internacionales u otros sujetos de Derecho
Internacional. Lo hizo despus, para evitar complicaciones y retrasos que supondran regular todos los casos posibles de celebracin de tratados. Esta, fue la nica razn. Prueba de
ello es que en 1986, la Comisin de Derecho Internacional elaborara la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales y entre Organizaciones Internacionales entre s.
En consecuencia, la frmula empleada por el articulo 55 resulta ser la mas adecuada,
pues al hablar de tratados celebrados por el Estado, incluye a todos.
Cabra preguntarse qu hubiera pasado si esta modificacin no era contemplada.
Qu categora asignar entonces a los acuerdos suscritos por el Per con una Organizacin
Internacional? Cmo calificarlos segn el derecho interno peruano? La nueva redaccin
del artculo 55 no deja lugar a dudas.
Sin embargo, pese a este acierto, la nueva frmula contenida en el artculo 55 cae
paralelamente en una omisin grave, al no establecer un criterio de solucin en caso de
conflicto entre un tratado y una ley interna peruana, como s lo previ la Constitucin derogada.
En efecto, la Constitucin de 1979 en su artculo 101 adopt una frmula claramente
monista, estipulando que en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevaleca el primero.
De esta forma, las leyes internas que tenan normas que se hallaban en contradiccin
con las disposiciones de un tratado, dejaban de aplicarse en favor de ste y, por otro lado,
las leyes aprobadas con posterioridad a la entrada en vigencia de un tratado, tampoco podan tener efectos jurdicos que pudieran impedir la aplicacin del instrumento internacional.! 1

lO
11

PROYECTO IDEI RELATIVO A LA MODIFICACION DEL CAPITULO RELATIVO A TRATADOS

DE LA CONSTITUCION DE 1979.
FERNANDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob.Cit., p 353.

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77

En consecuencia, la norma del artculo 101 -cuya repeticin textual fue propuesta
por el Proyecto del IDEI- no afirmaba que el tratado tuviera un rango superior a la ley.
Muy por el contrario, la doctrina nacional, en forma unnime, entenda los tratados como
leyes.l2 Lo que se estableca era algo distinto, es decir, que en caso de colisin, se opte por
el tratado. Es as que el tratado no derogaba los preceptos de una ley que le eran opuestos;
nicamente los dejaba inaplicables o en suspenso mientras el tratado estuviera vigente para
el Per.
En este caso, se trataba de una relacin horizontal y no vertical como la jerrquica,
razn por la que sus efectos no eran derogatorios sino de inaplicabilidad.l3
La actual Constitucin si bien no deja dudas respecto al rango normativo de los tratados, al otorgarle el artculo 200 jerarqua de ley, nada dice respecto a un posible caso de
colisin. Esta omisin resulta particularmente grave pues nos coloca ante una situacin de
indefinicin de presentarse este supuesto de hecho.
Pero Cules fueron las poderosas razones que impulsaron a nuestros legisladores a
suprimir esta frmula? Las razones parecen ser de lo mas inslitas.
Se sabe que el congresista Enrique Chirinos Soto propuso al interior de la Comisin
de Relaciones Exteriores que se consagrara la primaca del tratado sobre la ley, pero bajo
reserva de que el mismo principio fuera aceptado por la otra o las otras partes contratantes.
Propuesta semejante, fue objeto de consulta al IDEI por intermedio del Presidente de
la Comisin de Relaciones Exteriores del CCD, Ingeniero Vctor Joy Way, institucin que
de inmediato manifest su parecer en contrario.l4
La primaca del Derecho Internacional sobre el Derecho interno ha sido defendida
por los tribunales internacionales en diversas ocasiones as como por la mayora de los
publicistas.
En cuanto a la jurisprudencia internacional, tanto arbitral como judicial, son diversos
los fallos que confirman esta primaca. As tenemos:J5

Sentencia Arbitral en el Asunto Montijo (26/julio/1875);

Sentencia Arbitral en el Asunto G. Pinson (19/0ct/1928);

* Sentencia de la C.P.J.I en el Asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Pas
del Gex, entre Francia y Suiza, donde se seal:
12

13
14
15

Vase la postura de RUBIO/BERNALES. Constitucin y Sociedad Poltica, 1988, p. 270-271 y 283; DE

LA LAMA, Miguel. Ob. Cit; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin al Alcance de Todos, 1984, p.
114.
FERNANDEZ MALOONAOO, Guillermo. Ob. cit, p. 354.
Ver carta dirigida al Ing. Vctor Joy Way fechada el da 12 de julio de 1994.
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. AIB, N" 46, 1932, p.167; AIB, N"44, 1932,
p.24; AIB, N"53, p. 75; B, N"17, p.32; B, N"10, p.20.

78

Agenda Internacional

Francia no puede prevalerse de su legislacin para limitar el alcance de sus obligaciones

internacionales;

Sentencia de la C.P.J.I en el Asunto de los Sbditos Polacos en el Dantzig, donde se

dijo:
Un Estado no puede invocar respecto a otro Estado su propia Constitucin para sustraerse
a las obligaciones que le imponen el Derecho Internacional o los Tratados en vigor;

* Sentencia de la CPTI en el Asunto de los Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca,

donde se expres:
... para el Derecho Internacional y para la Corte que es el organo de ste, las leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de la actividad del Estado, al
igual que las decisiones judiciales o las medidas administrativas;

Sentencia de la CPTI en el Asunto de la Factora de Chorzow, que seal:

Es el Derecho Internacional y no el Derecho interno de los Estados el que da las pautas a

travs de las cuales se determina la licitud de las conductas de stos;

* Sentencia de la CPTI en el Asunto Groenlandia, donde incluso el tribunal lleg a declarar invlido un acto de Estado contrario al Derecho Internacional;
* Sentencia de la Comisin de Conciliacin !talo-Estadounidense (24/setiembre/1956) en
el Asunto Treves vs Repblica Italiana; entre otros.
A nivel de doctrina de los publicistas, el profesor Adolfo Miaja de la Muela evidencia la necesidad de esta supremaca al sealar:
No se concibe un Derecho Internacional merecedor de este nombre, si no se afirma
superior al Derecho dictado por los Estados, destinatarios de las normas de aqul.t6
Asimismo, las constituciones ms modernas de Europa Occidental, establecen la supremaca de los tratados internacionales sobre las leyes internas.
El artculo 93 de la Constitucin holandesa admite as que un tratado aprobado en el
Parlamento por mayora de dos tercios pueda derogar disposiciones constitucionales, estableciendo adems que, en todo caso, los tratados publicados prevalecen sobre las leyes anteriores y posteriores.t7
En este mismo sentido se pronuncia la Constitucin francesa del 27 de Octubre de
1946 (artculo 26) y la de 1958 (artculo 55). Ms an, el anteproyecto de la Constitucin

16

17

MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. La primaca sobre los ordenamientos jurdicos internos del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario Europeo. EN: Revista de Instituciones Europeas, Vol. 1 a 3, agosto-diciembre, 1974, p. 1001 y ss. Citado por FERNANDEZ MALOONAOO, Guillermo. Ibid.
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico, 1992, pp.152-155.

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79

espaola contena una disposicin segn la cual los tratados tenan una jerarqua superior
a la de las leyes, pero algunos autores, en especial, especialistas en Derecho Administrativo manifestaron su oposicin, conforme a los antecedentes de la Constitucin de 1931 y la
jurisprudencia espaola, lo que llev a la supresin de tal disposicin en el texto final.
Esto mereci un rechazo por parte de los publicistas espaoles, sealando Carrillo Salcedo
que estos argumentos excesivamente nacionalistas lamentablemente fueron acogidos.ts
En la misma lnea, el Tribunal de Casacin belga sostuvo en su sentencia de 27 de
Mayo de 1971, una clara afirmacin de la primaca del Derecho Internacional convencional sobre el Derecho interno, al sealar que:
En el caso de conflicto entre una norma de Derecho interno y una norma de Derecho Internacional con efectos jurdicos directos en el orden interno, la norma prevista en el
Tratado debe prevalecer, pues su primaca deriva de la naturaleza misma del Derecho Internacional convencional.t9
En Inglaterra, los tribunales ingleses tampoco ponen en duda la primaca de los tratados internacionales sobre las leyes inglesas; en reiteradas oportunidades han confirmado la
prevalencia de los primeros sobres los ltimos.
Esta primaca se ve finalmente reflejada en el artculo 27 de la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados de 1969, donde claramente se establece como principio que
un Estado no podr alegar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado. Estamos aqu en palabras de Snchez Rodrguez, en presencia del principio general de prevalencia de las normas contenidas en los tratados sobre
las normas propias del ordenamiento interno de los Estados obligados por aqullos.2o
El texto del mencionado artculo 27, elaborado por la Comisin de Derecho
Internacinal de Naciones Unidas, recibi -es cierto- algunas propuestas de enmienda como
la de Venezuela para invertir la regla, ms estas propuestas fueron rechazadas. El principio
consagrado por este artculo se consider tan obvio que fue aprobado sin oposicin de ningn Estado.
En consecuencia, ningn Estado puede sustraerse a una obligacin jurdica internacional invocando su contradiccin con el derecho interno. 21 Este enunciado, sealan Ernesto De la Guardia y Marcelo Delpech, hace el fundamento mismo del Derecho Internacional.
Por tanto, una propuesta tendiente a limitar o condicionar esta primaca no slo resultaba contraria a la tendencia internacional predominante sino que resultaba impracticable.

18
19
20
21

CARRILLO,Juan Antonio. Ob.Cit. p.158.

lbid.
Citado por FERNANDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. Cit, p. 369.
VERDROSS, A1fred. Derecho Internacional Pblico, Barcelona, p.66.

80

Agenda Internacional

La norma internacional siempre prima en caso de conflicto sobre el derecho interno

de un Estado, independientemente de la voluntad de ste y de lo que establezca una disposicin constitucional. Si la norma hubiera recogido la propuesta de la reciprocidad, hubiera
conducido finalmente a la Responsabilidad Internacional del Estado peruano, si este dejaba
de cumplir un tratado so pretexto de que la otra parte contratante tambin lo haca.
La propuesta del Dr. Chirinos Soto que tuvo como base una disposicin similar de la
Constitucin francesa del ao 58; resultaba por decir lo menos peligrosa.
Por ltimo, no es posible condicionar el comportamiento interno o internacional de
un Estado al comportamiento de otros. Esto resulta tan infantil como afirmar que yo me
portar bien, si los dems tambin lo hacen.
Incluso, esta propuesta se torna ms absurda si el tratado del que hablamos fuera uno
de carcter multilateral.
As, finalmente fue entendida la propuesta por un sector de la Comisin del CCD.
Pero, lamentablemente, otro sector se mantuvo en su posicin, decidindose como frmula de transaccin que lo ms conveniente era suprimir el prrafo.
Con esto, se introduce una gran incertidumbre a nivel del derecho interno peruano
sobre cmo solucionar una futura colisin entre dos normas de igual rango. Mxime cuando existen ordenamientos jurdicos internos que equiparan los acuerdos internacionales a
una ley, con lo cual, se entiende, un tratado puede ser modificado por una ley posterior y
viceversa.
En la Ley Fundamental de Alemania, por ejemplo, los tratados tienen el valor jurdico de una ley federal pero no un rango superior, con lo cual, una ley posterior podra
modificar e incluso derogar un tratado. Lo mismo acontece en los Estados Unidos de
Amrica y en Austria.
Las Constituciones de los ex-Estados Socialistas, por el contrario, raramente contienen una disposicin referente a la incorporacin de los tratados en el derecho interno; en
estos Estados no se admite que los tratados sean fuente del derecho interno. Las estipulaciones de un tratado tienen que ser nuevamente redactadas en una ley para que sean obligatorias.
La Constitucin de Polonia es una excepcin a esto, en cuanto dispone que los tratados constituyen una fuente de derecho interno, aunque no del mismo valor que la legislacin.
Entonces, a simple vista, nuesto sistema se adscribira al mismo sistema imperante
en Alemania, Austria y Estados Unidos. Como seala Michael Virally, en aquellos sistemas donde se equipara el tratado a una ley (que es el caso de nuestro sistema), un tratado
nuevo prevalece sobre una ley anterior y de igual manera una nueva ley prevalece sobre
un tratado anterior, salvo (claro est), que exista una disposicin en contrario.22

22

VIRALLY, Michael. Citado por SORENSEN, Max. Derecho Internacional Pblico, p. 194.

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Precsamente, esta disposicin en contrario que contena el artculo 105 de la Constitucin de 1979 es la misma norma que fue erroneamente derogada.
Por desconocimiento e ignorancia se incurri en este grave error que lamentablemente, no podr ser subsanado mas que con una siempre compleja reforma constitucional.

Artculo 56:

Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre
las siguientes materias:
1.- Derechos Humanos
2.- Soberana, dominio e integridad del Estado
3.- Defensa Nacional
4.- Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que
creen, modifican o suprimen tributos; y los que exigen modificacin
o derogatoria de alguna ley y los que requieran medidas legislativas
para su ejecucin.

El artculo 56 de la nueva Constitucin Poltica del Per, regula en gran parte el procedimiento interno de celebracin de los tratados, tomando la propuesta formulada por el
IDEl.
Este artculo concordado con el primer prrafo del artculo 57 realiza una clara distincin a travs de una lista positiva entre los denominados acuerdos simplificados (o
convenios ejecutivos) y los acuerdos complejos (o solemnes), atendiendo al procedimiento
de conclusin de los mismos. As, los primeros, seran potestativos del Presidente de la
Repblica, es decir, celebrados a sola firma. Los segundos, por la importancia de las materias que regulan, requeriran de un control parlamentario previo.
La necesidad de esta distincin y de establecer dos procedimientos de celebracin
segn la materia, data de muy antiguo.
Locke, Rousseau y Tocqueville reconocan en su tiempo que la accin exterior del
Estado precisaba de mayor libertad y flexibilidad para el Poder Ejecutivo, por lo que el
Parlamento, debido al nmero de representantes, su inestabilidad y heterogeneidad, adems
de su tradicional lentitud, deba abstenerse de participar salvo en aspectos puntuales y de
importancia sustantiva.23
Precisamente la actual Constitucin busca dejar clara esta distincin.
El sistema de lista positiva, plasmado en el artculo 94 (1) de la Constitucin espaola; 53 de la Constitucin francesa; 80 de la Constitucin italiana; 59 (2) de la Ley Fun-

23

FERNANDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. Cit., p. 344.

82

Agenda Internacional

damental de Bonn; entre otros, delimita claramente las competencias y elimina as los problemas que existan en la Constitucin de 1979 para diferenciar los tratados que requeran
la aprobacin previa del Congreso de los que podan ser aprobados y/o ratificados sin este
requisito.
En efecto, la Constitucin del 79 estableca en su artculo 102 que los tratados deban ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica; mientras el artculo 104 sealaba que el Presidente poda celebrar y ratificar tratados,
sin la previa aprobacin del Congreso en materias de su exclusiva competencia.
La referencia a materias de exclusiva competencia origin una serie de problemas,
tal como ocurri cuando el Poder Ejecutivo celebr a sola firma los denominados Convenios Pesqueros con la Unin Sovitica en 1988 o cuando se suscribi el conocido Convenio Antidrogas en 1991.
La frmula de lista negativa utilizada por la Constitucin de 1979 era pues muy
ambigua y trajo algunos problemas de interpretacin. As surgi un gran debate para determinar los criterios que deban tenerse en cuenta para distinguir las materias sobre las cuales el Presidente poda celebrar tratados en va simplificada, sin requerir la aprobacin del
Congreso.
En este sentido, el Dr. Guillermo Fernndez Maldonado encontr que la Constitucin
de 1979 sealaba las competencias exclusivas del Presidente en forma dispersa y poco clara. Ms an, comprob que dichas materias no eran del todo exclusivas del Presidente, entrando tambin dentro del campo de accin del Congreso. Como ejemplo citaba el caso de
la potestad reglamentaria, como atributo del Poder Ejecutivo (artculo 211, inciso 11) pero
cuya regulacin corresponda al Parlamento. 24
Para Miguel De la Lama la frmula materias de exclusiva competencia>> implicaba
mas bien los acuerdos meramente ejecutivos, administrativos y reglamentarios; que nomodificaran la legislacin nacional ni exigieran leyes complementarias para su ejecucin.
Al parecer, el constituyente juzg que con esta frmula no podra generarse un conflicto normativo, pues tanto el Presidente de la Repblica como el Parlamento actuaran
dentro de materias reservadas. Sin embargo, se equivoc.
La lista positiva del actual texto constitucional, elimina estas dudas o al menos las
atena.
Por otro lado, el artculo 56 elimina la palabra puede empleada por el artculo 104
de la Constitucin de 1979, para evitar ms confusiones. Como se sabe, este artculo estableca una atribucin facultativa, al sealar:
El Presidente de la Repblica puede, sobre materias de exclusiva competencia, celebrar o ratificar convenios internacionales ~ .. ; con lo cual, el Presidente poda elegir la

24

lbid, pp. 348-349.

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83

va simplificada o compleja segn su parecer. Se entenda que el Presidente poda desechar

la va del 104, optando por el procedimiento solemne del artculo 102.
Esta ambigedad se elimina en el artculo 56 del actual texto normativo.
En este punto cabra recordar que la aprobacin previa del Congreso tiene por objeto
comprobar la compatibilidad y concordancia del tratado con los compromisos internacionales contrados con anterioridad por el Pas y con la legislacin interna del Estado. Asimismo que dicha aprobacin se da a travs de Resoluciones Legislativas, las que se numeran correlativamente a las leyes.
Sobre la naturaleza jurdica de stas existi gran polmica. Algunos, como Miguel
De la Lama, pese a la indicada numeracin correlativa, entendan que no eran leyes, sino
actos administrativos del Congreso.25 Otros consideraban que si bien stas no reciban la
formalidad de la promulgacin, caracterstica de las leyes, ni estaban sujetas a los mismos
procedimientos parlamentarios para su adopcin; deba entenderse que la aprobacin del
Congreso era lo que brindaba legitimidad a los tratados para que pudieran imponerse a las
leyes en caso de colisin normativa, debiendo entenderse en este sentido que tales Resoluciones eran en realidad leyes.
En este punto, la actual Constitucin descarta definitivamente la posibilidad de entender las Resoluciones Legislativas como leyes, al no incluir a stas en la lista de normas
que atribuye rango de ley (artculo 200).
Por su parte, la ratificacin efectuada por el Presidente de la Repblica, mediante
Resolucin Suprema, da fuerza de ley al tratado: es el acto de conversin o de transformacin por el cual las normas de derecho internacional convencional consignadas en el tratado, pasan a ser parte del ordenamiento jurdico interno del pas.26
Precisados pues, estos conceptos, hagamos un breve comentario sobre cada uno de
los incisos regulados en el artculo 56.
a)

Derechos Humanos.

Con respecto a este primer literal cabe indicar que la condicin jurdica de ius
cogens de las normas sobre derechos humanos, hacan necesario un tratamiento
preferencial de los mismos en el derecho interno, estableciendo un procedimiento de aprobacin riguroso, donde el Congreso ejerciera un control previo.
Esta norma tena adems como antecedente la Constitucin espaola de 1978 que
contiene una disposicin similar as como la prctica peruana sobre la materia, que siempre ha sometido la aprobacin de tratados sobre Derechos Humanos a la previa aprobacin
del Congreso.27

25
26
27

DE LA LAMA, Miguel. Ob. Cit, p. 477.

lbid., p. 478.
As, entre los aos 1980 y 1990 encontramos que el Congreso peruano aprob los siguientes tratados: Eliminacin de Discriminacin contra la Mujer; Estatuto de Refugiados; Convencin contra el Apartheid en

84
b)

Agenda Internacional

Soberana, Dominio o Integridad del Estado.

Teniendo nuevamente como base la Constitucin espaola, la actual Constitucin peruana establece tambin la necesidad de que aquellos tratados que versen sobre aspectos
que afecten la soberana, el dominio o la integridad territorial del Estado deban necesariamente pasar por la aprobacin del Congreso, antes de su ratificacin por el Presidente de
la Repblica.
La Soberana es, como sabemos, la potestad jurdica de un Estado para decidir libremente sus asuntos internos (autonoma) y externos (independencia). El dominio es el derecho en virtud del cual las cosas se encuentran sometidas a la accin y voluntad del Estado.
Este derecho se ejerce sobre bienes muebles (navos y otros elementos de transporte, etc.)
y sobre inmuebles (el territorio en sus diversos aspectos).28 Finalmente, la integridad se refiere al elemento territorial del Estado como representacin real de ste.
Todo ello nos lleva a concluir que son tratados comprendidos en este acpite: los tratados de paz; tratados de lmites; tratados de establecimiento de relaciones diplomticas y
consulares; los constitutivos de Organizaciones Internacionales; los de solucin pacfica de
controversias; los tratados de integracin; sobre recursos naturales y medio ambiente; entre
otros. La prctica peruana confirma adems que tratados que han versado sobre estas materias han pasado por la previa aprobacin del Congreso.29
Por otro lado, la Constitucin complementa sta norma al establecer que el Congreso
tambin deber prestar su consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica (artculo 102, inc. 8); para la declaracin de guerra y firma de la paz
(artculo 118, inc. 16).

e)

Defensa Nacional

La defensa nacional suele ser entendida como la facultad del Estado de asegurar su
integridad por la va convencional o armada. La defensa armada puede revestir forma activa o pasiva. Por la primera, el Estado acta contra quien intente desmembrarlo,
intervenirlo o afectar en alguna forma su territorio. Por la segunda, se adoptan precauciones ante un posible conflicto armado, como son: tener un ejrcito permanente y una organizacin de reserva; instruir a sus ciudadanos para la defensa nacional mediante el servicio
militar; construir fortificaciones y vas estratgicas; almacenar pertrechos y municiones; u
organizando, en fin, todo sistema tcnico y econmico que le permita poner en accin sus
fuerzas y su espritu en el momento del peligro.3o
En este sentido, podemos enmarcar dentro de esta categora los tratados de seguridad

28
29
30

los Deportes; Prevenir y Sancionar Actos de Terrorismo; Restitucin Internacional de Menores; Migraciones; Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Protocolo Adicional a los
Convenios de Ginebra de 1949; entre otros. Vase la tesis de GRANDA, Ana Mara. Acuerdos Simplificados en la Constitucin Poltica del Per en Materia de Exclusiva Competencia del Presidente de la
Repblica. Tesis para optar el Ttulo de Abogado, Facultad de Derecho, PUCP, Lima, 1992.
RUIZ MORENO, Isidoro. Citado en ENCICWPEDIA JURIDICA OMEBA, Buenos Aires, T.IX, p. 405.
Vase GRANDA, Ana Mara. Ob. Cit. Anexo Nro. 2, pp. 430 y ss.
ULLOA SOTOMA YOR, Alberto. Derecho Internacional Pblico.

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85

colectiva; los tratados de alianza defensiva, los de no agresin o neutralidad; y los que establezcan Organizaciones Internacionales de Cooperacin Militar.
d)

Obligaciones Financieras del Estado

El artculo 102, incisos 4 y 5 del nuevo texto constitucional entiende como atribuciones del Congreso el aprobar el Presupuesto y la Cuenta General de la Repblica, as como
el autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin. Por su parte, el artculo 56 del mismo texto normativo obliga a que aquellos tratados que impliquen una obligacin financiera
del Estado, sean aprobados por el Congreso antes de la ratificacin presidencial.
En este sentido, debe entenderse como comprendidos en esta categora todos aquellos tratados que versen sobre operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado.
Sin embargo, creemos que el trmino empleado por el artculo 56 literal d de la
Constitucin resulta demasiado amplio, pudiendo significar un obstculo para la obtencin
de crditos en el futuro.Incluso, en nuestra prctica interna, muchos tratados sobre esta materia han sido celebrados por la va simplificada. Es el caso del crdito por 300 millones
de dlares otorgado por el gobierno argentino al Per aprobado por cambio de notas el 4
de setiembre de 1981 y el prstamo del gobierno de Canad al Per para el desarrollo de
un proyecto industrial forestal, firmado el 1O de noviembre del mismo ao, slo por citar
dos ejemplos.3t
En virtud de ello, el reglamento que sobre la materia se elabore deber tomar en
cuenta la amplitud de esta frmula, a fin de restringirla o limitarla a aquellos casos en los
cuales resulte estrictamente necesaria.
e)

Tratados que crean, modifican o extinguen tributos.

Este inciso encuentra su explicacin en el artculo 74 de la nueva Constitucin, ubicado en el captulo IV sobre Rgimen Tributario y Presupuesta! donde se seala que:
los tributos se crean, modifican o derogan, ... exclusivamente por ley ... .
Lgico resulta entonces que cualquier tratado sobre la materia requiera tambin la
aprobacin previa del Congreso, ya que ste es el rgano a quien la Constitucin reserva
tal competencia.
f)

Tratados que exijan modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieran medidas legislativas para su ejecucin.

Al igual que el caso anterior, en este caso nos encontramos ante facultades propias
del Poder Legislativo. As, el artculo 102 inciso 1 de la nueva Constitucin establece
como atribucin del Congreso: Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar,
modificar o derogar los existentes.

31

Otros ejemplos, ver los nmeros 26, 28 y 47 del anexo Nro. 3 y los nmeros 23, 25, 41, 43, 47 y 48 del
anexo Nro. 4. En GRANDA, Ana Mara. Ob.Cit., pp. 440 y ss.

86

Agenda Internacional

La aprobacin del Congreso se hace entonces necesaria en la medida que debe existir coordinacin entre las normas internas que aprueba el Congreso y los tratados internacionales que impliquen la modificacin o derogacin de tales normas.
De igual forma, se torna imperativo que tratados que exijan medidas legislativas para
su ejecucin, sean aprobados por el Congreso, en la medida que este rgano deber ser
quien legislar internamente para implementar el tratado.
En esta categora estn comprendidos los convenios OIT que muchas veces implican
la interpretacin, modificacin e incluso la derogacin de medidas legislativas. Sobre este
tema existe adems una prctica nacional muy basta.32
Sin embargo, no encontramos ninguna justificacin razonable, del por qu esta norma -al igual que la anterior- no mereci un literal aparte como el resto.

Artculo 57 (primer prrafo):

El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de
la aprobacin previa del Congreso en materias no
contempladas en el artculo precedente. En todos
esos casos, debe dar cuenta al Congreso.

La norma en cuestin, consagra el proceso de celebracin de los tratados simplificados. Estos acuerdos son celebrados y concluidos directa y nicamente por el Poder Ejecutivo. Generalmente se celebran por canje de notas, minuta aprobada, memorndum de entendimiento, etc. En nuestro pas suelen ratificarse por el Presidente de la Repblica mediante
Resolucin Suprema, siendo cada vez mayor el nmero de tratados concertados en virtud
de este procedimiento gil y menos formal.
Sobre los trminos celebrar, ratificar, o adherir cabe precisar lo siguiente:
Cuando el Presidente celebra tratados, stos surten efectos jurdicos en la fecha de la
suscripcin. El Presidente ratifica un tratado, cuando luego de reexaminar los efectos generales del mismo sobre los intereses nacionales, decide finalmente asumir las obligaciones y derechos all consagrados. Y finalmente, el Presidente se adhiere a un tratado, cuando el Estado no ha participado en la etapa de formacin del mismo pero quiere incorporarse a l posteriormente.
Este artculo se complementa entonces con la norma prevista en el artculo 56, al sealar que los tratados que no requieren aprobacin previa del Congreso son aquellos no
previstos en el artculo anterior. Pero, cules pueden ser estas materias? Por ejemplo,
aquellos que versen sobre materias administrativas (visas, trnsito de personas, etc.), comerciales, de promocin, de cooperacin, tcnicos, donaciones, entre otros.

32

As de 1980 a 1990 fueron aprobados por el Congreso Convenios OIT; sobre Propiedad Intelectual; derechos de autor; proteccin de obras literarias; comercio; telecomunicaciones; transporte; etc. Vase
GRANDA, Ana Mara. Ob.Cit. p.284.

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Artculo 57 (segundo prrafo):

87

Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de
ser ratificado por el Presidente de la Repblica.

Este artculo tiene exactamente el mismo contenido que el artculo 103 de la Constitucin de 1979, y est referido al supuesto de un conflicto entre una estipulacin de un tratado y una norma constitucional,33 Sobre este tema, seala Miguel de La Lama, las posturas en el derecho constitucional comparado se pueden agrupar en tres vas:34
l. Una primera postura otorga primaca al tratado sobre la Constitucin. Es el caso de la
Constitucin del Reino de los Pases Bajos, cuyo artculo 63 establece:

Si el desarrollo del orden legal internacional lo requiere, el contenido de un tratado

puede apartarse de ciertas disposiciones de la Constitucin.
En este caso, el tratado se aprueba automticamente sin ser necesario ningn procedimiento especial.
2. Una segunda postura otorga primaca a la Constitucin sobre el tratado, prohibindose
expresamente la aprobacin de un tratado contrario a una norma constitucional. Esta es la
opcin ms difundida y es el caso del artculo 65 de la Constitucin de la Repblica del
Ecuador.
3. Por ltimo, una tercera postura permite la aprobacin de un tratado que contenga una
clusula contraria a la Constitucin pero previa reforma de sta. Al igual que en el caso
anterior, el tratado que colisiona con el texto constitucional no puede ingresar en el derecho interno, pero, en cambio, establece la va para remover el obstculo que significa esta
colisin normativa, es decir, la reforma constitucional.

Este es el caso del artculo 95 de la Constitucin espaola y 54 de la Constitucin

francesa que establece que cuando un compromiso internacional contenga una clusula
contraria a la Constitucin, la autorizacin de ratificarlo no podr producirse sino despus
de la reforma de la Constitucin.
El modelo peruano por su parte, no sigue ninguno de los tres sistemas mencionados.
Al igual que la Constitucin derogada adopta una postura novedosa. As, para que se
apruebe un tratado en conflicto con una norma constitucional, slo se requiere la aprobacin de dicho acuerdo utilizando el procedimiento que est previsto para la reforma constitucional.35 Es similar por ende a la tercera postura antes sealada, pero sin existir la reforma constitucional.

33

34
35

Se cita como ejemplo la Convencin del Mar de 1982, al reconocer a los Estados ribereos soberana sobre
el espacio areo que cubre el mar territorial de doce millas marinas, afectando la disposicin constitucional
contenida en el artculo 54 de la Constitucin Poltica, que establece que el Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y mar adyacente hasta el lmite de las 200 millas.
DE LA LAMA, Miguel. Ob.Cit., p.487.
En otras palabras, aprobada por mayora absoluta de los miembros del Congreso y ratificada a travs de un
referndum. Se seala, asimismo, que puede obviarse el referndum cuando la nueva norma que trae aparejada el tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias sucesivas y por mayora calificada superior a los
dos tercios de los miembros del Congreso. (artculo 206).

88

Agenda Internacional

En este sentido, la norma constitucional sigue rigiendo fuera del mbito de aplicacin del tratado y recupera su plena vigencia en caso de que ste fuese objeto de una denuncia o terminara. En consecuencia, la sustitucin de la norma constitucional por la norma del tratado slo se verifica sobre el campo de aplicacin del mismo. En todos los dems casos la Constitucin mantiene plena vigencia.
La postura adoptada por la actual Constitucin presenta consecuentemente algunas
ventajas:
l. En caso de denuncia o expiracin del plazo del tratado, la plena entrada en vigor de la
norma constitucional es automtica. No es necesario volver a incorporar la norma constitucional al sistema jurdico.
2. Podra darse el caso -de adoptar la tercera postura- que se reforme la Constitucin y el
tratado no entre en vigor (por ejemplo, por faltar un nmero de ratificaciones determinadas), en cuyo caso, se presentara un vaco legislativo que no se configurara con la frmula adoptada.
En consecuencia, la norma contenida en el artculo 57 prrafo 2, que repite casi textualmente la contenida en el artculo 103 de la Constitucin derogada, resulta acertada, debien?o destacarse que el IDEI se pronunci en este mismo sentido.
Artculo 57 (tercer prrafo):

La denuncia de los tratados es Potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de dar cuenta al
Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere aprobacin
previa de ste.

Esta norma recoge la propuesta del IDEI, aunque con variaciones y matices en la redaccin.
Aqu se prevn dos formas o modalidades de denuncia, segn si el tratado fue o no
celebrado con autorizacin del Congreso. Con ello, se busca facilitar la denuncia de las llamados tratados ejecutivos y/o simplificados, y por el contrario establecer una mayor seguridad en la denuncia de un tratado complejo o solemne.
Asimismo se incorpora la necesidad de dar cuenta al Congreso en caso de denuncia
de un tratado ejecutivo, con lo cual se busca un control parlamentario ex-post, que desaliente una denuncia precipitada.
El artculo finalmente corrige una redaccin ambigua, que poda dar lugar a interpretaciones erradas.
Efectivamente, el artculo 107 de la Constitucin derogada estableca: la denuncia
de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con aprobacin del Congreso.
As tal como estaba redactada la norma, poda dar a entender que el artculo no exiga que
la aprobacin parlamentaria de la denuncia fuera previa a sta 36 lo cual, si bien no traa

36

BELAUNDE MOREYRA, Antonio La Constitucin Peruana de 1979 y el Derecho Internacional. EN: Revista Peruana de Derecho Internacional, 1982, T XXXIV, p. 41-45.

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89

dudas en el campo del Derecho Internacional (en tanto la denuncia una vez producida es
un hecho consumado) s las traa en el mbito interno, pues la norma resultaba siendo absurda.
Con el propsito de evitar tales consecuencias, el IDEI propuso incluir la palabra
previa lo cual no dejara lugar a dudas. El CCD con buen criterio, acogi la propuesta.
3.

ASPECTOS NO REGULADOS

Tal como lo sealramos en el punto 1 de este trabajo, la Constitucin de 1993 ha

suprimido los artculos 105 y 106 de la Constitucin de 1979, referidos a la jerarqua de
los tratados de Derechos Humanos y de Integracin, respectivamente. Ambas omisiones
merecen un comentario detenido, a fin de establecer si significaron un avance o ms bien
un retroceso en nuestro desarrollo constitucional.
3.1 Tratados relativos a normas sobre Derechos Humanos
Un primer aspecto no contemplado en la actual Constitucin es el referido al rango
de las normas contenidas en tratados sobre Derechos Humanos, previsto en el artculo 105
de la Constitucin derogada.
El artculo citado estipulaba que: Los preceptos contenidos en tratados relativos a
derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin.
Se estableca entonces una regulacin preferencial ratione materiae, buscando privilegiar de forma especialsima determinadas normas de los tratados, en virtud de que regulaban aspectos relativos a los derechos humanos. Entonces, en caso de colisin normativa entre un tratado o ley cualquiera y un precepto contenido en un tratado relativo a derechos humanos, la solucin era la prevalencia de este ltimo, al ser una norma de mayor jerarqua.
Es por esta razn que no slo se dejara inaplicada la norma opuesta, sino que podra
atacarse su validez con el fin de lograr su expulsin del ordenamiento jurdico interno peruano, siguiendo los causes que la Constitucin implcitamente prevea para estos casos;
nos referimos concretamente, a la accin de inconstitucionalidad.
Lamentablemente, la norma ha sido suprimida por la nueva Constitucin lo que
constituye un error.
Precisamente, una de las normas que significaron un gran avance en materia constitucional fue la contenida en el artculo 105, que incluso sirvi de inspiracin a posteriores
textos constitucionales en Amrica Latina.
La norma contenida en el artculo 105 tena una importancia singular: primero, por
que al elevarse estos derechos a rango constitucional se brindaba una mayor seguridad jurdica a los ciudadanos, as como mecanismos idneos de proteccin ante cualquier acto
arbitrario del Estado que intentara violentarlos; segundo, por que la norma reflejaba ante
la Comunidad Internacional, la voluntad del Estado peruano, de dar un tratamiento prefe-

90

Agenda Internacional

rente a la materia de los Derechos Humanos, lo que resultaba polticamente conveniente

para la imagen externa de nuestro pas; y tercero, por que jurdicamente, al atribuirse a estos tratados la jerarqua normativa mxima, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, se era
consecuente con la moderna tendencia del Derecho Internacional, que atribuye jerarqua de
ius cogeos a las normas sobre Derechos Humanos, constituyendo una de las primeras
Constituciones en el mundo conjuntamente con las centroamericanas en consagrar una disposicin de este tipo.
Un primer argumento que se seal en contra de mantener esta norma en nuestro
ordenamiento jurdico, era las posibles responsabilidades en que poda incurrir el Estado
peruano, por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas en un determinado tratado
con rango de ley, debido a su inaplicacin por contravenir un tratado sobre derechos humanos, en especial, -se deca- si se toma en cuenta lo dispuesto por la Convencin de
Viena de 1969 en su artculo 27. Esta disposicin seala claramente que ningn Estado
puede invocar disposiciones de su derecho interno, como justificacin del incumplimiento
de un tratado.
En otras palabras, se arga que el artculo 106 poda generar problemas de responsabilidad internacional a cargo del Estado peruano, al no cumplir ste un tratado (con rango de ley) por contravenir una norma relativa a urt tratado de Derechos Humanos (con rango constitucional).
Esta primera objecin, sin embargo, careca de sentido.
Como se sabe, los derechos humanos hoy en da son entendidos <;omo normas de ius
cogeos, es decir, como normas base o normas fundamentales del Sistema Internacional que
priman sobre cualquier otra norma del Derecho Internacional. En este sentido, la propia Convencin de Viena de 1969 en sus artculos 53 y 64 establece como causal de nulidad absoluta de un tratado, el hecho que ste contradiga una norma de ius cogeos.
Por tanto, los tratados sobre derechos humanos en la Constitucin del 79 a la vez
que primaban internamente sobre los dems tratados por su jerarqua constitucional, primaban tambin internacionalmente sobre stos, por contener normas de ius cogeos. De lo
cual, puede concluirse, no exista la posibilidad de que el Estado peruano incurriera en
Responsabilidad Internacional, pues la inaplicacin del tratado contrario a normas contenidas en tratados sobre derechos humanos no slo responda a un mandato constitucional si
no tambin a un mandato del Derecho de Gentes.
En segundo lugar, se arguy tambin por parte de algunos congresistas, que la norma
del artculo 105 fue derogada por estar ya contenida en la cuarta disposicin transitoria del
texto. Se sostuvo que al establecer tcitamente esta cuarta disposicin la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos, el artculo 105 resultaba reiterativo, razn por
la cual -se dijo- deba ser derogado.
Sin embargo, esta afirmacin, resulta igualmente errada.
La cuarta disposicin transitoria de la Constitucin establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce (entindase las normas
relativas a derechos humanos consagradas en la Constitucin) deben interpretarse de con-

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formidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y dems tratados sobre la

materia suscritos por el Per.
La pregunta que fluye de inmediato, tras la lectura de esta disposicin es, y qu tiene que hacer esta norma con el tema que nos ocupa? La respuesta es simple: definitivamente nada.
La cuarta disposicin transitoria no consagra en ningn momento rango constitucional en favor de las normas contenidas en tratados relativos a derechos humanos.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos as como los tratados sobre lamateria suscritos por el Per nada dicen respecto al rango que deben tener estos tratados en
los ordenamientos jurdicos nacionales. Por tanto, el hecho que la cuarta disposicin transitoria seale que las normas relativas a derechos humanos consagrados en la Constitucin
deban interpretarse conforme a estos documentos internacionales, no nos dice nada sobre
el rango de tales normas, menos que tengan rango constitucional, resultando su cita absolutamente impertinente.
A mayor abundamiento podramos decir que, en todo caso, los derechos y libertades
que nuestra Constitucin reconoce si bien son los fundamentales, no abarcan todos los
derechos humanos existentes, con lo cual, en la negada hiptesis que existiera un tratado
que atribuyera rarigo constitucional a los derechos humanos, tal rango sera slo atribuible
a los derechos consagrados en la Constitucin; con lo cual, se presentara el absurdo de
que para nuestro ordenamiento jurdico ciertos derechos humanos tendran rango constitucional y otros no.
En consecuencia, la eliminacin del artculo 105 en nuestro nuevo texto constitucional no tiene ninguna justificacin, constituyendo su derogacin no slo un retroceso a nivel jurdico sino tambin una verdadera torpeza poltica, si se considera la actual coyuntura, en la que nuestro pas enfrenta una serie de cuestionamientos, fundados o no, en materia de respeto a los Derechos Humanos.

3.2 Tratados de Integracin

Otro aspecto que ha sido desechado en el actual texto constitucional es el referido a
los tratados de integracin.
As el artculo 106 de la Constitucin de 1979 estableca: Los tratados de integracin con Estados Latinoamericanos prevalecen sobre los dems tratados multilaterales celebrados entre las mismas partes.
En este caso, la prevalencia en favor de un tratado operaba como consecuencia de un
reparto competencia! especfico; la integracin. Esto es, interesaba privilegiar las materias
incorporadas dentro de un proceso de integracin, por lo que la prevalencia se daba en virtud de la materia que regulaban y el objetivo que perseguan. As, se sancionaba con la
inaplicacin, a aquellos tratados que contravinieran un tratado de integracin.
Sin embargo, creemos que a diferencia del supuesto anterior, la derogacin de este
artculo s estaba plenamente justificada. Las razones son diversas.

92

Agenda Internacional

En primer lugar, la determinacin de lo que es un tratado de integracin ofrece algunos inconvenientes, pues en rigor, no existen -como bien seala el profesor Guillermo
Fernndez Maldonado- materias exclusivas de las que pueda afirmarse posean una naturaleza integrativa tpica. As por ejemplo, no resulta una tarea fcil distinguir un tratado de
integracin de uno de cooperacin; como tampoco resulta fcil diferenciar los tratados de
integracin que regulan materias comerciales, de aquellos otros tratados no integrativos
que regulan estas materias. Aqu, encontramos un primer escollo.
En segundo lugar, la redaccin del artculo 106 limitaba inexplicablemente su mbito
de aplicacin a los tratados de carcter multilateral. Estableca, sin ninguna justificacin, la
prevalencia de los tratados de integracin slo respecto de los tratados multilaterales que
fueran opuestos, quedando por tanto fuera del mbito de aplicacin de la norma los tratados bilaterales, aunque estos fueran opuestos al tratado de integracin. Entonces resultaban producindose situaciones absurdas. Por ejemplo, si el Per suscriba con otro Estado
miembro del Pacto Andino, como Colombia, un tratado contrario al Acuerdo de
Cartagena; ste, no poda prevalecer sobre el tratado bilateral, por encontrarse fuera de los
alcances del artculo 106. Pero, si el tratado opuesto era suscrito por los cinco miembros
del Pacto Andino, en este caso, el Acuerdo de Cartagena s prevaleca sobre el tratado
multilateral. La norma, al menos es este punto, resultaba carente de sentido.
En tercer lugar, el artculo 106 presentaba otro vaco, y era el caso de los tratados
celebrados con otros Estados que no fueran parte del tratado de integracin.
En efecto, el artculo 106 consagraba la prevalencia de los tratados de integracin
sobre los dems tratados celebrados entre las mismas partes, con lo cual, si el tratado
era suscrito con un tercer Estado no miembro, el tratado de integracin no poda prevalecer, lo que constitua nuevamente una situacin absurda.
Muy bien poda suceder que los cinco pases del Grupo Andino suscribieran un tratado con un tercer pas (como por ejemplo Argentina), que violara las disposiciones contenidas en el Acuerdo de Cartagena, y sin embargo, el Tratado de Integracin no poda prevaler en este caso, simplemente por que el tratado opuesto no haba sido celebrado entre las
mismas partes.
A estos tres argumentos, podramos agregar un cuarto. Y es que, el supuesto previsto
en el artculo 106 resultaba sealando una banalidad; pues, si dos tratados son celebrados
entre las mismas partes, lo ms probable es que el tratado posterior estipule expresamente
que modifica o abroga el anterior . Pero, incluso, si no lo sealara expresamente, estaramos en todo caso ante un supuesto claro de abrogacin tcita, causal de terminacin prevista en la Convencin de Viena en su artculo 59. Este artculo seala claramente que
cuando dos tratados son celebrados entre las mimas partes y sobre la misma materia (que
era el caso del artculo 106), se debe entender que el tratado posterior abroga al anterior.
En consecuencia, creemos que no haba necesidad de consagrar una norma en la
Constitucin cuyo contenido era casi una repeticin de la costumbre internacional.
En quinto lugar, la norma del artculo 106 poda dar lugar tambin a la generacin
de Responsabilidad Internacional por parte del Estado peruano. La prevalencia de los tratados de integracin sobre otros tratados suscritos por el Per traa como consecuencia la

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inaplicacin de estos ltimos, lo cual, si bien resultaba vlido a nivel del derecho interno
peruano, no lo era en la esfera jurdico-internacional.
Si el Per, so pretexto del artculo 106 dejaba de cumplir con las obligaciones internacionales contenidas en un tratado, hubiera incurrido en Responsabilidad Internacional,
en la medida que se hubieran presentado los dos elementos que configuran el hecho ilcito.
El primero, la violacin de una obligacin internacional que, en este caso estara dada por
la violacin de un Principio General del Derecho, cual es el principio del Pacta Sunt
Servanda; y el segundo elemento, que sta violacin sea atribuible a un Estado, en este
caso al Estado Peruano.
Finalmente, en adicin a todo esto, cabra sealar que la norma tampoco resultaba
polticamente conveniente.
Si bien nadie duda de la necesidad de estimular los procesos de integracin y la participacin del Per en stos, no haba necesidad de destacar los procesos de integracin
con Amrica Latina, excluyendo otras posibilidades. La norma es este punto resultaba
limitante. Mxime cuando vemos que el actual gobierno -un prximo podra tener el mismo parecer- declara pblicamente el anhelo de incorporar a nuesto pas al Tratado de Libre
Comercio, del cual como sabemos, forma parte Mxico, pero tambin Estados Unidos y
Canad.
En sntesis, la norma del artculo 106 poda de un momento a otro quedar desfasada,
bastando para ello que el Per se incorporara a cualquier proceso de integracin que contara entre sus miembros, con un slo pas no latinoamericano.
Por todas estas razones, creemos, el artculo 106 a diferencia del 105, no deba ser
mantenido en la actual Constitucin, como felizmente se hizo.

4.

CONTROL CONSTITUCIONAL

Al terminar, cabra hacer un breve comentario en torno al control constitucional de

los tratados.
En la Constitucin de 1979 no exista ninguna norma que estableciera en forma expresa un control preventivo ni reparador sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales. As, el artculo 298, al sealar las Competencias del Tribunal de Garantas Constitucionales sealaba que ste poda declarar la inconstitucionalidad parcial o total de las
leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravinieran la Constitucin por la forma o por el fondo, no incluyendo por tanto
a los tratados internacionales.
Esta omisin mereci una llamada de atencin de parte de algunos especialistas. Tal
es el caso del profesor Guillermo Fernndez Maldonado quien adems de advertir la omisin sealaba que en Espaa, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, conforme al artculo
95.2 de la Constitucin, est encargado de declarar la inconstitucionalidad material de un
tratado internacional, decisin que es obligatoria y previa a su aprobacin y ratificacin
(control preventivo) y que, en los casos en que el tratado ya ha sido aprobado por el Parlamento, el artculo 27.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional incorpora a los tra-

94

Agenda Internacional

tados como normas susceptibles de ser declaradas inconstitucionales37 (control posterior).

En este sentido, propuso una modificacin.
Con buen criterio, la actual Constitucin en su artculo 295 consagra en forma expresa un control posterior constitucional de los tratados, al establecer la procedencia de la Accin de Inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley, es decir, leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, ... que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.
La ley orgnica que regule el ejercicio de esta garanta as como sus efectos, deber
tomar en cuenta la materia especfica de los tratados, a fin de evitar posibles contradicciones con el Derecho Internacional.

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FERNANDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. Cit. p. 351.