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QUAL O SENTIDO DO PROJETO CONSTITUINTE DO ESTADO DEMOCRTICO


DE DIREITO?Um exerccio de Patriotismo Constitucional no marco da Teoria do
Discurso, de Jrgen Habermas1

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira


Minha verso do significado performativo implcito na prtica de elaborao de uma
Constituio o seguinte: Os membros do povo fundam uma associao voluntria de
cidados livres e iguais, e prosseguem no exerccio do auto-governo, por mutuamente
acordarem, uns com os outros, certos direitos fundamentais, regulando, assim, sua vida em
comum por meio do Direito positivo e coercitivo, de um modo legtimo. Graas a esse
conhecimento intuitivo do que significa elaborar uma Constituio, qualquer cidado pode
se colocar, a qualquer momento, na posio de um constituinte e verificar se, e em que
medida, as prticas e as regulaes da deliberao e da tomada de deciso democrticas
encontram no presente as condies requeridas para procedimentos que conferem
legitimidade.
(Jrgen Habermas in On Law and Disagreement: Some Comments on Interpretative
Pluralism)

No presente ensaio, quero retomar a discusso sobre o sentido do projeto


constituinte do Estado Democrtico de Direito. Antes de tudo, trata-se de uma
oportunidade de trazer mais uma vez ao debate algumas reflexes sobre o significado
performativo do exerccio do poder constituinte como gnesis da legitimidade do Estado
Democrtico de Direito que tenho buscado reconstruir,2 sobretudo, no marco da Teoria do
Discurso, da Democracia e do Direito, de Jrgen Habermas, 3 num dilogo crtico com
1

Publicado inicialmente em CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, Poltica, Filosofia.


Contribuies para uma teoria discursiva da constituio democrtica no marco do patriotismo
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 57-76.
2
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional:O projeto
constituinte do Estado Democrtico de Direito na Teoria Discursiva de Jrgen Habermas. Belo Horrizonte:
Mandamentos, 2006.
3
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en
trminos de Teora del Discurso. Trad. Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Trotta, 1998. Sobre a obra
habermasiana recente e o Direito, ver CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Filosofia do Direito na alta
modernidade: Incurses tericas em Kelsen, Luhmann e Habermas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005;
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; e

autores brasileiros como Menelick de Carvalho Netto,4 Juliana Neuenschwander


Magalhes,5 Cristiano Paixo Arajo Pinto6 e os membros do grupo dos chamados
repblicos,7 dentre outros,8 a partir das obras centrais de Jos Joaquim Gomes
Canotilho,9 de Michel Rosenfeld,10 de Ronald Dworkin,11 de Frank Michelman,12 de Bruce
SALCEDO REPOLS, Mara Fernanda. Habermas e a desobedincia civil. Belo Horizonte: Mandamentos,
2003.
4
CARVALHO NETTO, Menelick de. A reviso constitucional e a cidadania: a legitimidade do poder
constituinte que deu origem Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e as potencialidades do
poder revisional nela previsto. Revista do Ministrio Pblico Estadual do Maranho, So Luiz, n. 9,
jan./dez. de 2002; A hermenutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003; Racionalizao do ordenamento jurdico e democracia. Revista Brasileira de Estudos
Polticos, Belo Horizonte: Programa de Ps-graduao da Faculdade de Direito da UFMG, n. 88, dezembro
de 2003, p.81 e seguintes; e A Constituio da Europa In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.). Crise e
desafios da Constituio: Perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004.
5
MAGALHES, Juliana Neuenschwander. Histria semntica do conceito de soberania: O paradoxo da
soberania popular. Belo Horizonte, Programa de Ps-graduao em Direito da Faculdade de Direito da
UFMG, 2000 (Tese de Doutorado).
6
PINTO, Cristiano Paixo Arajo. A reao norte-americana aos atentados de 11 de setembro e seu impacto
no constitucionalismo contemporneo: um estudo a partir da teoria da diferenciao do Direito. Belo
Horizonte, Programa de Ps-graduao em Direito da Faculdade de Direito da UFMG, 2004 (Tese de
Doutorado). Ver, tambm, PINTO, Cristiano Paixo Arajo. Modernidade, tempo e direito. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002.
7
BIGNOTTO, Newton (org.). Pensar a repblica. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais,
2000. CARDOSO, Srgio (org.). Retorno ao republicanismo. Belo Horizonte: Universidade Federal de
Minas Gerais, 2004.
8
Cabe registrar, aqui, os inspiradores trabalhos de Raul Machado Horta, Jos Alfredo de Oliveira Baracho e
de Jos Ribas Vieira e de Jos Luiz Quadros de Magalhes sobre o tema do poder constituinte. No sentido do
desenvolvimento desse debate, ver COSTA, Alexandre Bernardino. Os desafios postos ao poder constituinte
no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Programa de Ps-graduao em Direito da Faculdade de
Direito da UFMG, 2005 (Tese de Doutorado); TORRES, Ana Paula Repols. Reforma e crise constitucional:
um ensaio de Teoria da Constituio. Belo Horizonte: Programa de Ps-graduao em Direito da Faculdade
de Direito da UFMG, 2005 (Dissertao de Mestrado); GOMES, Fernando Alves. Repblica e Direito
Constitucional: apontamentos para uma doutrina do Estado republicano. Belo Horizonte: Programa de Psgraduao em Direito da Faculdade de Direito da UFMG, 2004 (Dissertao de Mestrado); e BARBOSA,
Leonardo Augusto de Andrade. Processo Legislativo como discurso de justificao do direito: uma
investigao sobre a circulao social do poder poltico na Teoria Discursiva do Direito e da Democracia.
Programa de Ps-graduao da Faculdade de Direito da Unb, 2005 (Dissertao de Mestrado).
9
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. edio. Coimbra:
Almedina, 2002, p.63 e seguintes.
10
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003.
11
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
1999.
12
MICHELMAN, Frank. Between Facts and Norms. Jrgen Habermas. The Journal of Philosophy.
Cambridge: Harvard University, v. XCIII, n. 6, jun. 1996, p.307 e seguintes. Tambm de Michelman,
Laws Republic. Yale Law Journal, v. 97, n. 8, jul. 1988, p. 1493 e seguintes; Family Quarrel In:
ARATO, Andrew e ROSENFELD, Michel (ed.) Habermas on law and democracy: critical exchanges. Los
Angeles: University of California, 1998, p.115-153; Constitutional Authorship by the People. Notre Dame
Law Review, n. 74, p.1605 e seguintes; Human Rights and the Limits of Constitutional Theory. Ratio Juris,
Oxford e Malden: Blackwell Publishers, v.13, n. 1, mar. de 2000, p.63 e seguintes; e Morality, Identity and
Constitutional Patriotism. Ratio Juris, Oxford e Malden: Blackwell Publishers, v. 14, n. 3, set de 2001,

Ackerman,13 de Jon Elster,14 de Niklas Luhmann,15 de Maurizio Fioravanti,16 de Stephen


Holmes,17 de Friedrich Mller,18 de Franois Ost,19 de Antonio Negri,20 de John Rawls,21
Hannah Arendt,22 de Jacques Derrida,23 alm de historiadores como Eric Hobsbawn,24
Bernard Baily,25 Quentin Skinner,26 Christopher Hill,27 Franois Furet,28 Reinhart

253 e seguintes; The problem of constittutional disagreement: can discourses of application help? In:
ABOULAFIA, Mitchell, BOOKMAN, Myra e KEMP, Catherine (Ed.) Habermas and the pragmatism.
Londres: Routledge, 2002, p.113-138.
13
ACKERMAN, Bruce. We the People: Foundations. Cambridge: Harvard University,1991.
14
ELSTER, Jon. Constitutional Bootstrapping in Philadelphia and Paris. In: ROSENFELD, Michel (ed.)
Constitutionalism, identity, difference and legitimacy: Theoretical perspectives. Durhan e Londres: Duke
University, 1994, p.57 e seguintes.
15
LUHMANN, Niklas. La Costituzione come acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo
(org.) Il futuro della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996. Tambm, de Luhmann, El derecho de la sociedad.
Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2002, por exemplo, captulos 9 e 10.
16
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: De la antigedad a nuestros dias. Trad. Manuel Martinez Neira.
Madrid: Trotta, 2001. Tambm, de Fioravanti, Los derechos fundamentales. Madri: Trotta, 2001.
17
HOLMES, Stephen. Vincoli costituzionali e paradosso della democrazia. In: ZAGREBELSKY, Gustavo
(org.) Il futuro della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996.
18
MLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo. Trad. Peter Neumann. So Paulo:
Revista do Tribunais, 2004; Quem o povo? Trad. Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 1998.
19
OST, Franois. O tempo do direito. Trad. lcio Fernandes. Bauru: EDUSC, 2005.
20
NEGRI, Antonio. O poder constituinte: Ensaio sobre alternativas da modernidade. Trad. Adriano Pilatti.
Rio de Janeiro: DP&A, 2002.
21
RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University, 1993; A Theory of Justice. Revised
Edition. Oxford: Oxford University, 1999; A idia de razo pblica revista in O Direito dos Povos. Trad.
Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p.171-235; Justia como Eqidade: Uma
reformulao. Trad.Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
22
ARENDT, Hannah. Da revoluo. Trad. Fernando Ddimo Vieira. Braslia: Unb e tica, 1990. ARENDT,
Hannah. A vida do esprito. O pensar, o querer, o julgar. Trad. Antnio Abranches, Csar Augusto R. de
Almeida e Helena Martins. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2002, p. 332 a 348. Sobre H. Arendt, ver
DUARTE, Andr. O pensamento sombra da ruptura: poltica e filosofia em Hannah Arendt. So Paulo:
Paz e Terra, 2000; CORREIA, Adriano (coord.). Transpondo o abismo: Hannah Arendt entre a filosofia e a
poltica. Rio de Janeiro; Forense Universitria, 2002; MORAES, Eduardo Jardim e BIGNOTTO, Newton
(org.) Hannah Arendt: Dilogos, reflexes, memrias. Belo Horizonte, UFMG, 2003; DUARTE, Andr,
LOPREATO, Chistina e MAGALHES, Marion Brepohl de (org.) A banalizao da violncia: A
atualidade do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2004; ABENSOUR, Miguel,
BUCI-GLUCKSMANN, Christine, CASSIN, Barbara, COLLIN, Franoise e DALLONNES, Myriam
Revault (org.) Colloque Hannah Arendt: Politique et pense. Paris: Payot, 2004.
23
DERRIDA, Jacques. Force de Loi: le fondement mystique de lautorit. Paris: Galile, 1994. Tambm,
DERRIDA, Jacques.Declarations of Independence. New Political Science, n.15, Virginia State University,
1986, p.7 a 113.
24
HOBSBAWN, Eric. Ecos da Marselhesa: Dois sculos revem a Revoluo Francesa. Trad. Maria Celia
Paoli. So Paulo: Companhia das Letras, 1996.
25
BAILYN, Bernard. As origens ideolgicas da Revoluo Americana. Trad. Cleide Rapucci. Bauru:
EDUSC, 2003.
26
SKINNER, Quentin. As fundaes do pensamento poltico moderno. Trad. Renato Janine Ribeiro e Laura
Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2000.
27
HILL, Christopher. Origens intelectuais da Revoluo Inglesa. Trad. Jefferson Luis Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 1992.
28
FURET, Franois. Pensar a Revoluo Francesa. Trad. Rui Fernandes de Carvalho. Lisboa: Edies 70,
1988. Tambm FURET, Franois. A Revoluo Francesa em debate. Trad. Regina Clia Bicalho Prates e
Silva. So Paulo: Universidade do Sagrado Corao, 2001.

Koselleck29 e John Pocock.30 Afinal, a teoria do poder constituinte um assunto que, entre
os constitucionalistas e cientistas polticos, teria pouco avanado, em relao formulao
que lhe teria dado um autor clssico como Emmanuel Sieyes, 31 sem que, contudo, se
tivesse atentado adequadamente, bom frisar, para as especificidades dos movimentos
constitucionais ingls, norte-americano e alemo, em face do movimento constitucional
francs.32
Nesse sentido, pretendo contribuir para a discusso sobre a prpria questo
acerca da concepo moderna de legitimidade poltica, da legitimidade da modernidade
como legitimidade na modernidade a autonomia, que no somente poltica ou moral
mas tambm jurdica, em razo da relao intrnseca entre democracia moderna e Direito
moderno -, subjacente a essa controvrsia, considerando as reflexes desenvolvidas por
Jrgen Habermas,33 por exemplo, em artigo escrito em resposta a objees apresentadas
por Frank Michelman, um dos grandes representantes do republicanismo cvico nos
Estados Unidos. Segundo as objees de Frank Michelman, a prtica constituinte no
poderia ser reconstruda conforme os critrios da Teoria do Discurso, mais
especificamente, de acordo com a idia segundo a qual haveria uma coeso interna entre

29

KOSELLECK, Reinhart. Futuro pasado: Para una semntica de los tiempos histricos. Trad. Norberto
Smilg. Barcelona: Paids, 1993; Crtica e crise: Uma contribuio patognese do mundo burgus. Trad.
Luciana Villas Boas Castelo Branco. Rio de Janeiro: Universidade Estado do Rio de Janeiro, 1999.
30
POCOCK, J. G. A . Linguagens do iderio poltico. Trad. Fbio Fernandez. So Paulo: USP, 2003.
31
SIEYES, Emmanuel Joseph (1789). A Constituio burguesa: Quest-ce que le Tiers tat? Trad. Norma
Azevedo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001. Ver tambm os estudos de Aurlio Wander Bastos e Jos Ribas
Vieira a essa verso brasileira. Para uma sugestiva e perspicaz anlise do pensamento de Sieyes sobre o
pouvoir constituant da Nao, ver ARENDT, Hannah. Da revoluo. Trad. Fernando Ddimo Vieira. So
Paulo: tica, 1990, p.130-131. Talvez possamos afirmar que a desconstruo empreendida por Derrida, em
Declarations of Independence, faa mais sentido quanto Frana do que aos Estados Unidos...
32
Com movimentos constitucionais, no quero dizer que no se possa falar do constitucionalismo como
fenmeno universal, apenas reconhecer os modos especficos com que os princpios constitucionais do
Estado democrtico de Direito e sua autocompreenso ganharam densidade em contextos diversos. Quem
aborda tal questo, com a erudio que lhe prpria, Gomes Canotilho, e tambm Maurizio Fioravanti, nas
obras j citadas. Para uma anlise das continuidades e descontinuidades entre o constitucionalismo histrico
ingls e o constitucionalismo norte-americano e, especialmente, no que se refere prpria inveno
setecentista do conceito moderno de Constituio, ver PINTO, Cristiano Paixo Arajo. A reao norteamericana aos atentados de 11 de setembro e seu impacto no constitucionalismo contemporneo: um estudo a
partir da teoria da diferenciao do Direito. Belo Horizonte, Programa de Ps-graduao em Direito da
Faculdade de Direito da UFMG, 2004 (Tese de Doutorado).
33
HABERMAS, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito uma amarrao paradoxal de princpios
contraditrios? In: HABERMAS, Jrgen. Era das transies. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.153. Essa discusso prossegue tambm em HABERMAS, Jrgen. On
Law and desagreement: some comments on interpretative pluralism. Ratio Juris, Oxford, v. 16, n.2, p.187194, jun. 2003. Chamo a ateno para o fato de que uma srie de sutilezas da argumentao de Habermas no
sero trabalhadas de modo mais detalhado aqui, em razo do tempo e da finalidade deste texto.

Estado de Direito e democracia, direitos humanos e soberania popular,34 pois esses


critrios no explicariam de que modo se estabeleceriam as formas de comunicao
pblica, necessrias institucionalizao jurdica da ampla rede de canais discursivos que
pressupe a prpria forma do Estado Democrtico de Direito.35 Para Michelman, a
proposta de democracia deliberativa apresentada por Habermas no teria sido capaz de
solucionar a suposta relao paradoxal entre Estado de Direito e democracia. Esse
paradoxo ressurgiria todas as vezes que se tentasse identificar, de modo retrospectivo, o ato
que criou uma Constituio e se tentasse averiguar se a prpria formao da opinio e da
vontade daqueles que se reuniram para dar origem Constituio poderia ser entendida
como um processo democrtico.36 Por exemplo, a prpria Assemblia Constituinte no
poderia garantir a legitimidade democrtica das normas com base nas quais ela mesma
teria sido constituda, o processo democrtico cairia num regresso ao infinito, pelo
caminho de uma autoconstituio circular.37 nesse sentido que Michelman pergunta onde
poderia ser encontrado esse momento constitutivo primrio, a partir do qual os cidados
fariam o uso originrio de uma autonomia poltica que se constituiria, de um modo
performativamente auto-referencial, e, assim, como esse momento seria possvel.38 Em
resposta, Habermas pretende demonstrar, a partir da anlise crtica da concepo
republicana da hermenutica constitucional, proposta por Michelman, em Brennan and
democracy,39 que a relao pretensamente paradoxal entre Estado de Direito e democracia,
direitos humanos e soberania popular, resolve-se na dimenso do tempo histrico, como
um processo que corrige a si mesmo, se compreendermos a Constituio como um projeto

34

Sobre a coeso ou nexo interno entre Estado de Direito e democracia, direitos humanos e soberania
popular, ver HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de
Derecho en trminos de Teora del Discurso. Trad. Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Trotta, 1998, p. 150 e
seguintes. E HABERMAS, Jrgen. Sobre a coeso interna entre Estado de Direito e democracia. In: A
incluso do outro: Estudos de teoria poltica. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola,
2002. Para uma reconstruo dos argumentos habermasianos, ver CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo
Andrade. Coeso interna entre Estado de Direito e democracia na Teoria Discursiva do Direito e do Estado
Democrtico de Direito de Jrgen Habermas In: ver CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (org.).
Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos,
2004.
35
HABERMAS, O Estado Democrtico de Direito uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios?,
p.163.
36
HABERMAS, O Estado Democrtico de Direito uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios?,
p.161.
37
HABERMAS, O Estado Democrtico de Direito uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios?,
p.165.
38
MICHELMAN, Frank. Between Facts and Norms. Jrgen Habermas. The Journal of Philosophy.
Cambridge: Harvard University, v. XCIII, n. 6, jun. 1996, p.312.

que transforma o ato fundador num processo constituinte progressivo que tem
continuidade, que prossegue, por meio de sucessivas geraes.40
Para retomar a questo acerca da gnesis da legitimidade do Estado
Democrtico de Direito e do significado performativo do exerccio do poder constituinte,
uma questo central para a Teoria da Constituio e para a Filosofia do Direito, 41 partirei
da anlise crtica de afirmaes relativamente recentes, feitas pelo ex-Ministro Nelson
Jobim, do Supremo Tribunal Federal,42 quanto a o que seria um suposto deficit de
legitimidade da Assemblia Constituinte, de 1987-88, e que teria sido compensado pela
posterior atuao do Supremo Tribunal Federal. Nelson Jobim, ao discorrer sobre os
trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte, ter-nos-ia feito a seguinte proposta (cito,
pois, de memria):
Vamos fazer um exerccio de memria. Eu no preciso
resgatar a histria, no um exerccio de histria, mas um exerccio de
memria, porque eu participei do processo constituinte e posso falar do
processo constituinte, em razo do fato de ter sido constituinte, enfim.
Ento vamos fazer um exerccio de memria.

Qual seria o exerccio de memria que ns deveramos fazer? Alis, exerccios


de memria, cabe chamar ateno, sempre implicam uma reconstruo ou resgate crticoreflexivo de partes de uma histria43 que, no caso, tambm nos constitui. Assim, qual a
reflexo ou auto-reflexo que ns deveramos fazer em relao a esses quase 18 anos da
promulgao Constituio? Afinal de contas, qual a nossa memria do processo
constituinte de 1987-88? Seria a mesma do ex-constituinte e ex-Ministro do Supremo
Tribunal Federal? A de um processo constituinte to-somente conduzido por lideranas
partidrias privatizadas, encasteladas no Congresso Nacional, que teriam atuado sem
39

MICHELMAN, Frank. Brennan and democracy. Princeton, 1999.


HABERMAS, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito uma amarrao paradoxal de princpios
contraditrios?, p.156.
41
Sobre a relao interna entre Teoria da Constituio e Filosofia do Direito, ver CATTONI DE OLIVEIRA,
Marcelo Andrade. Direito constitucional. Belo Horizonte, 2002, p.36-45 e p.184-190.
42
JOBIM, Nelson Azevedo. A constituinte vista por dentro vicissitudes, superao e efetividade de uma
histria realin SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (org.) 15 anos de Constituio: histria e vicissitudes. Belo
Horizonte; Del Rey, 2004.
43
Sobre isso, ver LE GOFF, Jacques. Histria e memria. Trad. Irene Ferreira e outros. So Paulo:
Universidade Estadual de Campinas, 2003; e OST, Franois. O tempo do direito. Trad. lcio Fernandes.
Bauru: EDUSC, 2005, especialmente, p.45-130.
40

audincias pblicas e sem a possibilidade de propostas de emendas populares, sem a menor


contribuio ou presso diuturna por parte dos setores organizados e mobilizados da
sociedade, inclusive sem a presso, at mesmo, do Palcio do Planalto? Sem ao menos
uma assessoria parlamentar decente e respaldada por seminrios e debates especializados
ocorridos poca por todo o Pas? Ou teria sido, ao contrrio, o processo constituinte de
maior participao popular da histria do Brasil?44 E, de 1988 at o hoje, o que, afinal, foi
constitudo em termos de identidade constitucional, feito de ns como sociedade poltica, e
que se nos coloca como uma necessidade de reflexo crtica, de resgate ou de exerccio
dessa memria? Em The Identity of the Constitutional Subject,45 Michel Rosenfeld faz as
seguintes afirmaes:
Para se estabelecer a identidade constitucional atravs dos
tempos necessrio fabricar a tessitura de um entrelaamento do passado
dos constituintes com o prprio presente e ainda com o futuro das
geraes vindouras. O problema, no entanto, que tanto o passado quanto
o futuro so incertos e abertos a possibilidades de reconstruo
conflitantes, tornando assim imensamente complexa a tarefa de revelar
linhas de continuidade. Ainda que a real inteno dos constituintes fosse
plena e claramente acessvel, permaneceria em discusso o quanto e em
qual medida e extenso ela deveria ser relevante ou vinculante para uma
determinada gerao subseqente. E, dado que a inteno dos
constituintes sempre poder ser apreendida em diversos nveis de
abstrao, sempre haver a possibilidade de a identidade constitucional
ser reinterpretada e reconstruda.46

Em outras palavras, em que sentido seria possvel falar de uma identidade


constitucional? At que ponto se pode falar num fio condutor que liga a gerao dos

44

Sobre a Assemblia Nacional Constituinte de 1987-88, ver tambm BONAVIDES, Paulo e ANDRADE,
Paes de. Histria constitucional do Brasil. Braslia: Paz e Terra, 1989. Quanto ao resgate da memria da
participao popular na constituinte de 1987-88, ver sobretudo Cidado constituinte: A saga das emendas
populares. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989.
45
ROSENFELD, Michel. The Identity of the Constitutional Subject. Cardozo Law Reviewi, Law and the
Postmodern Mind, Nova York: Yeshiva University, jan. 1995.

constituintes com a gerao presente e com as geraes do futuro? Que vnculo esse ou
que linha de continuidade essa que nos uniria, a fim de que ns pudssemos falar numa
identidade constitucional?47 Por outro lado, quais seriam os problemas para se falar numa
identidade constitucional?48 Um dos problemas, e que pelo menos prprio das
constituies escritas, cujo texto foi elaborado num determinado momento histrico, o de
se possvel resgatar a histria da elaborao desse texto, da construo jurisprudencial, da
reconstruo ou at mesmo da reinveno49 desse texto pela jurisdio constitucional, j
que, como texto escrito, a Constituio estar sempre, inexoravelmente, aberta a mltiplas
interpretaes plausveis.50 Um outro o de se possvel resguardar essa identidade, se a
prpria Constituio prev a possibilidade de reforma do seu texto. Emendas
Constitucionais viriam estabilizar uma certa identidade ou romper como ela?51 Afinal,
considerando as histrias constitucionais do Brasil, nesses quase 18 anos, o que ns (nos)

46

ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003, p.18.
47
No caso brasileiro, posso afirmar que seguimos a Frana no que se refere a uma descontinuidade
constitucional formal. Cabe lembrar que a Constituio de 1988 se segue Constituio do Imprio de 1824,
primeira Constituio republicana de 1891, Constituio de 1934 e de 1937, de 1946 e de 19671969. Por outro lado, a Constituio de 1988 resgata o esprito das Constituies de 91, de 34 e de 46, no
seu compromisso com a noo cara ao constitucionalismo de governo limitado, democraticamente eleito e
comprometido com os direitos fundamentais. No meu ponto de vista, esse modelo francs, ao contrrio do
norte-americano, pressupe a supremacia do Legislativo e a pretenso iluminista a uma capacidade sobrehumana de soluo antecipada dos problemas sociais encarnada numa legislao racional. Sobre isso, ver
CARVALHO NETTO, Menelick de. Racionalizao do ordenamento jurdico e democracia. Revista
Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte: Programa de Ps-graduao da Faculdade de Direito da
UFMG, n. 88, dezembro de 2003, p.81 e seguintes. Para uma reflexo sobre a questo da descontinuidade
constitucional e da dvida acerca da continuidade jurisprudencial da atuao do Supremo Tribunal Federal,
ver BARACHO JUNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. A nova hermenutica na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.) Crise e desafios da Constituio: Perspectivas
crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.509 e seguintes.
48
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003, p.18.
49
Sobre essa questo, ver SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio
constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. Para uma histria da atuao jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal, ver BARACHO JUNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. A interpretao dos direitos
fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In: SAMPAIO, Jos Adrcio
Leite. (coord.) Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.315-346,
e A nova hermenutica na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite
(coord.) Crise e desafios da Constituio: Perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais
brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.509-520. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Breve histrico do
Supremo Tribunal Federal e do controle de constitucionalidade no Brasil. In: SAMPAIO, Jos Adrcio
Leite (coord.) Crise e desafios da Constituio: Perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais
brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.211-256. Tambm CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio
constitucional democrtica. Belo Horizonte; Del Rey, 2004, p.267-317.
50
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 19.

constitumos? O que foi construdo, em termos do desenvolvimento e da realizao do


projeto constituinte de sociedade, que estaria subjacente Constituio de 1988, a
construo de uma sociedade fraterna, do compromisso com o pluralismo social e cultural,
com a democracia e com a justia social, com o Estado de Direito e com os direitos
fundamentais. Enfim, hoje ns devemos criticamente nos perguntar, qual o Brasil que ns
constitumos?
H uma certa sensao de fracasso em relao a tudo isso, como se o ano de
1988 tivesse sido um momento, mais uma vez, de crena e de f na possibilidade de
mudana, todavia, quinze anos depois, ao se buscar olhar para trs e reconstituir toda essa
caminhada, viria um sentimento de fracasso. Devo dizer que tenho severas dvidas com
relao maneira com que essa histria de fracassos possa ser analisada.52 Para certos
juristas brasileiros, por exemplo, a quem se deve grande admirao, inclusive em razo de
sua luta pela redemocratizao, a Constituio e no s a Constituio, mas quem sabe o
prprio projeto constitucional brasileiro, estaria morto; era, portanto, necessrio,
simplesmente celebrar uma missa fnebre53 pela Constituio de 1988, reconhecendo
nossa incapacidade de constituir uma sociedade de cidados solidrios, livres e iguais.
esse o aprendizado que ns devemos procurar resgatar da nossa histria? essa a sensao
que realmente deve nos ficar em relao a esses 15 anos? Nada de diferente nos restou, a
no ser esse sentimento recorrente de fracasso e essa sensao de frustrao, mais uma vez,
com o projeto de constituio de um Estado Constitucional e democrtico no Brasil? Pois
embora tais juristas tenham sido capazes, numa perspectiva normativa, de apreender de
modo claro o sentimento difuso da atual situao constitucional brasileira, conducente ao
perigo de um verdadeiro processo de anomia e de desintegrao social, preciso buscar
apreender algo mais, algo que apenas um enfoque reconstrutivo, com base na Teoria do
Discurso, proposta por Habermas, nos permitir ver, precisamente para que possamos fazer
jus complexidade da questo. No se trata apenas de uma suposta dualidade entre o ideal
constitucional e a realidade scio-poltica recalcitrante; h toda uma idealidade j

51

ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 20.
52
Fracasso constitucional o modo com que Luis Roberto Barroso, por exemplo, se refere experincia
constitucional brasileira, num texto tremendamente instigante, em BARROSO, Luis Roberto. O Direito
Constitucional e a efetividade de suas normas: Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.

10

presente na facticidade dos processos polticos e sociais, e que dever ser por ns
resgatada. O que, em outras palavras, significa dizer que a prpria questo acerca da
frustrao constitucional, de que nada de diferente nos restou, a no ser esse sentimento de
fracasso com o que poderia parecer uma no-realizao do projeto de constituio de um
Estado Constitucional e democrtico, est muito mal colocada. Qual projeto constituinte
no seria inconcluso? Qual projeto constituinte no estaria sujeito a tropeos? preciso
lembrar que em todo momento, o risco que ns corremos justamente o de que nossas
expectativas normativas, ainda mais se excessivas, sejam realmente frustradas.
Em Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do
Estado Democrtico de Direito,54 Menelick de Carvalho Netto nos chama justamente a
ateno para o modo com que tradicionalmente as teorias jurdicas vo lidar com o
problema da efetividade do Direito, com a questo do seu cumprimento e de sua aplicao
efetiva. Por um lado, tais teorias, que tm como exemplo a de Karl Loewenstein,55 afirmam
que o Direito representa um ideal de sociedade, que deve ser perseguido, mas que, todavia,
a prpria realidade da sociedade pode se apresentar como um obstculo, a todo o momento,
para que esse ideal seja realizado, como se, por um lado, essa realidade no fosse tambm
um constructo e, por outro, como se esse mesmo ideal de construo de uma nova
sociedade no tivesse surgido e, assim, no fizesse parte dessa prpria sociedade que o
projeta, assumindo, pois, em ltima anlise, uma postura que agrava o problema que
pretendem denunciar.56 Tudo isso, ao invs de procurar mostrar como que esses ideais de
democracia e de justia, esses anseios por uma vida mais solidria, por uma relao de
convivncia pacifica, etc., j fazem parte da nossa convivncia, ao se buscar resgatar
criticamente seus vestgios na nossa prpria histria. preciso explorar as tenses presentes
nas prticas jurdicas cotidianas e reconstruir, de forma adequada ao paradigma
procedimentalista do Estado Democrtico de Direito, os fragmentos de uma racionalidade
53

COMPARATO, Fbio Konder. Rquiem para uma Constituio in FIOCCA, Demian e GRAU, Eros
Roberto. Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra, 2001, p.77 e seguintes.
54
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do
Estado Democrtico de Direito. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte: programa de Ps-graduao
em Direito da Faculdade de Direito da UFMG, v.3, p.473.
55
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel,
1976.
56
Sobre a mesma questo, ver sobretudo CARVALHO NETTO, Menelick de. A reviso constitucional e a
cidadania: a legitimidade do poder constituinte que deu origem Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 e as potencialidades do poder revisional nela previsto. Revista do Ministrio Pblico Estadual
do Maranho, So Luiz, n. 9, jan./dez. de 2002, p.46-52.

11

normativa j presente e vigente nas prprias realidades sociais e polticas, pois exatamente
essa dimenso de idealidade destranscendentalizada que torna, inclusive, passvel de crtica
uma realidade excludente. Se de alguma maneira esses ideais j no estivessem presentes
na nossa historia, inclusive em razo de toda a catastrfica realidade histrica e social,
ns no reconheceramos o projeto de construo e realizao desses ideais: sem uma prcompreenso, sem uma vivncia, da excluso, por um lado, e sem a pr-compreenso de um
conseqente constitucionalismo simblico (Marcelo Neves) da decorrente, os textos de
normas constitucionais que excluem a discriminao e a excluso provavelmente no teriam
sido includos de forma to veemente na Constituio da Repblica de 1988, como no caso
dos textos dos arts. 1, 2, 5, 1 e 2. Cabe lembrar, inclusive, com Friedrich Mller,57 que a
positivao jurdico-moderna como textificao faca de dois gumes, porque a
Constituio pode ser compreendida como desvirtuada no sentido de um constitucionalismo
simblico, mas tambm pode ser levada a srio, ou, nas palavras desse jurista alemo, ao p
da letra. A Constituio brasileira de 1988 no s fala de excluso, seno que se pronuncia
contra ela, principalmente nos Ttulos que tratam dos princpios e dos direitos fundamentais,
podendo revelar, portanto, diferentemente de um contraste entre ideal e real, incluso e
excluso, uma tenso entre texto e contexto. Numa leitura discursiva, reconstrutiva, deve-se,
inclusive, virar o texto constitucional contra a excluso que, ao contrrio de se ancorar numa
lei natural, como se no fosse, como disse, tambm uma construo histrica e social, na
verdade permanece vinculada pr-compreenso social e poltica, no problematizada, de
intrpretes, especializados ou no, que vivenciam essa Constituio. Por que, ento, no
resgatar nossas experincias solidaristas? Por que no resgatar, ento, as nossas melhores
tradies? As nossas tradies de civismo e de defesa da liberdade, as nossas tradies de
resistncia? E mostrar de que maneira essas tradies esto enraizadas no nosso imaginrio
e de que modo elas contribuem, inclusive, para nos sentirmos frustrados, assustados,
violentados, diante de uma realidade to nua e to crua? Como bem afirma Bernardo Sorj:
Muitos estudos de cincias sociais, no lugar de descobrirem
as formas e sentidos de construo social da cidadania a partir dos
prprios agentes sociais, refletem as frustraes da intelectualidade e das
classes mdias locais com suas prprias sociedades. Tal atitude, embora
compreensvel, alimenta uma tendncia secular desmoralizao das
57

MLLER, Friedrich. Quem o povo? Trad. Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 89.

12

instituies democrticas existentes, e as cincias sociais perdem a


oportunidade de mostrar que a Amrica Latina um canteiro de
experincias sociais que, com os cuidados devidos, indica problemas
igualmente relevantes para os pases capitalistas avanados.58
E, com isso, tambm no podemos concordar com Nelson Jobim59 quando
afirma que apesar de todas as supostas negociatas que teriam sido realizadas durante o
processo constituinte de 1987-88, isso no colocaria a legitimidade atual da Constituio
em questo, porque ns (leia-se, o Supremo Tribunal Federal) fizemos alguma coisa que se
chamaria de Constituio funcionar nestes ltimos 15 anos. Isso porque o Supremo
Tribunal Federal no pode, sob a desculpa de querer guardar a Constituio, privatizar,
apropriar-se da Constituio. No se pode afastar a cidadania, nem do seu momento de
criao, nem do seu processo de interpretao.
Somos todos intrpretes da Constituio. Uma postura contrria a uma
sociedade aberta de intrpretes da Constituio no contribui para o resgate das tradies
democrticas, que concorreram para elaborao da Constituio e para reafirmao, mais
uma vez, de um projeto constitucional que, na verdade, no surgiu em 1988 e no se
esgotou em 1988, no que reside a importncia e o sentido performativo do processo
constituinte de 1987-88:
O ato da fundao da constituio sentido como um corte
na histria nacional, e isso no resultado de um mero acaso, pois,
atravs dele, se fundamentou um novo tipo de prtica com significado

58

SORJ, Bernardo. A democracia inesperada.Cidadania, direitos humanos e desigualdade social. Rio de


Janeiro: Jorge Zahar, 2004, p. 20.
59
Cabe, aqui, fazer uma citao de ARENDT, Hannah. Responsabilidade pessoal sob a ditadura in
Responsabilidade e Julgamento. Trad. So Paulo: Companhia das Letras, p.81: H vrias razes pelas quais
a discusso do direito ou da capacidade de julgar incide na mais importante questo moral. Duas coisas esto
implicadas nesse ponto: primeiro, como posso distinguir o certo do errado, se a maioria ou a totalidade do
meu ambiente prejulgou a questo? Quem sou eu para julgar? E, segundo, em que medida, se que h
medida, podemos julgar acontecimentos ou ocorrncias passados em que no estvamos presentes? Quanto
ltima, parece gritantemente bvio que nenhuma historiografia e nenhum procedimento no tribunal seriam
possveis se negssemos a ns mesmos essa capacidade. seria possvel dar um passo alm e sustentar que h
muito poucos exemplos em que, ao usar a nossa capacidade de julgar, no julgamos em retrospectiva, e isso
vale tanto para o historiador quanto para o juiz no tribunal, que podem ter boas razes para desconfiar dos
relatos das testemunhas oculares ou do julgamento daqueles que estavam presentes. Alm do mais, como
essa questo de julgar sem estar presente geralmente ligada com a acusao de arrogncia, quem jamais
afirmou que, ao julgar uma ofensa, pressupondo que eu prprio seria incapaz de comet-la? Mesmo o juiz

13

para a histria mundial. E o sentido performativo desta prtica destinada


a produzir uma comunidade poltica de cidados livres e iguais, que se
determinam a si mesmos, foi apenas enunciado no teor da constituio.
Ele continua dependente de uma explicao reiterada, no decorrer das
posteriores aplicaes, interpretaes e complementaes das normas
constitucionais. Graas a esse sentido performativo, que permanece
disponvel intuio de cada cidado de uma comunidade poltica
democrtica, ele pode assumir duas atitudes: referir-se criticamente aos
textos e decises da gerao dos fundadores e dos sucessores; ou, ao
contrrio, assumir a perspectiva dos fundadores e dirigi-la criticamente
contra atualidade, a fim de examinar se as instituies existentes, as
prticas e procedimentos da formao democrtica da vontade
preenchem as condies para um processo que produz legitimidade...
Sob essa premissa, qualquer ato fundador abre a possibilidade de um
processo ulterior de tentativas que a si mesmo se corrige e que permite
explorar cada vez melhor as fontes do sistema dos direitos.60

A Constituio de 1988 um marco importantssimo, se no for o mais


importante na nossa histria recente, de um projeto que transcende ao prprio momento de
promulgao da Constituio e que lhe d sentido normativo, de um projeto que muito
anterior, que vem se desenvolvendo, ainda que sujeito a tropeos, a atropelos, h muito
tempo. Numa leitura reconstrutiva, a Constituio reafirma, mais uma vez, porque os
reinterpreta, os grandes ideais de autonomia e de emancipao presentes nas grandes
revolues do final do sculo XVIII.61 Porque ns tambm somos herdeiros de um

que condena um homem por assassinato ainda pode dizer: e assim, se no fosse pela graa de Deus, procedo
eu!
60
HABERMAS, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito uma amarrao paradoxal de princpios
contraditrios?, p.167. Sobre o significado performativo do processo constituinte, HABERMAS, Jrgen. On
law and desagreement. Some comments on interpretative pluralism. Ratio Juris, v.16, n. 2, p.193. Vale
traar, insistimos, um paralelo da posio aqui adotada por Habermas com o pensamento de Arendt sobre a
Revoluo Americana em Da revoluo. Trad. Fernando Ddimo Vieira. So Paulo: tica, 1999,
especialmente, no tpico 2, do captulo 5, p.156 et seq.
61
Nesse sentido, sigo HABERMAS, Jrgen. On law and desagreement. Some comments on interpretative
pluralism. Ratio Juris, v.16, n. 2, p.193.

14

processo constitucional que se desenvolve h pelo menos duzentos anos,62 que deve ser
relido permanentemente no sentido de que s se garantem condies para o exerccio da
liberdade, em liberdade:
Esses duzentos e poucos anos de experincia constitucional
da humanidade, trazendo inclusive a universalizao do fenmeno do
constitucionalismo, revelam-se hoje para ns um processo de aprendizado
a ser reflexivamente assumido.63
Assim, com os olhos postos no futuro, que se projeta com o ato de fundao
que representa a Constituio, possvel reconstruir, tambm, um outro passado. Um novo
passado, comprometido com esse projeto de futuro. Pois o nosso passado, resgatado nessa
perspectiva, no s um passado de frustraes. Pois a reconstruo da histria, e
poderamos dizer que no s da histria poltica e dos seus crimes, assim como de seu
emprego pblico, como afirma Habermas, baseando-se em uma reflexo de Klaus Gnther,
manifesto que depende no apenas dos fatos, mas tambm
da nossa viso dos fatos, como decidimos nas questes de imputabilidade.
A observao histrica retrospectiva tambm depende de uma prcompreenso com a qual abordamos o ocorrido, qual participao
atribumos s pessoas e qual s circunstncias, onde traamos as fronteiras
entre liberdade e obrigao, culpa e inocncia. A disponibilidade
hermenutica de reconhecer a verdadeira dimenso da responsabilidade e
do conhecimento de causa varia com a nossa compreenso da liberdade
como ns avaliamos como pessoas responsveis e quanto exigimos de ns
mesmos como atores polticos. essa pr-compreenso mesma que se
encontra em discusso com as questes da autocompreenso ticopolticas. Como vemos divididas culpa e inocncia na viso histrica
62

Sobre o significado das revolues do final do sculo XVIII quanto forma de legitimidade poltica
moderna, ver HABERMAS, Jrgen. La soberania popular como procedimiento. In: Facticidad y validez.
Trad. Manuel Jimnez Redondo. Madri: Trotta, 1998, p.589 e seguintes. Tambm, HABERMAS, Jrgen.
Aprender com as catstrofes? Um olhar diagnstico retrospectivo sobre o breve sculo XX. In: A constelao
ps-nacional: Ensaios polticos. Trad. Mrcio Sigmann-Silva. So Paulo: Littera Mundi, 2001, p.61-62. E
HABERMAS, Jrgen. On law and desagreement. Some comments on interpretative pluralism. Ratio
Juris, v.16, n. 2, p.193. Para uma comparao entre as duas revolues, numa perspectiva distinta, ARENDT,
Hannah. Da revoluo. Trad. Fernando Ddimo Vieira. So Paulo: tica, 1990.
63
CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional e os desafios postos aos direitos
fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.155.

15

retrospectiva, tambm reflete as normas com base nas quais estamos


dispostos a nos respeitar reciprocamente como cidados desta
Repblica.64

Afinal, qual o fundamento de legitimidade do projeto constituinte do Estado


Democrtico de Direito, seno a prpria construo, e projeo a um futuro aberto, dessa
legitimidade?65 E de uma legitimidade atravs da legalidade, do reconhecimento segundo o
qual se deve, inclusive, rever a concepo francesa e tradicional de poder constituinte
como ato de fora e compreender que, hoje, aps mais de dois sculos de
Constitucionalismo, o poder constituinte requer mais do que a simples e bruta tomada do
poder ou manipulaes palacianas para obter apoio do povo.66 Nesse sentido, para
Menelick de Carvalho Netto, o poder constituinte, embora ilimitado em relao ordem
com a qual rompe,
...encontra-se vinculado a criar instituies capazes de
garantir esses princpios [liberdade e igualdade] jurdica e politicamente,
pois, ao institucionalizar o poder pblico, o faz de tal modo que a prpria
constituio dos rgos e a forma de atuao dos mesmos os densifique. O
Estado moderno retira de seu prprio operar, de seu funcionamento regido
por esses mesmos princpios, o substrato de legitimidade necessrio sua
reproduo cotidiana.67

E assim que Habermas, ao reconstruir a pergunta pressuposta a um processo


constituinte legtimo - acerca de quais direitos devemos atribuir-nos, reciprocamente, caso

64

HABERMAS, Jrgen. Sobre o emprego pblico da histria. In: A constelao ps-nacional: Ensaios
polticos. Trad. Mrcio Sigmann-Silva. So Paulo: Littera Mundi, p.48-49.
65
Mais uma vez, ver HABERMAS, Jrgen. On law and desagreement. Some comments on interpretative
pluralism. Ratio Juris, v.16, n. 2, p.193.
66
CARVALHO NETTO, Menelick de. A reviso constitucional e a cidadania: a legitimidade do poder
constituinte que deu origem Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e as potencialidades do
poder revisional nela previsto. Revista do Ministrio Pblico Estadual do Maranho, So Luiz, n. 9,
jan./dez. de 2002, p.45.
67
CARVALHO NETTO, Menelick de. A reviso constitucional e a cidadania: a legitimidade do poder
constituinte que deu origem Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e as potencialidades do
poder revisional nela previsto. Revista do Ministrio Pblico Estadual do Maranho, So Luiz, n. 9,
jan./dez. de 2002, p.41-42.

16

queiramos regular legitimamente nossa convivncia por meio do Direito - ,68 afirma que a
forma jurdica moderna no se encontra disposio da auto-legislao democrtica, posto
que a constituiu. Na modernidade, o poder constituinte legtimo s se expressa atravs do
medium do Direito moderno. Enfim, trata-se de um projetar-se que, por ser moderno,
sempre carente de legitimidade, de uma legitimidade que sempre vivida como falta,
como ausncia, na impossibilidade de um fundamento ltimo, absoluto, na tradio, e que
se lana, pois, a um futuro aberto. Esse pro-jecto remete a prpria questo da legitimidade
idia de construo da legitimidade, por meio da realizao no tempo da coeso interna
entre as noes de autogoverno e de iguais direitos individuais de liberdade,
concretizadores de uma noo complexa de autonomia. Assim, as exigncias normativas
que se colocam a esse processo constituinte, ao invs de barreiras a ele, so, na verdade,
uma forma de explicitao da prpria noo complexa de autonomia que lhe
subjacente.69
Agora, como possvel construir permanente e reflexivamente essa
legitimidade insistindo num dos grandes equvocos, que advm da incapacidade de
compreender que o Direito no capaz por si s de transformar a realidade ou de
transformar o mundo? Que no mximo, no mximo, a Constituio pode promover
mudanas na medida em que essa Constituio constitua algo. Que ela seja o centro de
mobilizao ou de integrao poltica de uma sociedade, no sentido do desenvolvimento de
um patriotismo constitucional..70 insistir num equvoco acreditar que a Constituio por
ela mesma capaz de transformar a realidade, ou que mais uma emenda constitucional vai

68

HABERMAS, O Estado Democrtico de Direito uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios?,


p.162. Tambm, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6.
edio. Coimbra: Almedina, 2002, p.63 e seguintes.
69
HABERMAS, O Estado Democrtico de Direito uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios?,
p.171.
70
Uso, aqui, a expresso Patriotismo Constitucional no sentido de Jrgen Habermas, que diz respeito
construo de uma cultura tico-poltica pluralista com base na Constituio, HABERMAS, Jrgen.
Cidadania e identidade nacional, publicado em anexo ao seu Direito e democracia: Entre facticidade e
validade. Vol. 2. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Tambm O
Estado nacional europeu: sobre o passado e o futuro da soberania e da nacionalidade e em A luta por
reconhecimento no Estado Democrtico de Direito, captulos da sua obra A incluso do outro: Estudos de
teoria poltica. Trad. George Sperbe e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002. E HABERMAS, Jrgen.
On law and desagreement. Some comments on interpretative pluralism. Ratio Juris, v.16, n. 2, p.193.
Sobre o tema, ver tambm CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Patriotismo Constitucional In:
BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo e Rio de Janeiro: Unisinos e
Renovar, 2006, p.623-625; e SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teorias constitucionais em perspectiva: em
busca de uma constituio pluridimensional In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.). Crise e desafios da

17

resolver o problema da falta de efetividade da Constituio. Num equvoco que, ao


contrrio de reforar a crena no Direito, contribui para mais frustrao e para o
agravamento do sentimento de fracasso constitucional.
Tal equvoco se faz presente, mais uma vez, quando ao invs de promovermos a
transformao da compreenso da Constituio e das prticas polticas e sociais, no sentido
do projeto de construo permanente e aberta do Estado Democrtico de Direito entre ns,
maiorias polticas, no governo ou fora dele, que so sempre conjunturais, insistem mais
uma vez numa nova Emenda Constitucional, na expectativa de que assim seriam resolvidos
todos os problemas e crises sociais, econmicos, polticos e, at mesmo, os de efetividade
do Direito. Mais grave ainda quando se acredita que poderiam ser resolvidos problemas
de governabilidade (sic) ou mesmo crises polticas e morais (sic), atribuindo-se culpa ao
Texto Constitucional, como se fosse culpa da Constituio democrtica o seu prprio
descumprimento, como tambm todo e qualquer problema social, econmico, poltico ou
moral. Atualmente, tramitam no Congresso Nacional pelo menos trs Propostas de Emenda
Constituio, quer no sentido da convocao de uma nova assemblia constituinte, quer
no sentido de se converter o Congresso Nacional em assemblia revisora, alterando-se o
prprio art. 60, da Constituio da Repblica, que regula o processo legislativo de reforma
constitucional, sob a pretensa justificao, inclusive, apresentada por parte da doutrina, do
que seria uma compreenso evolutiva (sic) do poder constituinte.
Cabe, antes de tudo, considerar que as normas constitucionais que regulam o
processo legislativo de reforma constitucional possuem, como toda norma jurdica, uma
dupla dimenso de validade: elas se endeream aos seus destinatrios tanto como limites
coercitivos para aqueles que atuam de forma estratgica ou, ao menos, visando tosomente satisfao dos seus prprios interesses, quanto como uma garantia do exerccio
de liberdades comunicativas queles que agem por respeito s normas democraticamente
estabelecidas.71 Nesse sentido, preciso deixar claro que as Propostas de Emenda
Constituio que visam reduo do quorum de trs quintos para maioria absoluta,
diminuio dos turnos de votao, bem como reunio unicameral das Casas Legislativas,
enfim, a uma simplificao do processo legislativo de reforma, so inconstitucionais,
Constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p.50-54.
71
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Trad. Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Trotta, 1998, p.90 e
seguintes.

18

estando sujeitas declarao de inconstitucionalidade pelo Poder Judicirio. Elas violam a


rigidez constitucional, porque colocam em risco direitos e garantias das minorias polticas,
bem como porque infringem as prprias condies constitucionais e processuais para
deliberao por maioria, subvertendo o prprio processo legislativo democrtico, sob a
desculpa de democracia. Ora, decises ainda que majoritrias, violadoras de direitos
constitucionais das minorias polticas e que, assim, subvertem as prprias bases
constitucionais para deliberao poltica, so, na verdade, autoritrias; no configuram,
portanto, a manifestao de um poder poltico democrtico, mas sim a expresso de pura
violncia.72 Tais propostas, sob o argumento falacioso de que a convocao de uma
assemblia revisora, ou mesmo de uma nova constituinte, cujos trabalhos seriam
submetidos a um referendo popular, seria a expresso da soberania popular (sic) mesmo
que contrria Constituio,73 so verdadeiras tentativas de golpe de Estado, devendo ser,
portanto, denunciadas publicamente e a elas resistidas, posto que configuram uma grave
ameaa contra o Estado Democrtico de Direito.74
Esses so graves equvocos que precisam ser combatidos. Precisamos romper
com concepes, ingnuas ou cnicas, segundo as quais bastaria mudar o texto das leis ou
mesmo o da Constituio para serem solucionados de uma vez por todas todos os
problemas de descumprimento do Direito. Pois mais uma nova emenda no vai resolver os
nossos problemas de sade, de educao, de habitao, etc. Inseriu-se, por exemplo, no
caput do artigo 6, da Constituio, dentre os direitos sociais, o direito moradia.
realmente ingenuidade acreditar que pelo simples fato de o direito moradia ter sido
inserido expressamente na Constituio, todas as pessoas no Pas j tero moradia, ou que
a Constituio, por ela mesma, vai sair construindo casa por a. necessria uma poltica
habitacional condizente. Ou que considerar racismo crime, que as pessoas vo deixar de
ser racistas. necessrio fomentar uma cultura pluralista. Ou em razo da Constituio ter
72

Sobre a distino entre poder e violncia ver ARENDT, Hannah. Da violncia in Crises da Repblica.
Trad. Jos Volkmann. So Paulo: Perspectiva, 1999, p.123 e 124. HABERMAS, Jrgen. El concepto de
poder de Hannah Arendt in Perfiles filosfico-polticos. Trad.Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Taurus,
1975, p. 205 e seguintes. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Trad. Manuel Jimnez Redondo.
Madrid: Trotta, 1998, p.214 a 218. MAGALHES, Theresa Calvet de. Ao e poder em H. Arendt e J.
Habermas. Revista Ensaio, n. 15 e 16, p.185 a 200, 1985.
73
Esse o modo com que escandalosamente o Dep. Michel Temer pretende justificar a constitucionalidade de
uma PEC queconvoca uma assemblia revisora, em Parecer Proposta de Emenda Constitucional n. 157,
de 2003, em tramitao perante a Comisso de Constituio e Justia, da Cmara Federal.
74
Nesse sentido, ver o Manifesto Republicano em Defesa da Constituio: Reviso Golpe!, disponibilizado
em www.ihj.org.br.

19

consagrado instrumentos de realizao da reforma agrria, mais que necessria, j se teria


realizado ou que tal coisa se realizar num passe de mgica. necessria uma atuao
governamental para isso. Como afirma Carvalho Netto:
A Constituio canaliza e viabiliza a democracia, mas se se
espera que ela, unicamente por suas normas, possa substituir, apenas a
ttulo de exemplo, o tratamento poltico dos problemas polticos e o
cuidado

econmico

das

questes

econmicas

por

imperativos

constitucionais cogentes que dispensem o jogo democrtico e a conduo


concreta de polticas econmicas e sociais, terminar-se- por pagar o
preo do incremento da desestima constitucional a corroer toda a
potencial fora normativa e a gerar a ineficcia de suas normas,
produzindo, na prtica, efeitos opostos aos almejados.75

preciso, pois, uma prtica poltica correspondente, de compromisso com


esses princpios, com essas diretrizes, esses direitos constitucionais, a fim de se romper
reflexivamente com toda uma tradio anticonstitucional e antidemocrtica de excluso
social e poltica. A Constituio, assim, nem dispensa, nem substitui a poltica.
E se por um lado a promulgao da Constituio representa, pois, um momento
de amadurecimento, de construo e de aprendizado social, por parte da nossa sociedade,
preciso considerar tambm que essa mesma sociedade vem aprendendo a duras penas que
no adianta recorrermos a um possvel sucessor do Imperador, a um possvel sucessor do
Poder Moderador, para resolvermos todos os nossos problemas. A ltima moda do
momento transferirmos o nosso destino e o nosso exerccio da cidadania para o Supremo
Tribunal Federal, sob a desculpa da incapacidade dos cidados brasileiros de exercerem a
sua cidadania. Ns j fizemos isso em relao ao Imperador, em relao Presidncia da
Repblica, em relao aos militares. Ser que, mesmo aps quarenta anos do Golpe de
1964 e das terrveis experincias vividas na Ditadura que lhe seguiu, sempre precisaremos
de ridculos tiranos, como se pergunta Caetano Veloso em Podres Poderes?76 Vamos,

75

CARVALHO NETTO, Menelick de. A Constituio da Europa In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite
(coord.). Crise e desafios da Constituio: Perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais
brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.282.
76
VELOSO, Caetano. Letra s. Seleo e organizao de Eucana Ferraz. So Paulo: Companhia das
Letras, 2003, p.180-181.

20

agora, transferir para o Supremo Tribunal Federal e para o Judicirio tal responsabilidade?
Enquanto ns formos incapazes de exercer a nossa cidadania, teremos um regente, um
tutor que agora ser o Supremo Tribunal Federal, que vai exercer a cidadania por ns.
Ele que vai dizer como que o legislador deve legislar, quais so as escolhas polticas
que so possveis, quais as que no so, e a ns ficamos por aqui, acreditando que em
algum momento ns vamos nos alimentar, nos educar, para quem sabe, algum dia, a gente
possa exercer a plena cidadania.77
Todavia, se compreendermos a Constituio como a configurao de um
sistema de direitos fundamentais, que assegura a inter-relao e a co-originalidade das
autonomias pblica e privada e que, assim, apresenta as condies para institucionalizao
jurdica das formas comunicativas necessrias para uma legislao autnoma, a Jurisdio
Constitucional deve, diferentemente, referir-se to-somente s condies procedimentais
para a realizao do processo democrtico e das formas deliberativas da formao poltica
da opinio e da vontade.78 Mas, para isso, temos de livrar nossa compreenso do processo
poltico de conotaes excessivas, impostas por uma concepo republicana comunitarista,
que colocariam a Jurisdio Constitucional sob permanente presso. Concordando com
Habermas, a Jurisdio Constitucional no pode assumir o papel de um regente que toma
o lugar de um sucessor menor de idade ao trono.79
Assim, cabe concluir que no podemos mais ser ingnuos em relao nossa
histria. Temos que assumir essa histria, que nossa, e que no pode ser privatizada por
ningum que pretenda adotar um ponto de observao privilegiado em relao a ela. Qual
histria ns queremos assumir? Qual o passado que ns pretendemos escolher e resgatar,

77

Para uma crtica radical a esse tipo de transferncia ao Poder Judicirio, assim como jurisprudncia dos
valores subjacente a essa proposta de salvao de uma cidadania imatura e rf, ver MAUS, Ingeborg.
Judicirio como superego da sociedade: O papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Trad.
Martonio Lima e Paulo Albuquerque. Novos Estudos Cebrap, novembro de 2000, p.183 e seguintes. Tambm
os excelentes trabalhos de BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Controle judicial de
constitucionalidade das leis e atos normativos: Contribuio para a construo de uma democracia cidad
no Brasil. Belo Horizonte, Programa de Ps-graduao em Direito da Faculdade de Direito da UFMG, 2004
(Dissertao de Mestrado em Direito Constitucional) e COURA, Alexandre de Castro. Para uma anlise
crtica da jurisprudncia de valores: Contribuies para garantia dos direitos fundamentais e da
legitimidade das decises judiciais no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte,
Programa de Ps-graduao em Direito da Faculdade de Direito da UFMG, 2004 (Dissertao de Mestrado
em Direito Constitucional).
78
Nesse sentido, ver tambm SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Jurisdio constitucional democrtica. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004.
79
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: Entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebenachler.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. 1, p.347.

21

por um lado, e descartar, por outro, na construo do futuro? Isso no pode ser reduzido a
um exerccio privatizado de memria. Alis, essa uma questo pblica, acerca da
(re)construo da identidade constitucional. A Constituio no do Supremo Tribunal
Federal, no do Presidente da Repblica, no do Congresso Nacional. Nenhum deles
podem compreender o exerccio de suas funes como substituio do papel dos cidados
em uma democracia, sob pena de se dar continuidades a tradies autoritrias com as quais
a Constituio vem romper. A Constituio nossa, como um projeto aberto e permanente
de construo de uma sociedade de cidados livres e iguais; se no, no Constituio.
Afirmar que tal projeto constitucional aberto no significa dizer que ele no tenha
substncia ou contedo, esse contedo preenchido pelo exerccio, no tempo, da
autonomia, pblica e privada, nica fonte moderna de legitimidade. Devemos assumir a
responsabilidade, o destino que nosso, e pararmos de transferir essa responsabilidade
para um pretenso sucessor do Imperador, isso um erro que com o qual precisamos
romper. Nesse sentido, tambm, a crena excessiva de que resolveremos todos os
problemas sociais editando novas leis. Ns no podemos atribuir ao Direito esse papel
dirigista de transformao, que de outras esferas da sociedade, porque seno ns vamos
perpetuar exatamente o sentimento de frustrao, por continuarmos a nutrir expectativas
excessivas em relao ao Direito.
O projeto constituinte do Estado Democrtico de Direito instaura, retrospectiva
e prospectivamente, um processo de aprendizado permanente, sujeito a tropeos, que
transcende at mesmo os grandes momentos e as grandes datas que, alis, s so grandes
momentos e datas a serem comemoradas se representarem alguma coisa para ns, em
termos de construo do nosso futuro, sobre o pano de fundo de uma histria mundial do
constitucionalismo democrtico. Eis, portanto, como tratar reconstrutivamente da
legitimidade do Estado Democrtico de Direito, a partir de uma reflexo sobre o projeto
constituinte moderno, aberto e plural, de uma sociedade de cidados solidrios, livres e
iguais, que se realiza ao longo do tempo histrico, embora sujeito a tropeos, mas que
tambm podemos reflexivamente com eles aprender.

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