La pornografa infantil en el marco de los delitos

informticos y del llamado derecho penal de las

sociedades de riesgo". Cuestiones problemticas.
Por lvaro E. Crespo

Sumario: Prlogo. 1. La expansin de un derecho penal simblico en las modernas sociedades de

riesgo. 2. La criminalidad informtica en el contexto del derecho penal de riesgo. 2.1. Concepto de
delitos informticos. Bien jurdico protegido. 2.2. La reforma del cdigo penal por ley 26.388 y los
principios de legalidad y de subsidiariedad. 3. Pornografa infantil e internet. 3.1. Necesidad de
regulacin. 3.2. Concepto de pornografa y de pornografa infantil. Bien jurdico protegido. 3.3.
El problema de las representaciones artsticas. 3.4. El art. 128 reformado por la ley 26.388 y el
principio de legalidad. 3.5. Dos cuestiones: las actividades sexuales simuladas y la simple tenencia
de material pornogrfico. 3.6. Responsabilidad de los distribuidores de internet: posicin de
garante?. 3.7. Usuarios que poseen imgenes guardadas sin conocimiento. 4. Conclusiones.
Bibliografa

Prlogo

El presente trabajo tiene por objeto el tratamiento de la regulacin penal de un problema propio
de las sociedades modernas tecnificadas y que demanda la ms decidida reaccin y cooperacin
de los distintos estados: la llamada ciberpornografa infantil; en otras palabras, la pornografa
infantil difundida a nivel mundial a travs de internet.
Se comenzar, a manera de introduccin, con una muy sucinta exposicin de las dificultades que
enfrenta un derecho penal garantista en las llamadas sociedades de riesgo, que se traducen en la
expansin de la criminalidad y en el debilitamiento de las garantas clsicas del derecho penal
liberal. Adems, se resumirn algunos conceptos bsicos acerca de los delitos informticos y se
tratarn sucintamente los efectos de la reforma de la ley 26.388 con relacin a los principios de
legalidad y de subsidiariedad o ultima ratio.
A continuacin se desarrollar el tema central: la pornografa infantil a travs de internet como
fenmeno de las sociedades de riesgo. Se analizar la necesidad de su regulacin legal, el
concepto de pornografa infantil y la delimitacin del bien jurdico protegido. Se resear la
cuestin de la afectacin de los principios de legalidad y subsidiariedad antes de la reforma por
aplicacin analgica de la ley a casos no previstos expresamente. Se explicar la definicin
adoptada por el nuevo art. 128 (de dnde es tomada, qu conductas comprende y cmo resuelve
el problema de la interpretacin analgica). Se tratarn ciertas cuestiones problemticas como las
representaciones pretendidamente artsticas, las actividades sexuales simuladas, la simple
tenencia de material pornogrfico, la responsabilidad de los distribuidores de internet (posicin de
garante), y los usuarios que poseen imgenes guardadas sin conocimiento.
Como conclusin se responder en base a lo expuesto la cuestin de si la reforma sobre la
materia puede encuadrarse en el fenmeno del expansionismo penal y del derecho penal simblico

o si, por el contrario, se preservan los principios de legalidad, de subsidiariedad y de mnima

suficiencia.
Como advertir el lector, el eje sobre el que gira el desarrollo del trabajo, su fundamento ltimo,
es la reivindicacin de un derecho penal garantista y de mnima intervencin (racionalismo
jurdico, en trminos de Ferrajoli), en el marco de los delitos informticos y de la pornografa
infantil a travs de internet[1].

1. La expansin de un derecho penal simblico en las modernas sociedades de riesgo[2]

Acaso a primera vista pueda parecer demasiado terico el tema tratado en este primer ttulo, pero
a poco que se reflexione sobre estas cuestiones (sociedad del riesgo, expansin del derecho penal,
etctera) se comprobar que no se trata de asuntos abstractos y alejados de la realidad. Antes
bien, tales teoras tienen su origen en importantes cambios producidos en las sociedades
contemporneas e importantes consecuencias en ellas, a modo de efecto y causa de tales
transformaciones. De esta manera, no nos encontramos ante meras construcciones dogmticas sin
base concreta: no slo repercuten de modo gravitante en el plano poltico y en la prctica
legislativa y judicial[3], sino que, adems, ponen en juego nada menos que la esencia de un
derecho penal de garantas[4].
El llamado derecho penal de la sociedad de riesgo es una teora que surge de los vertiginosos
avances tecnolgicos y las grandes transformaciones sociales de las ltimas dcadas, que originan
problemas que exigen nuevas y adecuadas respuestas del derecho penal. Ensea Roxin que dicha
teora se origina en la obra del socilogo Beck titulada la Sociedad del riesgo (1986), y que en
ella se indaga hasta qu punto el derecho penal est en condiciones de hacer frente, con su
tradicional instrumental liberal y ajustado al Estado de Derecho al que tambin pertenece el
concepto de bien jurdico, a los modernos riesgos de la vida[5].
Coinciden los autores en que el derecho penal de riesgo se dirige al desarrollo de un derecho penal
preventivo, basado en la proteccin de bienes jurdicos universales a travs de delitos de peligro
abstracto y en la flexibilizacin de las reglas de imputacin[6]. Se caracteriza, adems, por ser
una legislacin simblica, porque se promulga conociendo de antemano su ineficacia: slo se
persigue crear una sensacin de seguridad, en una respuesta sin eficacia real para la solucin del
conflicto[7]; en otras palabras, la funcin del derecho penal se transforma en meramente
retrica[8]. Por otro lado, se resiente tambin el principio de legalidad: la descripcin de los tipos
de la parte especial se va difuminando, abarcando una gran cantidad de actuaciones no
necesariamente lesivas de bien jurdico alguno que justifique la intervencin punitiva[9].
En definitiva, el llamado moderno derecho penal (fenmeno de carcter global, como bien
destaca Cesano[10]) implica una expansin desmesurada de la legislacin penal y un alejamiento
de principios rectores del derecho penal liberal, que se erigen en garantas contra el poder punitivo
del Estado: el principio de legalidad (ley previa, escrita y estricta, esto es, con precisin respecto
de la limitacin de la tipicidad); el de intervencin mnima o mnima suficiencia (el derecho penal
slo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms
importantes[11]); el de subsidiariedad o ultima ratio (se debe recurrir al derecho penal como

forma de control social slo en los casos en que otros controles menos gravosos sean
insuficientes, esto es, cuando fracasan las dems barreras protectoras del bien jurdico que
deparan otras ramas del derecho); y el de fragmentariedad (la actuacin del derecho penal se
debe limitar a los ataques ms peligrosos contra los bienes jurdicos ms relevantes)[12].
Los representantes de la Escuela de Frankfurt propugnan el regreso al viejo y buen derecho
penal liberal, con sus principios poltico-criminales de garanta. En concreto, Hassemer postula
que el derecho penal liberal debe reducir su objeto al derecho penal nuclear, pero que las
infracciones contra los nuevos bienes jurdicos pueden ser reguladas mediante un derecho de
intervencin, con un nivel de garantas y formalidades procesales inferior al del derecho penal,
pero tambin con menos intensidad en las sanciones que pudieran imponerse a los individuos[13].
Silva Snchez, considerando imposible la vuelta al buen y viejo derecho penal liberal propuesta
por Hassemer, y diferencindose de la propuesta del Derecho de la intervencin y de la
administrativizacin del derecho penal, sostiene que no habra ninguna dificultad para admitir un
modelo de menor intensidad garantstica dentro del derecho penal, siempre y cuando las
sanciones previstas para los ilcitos correspondientes no fueran de prisin[14]. En este sentido,
afirma con buen criterio que el problema no es tanto la expansin del derecho penal en general,
sino especficamente la expansin del Derecho penal de la pena privativa de libertad, y que esta
ltima es la que debe realmente ser contenida[15]. En este marco se ubica su teora sobre las
dos velocidades del derecho penal y su rechazo a la tercera velocidad constituida por el derecho
penal del enemigo, cuestiones de sumo inters pero que exceden los alcances del presente
trabajo.
En conclusin, frente a la expansin excesiva del derecho penal creemos necesario reivindicar
con Ferrajoli la necesidad de una tendencia a un derecho penal mnimo, es decir, condicionado y
limitado al mximo, el que corresponde no slo al mximo grado de tutela de las libertades de los
ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino tambin a un ideal de racionalidad y de certeza
[16].

2. La criminalidad informtica en el contexto del derecho penal de riesgo

2.1. Concepto de delitos informticos. Bien jurdico protegido

Ya precisado en qu consiste el llamado derecho penal de la sociedad de riesgo, pasemos pues a

analizar el fenmeno de la criminalidad informtica como parte integrante de esa concepcin.
Sostiene Riquert que conviene hablar de delincuencia informtica y no directamente de delitos
informticos, pues no hay coincidencia sobre su autonoma: mientras la mayora de la doctrina ve
en la informtica un medio que ha renovado las posibilidades y modalidades de ataque respecto de
los bienes jurdicos tradicionales, un sector minoritario no slo afirma la autonoma como
clasificacin de los delitos informticos sino que le reconocen un bien jurdico protegido propio: la
informacin en trminos macrosociales[17].

En este sentido, Reyna Alfaro distingue entre delitos computacionales y delitos informticos
propiamente dichos. El delito computacional es aquella conducta en la que los medios informticos
constituyen una nueva forma de atacar bienes jurdicos ya protegidos por el derecho penal, por
ejemplo, el delito de hurto cometido mediante "sistemas de transferencia electrnica de fondos".
El delito informtico propiamente dicho, en cambio, es aquel que afecta un nuevo inters social,
un nuevo bien jurdico-penal de naturaleza informtica, al que identifica como "la informacin
(almacenada, tratada y transmitida mediante los sistemas de tratamiento automatizado de
datos)". Concluye que el fenmeno de la pornografa en internet puede, conforme a lo sealado,
ser englobado dentro de los denominados "delitos computacionales" pues supone nicamente una
nueva manifestacin del delito de viejo cuo conocido como ofensas al pudor, cuya comisin
afecta un bien jurdico de antigua data: la libertad o indemnidad sexuales[18].
Galn Muoz[19] sostiene que se podra predicar respecto del derecho penal informtico dos de
los ms significativos caracteres del moderno derecho penal de la sociedad del riesgo: a) la
proteccin de bienes jurdicos de carcter meramente colectivo; y b) el adelantamiento de las
barreras de intervencin penal, pudiendo sancionarse penalmente la mera puesta en peligro
abstracto de dicho bien jurdico colectivo o incluso la del correspondiente bien jurdico individual al
que ste se encontrase vinculado, relegndose as la tradicional exigencia tpica de la produccin
de su efectiva lesin[20]. Con ello se expande el mbito de lo punible y se facilita la prueba y
castigo de los delitos informticos (no se necesita constatar lesin del bien jurdico o relacin de
causalidad alguna: basta la accin peligrosa).
Frente a ello, debe insistirse en que la respuesta estatal ante la criminalidad informtica debe
mantenerse dentro de lo razonable, evitando recurrir indiscriminadamente al derecho penal con
objetivos meramente simblicos: la proteccin debe limitarse a los intereses sociales que
adquieran la suficiente importancia social para erigirse vlidamente en bienes jurdicos-penales
dignos de proteccin, pues de lo contrario, la intervencin punitiva estatal implicar una violacin
inaceptable al carcter de ultima ratio de un derecho penal.

2.2. La reforma del cdigo penal por ley 26.388 y los principios de legalidad y subsidiariedad

El 4 de junio del ao 2008 se sanciona la ley 26.388, promulgada de hecho el da 24 y publicada el

da 25 del mismo mes y ao. No se trata de una ley especial de delitos informticos con figuras
propias y especficas, sino de una modificacin difuminada del Cdigo Penal[21]. En otras
palabras, la nueva ley modifica, sustituye e incorpora figuras tpicas a diversos artculos del cdigo
penal actualmente vigente, con el objeto de regular las nuevas tecnologas como medios de
comisin de delitos previstos en el cdigo.
Del texto de los fundamentos del Proyecto de Diputados surge la preocupacin de los legisladores
por respetar el principio de legalidad, en su derivado de lex certa: ante el peligro que representa
la violacin de los principios de legalidad y la prohibicin de la analoga dentro del Derecho Penal,
resulta necesaria la correcta tipificacin de las conductas reprochables sin perder la claridad[22].
Tal afectacin poda advertirse, antes de la reforma, en la violacin de correo electrnico, conducta
que provoc dismiles pronunciamientos judiciales en nuestro pas: desde equipararla a la

conducta descripta en el anterior art. 153 del cdigo penal, que slo haca referencia a carta y a
correspondencia, hasta su declaracin de atipicidad e imposibilidad de encuadrarlo en tal
disposicin por afectacin del principio de legalidad, que exige que la ley se estricta y prohbe la
analoga in malam partem. El nuevo artculo 153, reformado por la ley 26.388, prev
expresamente la violacin de correo electrnico, por lo que la cuestin queda superada[23].
Algo similar ocurra con las conductas de produccin, publicacin y distribucin de imgenes
pornogrficas de menores a travs de internet, cuyo encuadramiento en el anterior art. 128 del
cdigo penal era discutible. Y si bien algunos autores opinaban que no se afectaba el mencionado
principio[24], con la nueva ley, que reforma el mencionado artculo, la cuestin queda totalmente
zanjada, al preverse que tales conductas entre otras pueden cometerse por cualquier medio.
En definitiva, la nueva ley tipifica con rigurosidad conductas que antes podan discutiblemente
encuadrarse en figuras ya existentes, lo que implicaba interpretacin reida con el grado de
precisin que debe tener toda ley.
Por otra parte, en los fundamentos del proyecto de la Cmara de Diputados se remarc que la
necesidad de una reforma amplia no deba atentar contra el carcter subsidiario del derecho
penal: Se ha intentado () una reforma que sea lo ms abarcativa posible en cuanto a las
distintas figuras que comprende, () sin dejar de tener en cuenta que el Derecho Penal es de
ultima ratio y que modificar sus disposiciones no debe ser una respuesta ante cualquier tipo de
contingencias que se susciten en la vida en sociedad, sino slo una reaccin del Estado frente a la
vulneracin de valores y bienes jurdicos fundamentales[25].
Expuestos as los fundamentos generales de la reforma, pasamos ahora al ncleo del presente
trabajo: la pornografa infantil y su difusin por medios informticos, figura que actualmente
recepta el reformado art. 128 del CP.

3. Pornografa infantil e internet

3.1. Necesidad de regulacin

Sostiene Prez Luo que internet (International Network of Computers) constituye el fenmeno
ms importante de las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin, pero que presenta
un fuerte lado negativo, representado principalmente por el trfico de imgenes de prostitucin
infantil y la difusin de propaganda terrorista[26]. La necesidad de establecer normas que
repriman penalmente este tipo de conductas surge, pues, del avance del contenido pornogrfico
infantil en internet (uno de los fenmenos de las ya explicadas sociedades de riesgo), y, por otro
lado, de la adopcin de instrumentos internacionales por nuestro pas.
Respecto de lo primero, constituye una realidad innegable que internet, trmino definido por la
Real Academia Espaola como red informtica mundial, descentralizada, formada por la conexin
directa entre computadoras u ordenadores mediante un protocolo especial de comunicacin[27],

se ha convertido en el medio principal a travs del cual los pedfilos intercambian archivos de
videos y fotografas de menores, incluso superando las fronteras de los diferentes estados, lo que
implica una explotacin sexual de nios a nivel mundial, abarcando desde la exhibicin de sus
cuerpos hasta la violacin y la tortura.
Con respecto a lo segundo, en nuestro pas la ley 25.763 aprob el Protocolo relativo a la venta de
nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa, que complementa la
Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio (esta ltima de rango
constitucional segn el art. 75 inc. 22 CN). El artculo 1 de dicho Protocolo dispone que Los
Estados Parte prohibirn la venta de nios, la prostitucin infantil y la pornografa infantil, de
conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo.
En definitiva, la creciente ola de pederastia a travs de internet, por un lado, y la adopcin de
instrumentos internacionales, por el otro, hacan necesaria la pronta previsin legal de la
ciberpornografa infantil como delito.
Cabe aclarar, parafraseando a Carrara, que no se trata de tomar una posicin moralista que
intente poner un freno a la concupiscencia humana; slo pueden erigirse en delitos las acciones
que lesionen un derecho[28], y este es el caso de la figura aqu estudiada: el bien jurdico
protegido es el normal desarrollo psquico y sexual de los menores de 18 aos, el que se vera
gravemente afectado con la participacin de stos o mejor dicho, con su explotacin en escenas
de contenido sexual explcito, fenmeno potenciado por el crecimiento exponencial del uso de
internet.

3.2. Concepto de pornografa y de pornografa infantil. Bien jurdico protegido

El art. 128 del cdigo penal reprima, en su origen, la publicacin, fabricacin o reproduccin de
libros, escritos, imgenes y objetos obscenos, y la exposicin, distribucin o circulacin de ese
material. El bien jurdico protegido era el pudor pblico, entendido como sentimiento medio de
decencia sexual, que se atacaba por medio de la obscenidad, entendida como lo sexualmente
lujurioso, lo que constituye un exceso respecto de lo sexual[29].
Con la reforma al citado artculo por la ley 25.087 (B.O. 14/5/99) lo que se reprime deja de ser lo
obsceno, que era considerado un concepto demasiado amplio y sujeto a criterios personales, el
que es reemplazado por lo pornogrfico, pero slo en relacin a los menores de 18 aos
(pornografa infantil). El bien jurdico protegido ya no es, en consecuencia, el pudor pblico, sino
el normal desarrollo psquico y sexual de quienes no han cumplido 18 aos de edad y, por ende,
no han alcanzado suficiente madurez psquica y sexual para protagonizar esas exhibiciones[30]; el
objetivo primario de la incriminacin reside en reprimir la explotacin de nios en la produccin de
imgenes pornogrficas[31].
La pornografa se erigi, as, en un elemento normativo del tipo penal que calificaba a las
imgenes[32], lo que haca necesario brindar una acertada definicin de aquella para aplicar
correctamente la figura legal a los casos concretos; tarea nada sencilla si se considera que el
concepto de pornografa de modo similar a lo que ocurre con el de obscenidad gira en torno a

valoraciones ticas y morales y vara en torno a las necesidades y las costumbres segn las
sociedades y las pocas[33].
La Real Academia Espaola defina a la pornografa como el carcter obsceno de obras literarias o
artsticas, o la obra literaria o artstica de ese carcter; por otro lado, define al adjetivo obsceno
como lo impdico, torpe, ofensivo al pudor (Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima
segunda edicin, 2001). En base a ello, Laje Anaya y Gavier sostienen que lo pornogrfico, a pesar
del cambio del trmino, contina siendo lo obsceno, que definen como lo que ofende el
sentimiento pblico de decencia sexual[34].
Nez, por su parte, y de manera ms precisa, consideraba que las imgenes pornogrficas son
las que tienen a provocar o excitar sexualmente a terceros[35]. Se corresponde con la definicin
de pornografa adoptada actualmente por la Real Academia Espaola: presentacin abierta y
cruda del sexo que busca producir excitacin (Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima
tercera edicin).
Por otro lado, una definicin amplia de pornografa infantil la encontramos en la ley 25.763, que
aprueba el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los derechos del nio relativo a la venta
de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa (Asamblea General de
Naciones Unidas, 25/5/00), el que en su art. 2, inc. c, establece que por pornografa infantil se
entiende toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades sexuales
explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio con fines
primordialmente sexuales.
Con la reforma de la ley 26.388, ya no se utiliza el trmino pornogrfico, sino que se habla de
toda representacin de un menor de dieciocho (18) aos dedicado a actividades sexuales
explcitas o toda representacin de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales,
adoptando, de esa forma, la definicin de pornografa del mencionado Protocolo, a excepcin de
las actividades sexuales explcitas simuladas.
En proyectos de ley anteriores se daba una definicin mucho ms amplia que la finalmente
adoptada por la ley 26.388, que abarcaba, adems de la pornografa infantil propiamente dicha, lo
que se conoce como pornografa infantil tcnica, es decir, la alteracin de imgenes de adultos
que participan en actos sexuales para que parezcan menores; la pseudopornografa infantil esto
es, la realizacin de fotomontajes con imgenes de menores para asemejarlas a actos sexuales; y
la pornografa virtual, que es la exhibicin de contenidos sexuales a travs de representaciones
virtuales, como dibujos animados, que impliquen una referencia implcita o explcita a menores de
edad en actos sexuales[36]. De esta manera, se adoptaba el concepto amplio del Protocolo
Facultativo mencionado precedentemente.
Esto es precisamente lo que autores como Galn Muoz consideran una desmedida e injustificable
expansin del derecho penal en materia de pornografa infantil[37], pero que finalmente no ha
sido receptado por la ley 26.388.

3.3. El problema de las representaciones artsticas

Un problema interesante se plantea en el caso de las representaciones artsticas con un contenido

sexual explcito (en las que se incluya a menores de edad). Se argumenta que la finalidad artstica
impedira considerar la obra como violatoria del artculo 128 del CP.
Como ya se ha visto, el artculo originario, que reprima todo tipo de representacin obscena, fue
derogado por la ley 25.087, a fin de segn Nez no limitar la libertad de expresin y las
manifestaciones artsticas, muchas veces afectadas a causa de la vaguedad del trmino obsceno,
interpretado a menudo de acuerdo a criterios personales respecto de los cuales debe permanecer
ajeno[38]. Pero incluso antes de su derogacin, se autoriz la exhibicin de pelculas de contenido
obsceno con advertencia a los mayores y prohibicin de ingreso a los menores de 18 aos[39].
Con la redaccin actual del artculo, una representacin, aun de carcter pretendidamente
artstico, ser pornogrfica (aunque la ley 26.388 haya suprimido este trmino) y, por ende, su
produccin, distribucin, etctera, caer en la figura aqu estudiada, cuando objetivamente incluya
imgenes de menores dedicados a actividades sexuales explcitas (reales) o de sus partes
genitales con fines primordialmente sexuales. Se trata, as, de un concepto de carcter objetivo en
el que no interesa la pretendida finalidad artstica del autor, pues la verdadera finalidad surge del
modo y contexto en el que se ha realizado la accin; en el caso de la pornografa afirma Soler,
la finalidad es patente y hace imposible, en realidad, que en la produccin se concrete una
verdadera voluntad artstica[40].
No se trata, pues, de un problema moral, o al menos no desde un punto de vista meramente
subjetivo: ya dijimos que una cuestin moral slo se torna relevante para el derecho cuando la
conducta reprobable produce objetivamente una lesin a un derecho[41]. En el presente caso,
cuando la obra presuntamente artstica atenta contra el normal desarrollo psquico y sexual de los
menores, debido a la participacin de stos en aqulla. Est claro, pues, que no se condena la
inmoralidad por s misma, sino la afectacin de un bien jurdico que la sociedad estima digno de
proteccin.
La infancia es un bien jurdico que debe ser preservado y cuya defensa y proteccin adquiere
preeminencia ante otros bienes jurdicos tambin tutelados en nuestro ordenamiento jurdico. En
consecuencia, si bien nuestra constitucin consagra como garanta fundamental la libertad de
expresin, sta debe ceder cuando se afecta la integridad sexual de los menores, bien jurdico
considerado preponderante por la sociedad.

3.4. El art. 128 reformado por la ley 26.388 y el principio de legalidad

Decamos ms arriba que la nueva ley 26.388 de reforma al cdigo penal ha tipificado con
precisin a travs de la modificacin de artculos ya existentes en el cdigo penal conductas
cuyo encuadramiento en figuras ya existentes era discutido y entendido, en general, como una
violacin al principio de legalidad y la prohibicin de analoga in malam partem.
En lo que respecta, especficamente, a la pornografa infantil e internet, afirmaba Riquert antes
de la reforma que aqu se estudia que en la Argentina, si bien no haba una norma especfica, la
amplitud de las conductas descriptas por el artculo 128 del cdigo permita aprehender sin mayor

problema los casos en el que el medio utilizado fuese internet, aun cuando no fuera mencionado
en forma expresa, pues ningn otro medio lo ha sido. Consideraba adems que el alcance jurdico
del concepto de pornografa infantil se encontraba delineado por la ley 25.763 (B.O., 25/8/2003),
que aprueba el Protocolo Facultativo de la Convencin de los Derechos del Nio mencionado ms
arriba, que incluye expresamente las simulaciones de acto sexual explcito de un menor[42]. De
esta manera, para el autor mencionado no se afectaba el principio de legalidad y la prohibicin de
analoga in malam partem. La cuestin, sin embargo, era motivo de opiniones encontradas en la
doctrina y la jurisprudencia.
El texto del artculo 128 del cdigo penal modificado por ley 26.388 prev, adems de la tenencia
con fines inequvocos de comercializacin, las conductas de producir, financiar, ofrecer, comerciar,
publicar, facilitar, divulgar o distribuir, por cualquier medio las representaciones que ya indicamos.
Se advierte que la expresin cualquier medio permite incorporar el fenmeno de la pornografa
infantil a travs de internet, lo que despeja totalmente las dudas acerca de si se podan encuadrar
tales conductas en el viejo art. 128 sin violar el principio de legalidad y la prohibicin de analoga
in malam partem.

3.5. Las actividades sexuales simuladas y la simple tenencia de material pornogrfico

Como ya se dijo, no se incluy en la reforma del art. 128 la mencin de actividades sexuales
simuladas, a pesar de estar prevista en el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los
Derechos del Nio y la Convencin del Ciberdelito. Creemos que la tipificacin de tales conductas
implicara una injustificada expansin del derecho penal y la consecuente violacin a los principios
de lesividad y mnima intervencin que rigen en esta materia; es, pues, acertada la decisin del
legislador.
Otro acierto del legislador, como ya hemos adelantado, es la previsin de una escala penal ms
leve para la mera tenencia de material pornogrfico infantil: en el caso de difusin la escala penal
es de seis meses a cuatro aos; en la tenencia, de cuatro meses a dos aos. El dictamen del
Senado (OD 959/2007) explica as estos cambios: No se consider conveniente reprimir con la
misma pena a quien distribuya representaciones de las descriptas en el prrafo anterior como a
quien las tenga en su poder, ya que son ilcitos de diferente peligrosidad. De esta forma, se ha
buscado penalizar de manera diferente conductas de distinta gravedad, de acuerdo al principio de
proporcionalidad en sentido abstracto, entendido como el adecuado equilibrio entre la amenaza
penal y la daosidad social del hecho (concepto vinculado a la ndole del bien jurdico lesionado o
amenazado).
Adems, se agreg un requisito ms a la tenencia para penalizar slo aquella que tenga fines
inequvocos de comercializacin o distribucin. A nuestro modo de ver, tal modificacin implica que
el legislador no ha cado en la tentacin de expandir indebidamente la intervencin penal sobre
conductas que no causan lesin alguna al bien jurdico que protege la figura. Se respetan, de esta
manera, los principios de mnima intervencin y de lesividad propios de un derecho penal liberal.
Es interesante traer aqu a colacin la crtica que efecta Galn Muoz de las figuras incluidas por
el legislador espaol: la pornografa virtual y la mera posesin de material pornogrfico. Considera

desmedida e injustificable la expansin producida en materia de pornografa infantil en ese pas,

que sanciona tanto la mera posesin sin finalidad de distribucin de este tipo de pornografa, como
la produccin y distribucin de la pornografa infantil virtual. Juzga que ambas figuras resultan
contrarias al principio de intervencin mnima y representan una inaceptable expansin de las
barreras de intervencin penal, ya que difcilmente pueda apreciarse en ellas una mnima lesividad
respecto al bien jurdico la indemnidad sexual del menor, que legitime y fundamente la creacin de
tales delitos[43].
Ninguna de las dos figuras criticadas por el profesor espaol ha sido incorporada como se
precis al cdigo penal por la reforma de la ley 26.388, por lo que en este aspecto podemos
afirmar que ha existido una especial atencin del legislador argentino en el respeto de los
principios arriba descriptos.

3.6. Responsabilidad de los distribuidores de internet: posicin de garante?

Seala Palazzi[44] que esta nueva figura gener preocupacin en las empresas que actan como
intermediarios en internet, quienes consideraron que podra llegar a imputrseles responsabilidad
penal por los contenidos que transitan o se albergan en sus servidores, pese a que usualmente no
tienen conocimiento acabado de la ilicitud del contenido en cuestin. Indica que la redaccin dada
al tipo penal no deja lugar a dudas que estamos ante a una figura dolosa, por lo que en esos
supuestos no es posible inferir que se incurra en el delito del art. 128 CP. Para ello se basa en lo
siguiente: a) no existe conocimiento efectivo de los contenidos y de su ilicitud; b) en la mayora de
los casos no podra existir tal conocimiento por la inviolabilidad de las comunicaciones; c) a ello se
suma la inexistencia de un deber de vigilancia o supervisin de contenidos. Agrega que en todo el
derecho comparado se considera a sta como una figura dolosa, como lo han resuelto
expresamente tribunales espaoles.
De manera similar, Galn Muoz[45], tras sealar que el moderno derecho penal de las sociedades
de riesgo se caracteriza por la creacin de nuevas posiciones de garante, considera sumamente
controvertida la atribucin de posibles responsabilidades penales a los denominados proveedores
de servicios o intermediarios de internet. Cmo ha de responder el derecho penal pregunta el
citado autor a las actividades que realizan los intermediarios de internet cuando las mismas
contribuyan a la difusin de contenidos ilcitos penalmente sancionados? La respuesta que brinda
es similar a la de Palazzi: si el proveedor contribuye activa y dolosamente a la difusin de dichos
contenidos ajenos podra llegar a ser considerado autor del delito de difusin, o al menos partcipe
del mismo. Al tratarse de un delito doloso, ser la existencia de este contenido subjetivo el que
determinar la responsabilidad de los proveedores de internet en la difusin de material
pornogrfico que incluya a menores de 18 aos[46].
Concluimos el tema sealando la necesidad de que el Estado fomente proyectos de
autorregulacin, a fin de que sean los propios proveedores de internet quienes desempeen un
papel central y eficaz para evitar la distribucin de contenidos ilcitos en la red; es lo que se
propone en los distintos instrumentos legales sancionados en el marco de la Unin Europea[47].

3.7. Usuarios que poseen imgenes guardadas sin conocimiento

Comenta Palazzi[48] que por ser una figura de tenencia o posesin, se ha planteado en doctrina y
jurisprudencia el problema de los usuarios que poseen en sus discos una imagen sin conocimiento
de dicha posesin. La respuesta que cabe dar es la misma que en los casos anteriores: la falta de
dolo hace que no exista delito. Tal supuesto se dara en el caso de un usuario que baja
directamente de internet un archivo zipeado sin conocer su contenido en el entendimiento que
es una pelcula o archivo musical segn el ttulo del archivo, pero que luego resulta que contiene
imgenes prohibidas por el artculo 128 del cdigo penal. En este caso entendemos que tampoco
existe la finalidad de distribuir o comercializar que exige el segundo prrafo de la mencionada
disposicin (dolo especfico).
Menciona adems el citado autor el supuesto caso de un usuario adulto que solamente visualiza
esas imgenes on line (accin que el artculo 128 no prohbe) sin grabarlas, pero que por la
configuracin tcnica del ordenador quedan grabadas en la memoria cach del navegador sin su
consentimiento. En estos supuestos, la jurisprudencia norteamericana sostuvo en el caso US v.
Stulock que no se daban los elementos del tipo penal de tenencia de imgenes de pornografa
infantil; a similares conclusiones lleg la doctrina de ese pas, y es la solucin que consideramos
aqu acertada, por ausencia de dolo y, especficamente, de la finalidad de distribuir y comerciar
que exige la figura.

4. Conclusiones

La regulacin de los delitos informticos encuentra una serie de dificultades que se inician en la
determinacin misma de su concepto y la dilucidacin de su posible autonoma, y culminan con el
peligro de afectacin de los principios bsicos del derecho penal, so pretexto de una pretendida
eficacia en la persecucin de ese tipo de delitos.
Sin embargo, notamos que el legislador argentino ha sido muy cuidadoso en la regulacin de tales
delitos por la reciente ley 26.388. En efecto, la gran demanda o presin social por la regulacin de
tales cuestiones (imposible de ser desoda, como reconoce Silva Snchez), y los innegables
problemas que traen aparejados los avances tecnolgicos en esta sociedad que se ha denominado
de riesgo, no impidieron hay que reconocerlo que los legisladores se preocuparan por normar
respetando los principios bsicos de un derecho penal liberal, mantenindose dentro de lo
razonable, con respeto al carcter de ultima ratio del derecho punitivo y evitando una regulacin
meramente simblica.
Se ha tenido en vista, antes que nada, el principio de legalidad y de reserva, desde que se han
incorporado con precisin las conductas relacionadas a la criminalidad informtica, solucionndose
de esa forma los problemas de interpretacin por analoga en perjuicio del imputado (tentacin de
algunos tribunales para punir tales delitos). Por otro lado, especficamente en lo referido a la
pornografa infantil, se han respetado los principios de mnima suficiencia y subsidiariedad, pues la

figura se limita al material en donde realmente han participado menores de 18 aos; no se

incorporaron la pornografa virtual ni las actividades sexuales simuladas, y se asegur que la
tenencia slo ser tpica si es con fines de su comercializacin, con lo cual se evita dar un carcter
de abstractsimo a la figura. Por otro lado, se ha respetado el principio de proporcionalidad, al
castigar con pena ms leve la simple tenencia por afectar en menor medida el bien jurdico
protegido. De esta manera, no advertimos en la nueva ley, en lo referido a la ciberpornografa
infantil, una expansin innecesaria del derecho penal ni una afectacin de sus principios
rectores[49].
Existen obviamente cuestiones todava problemticas, como las analizadas en los ltimos puntos
de presente trabajo (responsabilidad de los distribuidores de internet, usuarios que tienen
imgenes pornogrficas de menores guardadas sin conocimiento, etc.), las que, sin embargo,
podrn ser resueltas a partir de una correcta interpretacin de la letra legal.
En lneas generales, hacemos nuestra, por conviccin, la propuesta de Ferrajoli de un derecho
penal mnimo y una refundacin garantista de la jurisdiccin penal, a pesar de que (o, ms bien,
en razn de que) las legislaciones penales de los estados se dirijan hoy a la direccin contraria.
Creemos, con Norberto Bobbio, que el garantismo es un modelo ideal al que la realidad se puede
acercar ms o menos. Como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se
alcance y no pueda ser nunca alcanzada del todo[50].

Bibliografa

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Notas:
[*] Ponencia presentada y disertada por el autor en el Primer Congreso de Jvenes Penalistas.
Problemas Actuales de Derecho Penal y Criminologa, organizado por el Departamento de Derecho
Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Crdoba, realizado en la ciudad de Crdoba, los das 20 y 21 de Agosto de 2009. Distinguida con
recomendacin de publicacin. El autor es Abogado y Notario. Prof. Adscripto de Derecho Penal I,
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba y Adscripto de
Derecho Penal II, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Catlica de Crdoba.
[1] Una lcida y acrrima defensa del denominado garantismo penal expone el jurista italiano
Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, ed. Trotta, Madrid, 1995.
[2] Sobre derecho penal y sociedad de riesgo puede verse: Lascano (h), Carlos J., Sociedad de
riesgo, derecho penal del enemigo y estado constitucional de derecho, obra indita facilitada por el
autor, base de su disertacin del da 14 de noviembre de 2008 en el marco de la Diplomatura de
Derecho Procesal Penal, realizada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Crdoba, bajo la direccin del Profesor Consulto Manuel Ayn. Puede verse tambin:
Cesano, Jos D., La poltica criminal argentina: ltimas imgenes del naufragio?, en Suplemento
La Ley Penal y Procesal Penal, 20 de mayo de 2009. Sobre los mismos temas aplicados a la
criminalidad informtica, puede verse un breve pero ilustrativo trabajo del profesor espaol Galn
Muoz, Alfonso, de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, intitulado Expansin e
intensificacin del derecho penal de las nuevas tecnologas: un anlisis crtico de las ltimas
reformas legislativas en materia de criminalidad informtica, publicado en Revista de Derecho y
Proceso Penal N 15, ed. Arandi. Puede verse, adems, el artculo de Reyna Alfaro, Luis,
Pornografa e internet: aspectos penales (en lnea), en ALFA-REDI, Revista de Derecho
Informtico, Direccin URL: www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml2x=1449 (consulta: 10/4/09).
[3] Lascano, op. cit.
[4] Lascano, op. cit.: Se ha juzgado, en este sentido, que la coyuntura en la que se mueve el
Derecho penal de los ltimos diez aos es una de las ms graves, pues compromete los rasgos
definitorios de su propia identidad.
[5] Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, trad. Luzn Pea y otros, Civitas, Madrid, 1997, p.
60 y s.

[6] Navarro Cardoso, Fernando, El derecho penal del riesgo y la idea de seguridad. Una quiebra
del sistema sancionador, pp. 6 y 13; citado por Lascano, Sociedad de riesgo... (op. cit.), p. 7.
[7] Hassemer, Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, p. 35 y 36; citado por
Lascano, cit., p. 7; cf. Cesano, op. cit., p. 3.
[8] Cesano, op. cit., p. 3.
[9] Aller, Germn, Introduccin a Co-responsabilidad social, Sociedad del riesgo y Derecho penal
del enemigo, Carlos lvarez editor, Montevideo, 2006, p. 20; citado por Lascano, op. cit, p. 8.
[10] Cf. Cesano, op. cit., p. 2, quien efecta una detallada enumeracin de las leyes dictadas en
nuestro pas en el marco del fenmeno expansionista.
[11] Muoz Conde, Francisco y Garca Arn, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, 5 edicin,
Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 72; cit. por Milanese, Pablo, El moderno derecho penal y
la quiebra del principio de intervencin mnima (on line), en Derecho Penal On Line (revista
electrnica de doctrina y jurisprudencia en lnea), Direccin
URL:www.derechopenalonline.com (consulta: 25/10/08).
[12] Para el concepto de tales principios puede verse: Bonetto, Luis Mara, Derecho penal y
Constitucin, en AA.VV., Derecho Penal Parte General, Libro de Estudio, Director: Carlos Lascano,
Advocatus, Crdoba, 2005, pp. 111 s. Cf. tambin Hassemer, Por qu no debe suprimirse el
derecho penal, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mexico, 2003, p. 36. Por su parte, Ferrajoli
sistematiza los principios del derecho penal de manera detallada y precisa (op. cit., p. 93).
[13] Lascano, op. cit., pp. 10 y 11. Tb. Roxin, op. cit., p. 61.
[14] Cf. Silva Snchez, Jess Mara, La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica
criminal en las sociedades postindustriales, 2 ed., Civitas, Madrid, pp. 149 s.
[15] Silva Snchez, op. cit., p. 152.
[16] Ferrajoli, op. cit., pp. 101 s.
[17] Riquert, Marcelo A., Delitos informticos, en AA.VV., Derecho penal de los negocios, Astrea,
Buenos Aires, 2004, pp. 304-5. Sin embargo, el citado autor titula su trabajo en los trminos que
considera no preferibles.
[18] Reyna Alfaro, Pornografa e Internet (cit.).
[19] Galn Muoz, Alfonso, Expansin e intensificacin (cit.).
[20] Ibdem.
[21] Riquert, Derecho Penal, Informtica e Intimidad. Estado actual de la cuestin (en lnea),
en www.riquertdelincuenciainformatica.blogspot.com (consulta: 20/5/09).
[22] Fundamentos del Proyecto de Diputados.

[23] Vase Riquert, Hacking, Cracking, E-mail y dos fallos judiciales que denuncian lagunas en la
legislacin penal argentina (en lnea), Direccin URL: www.carlosparma.com.ar (consulta:
30/5/09).
[24] V. gr., Riquert, en Estado de la Legislacin contra la Delincuencia Informtica en el
MERCOSUR (en lnea), Alfa-Redi: Revista de Derecho Informtico, No. 116, Marzo del 2008,
Direccin URL: www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=10136 (consulta: 15/5/09).
[25] Fundamentos del Proyecto de Diputados.
[26] Prez Luo, Antonio Enrique, Impactos sociales y jurdicos de internet, Argumentos de Razn
Tcnica, Nm. 1, 1998, p. 33/48. Direccin URL:www.argumentos.us.es/numero1/bluno.htm .
Este autor realiza una interesante descripcin de las consecuencias positivas y negativas de
internet, poniendo nfasis en pretendidas virtudes del sistema (libertad sin restricciones) que ya
no son tales y que demandan, por ende, una necesaria regulacin jurdica.
[27] Diccionario de Lengua, Vigsimo segunda edicin, www.rae.es.
[28] Deca en este sentido Francesco Carrara: Del principio fundamental de la razn de castigar
ya hemos deducido la mxima, que va tornndose norma para todas las buenas legislaciones
criminales, segn la cual no puede castigarse un pecado como un delito, salvo cuando se
exteriorice en una lesin del derecho. (Programa del Curso de Derecho Criminal, Depalma,
Buenos Aires, 1945, Vol. II, p. 165.
[29] Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, 3 ed., Astrea, Buenos Aires, 1992, t. 1, p. 240.
[30] Nez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Especial, 2 ed. Actualizada por Reinaldi, Lerner,
Crdoba, 1999, p. 123.
[31] Discusin parlamentaria de la ley 25.087. Cf. Laje Anaya Gavier, Notas al Cdigo Penal
Argentino, Parte Especial, 2 edicin, Lerner, Crdoba, T. II, p. 199; DAlesio, Andrs Jos, Divito,
Mauro A., y Otros, Cdigo Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, 1 ed., La Ley, Buenos
Aires, 2004, t.II, p. 201.
[32] Nez, op. cit., p. 123.
[33] DAlessio y otros, op. cit., p. 201. Por su parte, Creus menciona que un mojn flico colocado
en la va pblica no era obsceno en algunas sociedades antiguas, pero esa escultura resultara una
obscenidad si se instalara en una de nuestras plazas (op. cit., p. 241). Recurdese la polmica
suscitada aos atrs por el preservativo gigante colocado en el obelisco de Bs.As. en una campaa
contra el Sida.
[34] Laje Anaya Gavier, op. cit., p. 199.
[35] Nez, op. cit., p. 123.
[36] Proyecto de ley de proteccin del nio y adolescente en el uso de Internet, art. 2 (Expte. N
3622-D-2006).

[37] Galn Muoz, Expansin (op. cit.).

[38] Nez, op. cit., p. 123. Por su parte, Creus opinaba que lo obsceno deba ser ajeno a criterios
personales sobre el pudor (op. cit., p. 241).
[39] Por ley 23.052 y dec. regl. 824/84 y 3899/88.Cf. Nez, op. cit., p. 123.. Tambin Laje Anaya
Gavier, op. cit., p. 198.
[40] Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, citado en: DAlessio y otros, op. cit., p. 201.
[41] Carrara, op. cit., Vol. VI, p. 3: la autoridad social no prohbe y castiga los hechos humanos
en cuanto sean malvados en s mismos, sino ms bien porque, adems de su ndole reprobable,
implican el efecto de una lesin al derecho.
[42] Riquert, Estado de la Legislacin contra la Delincuencia Informtica en el MERCOSUR (en
lnea). Cit.
[43] Galn Muoz, Expansin (op. cit.),.
[44] Palazzi, Pablo A., Anlisis del proyecto de ley de delitos informticos aprobado por el Senado
de la Nacin en el ao 2007 (en lnea), Direccin URL:www.delitosinformaticos.com.ar/blog/wpcontent/uploads/2008/04/comentario-proyecto-delitos-informaticos-2008-palazzi.pdf (consulta:
25/4/09).
[45] Galn Muoz, Expansin (cit.).
[46] Ahora bien, Galn Muoz complica un poco ms la cuestin, con el siguiente interrogante:
cabra atribuirle tambin responsabilidad en los casos en que habiendo tenido conocimiento de la
presencia de dichos contenidos en sus sistemas se limitase a no suprimirlos? Creemos que la
respuesta es la misma, slo que aqu estamos ante un delito de comisin por omisin. Sin
embargo, el autor citado comenta un caso real sucedido en Alemania en el que la justicia atribuy
responsabilidad penal a un distribuidor de internet por omitir suprimir material pornogrfico: el
denominado caso Compuserve. All se enjuici al gerente de la filial alemana de una
multinacional norteamericana de servicios de internet (Compuserve) por no haber borrado o
bloqueado el acceso a un archivo informtico que contena material catalogado como pornogrfico
infantil y que se encontraba almacenado en el servidor de noticias de su matriz americana. En la
sentencia se advirti la posicin de garante del gerente de la empresa alemana que le obligaba a
retirar el contenido en cuestin, obligacin cuyo incumplimiento llev a que se le considerase como
coautor en comisin por omisin de un delito de difusin de material pornogrfico, y ello, pese a
que se constat en el procedimiento que el citado gerente haba llegado a instalar unos filtros
informticos tendientes a impedir el acceso a dicho contenido desde Alemania (por no tener
capacidad tcnica ni legal para obligar a su empresa matriz a borrarlos).
[47] Tanto en la Comunicacin de la Comisin sobre Contenidos ilcitos y nocivos en Internet,
como en el Libro verde sobre la proteccin de los menores y de la dignidad humana en los nuevos
servicios audiovisuales y de informacin.
[48] Palazzi, Anlisis... (op. cit.).

[49] Como s se produce con innumerables leyes dictadas en los ltimos aos en nuestro pas,
mencionadas por Cesano en su artculo ya citado.
[50] Prlogo de la obra Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, ya citada, del jurista
italiano Luigi Ferrajoli, p. 15.