UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA: DELITO DE

CONCUSIN
TRABAJO DE INVESTIGACIN
Elaborado por:
Benavides Idrogo, Oscar
Idrogo Ortiz, Eber Leudith
Rodriguez Ortiz, Alexander
Salazar Alvarado, Ediana
Silva Salazar, Anthony Gerson
Villanueva Terrones, Dagni Bagner

Asesor
do

Abg. Luis Vazquez Plascencia

Dedicatoria:
A Dios por darnos vida y salud, A nuestros
padres por su apoyo incondicional desde el inicio, A
nuestro docente Luis Vazquez Plascencia por brindarnos
sus conocimientos y fomenter el trabajo en equipo, con el
fin de agrandar mas nuestros intereses academicos y
ayudar para nuestro desarrollo social y moral.

Agradecimientos:
A neutral casa de estudios, por
acogernos

calurosamente

con

mucho

respeto, A todos los integrantes de este grupo

por

brindar

sus

conocimientos,

respeto,

dedicacin y esfuerzo adecuado para hacer

posible la elaboracin de este proyecto.

Si admitimos, aunque sea de mala gana, que es necesario un

Cdigo Penal y que tiene que ser empleada la fuerza de la
comunidad para impedir ciertos actos, surge un problema ms:
Cmo se debe tratar el crimen? Cul es la mayor medida
de humanidad y respeto para la libertad que sea compatible con
el reconocimiento de un hecho tal como el crimen? La
primera cosa que hay que reconocer es que todo el concepto
del delito o pecado tiene que ser completamente olvidado.
Actualmente, el criminal sufre el desfavor de la comunidad: el
nico mtodo aplicado para evitar el crimen es la aplicacin
de pena al criminal. Se hace todo lo posible por degradar su
espritu y destruirle el respeto de s mismo. Aun aquellos
goces que seran

convenientsimos para civilizarle son

prohibidos nicamente porque son goces, mientras que mucho

del sufrimiento infligido es de tal clase que no puede hacer otra
cosa sino embrutecerle y degradarle.
Bertrand
Arthur William Russell Los caminos de la libertad.
El Socialismo, el Anarquismo y el Sindicalismo
[1918] 1982. Barcelona: Ediciones Orbis S.A. Pgina
141.

Tabla de contenido
Introduccin

Resumen

Abstract

C
apit
ulo
I
Asp
ecto
met
odo
lgi
co
1.1 Planteamiento del problema...01

1.4

1.2

Delimitacin del problema.02

1.3

Justificacin de la investigacin.04
Objetivos

de

la

investigacin..0
5

1.4.1

General
06

1.4.2

Especfico
06

1.7

1.5

Antecedentes de la investigacin07

1.6

Tratamiento de las hiptesis09

Diseo

metodolgico

de

la

investigacin...12

1.7.1

Mtodos
empleados.1
3

1.7.2

Tcnicas

empleadas.1
4
1.7.2.1

Anlisis doctrinal y jurisprudencial.15

1.7.2.2

Anlisis del derecho comparado..15

Captulo II

Presupuestos predogmticos y conceptos jurdicopenales fundamentales

2.1

Evolucin del estudio de la conducta humana en la sociologa y

el derecho
penal
18
2.1.1 La conducta humana individual y social: la teora de la accin..29
2.1.2 El comportamiento, la socializacin y el control social..32

2.2

La conducta humana y el comportamiento tpico: la accin en

sentido jurdicopenal
..39

VI

2.2.1 El comportamiento humano tpico es normativo:

antecedentes y
evolucin
.40
2.2.2 Modalidades de la conducta humana tpica.46
Captulo III
Aproximacin crtica al estado actual del delito omisivo
3.1

Estructura finalista de la omisin propia e impropia..55

3.1.1 Breve panorama histrico y dogmtico..55
3.1.2 Estructura finalista de la omisin punible..68
3.1.2.1 Aspecto objetivo.72
3.1.2.2 Aspecto
subjetivo82 3.2
Problemas
aplicativos.85
3.2.1 Responsabilidad

objetiva87

3.2.2 Fuentes de la accin esperada.97

3.2.3 La omisin y la teora de la triparticin de Silva Snchez104
Captulo IV
Presupuestos normativistas de una reformulacin
reduccionista del derecho penal de la omisin

4.1

Roles especiales como criterio general de imputacin omisiva116

4.2

Rol general como criterio mayoritariamente exclusivo de responsabilidad.125

4.3

Injerencia y responsabilidad culposa emergente por omisin..129

4.4

Funcin del derecho penal desde la prevencin

general..130
Captulo V

Reformulacin tpica de la omisin punible o accin

omisiva como comportamiento
capaz de sentido
5.1

Omisin tpica
propia...
.135 5.1.1
Dolosa.
...136
5.1.2 Culposa......136
5.2

Omisin tpica

impropia....137

VII

5.2.1 Dolosa....138
5.2.2
Culposa.....
139 5.3

Omisin tpica

irregular....139
5.3.1 Exclusividad del tipo culposo141
Captulo VI
Resultados de la
investigacin

Comenta
rio
[JCC1]:
Segn
fuentes de

6.1

Conclusiones...142

reciente
consulta, los

6.2

Recomendaciones..145

resultados
no se
presentan

Anexos..147
Anexo

Anexo

Anexo

Anexo

Anexo

Anexo

Anexo

Anexo

Anexo

I.

Lista de
referencias.203

con captulo.
He aqu un
error.

VIII

Introduccin

Para la antropologa, la funcin principal que

cumple el derecho en la sociedad es sanarla. Se sana a la
sociedad mediante el castigo al culpable para restaurar la
armona social (Silva 1997, 434-440). Entiendo que este
castigo no se

refiere, necesariamente, a la pena. Sin

embargo, tal pretensin mdica no puede predicarse de

igual forma respecto al derecho penal, pues si ste no es
permanentemente reconducido al ltimo nivel de aplicacin
entre los medios de control social y si por el contrario se
insiste en considerarlo un recurso de control de prima facie, lo
que realmente se hace es configurar una sociedad en la que
progresivamente se considerar a los ciudadanos como
enemigos. En nuestra convulsionada sociedad, la estimacin
del comportamiento como delictuoso funciona

como un

mecanismo indiciario de la calidad de la persona a la que se le

imputa, es decir, nuestro derecho penal estigmatiza desde el
inicio de su aplicacin. Por lo tanto, si las conductas
medianamente lesivas en sociedad, que no superan el mbito
de daosidad tolerable y que son susceptibles de comisin
(activa o pasiva) por cualquier ciudadano ocasionar que, en el
balance general y final, cualquiera de ellos

podr ser

considerado como enemigo del modelo social al que se aspira.

Esta caracterstica, irracionalmente expansiva, que se

le quiere atribuir al derecho penal en la actual sociedad del
riesgo, ha hallado correlato en una novedosa poltica criminal
que se manifiesta en cuatro direcciones: ampliacin de los

mbitos sociales -generalmente conflictivos- que son objeto

de la intervencin penal (ambiental, nuclear, informtico,
gentico, delincuencia organizada, delincuencia en el mbito
econmico),

persecucin

econmicamente

de

poderosos,

la

criminalidad

jerarquizacin

intervencin penal en detrimento de otros

IX

de
de

los
la

instrumentos del control social menos limitativos de los

derechos individuales,

quedando seriamente lacerado el

principio de subsidiariedad penal y la necesidad de acomodar

los contenidos del derecho sustantivo y adjetivo a las
especiales caractersticas de esta criminalidad de nuevo tipo.

Las caractersticas de esta situacin no pasan

inadvertidas pues provocan un efecto de acumulacin que
acarrea importantes consecuencias, como la proliferacin de
nuevos bienes jurdicos de naturaleza colectiva, unida a un
mayor protagonismo de los delitos de peligro o de lesin ideal
(criminalizacin en el estadio previo a la efectiva lesin,
parafraseando a Gnther Jakobs), caracterizados por estructuras
tpicas de mera actividad, explicando su punicin sobre la
base del principio de

precaucin o anticipacin de la

intervencin penal (generalizacin de la punicin de los actos

preparatorios), admisin de ciertas prdidas en el principio de
seguridad jurdica derivada de la menor precisin en la
descripcin de los comportamientos tpicos y del uso de la
teora de las leyes penales en blanco -administrativizacin del
derecho penal?-, aproximacin extrema de las diferencias entre
autora y participacin y entre tentativa y consumacin.

Esta situacin puede compararse, mutatis mutandis y

sin problema alguno, a los ataques preventivos que forman
parte de la Estrategia de Seguridad Nacional de los Estados
Unidos,

ampliamente

criticados

con

relativo

acuerdo

colectivo. La nocin crucial aqu es la de peligro, pero

recurdese que el derecho penal es de acto, no de posibilidad

ni de contingencia. Si existe consenso en condenar ataques

preventivos, cmo no hacerlo en el derecho penal cuando los
ataques son dirigidos a los derechos fundamentales de los
ciudadanos?

La omisin penal, forma de comportamiento humano

que aqu se estudia, ha sido la tcnica legislativa cuyo uso ha
permitido, en parte, la formacin y consolidacin de la
situacin descrita ut supra. Esto se ha debido a que los
elementos que se le reconocen al interior de la teora finalista
del derecho penal, de acuerdo al mtodo empleado por esta
escuela, contribuyen a convertirla en un instrumento de
inseguridad jurdica en el plano penal. La lesin a los
principios del derecho penal

garantista, que han sido

reconocidos tambin por el finalismo, es la consecuencia

palmaria de ello. Esto se agudiza en el caso de la llamada
omisin impropia o comisin por omisin, ya que no puede
estimarse que conocer y querer la realizacin tpica sean
elementos suficientes para fundamentar por s solos y de
manera tajante, la imputacin de responsabilidad penal en
casos de omisin de deberes morales de intervencin, que se
explican sobre la base del rol general de solidaridad. A pesar de
que el resultado pueda ser tpico y tambin antijurdico, no ser
culpable.

La exigibilidad de la actuacin a modo de barrera de

contencin de riesgos, sobre la base de una participacin
motivada por el rol general de persona en derecho, implica la
ilusa pretensin de estandarizar un nivel de conciencia
social

de

los

valores

individuales

percibidos

como

moralmente buenos. Si tal cosa, heterognea como ninguna,

debi haber sido fomentada por la familia, la escuela, los
crculos

amicales,

las

iglesias,

asociaciones

otras

organizaciones de control social informal, no debe intentarse a

travs del derecho penal, su afirmacin y vigencia en el caso
particular. En tanto esto sea as, la intervencin voluntaria en el
curso causal lesivo, para impedir la produccin del resultado
desvalorado, ser socialmente plausible, mas no exigible,
pues estamos ante un comportamiento moral que no puede
ser

XI

fomentado a travs de la amenaza punitiva, so riesgo de

tergiversar su naturaleza subsidiaria.

Jess Mara Silva Snchez (2004, 218) da cuenta que

ya en 1965 la investigacin realizada por Jescheck y
Goldmann conclua en la necesidad de proceder a una
mxima restriccin de los delitos de comisin por omisin,
tanto en cuanto al crculo de personas como en cuanto a los
bienes jurdicos afectados. Lo que estos dos tericos no
adelantaron fue la posibilidad de que el funcionalismo
jurdico podra aportar los elementos para la restriccin de
los

delitos

de

omisin

impropia, pero tambin, para

transformar todo el tratamiento de la omisin punible. Esta

investigacin asume los problemas que la estructura de la
omisin punible plantea en la actualidad, para que, a travs
de la propuesta de incorporacin de ciertos elementos
propios de la teora de la imputacin objetiva -desarrollada por
el funcionalismo jurdico-penal y sus defensores- en dicha
estructura, esos problemas puedan ser superados armonizando
esta tcnica legislativa con los principios de un derecho penal
liberal -garantista, de mnima y fragmentaria intervencin-,
propio de un Estado democrtico de derecho. Por ello, si bien
es cierto se plantea adoptar un tratamiento eclctico para la
omisin punible, tal hecho no desvirta la necesidad
permanente de limitar la actual tendencia expansiva del derecho
penal en la sociedad del riesgo.

Si bien es cierto esta investigacin pudo sustentar parte

de sus afirmaciones a travs de la recoleccin, anlisis e

interpretacin de datos, en esta ocasin no se ha recurrido a

dicha tcnica, para no exceder los marcos de la investigacin
cualitativa y

XII

evitar la extensin hacia el modelo mixto, vlido, pero que

estimo no necesario para este caso.

Por ltimo, esta investigacin se limita al anlisis de

la omisin punible en la categora de la tipicidad, pues slo de
esa forma se puede aspirar a comprender de forma ms
rigurosa el problema identificado y las soluciones sugeridas.
La

antijuridicidad y

culpabilidad sern tratadas

en los

posteriores estadios de investigacin que asumir como parte

de mi desarrollo acadmico.

Cajamarca, enero de 2007.

XIII

Resumen

Esta investigacin se sustenta en el estudio del estado

actual del tratamiento finalista de la omisin como forma de
comportamiento humano penalmente relevante. A partir de
ello, estudia las clases de omisiones punibles que el finalismo
ha determinado, sus elementos y naturaleza, con la finalidad de
identificar problemas aplicativos en el derecho penal peruano y
extranjero. Se cuestionan estos problemas a

la luz del

funcionalismo jurdico-penal y de las caractersticas expansivas

del derecho penal en la moderna sociedad del riesgo. Luego,
se plantea la necesidad de limitar permanentemente al derecho
penal a travs de la reformulacin de la estructura de las
omisiones punibles, empezando por la tipicidad, pues su
abordaje finalista actual contribuye a la amenaza de las
garantas constitucionales y procesales en materia penal del
ciudadano.

Dicha reformulacin implica incorporar elementos

propios de la teora de la imputacin objetiva a la categora de
la tipicidad para las clases de omisin finalista, propia e
impropia, con la finalidad de limitar su mbito de imputacin y
transformar todas las omisiones penalmente relevantes, en
propias,

por

regla

general.

As,

se

salvara

la

inconstitucionalidad implcita que se produce cuando se

completa judicialmente el tipo objetivo de los delitos de
omisin impropia y se

compatibilizara a las omisiones

punibles con el principio de lesividad penal.

Esto

se

lograra

estableciendo,

primero,

la

equivalencia entre comisin y omisin y segundo, acudiendo

al criterio de los roles especiales -que fundamentaran a las
omisiones propias- y al rol general de persona en derecho
-que a su vez,

XIV

fundamentara a las omisiones impropias cuya existencia se

limitara

fines

pedaggicos, quedando fuera de la

codificacin penal-. El deber de evitabilidad y la mayor o

menor expectativa social explicaran la diferencia cualitativa
entre omisiones propias e impropias (entendidas ahora, segn
la propuesta de modificacin conceptual que esta investigacin
defiende).

Esta investigacin no culmina con una propuesta de

modificatoria legal, bsicamente por observar prudencia y
responsabilidad acadmica, pero tambin por varias otras
razones,

entre

investigacin

ellas,

la

metodolgica

-sta

es

una

dogmtica y cualitativa-, los lmites auto

impuestos para el anlisis del tema, empezando aqu por la

categora de la tipicidad -postergando para los estudios de
postgrado el tratamiento de la antijuridicidad y la culpabilidad,
respectivamente- y la carencia de estudios exhaustivos -costo
beneficio, sociolgico, de sistemtica legal, educativo, etc.que presuponen la dacin de una ley modificatoria del cdigo
penal.

XV

Abstract

This investigation gathers the evolution finalist of

the treatment of the omission as form of penal significant
human behavior. From it, it studies the classes of punibles
omissions that the theory finalist has determined, his
elements

and nature, with the purpose of identifying

application problems in the Peruvian and foreign penal right.

These problems to the light of the penal legal functionalism and
the expansive characteristics of the penal right in the modern
society of the risk are

questioned. Soon, the necessity

considers to limit the penal right through the reformulation of

the structure of the punibles omissions permanently, because
its boarding present finalist contributes to the threat of the
constitutional and procedural guarantees in penal matter of the
citizen.

This reformulation implies to incorporate own

elements of the theory of the objective imputation to the
category of the tipicidad for the omission classes finalist, own
and impropia, with the purpose of limiting its scope of
imputation and of transforming all the penal significant
omissions,

in

own,

as

rule.

Thus,

the

implicit

unconstitutionality would be saved that takes place when the

objective type of the

omission crimes is completed

judicially and it would be made compatible to the punibles

omissions with the principle of penal harmfulness.

This would be obtained establishing, first, equivalence

between commission and omission and second, going to the
criterion of the special rolls - that would base to the own
omissions and the general roll of person in right - that as well,
would base to the omissions impropias whose existence
would be limited pedagogical aims,

XVI

being outside the penal codification. To have of evitabilidad

and the greater or smaller social expectation they would
explain the qualitative difference between own omissions and
impropias (understood now, according to the proposal of
conceptual modification that this investigation defends).

This

investigation

does not culminate with a

modifying proposal of legal

text, basically to observe

prudence and academic responsibility, but also for several

other reasons, among them, the methodologic one -this is a
dogmatic and qualitative investigation-, the imposed limits car
for the analysis of the subject, beginning here by the category
of the tipicidad -delaying for the postdegree studies the
treatment

of

the

antijuridicidad

and

the

culpability,

respectively and the deficiency of exhaustive studies -cost

benefit, sociological, educative, etc.- that they estimate the
granting of a modifying law of the penal code.

XVII

C
a
p
it
u
l
o
I
A
s
p
e
c
t
o
m
e
t
o
d
o
l

g
i
c
o

1.1

Planteamiento del problema

En el actual desarrollo de la teora del delito, la

atribucin de responsabilidad penal por resultados lesivos
derivados de la omisin comisiva es uno de los puntos
1

menos claros y ms difciles de abordar en el medio judicial ,

situacin que tambin halla correlato en el mbito terico. La
fuente de la responsabilidad en esta clase de delitos est
dada hoy por la llamada omisin de la accin esperada. Sin
embargo, desde los primeros pasos del anlisis jurdico-penal
en esta lnea de pensamiento, se encuentran dificultades para
identificar los presupuestos necesarios de una conducta
esperada en el marco de los tipos penales y cuya omisin se
estima punible. En primer lugar, est la confusa categora de la
omisin como conducta activa, luego, la individualizacin
de sta respecto a un presunto autor, y peor an, los nexos
que fundamentan la culpabilidad por el resultado entre ese no
actuar (que se estima punible de acuerdo al resultado) y su
autor.

Esta situacin problemtica exige una reformulacin

de los presupuestos que hoy se estiman inherentes a los delitos
de omisin en el derecho penal, que se enmarcan al interior de
3

la teora del delito en su vertiente finalista , pero que

necesariamente

Se trata de uno de los sectores ms oscuros de la estructura delictiva (Cury 1992, 288).

Rojas. Presentacin en: Retegui 2002, 13.

Retegui (2002, 20) distingue entre los mtodos por los cuales el

operador jurdico adopta para conseguir el alcance o sentido de la ley (el

intrprete puede ser un causalista o un finalista) y otra muy distinta es el
objeto sobre el cual recae dicha interpretacin, que viene hacer -sic- la ley,

esto a propsito de una ejecutoria de la Sexta Sala Penal de Apelaciones de

o

la Corte Superior de Lima, en el expediente n.

-1-

tendr que complementar su propuesta acerca del entendimiento

del delito omisivo con presupuestos y correctivos propios de la
teora de la imputacin objetiva.

Esta reformulacin no significa un repaso histrico

evolutivo por las teoras que sobre la materia han dominado
el panorama penal, sino, la construccin de una propuesta
que podr adaptarse a la singularidad de una sociedad como la
peruana y que adems, tenga en cuenta lo que ya se ha hecho
hasta ahora en este campo. Tal intencin slo puede construirse
siguiendo los cnones de la teora del delito, esto es, las fases
del anlisis jurdico-penal de una conducta que se estima
punible a partir de la apreciacin de la conformidad lesiva
respecto del supuesto de hecho tpico.

Proponer el estudio de la imputacin del resultado

penalmente desvalorado en el mbito de los delitos de omisin
sobre la base de criterios limitativos de la responsabilidad
penal, aportados por la teora de la imputacin objetiva,
reviste importancia dogmtica en la medida en que con ello se
realizaran las garantas

sustantivas

procesales

que

caracterizan al moderno derecho penal, entendido conforme

al modelo garantista de la Constitucin Poltica y el sistema
internacional de derechos humanos.

Adicionalmente, esta propuesta de investigacin

encuentra importancia aplicativa en el mbito fiscal y
jurisdiccional del medio local, cuyo abordaje de los delitos

de omisin, como se demostrar, no ha sido el mejor en

atencin a la prohibicin de solicitar y/o imponer una sancin
penal por responsabilidad objetiva.

1281-97, en la que expresamente se afirma que el cdigo penal peruano se

afilia a la versin finalista de la teora del delito, afirmacin con la que el
citado autor disiente.

-2-

1.2

Delimitacin del problema

Por el rea del conocimiento jurdico en el que se

circunscribe esta investigacin, el problema abordado se ubica
al

interior

de

la

parte

general

del

derecho

penal.

Especficamente, en la discusin dogmtica de la aplicacin

de las categoras funcionalistas del derecho penal, aportadas
por la teora de la imputacin objetiva, al mbito de la
reformulacin de las clases del delito omisivo y la tipicidad
respecto de las conductas que se estiman como delitos, pues su
estructura ontolgica permite su comisin a travs de un actuar
omisivo.

De acuerdo al tipo de investigacin realizada, sta se

define como una de tipo

cualitativo, pues, siguiendo la

propuesta de Weber (2002, 27), se han considerado los

significados subjetivos y el entendimiento del contexto donde
ocurren los hechos que se han estudiado, siempre partiendo y
manteniendo

una

perspectiva

individual

para

la

interpretacin de las propuestas de la tesis, pues de esta forma

se

entiende

tambin

la

imputacin

personal

la

responsabilidad penal.

El enfoque cualitativo, por lo comn, se utiliza

primero para descubrir y

refinar preguntas de

investigacin. A veces, pero no necesariamente, se

prueban hiptesis (Grinell, 1997). Con frecuencia

se basa en mtodos de recoleccin de datos, sin

medicin numrica, como las descripciones y las
observaciones. Por lo regular, las preguntas e hiptesis
surgen como parte del proceso de investigacin y ste
es flexible, y se mueve entre los eventos y su
interpretacin, entre las respuestas y el desarrollo de
la teora. Su propsito consiste en reconstruir la
realidad, tal y como la observan los actores de un
sistema social previamente definido. (Hernndez,
Fernndez y Baptista 2003, 5)

Debido a la naturaleza dogmtica del problema de

investigacin, adems del empleo del enfoque cualitativo, su
delimitacin no puede realizarse de acuerdo a los

-3-

elementos aplicables a investigaciones cuantitativas, tales como

el mbito geogrfico,
tenido

en

cuenta,

cronolgico y demogrfico. Se ha
adems,

que

el

aporte

de

esta

investigacin se limita al mbito doctrinario, esto es, que

necesariamente no implica la realizacin, per se irresponsable
en este nivel, de una propuesta de creacin, modificacin o
abrogacin de algn texto legal.

1.3

Justificacin de la investigacin

La actual distincin de las conductas omisivas de

inters para el derecho penal, los criterios de subsuncin tpica,
adems de la aplicacin ortodoxa del derecho penal finalista,
generan riesgos e incluso concreciones punitivas intolerables al
interior de una repblica como la peruana, que ha constituido
como pilar bsico de su normatividad, a la defensa de la
persona humana y su dignidad.

El campo de la atribucin de responsabilidad penal

por cursos causales omisivos es especialmente sensible a tal
peligro intrnseco de la corriente finalista, por lo que se hace
necesario limitar y conjurar este riesgo al que se expone al
ciudadano y que proviene del propio sistema legal del
derecho penal. La poltica criminal es el primero de los
elementos a emplearse para tal finalidad, los cuales son diversos
y por tal razn, aqu slo se trabajar sobre aquellos que

pueden ubicarse al interior de la categora de la tipicidad o

incidir en ella.

Por otro lado, el desarrollo de esta investigacin

pretende ser de utilidad para los estudiantes, abogados y
magistrados, pues mostrar que el apego al mtodo del
finalismo, esto es, a las estructuras lgico-objetivas de la
materia que regula, con desdn

-4-

de toda apreciacin normativa, propicia la aparicin de

amplios mrgenes de punibilidad de supuestos omisivos no
regulados expresamente, esto es, a travs de la figura de la
comisin por omisin, o ms sencillamente, la omisin
impropia. En tanto se logre este objetivo, esta investigacin
tambin tiene una finalidad pedaggica que

justifica su

realizacin.

Personalmente, el compromiso acadmico para el

logro y mantenimiento de un derecho penal mnimo, en su
mbito

de

aplicacin,

garantista

de

los

derechos

fundamentales de la persona, explica tambin la realizacin de

esta investigacin y la

demostracin de su posibilidad

sistemtica al interior del finalismo jurdico-penal. Han dicho

Zaffaroni, Alagia y Slokar (2005, 5): La funcin del
derecho penal no es legitimar el poder punitivo, sino
contenerlo y reducirlo, elemento indispensable para que el
estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente
por un estado totalitario.

1.4

Objetivos de la investigacin

Los objetivos planteados en esta investigacin se

circunscriben a reafirmar la naturaleza sui gneris del derecho
penal a travs de la demostracin de que la estructura finalista
de la omisin puede tergiversarse en procura de finalidades
simblicas para el derecho penal, en desmedro de lmites

inherentes como el que puede proporcionarle la

poltica

criminal. La popularizacin de medidas penales para aplacar

los nimos de venganza de la sociedad, de los que ya se ha
ocupado in extenso Zaffaroni, tornan en ineficaz al edificio
dogmtico que ha tomado siglos en erigirse slido en sus bases
de respeto a los derechos y a la libertad de la persona.
La omisin, a travs de su

-5-

tratamiento legal, doctrinario, procesal y jurisprudencial se ha

convertido en una herramienta ms de aquellas que son usadas
para amenazar y/o conculcar la libertad. Es propsito de esta
investigacin que el marco en el que este fenmeno se
inscribe, cambie.

Aller, a travs de su participacin en el libro

homenaje a Domingo Garca Rada, sintetiza el panorama
actual del derecho penal y el anhelo permanente de contenerlo
y limitarlo a travs del trabajo acadmico, deseo que debera
mantenerse en los estudiantes, abogados, jueces y fiscales:

mientras la expansin de tipos de responsabilidad

objetiva, parcialmente en blanco, abiertos y de
peligro abstracto encuentran un campo propicio en
el mbito legislativo, los acadmicos, en cambio,
mediante un predominante criterio universitario en
el terreno de la Ciencia penal, rechazamos tal
fenmeno inflacionario, propugnamos el abatimiento
de las penas, la descriminalizacin de conductas y
nos oponemos a la instauracin de un Derecho
penal de emergencia, de excepcin, peligrosista,
autoritario, pensado para enemigos y, en definitiva, de
mxima intervencin. (Aller 2006, 480)

1.4.1 General

Este proyecto de investigacin persigue evidenciar

que el finalismo, en la versin original que un sector
doctrinario pretende mantener con ortodoxia, ya no es
adecuado al actual sistema del derecho penal garantista. Por
ello, un sistema finalista del derecho penal, sin ser caduco,
precisa de correctivos que le impongan lmites al amplio
espectro de imputacin que la clasificacin de los delitos
omisivos permite a partir de la verificacin del resultado lesivo.
Estos correctivos tienen que ser necesariamente de tipo
normativo. Ms adelante se ver que esta afirmacin es
compartida tambin por un sector doctrinal nacional, aunque
con matices respecto al finalismo ortodoxo.

-6-

1.4.2 Especfico

En esta lnea, el objetivo de esta investigacin es

identificar y aportar los elementos propios de la teora de la
imputacin

objetiva

que

deben

ser

incorporados

necesariamente a la teora finalista de la omisin punible,

generando criterios distintos para la clasificacin de estos
delitos, con la finalidad de dotar de mejores herramientas
tericas al magistrado que decidir afirmando o negando la
responsabilidad penal en el caso especfico. Adicionalmente,
se reconocern tambin algunas dificultades inherentes a esta
propuesta de eclecticismo terico, que pueden ser superadas
adoptando

acciones

ya

en

el plano

operativo de

la

judicatura. Tal objetivo se inscribe en la comprensin del

derecho penal como un medio de control social de ltima
ratio, que slo justifica su intervencin y aplicacin para los
casos de conflictos sociales ms graves, por consiguiente, la
observancia de los lmites del ius puniendi y de las garantas
sustantivas y procesales sern los marcos del desarrollo de esta
propuesta.

1.5

Antecedentes de la investigacin

En la Escuela Acadmico Profesional de Derecho de la

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Nacional de Cajamarca, hasta la fecha no se ha realizado un
trabajo acadmico similar (acerca de los delitos de omisin) en
el rea de derecho penal, siendo sta la segunda tesis que en
esa rea del conocimiento se realiza. Tampoco se ha realizado
un trabajo similar en la Universidad Privada Antonio
Guillermo Urrelo, Universidad Privada San Pedro (filial
Cajamarca), ni en la Universidad Privada del Norte (filial
Cajamarca).

-7-

En el sector acadmico de nuestro pas, no existen

investigaciones similares

acerca de este tema

en las

universidades Nacional Mayor de San Marcos, Pontifica

Universidad Catlica y de Lima, que han sido aquellas a las que
se ha podido acceder a travs de sus respectivos sistemas
informatizados que catalogan las investigaciones realizadas
por sus alumnos.

En cuanto a las publicaciones nacionales, existen

libros que abordan parcialmente la temtica de los delitos de
omisin, pero desde una perspectiva marcadamente distinta.
Se tratan especialmente los delitos catalogados ya como de
omisin impropia, tal es el caso de James Retegui Snchez y
su libro El delito de omisin impropia (2002); adems de
los apartados correspondientes en publicaciones

genricas,

como en la obra de Felipe Villavicencio Terreros, Derecho

penal, parte general (2006), o en obras colectivas, como es el
Anuario de Derecho Penal de 2003, titulado Aspectos
fundamentales de la parte general del cdigo penal peruano,
en el que Ivn Meini Mndez publica un estudio denominado
La comisin por omisin: una interpretacin alternativa del
art. 13 CP.

Al respecto, a excepcin de Meini (2003) y un

posterior trabajo suyo publicado en 2004, con el que no he
podido contar (publicado en el libro de ponencias de docentes
del XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I

Nacional de

Derecho Penal y Criminologa), los autores

nacionales han seguido, con matices poco diferenciados, los

lineamientos ya conocidos de la omisin punible a partir de
la vertiente finalista del delito, sealando uno u otro problema
interpretativo o aplicativo,

sin proponer una modificacin

sustancial a su conformacin. Villavicencio (2006) parte

-8-

ya de un concepto normativo de lo que es accin. Aunque

escueto, su concepto est abierto a la complementacin a partir
del desarrollo de sus elementos normativos.

Es en el mbito internacional en el que se ha

realizado la mayor cantidad de publicaciones referidas al
estudio del delito omisivo, especialmente en Espaa, Italia y
Alemania. En esta investigacin se ha intentado contar con las
ms importantes que se han publicado, entre ellas, la tesis
doctoral de Jess Mara Silva Snchez, titulada La omisin
penal: aspectos conceptuales, sustentada en 1985 y publicada
por primera vez el ao siguiente, editndose nuevamente en
2003. A pesar de que existen muchas otras investigaciones de
primera mano en idioma alemn, no se ha podido tener
acceso a ellas.

1.6

Tratamiento de las hiptesis

En este punto, he trazado la estructura tpica del delito

de omisin con sustrato

finalista y aportes normativos

limitadores, extrados de la teora de la imputacin objetiva.

As, este intento se restringe a identificar las condiciones o
presupuestos que, en concreto, han de cumplirse para poder
atribuir objetivamente a un autor, un comportamiento omisivo,
adems de la ubicacin sistemtica dentro del concepto de
delito, de tales presupuestos o condiciones.

De acuerdo con la teora del delito, la tipicidad tiene

dos aspectos: aspecto

objetivo (tipo objetivo) y aspecto

subjetivo (tipo subjetivo). El primero est referido a

las

caractersticas de la conducta humana que deben evidenciarse

en el mundo exterior, tales como las expectativas normativas
fundacionales, los sujetos, la relacin de

-9-

causalidad, la imputacin objetiva, los elementos descriptivos y

normativos. El segundo est referido a la actitud psicolgica del
autor del delito, que alternativamente puede ser,
alternativamente, a ttulo de dolo o culpa, en sus diferentes
modalidades. (Abanto 2001)

Siguiendo esta descripcin, y ya en el plano de los

tipos objetivo y subjetivo, se plantean las siguientes preguntas
principales, a las que se ha respondido con las hiptesis de
la investigacin.

Tipo objetivo

Pregunta central: Cul es la relacin de causalidad

que debe importar al derecho penal, tanto para delitos de
comisin como de omisin?

Hiptesis primera: La relacin de causalidad que

interesa al derecho penal es una construida normativamente en
referencia valorativa respecto al delito. Ello implica

una

reconsideracin del concepto de accin ms all de su

constante e innegable elemento ontolgico, pues no todos los
cursos causales lesivos interesan al derecho penal y justifican
la imposicin de una pena, sino que ellos tambin son
susceptibles de necesarias limitaciones normativas.

Consecuencia de lo dicho es que no todo resultado

lesivo implica la afirmacin de un curso causal jurdicopenalmente relevante, ya que hay supuestos que no son en
ningn caso consecuencia de un actuar humano, sobre la base
de esta concepcin de la accin humana relevante. Ser
necesario,

pues,

el

establecimiento

equivalencia entre la comisin y la omisin.

- 10 -

normativo

de

la

Pregunta central: Qu criterios de imputacin

objetiva deben incorporarse necesariamente como correctivos
de la teora finalista del derecho penal para los delitos
omisivos?

Hiptesis segunda: La teora finalista del derecho

penal debe incorporar los siguientes correctivos propios de la
teora de la imputacin objetiva a la conformacin de la
tipicidad: roles sociales, especiales y general, sobre los que,
a su vez, debe considerarse restringida la posicin de garante
en el deber de evitabilidad del resultado y la accin esperada
en los delitos omisivos; creacin o incremento de un riesgo
jurdicamente desaprobado como criterio de atribucin de
responsabilidad en los cursos

causales lesivos; mbito de

proteccin de la norma penal, desde el prisma polticocriminal, para limitar los supuestos de intervencin punitiva.

Pregunta central: Cul ser la reconfiguracin de las

conductas omisivas que se producira como resultado de esta
propuesta de eclecticismo terico entre el finalismo y el
normativismo?

Hiptesis tercera: Como resultado de la propuesta, la

distincin entre delitos de omisin propia e impropia ya no
estar ligada a la actividad mental de equiparacin

del

resultado con un modelo de actuar comisivo previo o al

criterio de la accin esperada, sino que tendr en cuenta

elementos normativos que limitarn el espectro de imputacin
de responsabilidad por el resultado. A travs del tipo se
discriminar a los sujetos capaces de una omisin (propia) e
impropia.

- 11 -

Los elementos normativos del tipo de la omisin

punible debern ser desarrollados por la doctrina, en primer
lugar, y luego por la actividad jurisdiccional, a travs de las
4

ejecutorias, para empezar, y luego, por la jurisprudencia .

Tipo subjetivo

Pregunta central: Si los elementos normativos que

reconfiguran las clases de omisiones punibles presuponen un
accionar doloso, cmo se realizar el tratamiento de los casos
de omisiones imprudentes?

Hiptesis cuarta: El dolo, como determinante de la

voluntad final, se debe analizar en funcin de la accin
normativamente considerada y el deber de evitabilidad del
resultado. Los supuestos de ocurrencia culposa del resultado
lesivo en

delitos

omisivos debern estar especficamente

considerados en el cdigo penal y deben

limitarse a

determinados delitos, pues debe primar el criterio de la

direccin final de la voluntad a la consecucin del resultado
para el juicio de culpabilidad.

Artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial: Las Salas

Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la

publicacin trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las Ejecutorias que
fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento,
en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por
los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su
especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por
excepcin decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar
adecuadamente su resolucin dejando constancia del precedente obligatorio
que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica pueden excepcionalmente apartarse en
sus

resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial,

motivando debidamente su resolucin, lo que debe hacer conocer mediante

nuevas publicaciones, tambin en el Diario Oficial El Peruano, en cuyo
caso debe hacer mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio
por el nuevo y de los fundamentos que invocan.
Artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial: Los integrantes
de las Salas Especializadas,

pueden reunirse en plenos jurisdiccionales

nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su

especialidad, a instancia de los rganos de apoyo del Poder Judicial.

- 12 -

1.7

Diseo metodolgico de la investigacin

Esta clase de investigacin dogmtica tambin recibe

el nombre de investigacin pura o terica, pues parte de un
marco terico permaneciendo en l ya sea para formular nuevas
teoras o modificar las existentes, pero sin contrastar sus
hiptesis con algn aspecto prctico, lo cual no significa que
no pueda hacerse. Ello explica que debido a su carcter
cualitativo, debe desarrollarse de acuerdo a un diseo
explicativo (Hernndez, Fernndez y Baptista 2003, 126)
que persiga entender el problema de investigacin y las
posibilidades de aportar soluciones a cada una de las instancias
que lo conforman.

Entender el significado, utilidad y las relaciones

sistemticas entre los elementos que conforman la categora
dogmtica de la tipicidad es el presupuesto necesario para
comprender tambin los problemas que se presentan cuando se
aplican a un curso causal lesivo determinado por una conducta
omisiva.

Tal

circunstancia

condiciona directamente los

mtodos y tcnicas que han sido empleados.

Sin embargo -reiterando lo dicho en el resumen-,

esta investigacin, siendo

elementalmente propositiva, no

culminar en la formulacin apresurada e irresponsable de una

modificacin legal o propuesta legislativa, pues tal cuestin
demanda ms que un estudio de la naturaleza dogmtica como

el que se realizado aqu: deben estudiarse condiciones sper

estructurales (culturales, presupuestales, operativas) que no son
propsito de esta investigacin.

- 13 -

1.7.1 Mtodos empleados

Un trabajo de investigacin terico presupone el

anlisis de categoras del delito con un grado de abstraccin
suficiente que no aleje la materia discutida de la realidad con
la que ser confrontada. Este estudio requiere el uso del mtodo
dogmtico

de

investigacin

(conocido

tambin

como

conceptualismo o institucionalismo) y en especial, de la

dogmtica jurdico-penal. El uso de este mtodo permite
determinar el mbito de investigacin, pues facilita la
integracin del material positivo que opera en los conceptos
jurdicos, para establecer despus sus principios generales,
haciendo uso del anlisis y la sntesis. La explicacin de los
dogmas jurdico-penales sirve al fin terico de ayudar al
intrprete a entender las instituciones jurdicas y al fin prctico
de hacer posible la explicacin de las disposiciones legales
del modo ms acorde a las exigencias del caso concreto. Esta
ltima

afirmacin

conduce

al

cuestionamiento

de

la

perspectiva estrictamente formalista de esta clase de mtodo,

pues en su versin ms pura, elimina todo elemento fctico o
real que se relacione con la institucin o especie legislativa,
sin que esto sea verdaderamente conveniente. En esta
investigacin dogmtica, se ha intentado salvar esta limitacin
metodolgica.

Sin embargo, el abordaje comprensivo de la materia en

su estado actual precisa del empleo del mtodo exegtico para
realizar un estudio lineal de las leyes o instrumentos legales.

Al emplear la exgesis no se pretende, per se, modificar la

estructura de las leyes que son objeto de anlisis, pues
comprender su alcance a travs

del

estudio

de

sus

disposiciones es presupuesto necesario de la argumentacin

exegtica. En comparacin con la exgesis, el mtodo
dogmtico en ciencias penales logra un mayor rigor terico,
pues no se limita al trabajo exclusivo sobre el instrumento

- 14 -

legal, sino que recurre adems, a la sociologa jurdica, la

doctrina nacional y extranjera, al derecho comparado y,
ocasionalmente, a las ejecutorias nacionales y extranjeras.
5

Tambin se ha recurrido al mtodo hermenutico para

realizar el anlisis de la normatividad constitucional, penal y
procesal penal que son aplicables al tratamiento del delito
omisivo, pero con la finalidad de comprender su sentido y
su funcionalidad sistemtica. Se tuvo en cuenta que slo sobre
la base del conocimiento previo del marco terico se puede
realizar la interpretacin hermenutica y la consiguiente
expresin de la opinin respecto de los conceptos abordados, ya
que interpretar y comprender son los elementos que justifican el
empleo de este mtodo.

Para este cometido, se ha tenido en cuenta el recurso

al estudio de la doctrina nacional y extranjera, al derecho
comparado y las ejecutorias que conforman una tendencia
jurisprudencial.

1.7.2 Tcnicas empleadas

El tratamiento crtico del marco terico ha sido

posible gracias al empleo de tcnicas de investigacin cuya
incidencia

se

enfoc

la

teora

precedente,

algunas

ejecutorias, proyectos de ley y normatividad extranjera. A lo

largo de esta tesis, ya

realizando citas en bloque o

anotaciones marginales, se han empleado los recursos

tcnicos que a continuacin detallo. Cabe resaltar que el
planteamiento de los cuatro

En el siglo XVII la palabra hermenutica fue aplicada a la

interpretacin de la Biblia. La palabra se refiere a Hermes, que de acuerdo

con un mito antiguo tena la tarea de transmitir los mensajes de los otros
dioses al pueblo. Wilhelm Dilthey y otros extendieron el uso de la tcnica
hermenutica a todo tipo de textos y hoy es tambin usada para analizar
producciones no textuales de la cultura humana.

El paradigma de la

hermenutica moderna se explica en profundidad en Wahrheit und Methode

(1960) de Hans-Georg Gadamer.

- 15 -

captulos

siguientes

(exceptuando

aquel

referido

las

conclusiones) se ha hecho ex profeso para verificar las

hiptesis de trabajo, por lo que las teoras previas son
enjuiciadas crticamente cuando corresponde.

1.7.2.1Anlisis doctrinal y jurisprudencial

Sobre el delito de omisin, especialmente sobre el de

la clase impropia, se ha escrito mucho. El anlisis doctrinal
result, pues, imprescindible para realizar la seleccin de los
textos que conformaron el marco terico y que fueron
comentados crticamente en funcin de los objetivos de esta
investigacin. Tambin se emple esta tcnica para estudiar la
normatividad extranjera que fue comentada en el cuerpo de la
tesis y en el primer anexo de sta, los proyectos de ley
nacionales y la doctrina de nuestro pas sobre el tema.

1.7.2.2Anlisis del derecho comparado

La mayor parte de las obras tericas escritas sobre

los delitos omisivos es extranjera. Para el inters de esta
investigacin, las principales fuentes han sido las espaolas y
alemanas, pero tambin las nacionales. Como sostiene Mir
(2002) la evolucin del mtodo de la ciencia del derecho
penal, esto es, la dogmtica penal, ha cambiado con Roxin y

Jakobs en Alemania, con Gracia Martin y Cancio Meli en

Espaa, impulsando un tremendo desarrollo del derecho penal
en esos pases, desarrollo que, mutatis mutandis, debe ser
aprovechado para la solucin de los peculiares problemas que
subsisten al interior de nuestro an incipiente derecho penal.

- 16 -

De la confrontacin de ideas entre causalistas,

finalistas y normativistas puede hallarse un punto de acuerdo
(que tambin podr servir para afianzar el trnsito de una
teora actual -pero insuficiente- hacia la propuesta ms
coherente con los principios del derecho penal controlado por
la poltica criminal) para la solucin o tratamiento de
tpicos especialmente difciles como los delitos omisivos. En
este orden de ideas, el anlisis del derecho comparado ha
servido para establecer qu es aquello que puede ser adquirido,
rechazado o modificado de acuerdo al objetivo de reformular
las clases de delitos omisivos en funcin de elementos
normativos que conducirn a una limitacin necesaria de la
posibilidad de atribucin de responsabilidad penal.

Adicionalmente, tambin he procurado referirme a la

legislacin comparada, aunque en forma breve, pues considero
que no es conveniente invocar leyes extranjeras para

dar

contenido a nuestra legislacin, pero s para interpretarlas

con finalidad
comparativa. La legislacin nacional, colombiana, alemana y chilena ha sido
considerada para este cometido y el breve comentario comparativo realizado se
ha incluido en el Anexo A.

Comenta
rio [M2]:
Ver el caso
italiano,
espaol,
argentino y
ecuatoriano
al respecto.
Comentar
brevemente
en el
ANEXO A e
incorporar
aqu.

- 17 -

Captulo II
Presupuestos predogmticos y conceptos jurdico-penales
fundamentales

En tanto esta investigacin pretende aportar elementos

propios de la teora de la imputacin objetiva (funcionalismo)
al interior de la actual teora de la omisin

punible

(finalismo), y siendo el funcionalismo jurdico-penal una

consecuencia de la vertiente sociologizante del derecho (y
especialmente del derecho penal), es

insoslayable que el

abordaje de esta propuesta empiece por la consideracin

6

sociolgica de la conducta humana .

Si

en

este

contexto

se

parte

de

la

teora

tetradimensional del derecho para comprender las relaciones

entre un sistema punitivo concreto y determinado en un
momento histrico y la sociedad en la que se desarrolla y aplica,
debe considerarse que:

Ni la Ciencia del Derecho penal ni la Sociologa

pueden

desconocerse

complemento

mutuo

entre

s:

y entre

constituyen
ellas

existe

un
una

coherencia recproca e intrnseca. Por un lado, el

Derecho

penal

reclama

objetivamente

la

Sociologa, y -por otro- la Sociologa ha de tener

presente referencias sistemticas de valor desde el

propio punto de vista del Ordenamiento social:

En tanto el aporte de esta investigacin se proyecta como uno de

lege ferenda, pero no se circunscribe a una precipitada reforma legal, se

propone la realizacin de un examen crtico del estado

actual del

tratamiento de la omisin como forma de comportamiento susceptible de

significado jurdico- penal. Por ello, en lo sucesivo, y en tanto sea til a esta
investigacin, cada opinin distinta a la del autor

ser enjuiciada

crticamente.
7

Por la dimensin social se considera que toda experiencia jurdica

constituye un hecho social con relevancia, o, lo que es lo mismo, significado

o proyeccin social. En tal sentido, el derecho penal como medio de control
social, tambin implica una proyeccin social determinada por la sancin. La
dimensin normativa alude al entramado de normas positivadas -leyes- con
las que se pretende dar coherencia a los mandatos y prohibiciones que
retratan aquellos valores fundacionales que otorgan identidad al grupo
social que las legitima a travs de su vigencia. La dimensin valorativa
aborda el tema de los fines que el ordenamiento jurdico aspira conseguir.
Aplicando esta razn al derecho penal, es la poltica criminal la encargada
de discriminar y determinar la axiologa del derecho penal, a travs del
control de sus instrumentos y principios, como la intervencin mnima y
necesaria o la garanta de la libertad. Por ltimo, la dimensin temporal
(cuya importancia para el derecho es evidenciada, una vez ms, por la
sociologa de Luhmann y Larenz) del derecho alude a la legitimacin histrica
de las propuestas jurdicas. La cabal comprensin de una propuesta se
alcanza conociendo el contexto en el que se produce, su validez y
eficacia son resultados del anlisis de dicho elemento. Para un anlisis
pormenorizado acerca de estas cuatro dimensiones: Polaino Navarrete y
Polaino-Orts 2004, 9-21.

- 18 -

el orden social tiene que hallarse supeditado a unas

escalas valorativas, porque de lo contrario carecera de
finalidad y eficacia. (Polaino Navarrete y PolainoOrts 2004, 24)

2.1

Evolucin del estudio de la conducta humana en la

sociologa y el derecho penal

La conducta es una consecuencia propia de la

conciencia humana individual y se encuentra, segn Parsons,
antes de la accin. (Ritzer 2001, 534) Sin embargo, el grupo
productor

de

normas

requiere

de

sus

integrantes

un

estndar de conciencia individual suficiente, que sustente la

posibilidad de reclamarles el reconocimiento de la validez de
las normas y de las consecuencias inherentes a su infraccin. En
tanto esto es as, slo podr considerarse persona a quien sea
capaz de conducta vlida, esto es, a aquel que siendo humano,
es consciente tambin de su conducta y de las consecuencias
9

jurgenas de sta, respecto a objetos de referencia externos .

Molina (2001, 537) considera que: la expresin norma debe

reservarse para las directivas de

conducta que componen el sistema

jurdico. Esta reserva no implica solamente un convencionalismo que

procura conjurar posibles riesgos de confusiones semnticas, creo que la
norma as considerada hace hincapi en el componente inter subjetivo
necesario para estimar su validez entre los que la aceptan. Respecto al
sistema jurdico, en un trabajo anterior de mi autora consider a ste como al
cuerpo

orgnico y jerarquizado de normas positivas de un pas,

independientemente de su configuracin territorial, pero que se articulan

sobre un eje comn que es la Constitucin Poltica. Estas normas se
encuentran enlazadas por relaciones de fundamentacin y de derivacin,
constituyendo una estructura especfica. Las relaciones de fundamentacin
tienen que ver con la constitucionalizacin de las normas que son bases de
la sociedad; las de derivacin estn referidas al desarrollo legal de las normas
fundamentales. En el Per asistimos al fenmeno de la juridizacin de las
relaciones sociales, y al ser stas muy numerosas, similar cantidad de
normas componen nuestro ordenamiento jurdico. Ante esta problemtica
nada resulta mejor que la separacin y organizacin de las leyes aplicables a
dichas relaciones sociales, segn su especialidad, para as poder distinguir
entre relaciones de derecho pblico

primero, y relaciones de derecho

privado luego (por la naturaleza de este trabajo no abordaremos el

cuestionamiento a esta separacin), sin perjuicio de considerar las relaciones
del derecho administrativo despus. Es en este orden de ideas, que cada
especialidad del ordenamiento jurdico reconoce y crea sus propios axiomas
y principios, aplicables supletoriamente slo cuando forman parte de las
bases constitutivas del orden jurdico de la nacin; por ello se debe
restringir su alcance hasta el lmite de su especialidad.
9

Esta exigencia es valorativa en la medida que discrimina a aquellos

seres que pueden ser capaces

de un juicio de imputacin, respecto de

aquellos que no lo son. En tanto esto es as, desde el derecho penal

funcional (valorativo) no

son consideradas personas aquellos seres

humanos que no pueden responder pos sus actos. Tal consideracin no afecta
ni pretende hacerlo, en lo absoluto, la percepcin que de esta misma clase de
sujetos realiza el derecho constitucional o el sistema de derechos humanos,
con los

- 19 -

El punto de partida respecto a la conducta humana, que

ha sido planteado en el

primer prrafo, requiere una

aproximacin cientfica a la conducta individual. Por ello, a los

efectos prejurdicos aqu propuestos, esta aproximacin
reclama un abordaje necesariamente sociolgico del tema. En
lo sucesivo, se mencionarn brevemente las principales
teoras acerca de la conducta humana que han sido
aportadas desde la sociologa clsica, con la intencin de
fundamentar la posicin expuesta en el primer prrafo y que
ser pilar bsico de la tesis ahora defendida. Este breve
recorrido desde Homans hasta Searle, pasando por Weber,
Parsons, Luhmann, Roxin y Jakobs, pretende establecer la
naturaleza de la conducta humana, su cambio y evolucin hacia
el comportamiento y luego, la versin ms acabada de sta,
que es de inters jurdico- penal, es decir, la accin.

En esta lnea de argumentacin, empezar por el

aporte de George Homans,
estableci,

en

contraposicin

cuya teora del intercambio

a

la

teora

funcionalista

estructural de la sociedad de Talcott Parsons (al que le

importaban las grandes estructuras e instituciones), que lo
importante era el estudio de la conducta y la interaccin
individual.

Homans manifestaba que las personas continuaban

haciendo lo que haba obtenido recompensa en el
pasado. Y a la inversa, dejaban de hacer lo que se

haba demostrado costoso. () As, el objeto de la

sociologa no deba ser la conciencia o las estructuras
e instituciones sociales, sino las pautas de refuerzo.
(Ritzer 2001, 81-82)

La premisa fundamental de la teora del intercambio

de Homans para explicar las razones de la conducta individual,
es que las interacciones suelen continuar siempre
cuales el derecho penal funcional no pretende polemizar. Al respecto, lo dicho
en la nota anterior respecto al alcance de los conceptos de acuerdo a su
mbito de produccin, debe aplicarse.

- 20 -

que exista un intercambio de recompensas cuyo coste es

conveniente para ambas partes en funcin de los beneficios que
obtienen.
A diferencia de Homans, Karl Mannheim parti de un
presupuesto necesario

para su proposicin acerca de la

conducta individual. Tal presupuesto era el desdn por la

irracionalidad en los actos de las personas, en procura de una
racionalidad deseada que deba ser planificada, como pauta de
cada accionar individual. (Ritzer 2001, 454) Advirtase que
Mannheim propone el encaminamiento de la conducta humana
a travs

de la racionalidad, ergo, todo actuar humano

individual debe ser racional y planificado ex ante. Con ello, la

conducta

pura

desaparece

durante

el

proceso

de

racionalizacin, pero sin perder en ello la libertad nsita a la

10

persona, dando paso al comportamiento . La propuesta de

Mannheim se complementa en este aspecto al reconocer en las
personas la capacidad de auto-racionalizacin o control
sistemtico del individuo sobre sus impulsos. Sin embargo,
tal procedimiento es slo una etapa previa a lo que este autor
considera la forma superior y extrema de racionalizacin: la
auto observacin. En palabras del propio Mannheim:

10

El comportamiento es la reaccin de un individuo en un espacio,

circunstancia y tiempo determinados. El comportamiento del hombre tiene

una serie de caractersticas expresadas en tres modalidades que hasta el
momento son aceptadas por los crculos cientficos, como los canales por

excelencia en los que se manifiesta toda accin humana en este mundo. El

movimiento observado en la vida de todos los hombres es resultado de una
actividad relacionada con su evolucin filogentica, con su actuar externo y
con su vida interna impregnada de cierto desarrollo histrico biogrfico. De
esta manera,

consideramos como elementos situacionales los contextos

social y cultural, las circunstancias polticas, las condiciones ambientales y

cualquier otra situacin en la cual se lleva a cabo el comportamiento
humano, ste es manifestado en pensamientos, sentimientos, expectativas,
etctera, o por medio de movimientos musculoesquelticos; de igual forma,
pueden manifestarse alteraciones en la tasa cardaca, en la sudoracin, en la
tensin muscular, en la respuesta galvnica de la piel. Es decir, ante un
multifactico mundo terrenal, los hombres slo pueden pensar, actuar y
regular su equipo biolgico, lo cual los dirige a regular las funciones
biolgicas de su cuerpo, a realizar un acto externo o a llevar a cabo una serie
de actividades internas analticas de retrospeccin y proyeccin de historias y
proyectos de vida. Las anteriores formas pueden agruparse en la facultad
que tiene el hombre de pensar, actuar expresivamente y regular las
manifestaciones de sus rganos biolgicos; esta modalidad es denominada
triple sistema de comportamiento, que incluye los aspectos fisiolgico,
motor y cognoscitivo. (Silva 2004, 50)

- 21 -

La

autoobservacin

apunta

principalmente

la

autotransformacin interior. El hombre se refleja a s

mismo y refleja sus acciones fundamentalmente para
remodelar o transformar ms radicalmente su ser.
(Ritzer 2001, 457)

Teniendo como antecedente los trabajos psicolgicos

en la conducta animal realizados por John B. Watson (de
los que siempre discrep en su intento de ser extendidos al
estudio de la conducta humana, por su aproximacin exclusiva a
travs de la experimentacin), George Herbert Mead parti de
la conducta para explicar la experiencia del individuo, sin
preocuparse de la experiencia interior, la conciencia y las
imgenes mentales. (Ritzer 2001, 470)

El estudio de Mead difiere del realizado por Watson

en el marco del conductismo, pues Mead s toma en cuenta,
para el caso de la conducta humana, el estudio introspectivo
como herramienta para la comprensin de la conducta. La
posicin de Mead puede sintetizarse de la forma como lo hace
Ritzer.

En lugar de estudiar la mente introspectivamente,

Mead se centr en el acto y en el caso de que otras
personas estuvieran implicadas en l, en el acto social.
Los actos son conductas que, en parte, pueden definirse
a partir de las nociones conductistas de estmulo y
respuesta [recurdese a Pavlov]. Es decir, ciertos

estmulos externos causan el que las personas

respondan con un acto. Mead afirmaba que parte
del acto reside dentro del organismo y slo ms
tarde cobra expresin; creo que Watson ha pasado por
alto este aspecto de la conducta (1934/1962: 6).
Mead no ignora la experiencia interior del individuo
porque, en su opinin, esa experiencia interior
forma parte del acto. Consecuentemente, mantiene
que debe admitirse la existencia de algo como la
mente o la conciencia, en un sentido o en otro
(1934/1962: 10). (Ritzer 2001, 471)

Antes de abordar el concepto normativo de accin

en funcin al concepto valorativo de persona, enunciado
escuetamente al principio de este captulo, dedicar especial
atencin a la sociologa de Talcott Parsons, tambin mencionado
ab initio.

- 22 -

La magnitud del aporte de Talcott Parsons a la

sociologa clsica puede rastrearse a partir de su obra The
Structure of Social Action (La estructura de la accin social),
publicada en 1973 y cuya influencia se extiende hasta
nuestros das, principalmente por el trabajo de Niklas
Luhmann. La teorizacin de Parsons que aqu

interesa

distingua cuatro sistemas de accin: el organismo conductual,

la personalidad,
11

el sistema social y el sistema cultural. Segn Ritzer (2001, 529), el asunto clave para
Parsons era el problema de la formulacin terica de las
relaciones entre el sistema social y la personalidad del
individuo. Parsons fue un crtico del statu quo de la
sociologa clsica, pero lo que interesa a este estudio es que
tambin sus crticas se orientaron a la idea de que el orden
social se deba a que el individuo persegua su propio inters
motivado por sanciones externamente impuestas.

Para encontrar la fuente del orden social, Parsons

crea necesario tanto el anlisis de la accin no
racional como de la racional, as como el de los valores
comunes institucionalizados. Atac el positivismo por
ver el mundo como un sistema cerrado y determinista
que no deja espacio a nociones tan importantes como
la mente, la conciencia, los valores, los fines y las
normas. (Ritzer 2001, 533)

Parsons sinti la necesidad apremiante de distinguir la

teora de la accin del conductismo. De hecho,
escogi

el

trmino

accin

porque

tena

una

connotacin diferente a la de conducta. Conducta

implicaba una respuesta mecnica a los estmulos,
mientras accin entraa un proceso mental activo y
creativo. Como seal Parsons: Una teora que,
como el conductismo, insiste en analizar los seres
humanos en trminos que excluyen su aspecto
subjetivo no es una teora de la accin (1937:77-78).
(Ritzer 2001, 534)

La teora de la accin de Talcott Parsons inclua tres

elementos indispensables: el acto unidad, el voluntarismo y la
verstehen. 1) el acto unidad es el fenmeno ms bsico de su
teora y se define por cuatro componentes, a saber, la
existencia de un

11

Habr que detenerse a indagar respecto al significado de la siguiente

crtica de Ritzer respecto del trabajo de Parsons: En parte, el trabajo

integrador de Parsons es confuso porque no logr reconciliar su teora de la
accin weberiana (tal y como l la interpret) con su funcionalismo
estructural durkheimiano.

- 23 -

actor, una finalidad -o un estado futuro hacia el que se orienta

la accin-, la circunstancia o situacin, que a su vez est
integrada

por

dos

componentes:

las

condiciones

no

controlables por el actor y los medios que el actor s puede

controlar; y finalmente, las normas y los valores que le servirn
al actor para elegir los medios de los que har uso para lograr
su finalidad. 2) el voluntarismo estaba referido a las elecciones
que hacan los actores en las situaciones sociales en las que
se encuentran (comportamientos elegibles, actitudes); esto
no significa que los actores sean completamente libres al
hacer su eleccin, implica individuos concientes realizando
elecciones; y 3) la verstehen era la necesidad de analizar la
accin desde una perspectiva subjetiva.
Sin embargo, durante el desarrollo de la teora de
Parsons, sera l mismo quien se alejara de los conceptos de
su teora de la accin. La renuncia de Parsons a su enfoque
primigenio viene dado por el progresivo desinters que muestra
respecto al acto unidad a favor de la propuesta de una unidad
12

de orden ms alto que el acto, a saber el estatus-rol , categora

que entiende como:

la estructura de las relaciones entre los actores, en

cuanto implicados en el proceso interactivo, es
esencialmente la estructura del sistema social es la
participacin de un actor en una relacin interactiva
de este tipo es, para muchos fines, la unidad ms

significativa del sistema social. (Ritzer 2001, 535536)

Esta ltima etapa parsoniana representa un viraje de la

concepcin voluntarista

de la accin a una concepcin

estratificada de los sistemas, en donde la estructura y sus

12

En palabras de Ritzer (2001, 536) el acto unidad y el estatus-rol son

fenmenos bien diferentes. El acto unidad hace referencia a los actores y a

la accin, mientras que el estatus-rol se refiere a las posiciones dentro de
una estructura de interaccin. He aqu la cualidad ms admirable de
Parsons, que fue capaz de formular una anttesis a sus propias ideas iniciales,
en procura de un desarrollo reflexivo que dotara de coherencia interna a su
teora sociolgica.

- 24 -

componentes se vinculan en forma dinmica a travs del

13

concepto de funcin . Esta etapa es la que interesar a la

teora de Luhmann ms adelante, por lo pronto, repasar
14

raudamente las cuatro caractersticas (AGIL ) de todo

sistema en el funcionalismo estructural de Parsons, segn
Ritzer (2001, 540).

1.

Adaptacin:

todo

sistema

debe

satisfacer

las

exigencias situacionales externas. Debe adaptarse a su

entorno y adaptar el entorno a sus necesidades.
2.

Capacidad para alcanzar metas: todo sistema debe

definir y alcanzar sus metas primordiales.

3.

Integracin:

todo

sistema

debe

regular

la

interrelacin entre sus partes constituyentes. Debe

controlar tambin la relacin entre los otros tres
imperativos funcionales (A, G, L).
4.

Latencia (mantenimiento de patrones): todo sistema

debe proporcionar, mantener y renovar la motivacin
de los individuos y as las pautas culturales que crean
y mantienen la motivacin.
En

este

contexto

descriptivo, vuelvo

sobre

el

elemento parsoniano que nos interesa para la descripcin

evolutiva de la conducta humana, tal elemento es el estatusrol. Ritzer (2001, 545) considera que el estatus hace referencia
a una posicin estructural en el seno de un sistema social,
mientras que el rol, se refiere a lo que hace el actor en esa
posicin, sirve pues, la analoga entre rango y funcin,
diferenciados ambos

pero incrustados al interior de la

estructura castrense, pues ambas categoras son consideradas en

15

el contexto de su significado funcional para el sistema social .

13

Una funcin, en el entendimiento de Talcott Parsons, es un complejo

de actividades dirigidas hacia la satisfaccin de una o varias necesidades del

sistema. (Rocher, citado por Ritzer, 2001, 540)
14

La caracterstica enunciada como Capacidad para alcanzar metas es

tomada por Ritzer en su grafa inglesa, esto es Goal attainment; de all la

inicial G.
15

Parsons: Un sistema social -reducido a los trminos ms simples-

consiste, pues, en una pluralidad de actores individuales que interactan

entre s en una situacin que tiene, al menos, un aspecto fsico o de
medio ambiente, actores motivados por una tendencia a obtener un ptimo de
gratificacin y cuyas relaciones con sus situaciones -incluyendo a los
dems actores- estn mediadas y definidas por un sistema de smbolos
culturalmente estructurados y compartidos. (Ritzer 2001, 545)

- 25 -

La sociologa de Niklas Luhmann, en relacin al

concepto de accin, ha aportado el punto de partida para que
la vertiente sociologizante del funcionalismo jurdico pudiera
resaltar el carcter social del derecho como sistema de
relaciones y expectativas basadas en acciones e interacciones
humanas (Rojas 1997, 3). Luhmann

entiende que la

comunicacin es el signo distintivo de los sub sistemas

sociales y en tanto ello es as, la accin humana es una
pretensin de comunicacin que se opone ante los otros, por lo
que, finalmente, la sociedad se compone de comunicaciones.

Para LUHMANN la sociedad no se compone de

individuos sino de comunicaciones, definiendo la
sociedad como un sistema de comunicaciones que
integra selectivamente el potencial fsico, qumico,
orgnico y psquico de la humanidad, y en la
conduccin de esa selectividad encuentra su propia
realidad y su autonoma como sistema. Ahora bien,
el hecho de que los individuos no conformen
directamente los sistemas sociales ello no quiere
decir, sin ms, que no resulten imprescindibles para la
existencia misma de la sociedad. Es ms, puede
afirmarse todo lo contrario, sin individuos, sin
personas, no puede existir sociedad. Entonces cmo
se conjugan ambas
encuentra

en

que

afirmaciones?
para

el

La

clave

pensamiento

se
de

LUHMANN los individuos no forman parte de los

sistemas sociales mismos, sino de su entorno, de su
medio o Umwelt, y para la sociedad, tanto el medio

como

sus

elementos

mismos

tienen

idntica

importancia. (Arias 2006, 16-17)

Jakobs (2000a, 50) enlaza al concepto de persona, la

necesidad de que sta represente un papel en sociedad (ntese
que esto se halla estrechamente relacionado con el presupuesto
de Luhmann, pues aquel que no desempee un rol en
sociedad ser incapaz de comunicar algo). Tan importante es
dicho papel, que integra una funcin o prestacin social, que,
en palabras del propio autor, por s o junto a otras funciones,
mantiene la identidad del sistema social. Rojas (1997, 6) precisa
que una funcin, en el lenguaje de LUHMANN, es un
efecto til; un efecto es funcional en tanto sirva al
mantenimiento de una unidad estructurada en forma compleja a
un sistema. Dicho esto, el concepto de conducta humana debe
entenderse contextualizado por las funciones que integran la
identidad social, de modo que todo aquello que la persona
realice tiene, per

- 26 -

se, un significado que no puede suponerse ni deducirse, sino que

es explcito respecto a una funcin a la que se refiere, esto
es, un objeto de referencia. Max Weber, como veremos ms
adelante, teoriza respecto a la accin en sentido social, esta
accin ser aquella conducta en que los sujetos al realizarla
sean conscientes del sentido para el que va a ser realizada,
ejerciendo una influencia en la conducta ajena.

Estas funciones sociales integradas en la conducta de

las personas, se producen en cumplimiento de un previo
sistema de normas heternomas, adoptadas convencionalmente
16

y por conveniencia, en una sociedad determinada . Las

caractersticas de este sistema de normas tambin aportan a
perfilar mejor la idea acerca de la conducta humana, sin
embargo, interesan aqu no todas las normas, sino aquellas que
ests respaldadas por un criterio de legitimidad general, esto es,
las positivizadas.

Las normas positivizadas, como las normas jurdicas

en

general,

pueden

describirse

adecuadamente,

como

directivos de conducta, como el deber ser ideal o pauta de

procedimiento deseable. Du Pasquier (1994, 278) consider
que por el hecho de su heteronoma, el derecho -y su principal
instrumento, la ley que recoge el contenido de la norma- no
podra gobernar las conciencias, por lo que tendra que ser la
moral individual la que finalmente orientara al sujeto al
cumplimiento o desobediencia

de la pauta social de

convivencia. Al respecto, Molina considera que:

Es frecuente empezar el estudio de la norma jurdica

por un anlisis de las rdenes o mandatos, de los que
habitualmente

se

considera

una

modalidad.

La

concepcin de que las normas son mandatos se

encuentra en la base de la

16

As pueden verse, en el principio de la teorizacin sobre el particular,

las razones de conveniencia que Rousseau ([1762] 2003, 171) sostena como
explicacin al pacto social necesario entre los hombres. Cmo encontrar
una forma de asociacin que defienda y proteja, con la fuerza comn, la
persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, unindose a
todos los dems, no obedezca ms que a s mismo y permanezca, por tanto,
tan libre como antes.

- 27 -

concepcin imperativa de la norma si se entiende esta expresin en un sentido

suficientemente amplio () (Molina 2001, 537)

John Searle analiza la validez de las propuestas

normativistas y ontologicistas a partir del lenguaje con el que
ambas corrientes sustentan sus posiciones. En palabras de Mir
(2005, 18:8) la contraposicin entre lo fctico y lo
normativo puede resultar especialmente problemtica si es
que lo fctico no se entiende limitado a lo naturalstico,
complejizando el asunto si es que sus pretensiones explicativas
se extienden a lo social, puesto que este plano y los hechos que
acontecen en su interior se explican, en la mayora de los
casos, en trminos normativos. Mir Puig cuestiona la
naturaleza de las relaciones que se producen necesariamente
entre el actuar con fundamento naturalstico y aqul que tiene
base normativa. Es fcil apreciar que tal problematizacin
incide directamente sobre la concepcin que del actuar
humano se tiene.

Para intentar una explicacin satisfactoria, el profesor

espaol recurre al anlisis de la realidad social que efecta
Jhon Searle, quien propone una explicacin de sta que parta
de su conexin con el mundo fsico y al mismo tiempo la
distinga de ste. Empieza por enmarcar la realidad social en
una ontologa fundamental (e ineludible) que arranca por dos
teoras sobre las que existe consenso en la ciencia actual, la
teora

atmica de la materia y la teora de la evolucin

biolgica. En palabras de Searle:

vivimos en un mundo compuesto enteramente por

partculas fsicas en campos de fuerza. Algunas de
ellas estn organizadas en sistemas. Algunos de estos
sistemas son sistemas vivos, y algunos de esos
sistemas vivos han adquirido
consciencia.

Con

intencionalidad,

la

evolucionariamente

consciencia

viene

la

la capacidad del organismo para

representarse objetos y estados de cosas mundanos.

La cuestin es ahora: cmo podemos dar cuenta de
la existencia de hechos sociales dentro de esta
ontologa?

- 28 -

Mir sintetiza el planteamiento explicativo de los

hechos sociales (relevantes y

con significado) de Searle

afirmando que la realidad se construye

a partir de la

intencionalidad de la conciencia y mediante tres elementos

bsicos: la asignacin de una funcin a ciertos hechos, la
intencionalidad colectiva y las reglas constitutivas. Tales
elementos permitirn explicar el origen y el sentido de una clase
de hechos sociales que caracterizan las culturas humanas: los
hechos institucionales. Sin embargo, enfatiza Searle, estos
hechos objetivos en el mundo slo son hechos merced al
acuerdo humano, emplea el ejemplo del significado nominal
del valor del dinero como tal, ante el hecho fctico del valor
real del papel moneda. Se incide pues en el elemento
principal que otorga significado normativo a un cuerpo
bsicamente fctico, ste es que la asignacin de la funcin ha
de ser colectiva, no slo individual, y est condicionada a que
se cumplan ciertas reglas.
Esta es la parte de la propuesta de Searle que interesa
para los fines propuestos en esta investigacin. La relacin de
causalidad que interesa al derecho penal es una construida
normativamente en referencia valorativa respecto al delito. Ello
implica una reconsideracin del concepto de accin ms all
de su constante estructura ontolgica,
cursos

causales

lesivos

interesan

al

pues no todos los

derecho

penal

justifican la imposicin de una pena, sino que ellos tambin

17

son pasibles de necesarias limitaciones normativas .

Consecuencia de lo dicho es que no todo resultado

lesivo implica la afirmacin de un curso causal jurdicopenalmente relevante, ya que hay supuestos que no son en

17

Mir (2005, 18:9): Cabe distinguir, pues, tres escalones bsicos:

hechos fsicos no sociales, hechos sociales simples y hechos institucionales.

Todos los hechos institucionales son hechos sociales y

todos los hechos

sociales tienen alguna base fsica, pero no al revs. Los hechos fsicos son
el gnero comn a todos los hechos del mundo, los hechos sociales son una
especie de tales hechos y los hechos institucionales son una clase de hechos
sociales.

- 29 -

ningn caso consecuencia de un actuar humano, sobre la base

de esta concepcin de la accin humana relevante (hecho
institucional).

Ser

necesario,

pues,

el

establecimiento

normativo de la equivalencia entre la comisin y la omisin, ya

que en ambas formas de comportamiento se aprecia un hecho
institucional, con significado y validez para el derecho penal.
Todas las teoras y elementos de la conducta que han
sido mencionados, en su relacin con las caractersticas del
sistema jurdico, confluyen para afirmar que slo las personas
(humanas) capaces de conducta y del entendimiento de sus
consecuencias, pueden ser sujetos de una imputacin jurdicopenal. Todo ello ha servido tambin para excluir la posibilidad
y capacidad de conducta en las personas jurdicas, por carencia
de

conciencia

individual,

segn

el

principio

societas

delinquere non potest, que en el momento actual del derecho

penal peruano, no admite cuestionamiento. Adems, porque
entre las corporaciones legales no puede producirse la
intersubjetividad necesaria que legitima el pacto social en el
que se producen las normas, por esta razn, carecen de
capacidad de culpabilidad, al menos no y de ninguna manera, de
18

acuerdo a la teora finalista . Adicionalmente, Villavicencio

(2006, 267) estima que la conducta

18

Sin embargo, de acuerdo a los conceptos funcionalistas de accin y de

sujeto responsable, que

mencionar ms adelante, tal imposibilidad de

imputacin puede ser superada. Si se considera al sujeto responsable de

acuerdo a criterios valorativos (normativos), no existir ya bice para

afirmar la responsabilidad de la persona jurdica. En ese sentido, Jakobs
seala que las actuaciones de los rganos con arreglo a sus estatutos se
convierten en acciones propias de la persona jurdica. Sobre la capacidad de
culpabilidad de la persona jurdica, la teora funcionalista considera que
efectivamente, hay supuestos en

los que la persona acta, pero las

condiciones internas de la accin permiten concluir que tal actuar puede ser
disculpado. As, seala Jakobs que esto ocurre cuando un rgano de la
persona jurdica acta con consecuencias para sta, sin que la competencia
de aquel rgano pudiera haber sido recortada mediante la aplicacin de las
disposiciones estatutarias de la persona jurdica. Aun cuando el rgano se ha
impuesto a la persona jurdica, actuando casi con autonoma, de acuerdo a
la estructura legal de la corporacin, sus acciones son tambin acciones de
la persona jurdica, pero no se basan en las peculiaridades de sta. En tales
casos, el marco estatutario legal indisponible es condicin de la accin, y por
ello la persona jurdica en s, quedara disculpada. En el marco del finalismo,
estimo que esta solucin, antes que correcta desde
dogmtico, es bastante ingeniosa.

- 30 -

el punto de vista

humana tiene que devenir de la prctica social y de la

racionalidad, elementos que fortalecen la nocin propuesta ut
19

supra .

Jrgen Habermas, defensor de la teora del actuar

comunicativo, considera que todo concepto de conducta debe
ser comprendido en su subordinacin a un mundo objetivo,
en el que los autores estn subordinados, recprocamente, a un
proceso racional de comunicacin en el que ambos intentan
oponer recprocamente sus

conductas con pretensin de

validez. Esta es la dialctica que se produce entre quien es

agredido y quiere mantenerse inclume y el agresor que
pretende lesionar. Para afirmar la mayor valoracin que la
sociedad hace de una de estas pretensiones, a la que califica de
fundacional, se emplea el derecho penal.

2.1.1 La conducta humana individual y social: la teora de la accin

Las personas interactan en sociedad exteriorizando

sus deseos, preferencias, gustos, opiniones y actitudes de una
20

forma medianamente libre . En tanto el contacto con los

semejantes es insoslayable para el ser humano, esta interaccin
ha sido

moldeada, regulada y definida de acuerdo a

estndares que tienen en cuenta el bien comn y la

predictibilidad del contacto social, elementos estos ltimos,

que tienen vocacin de temporalidad indefinida -de acuerdo al

ritmo que impone el cambio social-.

19

Esta conclusin es importante para el estudio planteado, pues a partir

de ella se ha fundamentado la imposibilidad de imputacin penal a los

rganos representativos de la persona jurdica, tambin en un posible curso
causal omisivo.
20

La limitacin al libre albedro de la persona es socialmente aceptada

en funcin al esquema cultural en el que sta se desenvuelve. Esto implica

que nunca la persona podr desenvolverse racionalmente al margen de los
esquemas culturales socialmente aceptados, al menos no sin arriesgarse a
contravenirlos y ser sancionada por ello. Veremos ms adelante cmo los
medios de control social contribuyen a delimitar, en un marco general,
aquello que se reputar como un comportamiento socialmente adecuado,
segn las funciones que le otorgan identidad a la sociedad. (Jakobs 2000a, 27)

- 31 -

As pues, si la conducta humana debe tomar un camino

socialmente

adecuado,

debe

tenerse

en

cuenta

las

caractersticas que este sendero debe tener para moldear el

comportamiento individual. Weber ha expuesto algunas de las
caractersticas que l consider integran esas caractersticas
modificadoras:

La accin social, como toda accin, puede ser: 1)

racional con arreglo a fines:

determinada por

expectativas en el comportamiento tanto de objetos del

mundo exterior como de otros hombres, y utilizando
estas expectativas como condiciones o medios
para

el

logro

de

fines

propios

racionalmente

sopesados y perseguidos. 2) racional con arreglo a

valores: determinada por la creencia conciente en el
valor -tico, esttico religioso o de cualquier otra
forma como se le interprete- propio y absoluto de una
determinada conducta, sin relacin alguna con el
resultado, o sea puramente en mritos de ese valor.
3) afectiva, especialmente emotiva, determinada por
afectos

y estados

tradicional:

sentimentales actuales, y 4)

determinada

por

una

costumbre

arraigada. (Weber 2002, 20)

La conducta humana individual no es ya una

proyeccin vacua de la personalidad, sino que es una
expresin oponible a terceros con pretensin de validez. Si esa
pretensin es reconocida por los otros, entonces esa conducta
ser efectiva y tendr significado en el contexto del sistema

social. Weber (2002, 21) considera que esta pretensin de

validez se establece a travs de una relacin social que
consiste en la plena y exclusiva probabilidad de que se
actuar socialmente en una forma (con sentido) indicable.
Este autor se anticipa, ya en 1922, ao de la primera edicin de
su Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der Vertehenden
Soziologie, a la propuesta de los objetos de referencia propios
de la teora del actuar comunicativo de Jrgen Habermas, al
sostener que por la relacin social debe entenderse una
conducta plural - de varios- que, por el sentido que encierra,
se presenta como recprocamente referida, orientndose por
esa reciprocidad.

- 32 -

Este pacto social por la contencin de conductas

individuales en funcin de intereses sociales pretende conjurar
el hecho de que, por naturaleza, las decisiones de la voluntad
humana son libres e impredecibles (Roxin 1998, 53). El riesgo
de la absoluta libertad e impredecibilidad de la conducta
humana incide directamente sobre la integridad del sistema
social y su conservacin.

Sin embargo, como puede advertirse, existe una

ilimitada gama de conductas que pueden ser expresadas en el
medio social, por una u otra, pero siempre distinta,
21

intencionalidad . Adems de ello, puede variar el contexto en

el que esta conducta se produce, por lo cual, no podr
adjudicrsele igual sentido valorativo ni podrn imputrsele al
autor las mismas consecuencias. Todo ello configura el
paradigma de la complejidad de las relaciones sociales.
Las relaciones humanas as conformadas aparejan la
posibilidad del disfrute de derechos, el cumplimiento de
deberes y la exigencia del cumplimiento de stos por
terceros. Esto es, de por s, una expectativa normativa que
incluso ha sido recogida en el texto constitucional de los pases
22

que se adscriben al sistema del derecho continental . Sin

embargo, esta lgica puede alterarse por la ilegtima invasin
de una pretensin individual en la esfera de los derechos del
otro, ya sea intencional o fortuita, pero que siempre genera un
conflicto posterior a la lesin de la expectativa lesionada.
Aqu es cuando debe realizarse un juicio sobre la gravedad del
conflicto y la lesin a la norma,

21

Weber (2002, 18), desarrollando el concepto de accin social,

considera que la conducta ntima es accin social slo cuando est

orientada por las acciones de otros. Aqu vemos, con claridad, que la
conducta interesa en funcin a su relacin con otras, por lo que la primera
tendr siempre una intencin comunicativa, una pretensin de validez
oponible a terceros. El elemento principal que Weber asigna al concepto de
accin social es la orientacin de sentido de la propia accin, por el
sentido de la accin ajena; excluye los condicionamientos por la masa de
personas o por la imitacin (moda).
22

En nuestro pas, la Constitucin Poltica de 1993 prescribe el respeto

de los derechos fundamentales que reconoce (artculo 2) y de aquellos

que, an no estando prescritos taxativamente, ampara tambin pues se
derivan de la dignidad de la persona (artculo 3).

- 33 -

para establecer la forma en la que stos sern abordados, la

composicin del primero y la estabilizacin de la segunda.

Las formas, procedimientos o procesos adecuados a

los fines descritos varan radicalmente en funcin al tipo de
conflicto del que se trate, la entidad de la pretensin de lesin
a la norma, el mbito de proteccin de sta, la calidad de los
sujetos involucrados y las circunstancias en las que se ha
desarrollado el conflicto. Ergo, las

consecuencias que

corresponda aplicar tambin deben ser distintas. Desde la

simple desaprobacin moral hasta la pena estatal, deber
discriminarse la conveniencia de aplicar sanciones a aquellos
que con su actuar se opongan a la conformacin de las
estructuras sociales fundacionales.

2.1.2 El comportamiento, la socializacin y el control social

La aceptacin o rechazo de un comportamiento

determinado, es funcin propia del control social, que se vale
de las normas sociales para realizar el juicio de aprobacin o
desaprobacin. Este mecanismo est regulado por usos,
costumbres,

prejuicios, dogmas, preferencias, moda, etc.

(sistema informal) y leyes sancionatorias

(sistema formal) cuyas caractersticas sern abordadas ms
adelante. El sistema del control social persigue afirmar la
identidad del grupo, ya sea ste particular o general, pero no
slo a travs de la punicin o castigo de aquellas acciones

que considere inadecuadas,

tambin

implica

reduccin,

rehabilitacin y prevencin de conductas

23

concretas .

23

Comprender este aspecto del control social incidir en la coherencia

interna de su contenido terico, pues siendo el derecho penal y el

penitenciario (ste, como fase de ejecucin de la pena), dos de

sus

principales herramientas en su vertiente formal, ambas deben perseguir el

establecimiento de los

mecanismos necesarios para lograr la reduccin,

rehabilitacin y prevencin de conductas intolerables.

- 34 -

El control social puede darse respecto de dos sectores

claramente diferenciados: 1) de personas o grupos hacia
personas y grupos, a un nivel especfico; esta forma propicia
un condicionamiento positivo y negativo, fomentando e
inhibiendo

comportamientos,

2)

del

Estado

sus

organizaciones a un nivel macro social o

24

general; esta forma es ms compleja al actuar sobre todo el sistema social .

La presin social en uno u otro caso, provoca un auto

control (pasivo) o auto defensa (activo), por parte de los
recipientes que lo perciben como peyorativo. Pero el control
social

tiene

en

origen

un

sentido:

fortalecimiento

supervivencia del grupo. Las normas menores y las leyes son

las que conforman los grupos y es la implantacin de una
moral social por las influencias sociales y al mismo tiempo la
crtica como autodefensa y su interpretacin es el camino
hacia el cambio social. Acta sobre la desviacin social
25

(leyes) y anomia (normas) .

El control social se vale de convencionalismos

26

aceptados en un mbito restringido para modelar la conducta.

As, el crculo de amigos con costumbres similares impondr
a sus miembros ciertas pautas de procedimiento que le otorga
al

grupo identidad. Salvando las distancias, la familia,

cualquier tendencia religiosa, club

24

Sin embargo, hay riesgos propios del monopolio estatal del ius

puniendi, que se catalizan en un pas como el Per, debido a su tradicin

histrica de debilidad institucional y frecuentes golpes de Estado

que

aparejan violaciones a los derechos humanos, el modelo econmico y la

evidente

carencia

de baremos poltico-criminales claros que sobre

dimensionan la labor del derecho penal. Sobre el particular, crticamente,

Silva 2002. Revisar, en especial, el primer captulo de la tercera parte de la
obra citada.
25

Sobre este punto, la informacin ha sido tomada de la siguiente

referencia

en

Internet:

Control

social.

Wikipedia,

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Control_social&oldid=3772214
(consultada el 09 de septiembre de 2006).
26

Empleo la palabra convencin segn los trminos weberianos, en

funcin del orden social y su validez, que debe estar garantizada

externamente por la probabilidad de que, dentro de un determinado crculo
de hombres, una conducta discordante habr de tropezar con una (relativa)
reprobacin general y prcticamente sensible. (Weber 2002, 27)

- 35 -

deportivo, gnero musical, grupo de amigos, etc. hace lo mismo;

la diferencia estriba en

el mbito de validez de esos

convencionalismos que la persona acepta y respeta y la clase

de consecuencias que su inobservancia acarrea (degradacin,
ridiculizacin, crtica pblica, destierro, multas, exclusin,
desprecio grupal, indiferencia, marginacin, desaprobacin
moral y/o espiritual si se quiere). Tales son los medios de
control social informal. La pretensin de orden se restringe a
un grupo de intereses medianamente colectivos, pero de
ninguna manera a aquellos considerados como generales, pues
las

reglas del orden que se quiere preservar no son

fundacionales.

El entramado del control social empieza para la

persona desde que nace. La familia es el medio de control
social primario por excelencia. En tanto hay elementos
comunes entre las familias respecto a pautas bsicas de
educacin, aunque sean mnimos, se cumple el requisito de la
generalidad de los convencionalismos. El prolongado perodo
en el que el individuo permanece ligado a la familia y la
constante funcin de socializacin que sta cumple, determina
que se constituya en el medio de control social informal ms
importante para la socializacin del individuo (Silva 1998,
370). En el modelo actual de familia patriarcal, es la madre la
principal encargada de la transmisin y verificacin de estos
convencionalismos -creacin de hbitos y desarrollo individual
del autocontrol-, que tambin pueden entenderse de una forma
bsica, como normas sociales preestablecidas en funcin del
momento histrico y cultural.

Es fcil advertir que el control social formal vara

cualitativamente en

proporcin inversa al control social

informal. Esto significa que cuanto menos efectivo se torne el

control social informal, pauperizando sus mtodos de control,
ms pretensiones de eficacia tendr el control social formal,
endureciendo sus mtodos. Esto

- 36 -

es, en trminos ms simples, que el fracaso del control

social informal no implica necesariamente el xito del control
social formal, todo lo contrario, lo deseable es que no
tengamos que recurrir al sistema penal para tratar de componer
los intentos de negar la identidad social.
Cuando

el

mbito

de

validez

de

los

convencionalismos ya no es especfico y pasa a ser general,

cuando deja de asignar sanciones relativamente inocuas para
afectar derechos fundamentales, cuando las prescripciones
sancionatorias implican una

intimidacin inflexible y su

imposicin y ejecucin pasan a estar en manos del Estado, ya

no estamos hablando de un tipo de control social informal,
hablamos ya del sistema penal y ste conforma por s mismo
una clase de control social, el llamado control social formal.
Aqu, la pretensin de orden es general, afectando a todo el
grupo por igual, por lo que se hace uso de la ley para que su
27

mbito de validez sea igualmente general .

De lo expuesto se deduce con facilidad que el control

social cambia de informal a formal, con la frecuencia y
proporcin en que el primero se torne en ineficaz. Entre ambas
formas hay sustanciales diferencias, como se ha visto, pero
guardan estrecha relacin en tanto sus fines son similares,
mas no as, los son sus mtodos. Ambas formas persiguen la
conservacin de la identidad de una estructura asociativa

27

Ya he mencionado lneas arriba que la propuesta de Karl Mannheim

implicaba la racionalizacin y la planificacin de la conducta de las

personas. Soy de la opinin de que tal propsito debe ser cumplido por la
organizacin estatal, para asegurar que dicha planificacin no enajene los
principios democrticos y la libertad de los ciudadanos. Mannheim propuso
que el mecanismo adecuado a ese fin era la instauracin de un control del
control, esto es, controlar el control que el Estado ejerce sobre los
ciudadanos, para lograr la racionalizacin del actuar individual. (Ritzer 2001,
459). Como puede

deducirse fcilmente, aqu reside una explicacin

plausible para el control social formal que es

de exclusivo monopolio

estatal, esto es, el derecho penal es el resultado extremo del intento

estatal

de

conducir y afirmar en todo momento, la validez de una

planificacin democrtica del comportamiento de los ciudadanos. Segn

Mannheim: La planificacin en este sentido significa planificar para la
libertad (Ritzer 2001, 461)

- 37 -

que integra a personas con funciones especficas. As, la

confesin y la penitencia buscan, a travs del temor hacia
algn dios, el arrepentimiento y la reconduccin del infractor
-llamado tambin, pecador- hacia las reglas de conducta y de
vida prescritas por la doctrina religiosa del dios del que se
trate. La pena, expresin del ius puniendi, busca reafirmar,
confirmar y revelar nuevamente ante las personas que las
relaciones constitutivas de la sociedad se hallan vigentes y
que su intento de infraccin es
28

reprimido con severidad .

El delito, sus causas, consecuencias, tratamiento y

prevencin, es el objeto del control social formal o sistema
penal (integrado por el derecho constitucional penal, la
criminologa, la poltica criminal, el derecho penal, procesal
penal y el derecho penitenciario o de ejecucin penal). En
nuestro pas, la realidad criminolgica y delictual se ha visto
colocada en el centro de la preocupacin social. La
inseguridad ciudadana y las medidas gubernamentales (del
Poder Ejecutivo, a travs de la Presidencia de la Repblica, el
Ministerio del Interior e incluso por los Municipios; el Poder
Legislativo y el Poder Judicial) para contrarrestar esta situacin,
acuden siempre al derecho penal y al agravamiento de las
penas como nica medida adecuada, cuando en realidad nada
se soluciona ni se previene de esta manera. Tal actitud,
sorprendentemente, encuentra asidero en el reclamo de la
propia ciudadana, que prioriza la venganza privada como
forma de composicin de esta clase de conflictos. Es

28

El tipo de orden que pretende restablecer el derecho penal es uno que

est garantizado externamente por la probabilidad de la coaccin (fsica o

psquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misin de
obligar a la observancia de ese orden o de castigar su transgresin (Weber
2002, 27) Por su parte, Knut Amelung tambin concibe al derecho penal
como un mecanismo de control social, que desempea la misin de
garantizar la validez de las normas penales dirigidas a regular una
sociedad: el ordenamiento penal slo prohbe el actuar socialmente nocivo. Por
ello, la funcin del Derecho penal consiste en ordenar un sistema y en
solucionar problemas de sistema, y las normas penales son multifuncionales
(Polaino Navarrete y Polaino-Orts 2004, 25-26)

- 38 -

evidente que en esta instancia, se ha perdido toda

29

posibilidad de racionalizar la conducta .

El empleo del derecho penal pretendiendo resolver
problemas que no se satisfacen con tratamientos penales, que
se sabe reservados para casos de ltima ratio, nos ha llevado
al borde de la penalizacin de toda clase de consecuencias
propias de la vida en comunidad y a la prdida de la nocin
30

de libertad propia de una sociedad contempornea . Las

condiciones estructurales de nuestra sociedad han creado el

29

Esta situacin de desprecio por el sistema legal como mecanismo de

heterocomposicn de los conflictos sociales de naturaleza penal (al menos

de forma ms evidente) se relaciona con el escaso nivel educativo de la
poblacin. Sin embargo, esta no es una causa excluyente, pues tambin
tiene que ver, desde mi punto de vista, las circunstancias culturales,
econmicas y del medio social. Si ello es as, estos elementos que
contribuyen a la caracterizacin de la poblacin peruana deben ser
considerados con

anterioridad a la dacin o modificacin de cualquier

disposicin legal que incida sobre los mencionados conflictos sociales de

naturaleza
verificacin

penal.

Desconocer

estos

elementos

siempre

acarrear

la

posterior de la ineficacia del dispositivo legal (he all un

problema nsito del positivismo).

30

Cuando los primeros hombres evidenciaron que era necesaria la

cesin de una porcin de su libertad individual, pues el ejercicio de sta sin

limitacin colisionaba con el legtimo ejercicio que de la misma libertad
hacan otras personas, surgi el fundamento para la creacin, muchos siglos
despus, de lo que hoy conocemos como Estado. Este mismo fundamento es
el que ahora viene a fundamentar la vuelta a la idea originaria que propici
su existencia (al respecto, ver el concepto del estado de naturaleza, que
sostiene Jhon Locke).

El Estado contemporneo debe responder a las limitaciones que se

le impuso al momento de su concepcin, stas radican en la limitada porcin
de libertad que los hombres cedieron a su favor. Es obvio que esta porcin
de libertad es reducida, pues nadie en su sano juicio est dispuesto a
transmitir la totalidad de sus facultades de decisin y accin, pues implica
enajenarse por completo respecto de otra persona u ente colectivo.
Si las necesidades que apremiaban el aseguramiento de satisfaccin,
a travs de la intervencin colectiva, fueron en principio las asociadas a la
propiedad y a la seguridad, no se explica que tales requerimientos
sostengan una multiplicacin de funciones del Estado, tampoco en el
mbito penal. El

Estado debe proporcionar al ciudadano de a pie las

garantas para el ejercicio de sus derechos, aquellos que dependen de su sola

existencia, de la convivencia social y de su iniciativa privada.
Los derechos que dependen de la sola existencia del ciudadano
competente (entendido aqu como persona humana) son los que conocemos
como derechos humanos, que son recogidos por el Estado (occidental) en su
ley fundamental, para que al positivizarlos, se garantice su existencia, respeto
y reparacin ante su lesin. Los derechos que se generan de la convivencia
social estn relacionados con la realizacin personal que tiene por sustrato
a la materialidad, esto es, los derechos de propiedad sobre bienes (cosas y
derechos). As, ha de entenderse que la administracin de justicia de un
pas tiene que estar en manos estatales, pues de esta forma se asegura la
heteronoma de las leyes y su posibilidad de efectivizacin. La necesidad
de que los derechos de unos sobre los bienes excluyan a los dems, de la
forma ms perfecta, es un requisito para que las personas convivan en
sociedad sin generar conflictos que

se traduzcan posteriormente en

ineficiencia.
Apostar por el retorno a la limitacin de la existencia del Estado no
significa una involucin de esta organizacin, por el contrario, significa el
regreso a la observancia de las reglas de juego (instituciones, segn afirma
Douglas C. North) que debe seguir el Estado para que tenga legitimidad
frente a las personas que le han cedido parte de su libertad individual para
asegurar su existencia. La medida del tamao funcional del Estado debe
ser proporcional a la cuota o porcin de libertad que las

- 39 -

ambiente clnico perfecto para criminalizar los problemas

sociales que no se logran resolver de una forma menos grave.
El Estado (de derecho), otrora entidad neutral, ha trastocado
su papel de garante de la libertad y la seguridad, para
convertirse casi en un legislador desesperado y compulsivo.
Disidentes de la opinin mayoritaria son Zaffaroni,
Alagia y Slokar (2005, 6) quienes aseveran que no hay
certeza de la utilidad del poder punitivo y tampoco hay
legitimidad en el proceso de imposicin de penas. Al respecto,
llegan a firmar que el poder punitivo impide la composicin
del conflicto, sustancialmente entendido, pues la intervencin
estatal slo se conforma con la asignacin de la pena (y la
aparente concretizacin de sus fines) sin importar el papel o las
31

expectativas de reparacin de la vctima . Adicionalmente,

Rojas (1997, 4), comentando a Manfred Rehbinder, hace
notar que el derecho, en el control de comportamientos y en
la funcin que cumple

personas le han entregado. Si el Estado excede esta medida, sin duda est
invadiendo, ilegtima e innecesariamente, aquella libertad que las personas
quieren mantener en su reserva, en su dominio. Si por el contrario, el Estado
es funcionalmente menor a la libertad que lo fundamenta, entonces estar
cumpliendo su cometido de forma incompleta, decepcionando a sus autores.
Ni ms ni menos funciones que aquellas que le han sido encargadas por los
hombres libres, deben ser asumidas por el Estado.
El contrato social no signific una cesin absoluta e incondicional
de la libertad de las personas hacia el colectivo, no, lo que se quiso es

configurar las condiciones mnimas de vida en comn de la sociedad y de

la creacin o conformacin del Estado. Estado pro libertad y no al revs,
sa es la razn originaria que debe hoy reconstituir al Estado.
31

Sobre el particular, creo que en realidad, la opinin de Zaffaroni,

Alagia y Slokar no carece de razn y fundamento, especialmente si se

toma en cuenta la realidad latinoamericana. Por ejemplo, la autonoma
civil en la exigencia de la reparacin civil -expresada siempre en trminos
monetarios-, justificada desde el derecho constitucional (pues no hay prisin
por deudas en nuestro pas, sin perjuicio de las consecuencias por
obligaciones alimentarias), podr ser jurdicamente correcta, pero contribuye a
la ineficiencia del sistema en cuanto a la reparacin del dao sufrido por la
vctima.
Esta realidad puede ser modificada si se asume un nuevo
paradigma en la intervencin reparadora del Estado en materia penal. Dicho
paradigma puede estar aportado por lo que hoy viene a ser denominado
como justicia restaurativa. Esta tendencia postula que la justicia requiere
realizar un trabajo conjunto destinado a volver a su estado original a
aquellos que se han visto perjudicados por el delito, siempre que sea
posible. Si existe esta voluntad, los involucrados activa y pasivamente en la
comisin del delito deben tener posibilidad de participar activamente en la
respuesta que satisfar los intereses de ambas partes. En este proceso, el rol
estatal consiste en preservar el orden pblico a travs de la iniciativa e
involucramiento de la comunidad en la composicin del conflicto. Sobre
este tema, hay mucha ms informacin, que puede ser til para el estudio
del

derecho

penal

de

segunda

http://www.justiciarestaurativa.org

- 40 -

velocidad,

disponible

en

como factor de equilibrio de las estructuras y garanta de coexistencia del sistema de

dominio establecido, encuentra su papel institucional que lo legitima.

2.2

La conducta humana y el comportamiento tpico:

la accin en sentido jurdico-penal

Como ya se ha visto en la primera parte de este

captulo, la evolucin de los conceptos jurdico-penales
fundamentales se entiende aparejada al desarrollo de la
sociologa.

En

esa

lnea,

el

enfoque

actualmente el que influencia con

normativista

es

mayor intensidad el

entendimiento de las cuestiones jurdico-penales. El aporte

alemn de Niklas Luhmann extendi su influjo al derecho
penal con dos de sus compatriotas que, sucesivamente,
confrontaron al finalismo welzeniano con distintas propuestas
normativistas (Mir 2005, 18:2). Claus Roxin, en primer lugar,
con su normativismo moderado y luego, Gnther Jakobs, con
su normativismo radical. La posicin roxiniana es moderada en
tanto reconoce que las exigencias de la realidad (emprica)
condicionan inexorablemente las abstracciones normativas y
las

soluciones

sistemticamente

coherentes

que

deben

derivarse para cada problema concreto, por ello, morigera su

aplicacin a travs de la observancia de principios polticocriminales que cumplen una funcin interpretativa de las
categoras del delito. En 1970 se public un trabajo
monogrfico

de

Claus

Roxin

(Kriminalpolitik

und

Strafrechssystem) con el que atacaba el concepto final de

accin por basarse en una ptica ontologista que no era til a

las necesidades del derecho y al carcter normativo de los
elementos del delito, distintos a la tipicidad, como la
antijuridicidad o la culpabilidad (mxime). La posicin
jakobiana

no se impone lmites

considera al

derecho como un

poltico-criminales,
sub sistema

pues

normativo

cerrado, autopoitico, limitando la dogmtica jurdico-penal

al

- 41 -

anlisis normativo funcional del derecho positivo, con

exclusin de consideraciones empricas no normativas y de
valoraciones externas al sistema jurdico-positivo. Santiago
Mir, en texto ya citado, sostiene que la propuesta de Jakobs no
admite que el normativismo encuentra un lmite en la
realidad emprica, cuestin que excluye de plano acarreando
una ampliacin del poder punitivo del Estado que colisiona
frontalmente con un postulado poltico-criminal, a mi entender,
irrenunciable, como es la naturaleza fragmentaria y de ltima
ratio del derecho penal.

Esta investigacin fundamenta la respuesta a las

hiptesis planteadas a partir de la concepcin sobre el concepto
de accin que postulan estos autores alemanes, pues a partir
de l y sobre su base es que pueden incorporarse elementos
normativos limitadores al tipo omisivo, para que ste pueda
comprenderse engarzado con coherencia al interior de un
sistema penal que propugna la aplicacin racional de la ley
penal, residual y de ltima ratio.

2.2.1 El comportamiento humano tpico es

normativo: antecedentes y evolucin

Siguiendo a Mir (2005, 18:3), la moderna teora del

delito nace en von Liszt debido a la influencia de las ciencias
de la naturaleza y de la filosofa positivista del derecho y la
ciencia. Es por ello que para la teora clsica del delito la accin
no es otra cosa que un movimiento corporal productor de una

modificacin en el mundo exterior, es decir, el resultado. El

dato real era aquello que importaba (hechos brutos en la

- 42 -

terminologa

de

Jhon

32

Searle) .

configurado existe un impulso

En

el

resultado

as

volitivo -entendido como

acto psquico que mediante la inervacin de los msculos

determina la realizacin del movimiento corporal- y el
contenido de la voluntad; de los cuales, a efecto de analizar
cundo es que se ha realizado una accin, slo se tiene en
cuenta el primero, a saber, si el sujeto activo ha demostrado
voluntariedad, y nada ms, dejndose de lado el segundo, el
anlisis de lo que el sujeto activo realmente ha querido
realizar, lo cual ser tomado en cuenta luego, pero ya en el
anlisis de otra categora del delito, esto es, en la culpabilidad.
Para la comprobacin de la existencia de una accin en
sentido penal, era suficiente que el sujeto activo haya realizado
una actividad

exteriorizada en un resultado comprobable.

Luego, se entiende la estimacin de que la tipicidad y la

antijuridicidad

contienen lo

objetivo

del

delito y

la

culpabilidad, lo subjetivo.

Es con la aparicin de la filosofa neokantiana que se

hace patente la necesidad de introducir valoraciones en los
conceptos naturalsticos. Mir Puig (2005, 18:5) establece que
ni la accin, ni la antijuridicidad ni la culpabilidad -los tres
pilares bsicos del concepto de delito de von Liszt- podan
entenderse prescindiendo de su significado valorativo. Esta
tendencia se concentra especialmente en la tipicidad, en
donde se advirti la presencia de elementos valorativos y de
elementos subjetivos; pero tambin en la culpabilidad de un
reproche respecto a la persona que pudiendo comportarse
conforme
neokantiana

derecho
de

las

no

lo

hizo.

La

fundamentacin

ciencias del espritu o culturales,

principalmente con Windelband y Rickert (Mir Puig 2005,

18:5), dotadas de un mtodo distinto al de las ciencias
naturales y al de las formales,

se

distingue

por

exigir

una referencia a valores, determinando una

32

me

Sobre los orgenes y desarrollo de esta posicin en la filosofa antigua

detendr

en

el

siguiente

captulo

de

esta

investigacin,

especficamente, en el numeral 1.1 (breve panorama histrico dogmtico

sobre la estructura finalista de la omisin propia e impropia).

- 43 -

reinterpretacin de todos los conceptos de la teora jurdicopenal. Tal es el sistema neocausalista cuya importancia
puede sintetizarse en que desecha el concepto naturalstico
de

accin

33

por

presentar

inconvenientes

para

la

fundamentacin de la omisin, asumindose uno por el cual

la

accin

es

la

actuacin

de

la

voluntad

humana

(comportamiento), que produce una determinada consecuencia

en el mundo exterior. Obsrvese que a pesar de este avance,
se mantiene el criterio de que el contenido de la voluntad no
interesa para la configuracin conceptual de la accin.
El sistema finalista adopta una visin totalmente
diferente a las que ya han sido mencionadas. El concepto de
accin que plantea parte de una ptica ontologicista, por la cual
se entiende que aquella no es una accin abstracta inventada por
el legislador, sino que es previa y concreta, aplicable a un ser
34

real y cierto . Se debe utilizar un concepto de accin que

existe en la realidad, pues el derecho existe para regular
acciones

humanas, no para crearlas (ni siquiera para

complementar su entendimiento desde una propuesta terica).

Se manifiesta que accin es ejercicio de actividad final,
entendindose con ello que tanto el impulso volitivo como el
contenido de la voluntad

forman parte del concepto de

accin. Luego, si la finalidad del sujeto activo es parte

integrante de la accin y sta es descrita en el tipo, es en la
tipicidad en donde se viene a incluir al dolo, hablndose de un
tipo objetivo y otro subjetivo.

33

Se advirti que la accin no poda ser nicamente un movimiento

fsico, sino que era una conducta que importa al derecho penal slo en
funcin de su significado social (hecho institucional), que puede depender de
la intencin del autor. La mima razn opera respecto a la antijuridicidad, que
no puede considerarse como una descripcin de una causacin, sino como
un juicio de reproche ex ante (desvalor de accin) y ex post (desvalor de
resultado).
34

El finalismo sigue admitiendo la distincin entre ciencias de la

naturaleza y ciencias del espritu, claramente diferenciadas en funcin de la

parte del ser que una y otra esperan llegar a conocer. Las ciencias naturales
pretenden el conocimiento de la realidad causal, la Ciencia del derecho
estudia la realidad de las acciones humanas en su finalidad. En este sentido
no aspiran a una Ciencia penal integradora o total sino que dan por buena la
divisin neokantiana. (Berdugo 1996, 76)

- 44 -

Desechando

las

premisas

ontologicistas,

el

funcionalismo se caracteriza por la atencin que presta a las

relaciones y actividades que se producen en sociedad, a las que
toma como objeto de referencia y validez para la incorporacin
de valoraciones en los conceptos jurdico-penales. La funcin
cobra una importancia nuclear y expansiva. A ella van unidos
los conceptos de estructura, procedimiento, proceso y sistema,
heredados de la vertiente sociolgica. Hablar de un sistema
funcionalista implica partir de un sistema unitario (Luhmann),
con diversidad de subsistemas dentro de los que cada uno tiene
su rol y su posicin institucional, y que en los subsistemas
interrelacionados busca equivalentes funcionales que permitan
mantener el equilibrio, esto es, la estabilizacin del sistema.
(Polaino Navarrete y Polaino-Orts 2004, 26-36)

Ntese que el paradigma fundamental del que parte la

teora clsica del derecho penal no puede mantenerse
inclume al interior del funcionalismo jurdico- penal. La
conciencia individual cede ante la consideracin del sistema
social autopoitico y autorreferencial, delimitado del entorno
e integrado de expresiones de sentido. El funcionalismo
rechaza el examen sustancial de los fenmenos, pues, ello
exigira aceptar una premisa ontolgica. Por ello, lo que le
interesa son los equivalentes funcionales (una necesidad social
puede ser satisfecha por elementos culturales

o sociales

diversos e incluso intercambiables), que son los que permitirn

la estabilizacin del sistema. As como un solo elemento
puede tener varias funciones, as tambin una sola funcin
puede ser desempeada por elementos intercambiables. A un
mismo elemento cultural pueden, pues, corresponder varios

equivalentes o sustitutos funcionales; o tambin, un elemento

cultural puede ser el sustituto de otro que sera ms eficaz.

- 45 -

El funcionalismo busca elaborar un sistema que sea

coherente, interrelacionado

y que permita analizar los

equivalentes funcionales, esto es, las alternativas funcionales

que permitan solucionar el conflicto manteniendo la estabilidad
del sistema. Los

equivalentes funcionales solventarn las

decepciones.

El mtodo funcionalista prescinde de la causalidad.

La explicacin se encuentra en que no es posible encontrar
una relacin causa-efecto, pues, en el sistema lo que existen
son mltiples correlaciones que debern ser resueltas en
razn a las

necesidades del sistema y, para ello, se

elaborarn los equivalentes funcionales. Del examen del

mundo como un caos, en el que el mundo viviente apareca
como un producto de la causalidad, fruto de mutaciones del
azar y de supervivencia en el apuro de la seleccin natural, se
ha pasado a buscar otra visin del mundo, que es la del
mundo como organizacin (vase la referencia a Searle, ut
supra).

La teora de los sistemas exige un anlisis por el cual

se considere la realidad social como un sistema en que los
elementos

estn

interrelacionados

entre

son

interdependientes, aunque intercambiables por equivalentes

funcionales. Se ha de considerar los fenmenos sociales en
funcin a las interacciones creadas en el sistema en el que se
producen.

El problema es determinar la configuracin del

sistema y las funciones de las estructuras dentro del sistema.
Lo importante es determinar las funciones, pues as podrn
elaborarse los equivalentes funcionales que alternativamente
puedan cumplir la misma funcin. Se trata de la elaboracin
de alternativas que puedan solucionar los

- 46 -

problemas. Una estructura puede ser multifuncional y cumplir

distintas funciones, y una funcin puede cumplirse mediante
estructuras diferentes.

Para Luhmann, el mundo se caracteriza por dos

notas: su complejidad y su contingencia. La complejidad es
ese exceso de posibilidades que llevara a una peligrosa
inestabilidad si no existieran las estructuras, es decir, los
sistemas sociales capaces de reducir dicha complejidad y de
seleccionar y traducir las potencialidades indefinidas en
expectativas previsibles. Existen ms posibilidades de las que
pueden ser actualizadas. La contingencia supone el hecho de
que las posibilidades seleccionadas por el sistema pueden
realizarse

de

un

modo

distinto

del previsto

por

las

expectativas o, que las posibilidades sucedan de forma

diversa a la esperada. Por ello la contingencia conduce, por una
parte, a que sea necesario prever las expectativas y, por otra
parte, a que exista

el riesgo de la frustracin de las

expectativas.

Evidentemente las expectativas pueden frustrarse y

ante ello caben dos estrategias distintas, aunque equivalentes,
pues desempean la misma funcin de neutralizar el peligro
generado

por

la

expectativa

frustrada:

a)

corregir

la

expectativa frustrada de manera que se adecue a la nueva

realidad (estrategia cognitiva); o b) negarse a aprender y
mantenerse firme en la misma expectativa, aunque sea frustrada
(lo que puede significar la negacin del cambio social). Las
expectativas cognitivas son las que se fijan como dispuestas a

aprender de la realidad frustrante, y expectativas normativas a

las que no se modifican en caso de no coincidir con la
realidad. En esta doble estrategia se encuentra la distincin
entre el ser y el deber ser, entre conocimiento y norma. Se
trata, pues, de dos expectativas funcionalmente equivalentes,
pues solucionan el mismo problema: la frustracin de la
expectativa. Las expectativas

- 47 -

cognitivas

restablecen

expectativas normativas

la

seguridad,

mientras

que

las

restablecen su funcin mediante

procesos simblicos y mediante el tratamiento de los hechos

35

frustrantes . La superacin de las frustraciones es posible bien

actuando sobre la expectativa, o bien sobre los hechos, de
forma que se refuerce la expectativa a pesar de constatar la
frustracin o se traten los hechos como si estos no
afectaran a la expectativa, como si no se hubiera producido la
frustracin.

Las expectativas se mantienen o se expresan en

funcin de roles y de procedimientos que tienen por funcin la
institucionalizacin de expectativas, es decir, mecanismos que
funcionan sobre s mismos, que son auto referenciales. El
derecho es una expectativa normativa generalizada, pero no
slo eso sino que tambin tiene su expresin hacia el futuro.
La norma jurdica combina dos funciones: por un lado asegura
lo que puede esperarse y en qu casos; frente a comportamientos
frustrantes, no hay que aprender, no hay que adaptarse, sino
que uno puede mantener sus expectativas tambin contra los
hechos, contrafcticamente. La norma jurdica, por otro lado,
autoriza reacciones con la finalidad de restablecer una realidad
conforme a derecho, sea previniendo una desviacin, sea
reparando un dao. La funcin del derecho no consiste slo en
la fijacin de expectativas y en su mantenimiento y, con ello,
por tanto, en una orientacin al pasado, sino que se atribuye
tambin al derecho una funcin de direccin de conductas, de
asegurar determinados efectos y, en consecuencia, por ello,
tambin tiene una orientacin al futuro. El derecho constituye

un equivalente funcional ante una

expectativa frustrada,

neutralizada mediante una estrategia normativa. Se reproduce

pues, aunque desde una perspectiva distinta, el planteamiento
de la doble negacin

35

Este tratamiento del hecho frustrante, como es predecible, puede

realizarse a travs de la pena. Se precisar que la funcin lesionada sea de

importancia fundacional, para que se justifique el empleo del derecho penal
para el tratamiento del hecho que ha frustrado dicha funcin.

- 48 -

como significado de la pena en su finalidad protectora de

bienes jurdicos, propuesta por Hegel (Jakobs 2000a, 17).

2.2.2 Modalidades de la conducta humana tpica

Visto ya el tema de la conducta humana como

expresin de sentido, al derecho penal le importan aquellas
conductas que a travs de comisin u omisin, pretenden
lesionar severamente la capacidad de comunicacin de una
funcin sobre la que se
engarzan otras funciones derivadas, que tambin son importantes para la
36

permanencia de la vida en sociedad (sistema social) .

Comentari
o [M3]: Al
respecto ver el
libro de
Roxin, pues
parece que
falta un
elemento de
los tres
mencionados
en la nota al
pie de pgina..

La accin, como comportamiento humano, no puede

ser definida como algo empricamente preexistente, sino que, a
juicio de Roxin, la accin es una manifestacin

de la

personalidad. La accin no puede ser valorada negativamente,

esto significa que el solo hecho de afirmar que concurre una
accin todava no es suficiente para realizar un juicio de

desvalor sobre ella, pues, tanto las conductas socialmente

provechosas como las daosas son igualmente acciones. Sin
embargo, el anlisis sobre su concurrencia o no es interesante
desde un punto de vista negativo, pues, si se afirma que algo
es no- accin, entonces queda examinado todo lo que de
antemano no puede incorporarse en

las categoras de lo

jurdicamente permitido o prohibido.

He aqu un primer lmite valorativo: la accin

concurre

cuando

ella

misma

puede

considerarse

una

manifestacin de la personalidad. Esto significa que para que

36

Roxin (1997, 234) estima que actualmente se le atribuyen al concepto

de accin tres cometidos fundamentales: ser elemento base de la teora del

delito, proporcionando un supraconcepto para todas las formas en las que
se puede manifestar la conducta punible (comisin y omisin en sus
modalidades dolosas y culposas); debe vincular con coherencia a todas las
dems categoras del delito.

- 49 -

concurra accin ha de poder ser atribuible a un ser humano

como centro anmico- espiritual de accin, y eso falta en caso
de defectos que parten nicamente de la esfera

corporal

(somtica) del hombre, o del mbito material, vital y animal

del ser, sin estar sometidos al control del yo, de la
instancia conductora anmico-espiritual del ser humano. Por
ello, de ocurrir as, esto es, que se trate de manifestaciones
que no son dominadas o dominables por la voluntad o la
conciencia, no pueden ser calificadas
37

como manifestaciones de la personalidad .

El concepto de accin como manifestacin de la

personalidad es idneo como elemento bsico, al abarcar todas
las formas de manifestacin de la conducta delictiva y, aparte
de ello, todo lo que en el campo prejurdico tiene sentido
calificar

como

acciones.

Las

acciones

dolosas

imprudentes son manifestaciones de personalidad tanto como

las omisiones.

Este concepto de accin es comprensivo en el

sentido de que abarca, no un elemento parcial cualquiera del
38

suceso, sino este mismo suceso en su totalidad . En el

enjuiciamiento

del

suceso

como

manifestacin

de

personalidad penetran finalidades subjetivas y consecuencias

objetivas, as como valoraciones personales, sociales, jurdicas
y de otro tipo, y slo el conjunto de todas ellas agota su
contenido

significativo.

Pero

as

como

los

peldaos

valorativos

del

injusto

la

culpabilidad

se

basan

respectivamente en el suceso completo, pero ste slo se tiene

en cuenta en la

37

Se incluyen aqu los conocidos casos de ausencia de comportamiento

humano, como sucede en los estados de inconciencia, movimientos reflejos

y fuerza fsica irresistible, subsistiendo la discusin en

los

casos

denominados de corto circuito. Al respecto, sintticamente, Berdugo y

otros 1996, 13-14, adems de las pginas siguientes de esta investigacin,
anteriores al siguiente captulo.
38

Coincide con el concepto dialctico materialista que postula el

profesor cubano Quirz Prez cuando caracteriza a la accin como una

unidad de lo objetivo y lo subjetivo, una simbiosis de actos externos que
responden a los intereses y sentimientos de quien los exterioriza en un
momento social determinado. (Quroz 2002, 115)

- 50 -

medida en que sea necesario para el correspondiente aspecto

valorativo, as tambin desde el punto de la accin slo se
necesita examinar lo que es necesario para comprobar que en
39

todo caso concurre una manifestacin de la personalidad .

El concepto de manifestacin de la personalidad

tambin es idneo como elemento sistemtico de enlace o
unin. Certeramente expuso Engisch que la imagen

del

mundo propia del derecho debe ser depurada de dos clases

de falsificaciones: la normativista y la naturalstica, y que por
contra la imagen del mundo propia del jurista est marcada
por el mundo socio-natural de la experiencia cotidiana.
Con ello concuerda el concepto de la manifestacin de la
personalidad, que enlaza con la forma prejurdica de entender
la accin, sin distanciarse de la concepcin ordinaria de la vida
de un modo naturalista (corno el movimiento muscular) o
normativista

(como

la

no

evitacin

evitable)

que

simultneamente abarca grficamente el fragmento de la

realidad relevante para una primera y previa valoracin jurdica.
Dicho concepto designa el sustantivo al que se pueden
vincular sin fuerza, y sin que fueran prejuzgadas por ello,
todas las dems valoraciones jurdico-penales. Describir un
delito

corno

manifestacin

de

la

personalidad

tpica,

antijurdica y culpable se ajusta exactamente a la situacin

real.

Sin embargo, tambin es cierto que el concepto de

manifestacin de la

personalidad no es completamente

neutral en todos los casos frente al elemento valorativo que

supone el tipo, pues en el mbito de la omisin dicho concepto
tampoco puede prescindir sin excepciones de la valoracin
jurdica. En efecto, una omisin slo

39

Aqu se incluye la discusin acerca de si la causalidad objetiva, la

finalidad como elemento subjetivo, el resultado tangible, la desaprobacin

social y otros elementos, forman parte de la accin. La respuesta a las
interrogantes implcitas debe partir siempre de la consideracin individual de
esos elementos como integrantes de una manifestacin de la personalidad, si
no son necesarios para que sta se conserve, no sern elementos de la accin.

- 51 -

llega a ser una manifestacin de la personalidad a travs de una

expectativa de accin:

no haberlo hecho no es una

manifestacin de la personalidad ni por tanto una accin

mientras nadie espere algo semejante. Por regla general las
expectativas, que son las que hacen que una "nada" meramente
existente como posibilidad conceptual se convierta en
manifestacin

de

la

personalidad,

estn

una

socialmente

fundadas y por tanto son separables de la esfera de la

valoracin jurdica (o sea, del tipo). Pero hay casos, sobre todo
en el derecho penal accesorio, en los que una expectativa
de

accin slo y nicamente se fundamenta mediante un

precepto jurdico, pues mientras el aviso o la entrega no se

exijan jurdicamente, sera absurdo realizarlo, y en tal caso su
no realizacin no es una manifestacin de la personalidad ni
una accin (en el sentido

amplio, comprensivo de la

omisin), sino una nada. En tales supuestos no hay accin

antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de aquella.

Por lo tanto, el concepto de accin postulado por

Roxin, reconoce que en parte

de las omisiones no son

separables accin y tipo, de tal modo que la comprobacin de la

accin ha de adentrarse en el tipo. Pero ello no priva de valor al
criterio de la manifestacin de la personalidad en su
funcin de elemento de enlace, pues un concepto de accin
materialmente adecuado no debe ocultar, sino poner de
manifiesto los datos y circunstancias reales. Lo que se ajusta a
la realidad de la existencia humana es que no son slo
elementos corporales y psquicos, sino tambin mltiples
categoras valorativas, privadas, sociales, ticas, pero tambin
jurdicas,

las

que

codeterminan

en

su

sentido

las

manifestaciones de la personalidad y a veces las constituyen

por vez primera. En las acciones comisivas no hace falta
recurrir ni la categora de lo social ni a la de lo jurdico para
comprobar si concurre o no una manifestacin de la
personalidad;

y en la mayora de las omisiones ello se

desprende ya de la inclusin de la esfera social,

- 52 -

pero en otras es preciso incluso el mandato jurdico como

condicin necesaria para la posibilidad de una manifestacin
de la personalidad.

Por ltimo, el concepto de manifestacin de la

personalidad describe tambin el criterio decisivo para la
delimitacin entre accin y falta de accin. En primer lugar, no
son acciones los efectos que proceden de animales; sus
actuaciones no son manifestaciones de la personalidad.
Tampoco son acciones los actos de personas jurdicas, pues,
dado que les falta una sustancia psquico-espiritual no
pueden manifestarse a s mismas. Slo las entidades humanas
pueden actuar con eficacia para ellas, por lo que se debe
sancionar penalmente a aqullos y no a la persona jurdica.
Aparte de esto, no son acciones los meros pensamientos;
actitudes internas, disposiciones de nimo y todos los afectos
que permanezcan en la esfera interna (fase de ideacin del
delito, si se quiere). La planificacin delictiva, situada todava en
la fase de las ideas, en el caso concreto se puede explorar con
mtodos psicolgicos, pero desde luego cae de antemano fuera
del campo del derecho penal, pues aunque es cierto que en el
pensamiento vive la personalidad de su creador, sin embargo
falta la manifestacin

de la personalidad mientras el

pensamiento sigue encerrado en el pecho y no se manifiesta.

Tambin falta una manifestacin de la personalidad y por tanto
una accin all donde el cuerpo humano funciona slo como
masa mecnica, sin que el espritu y

la psique hayan

participado de algn modo o hayan tenido oportunidad de

intervenir en el suceso. En una discutida zona lmite se
penetra

en

el

caso

de

los

movimientos

reflejos,

automatismos, hechos producidos bajo impulsos afectivos de

alta intensidad o en embriaguez sin sentido (caracterstica
discutible). En tales reacciones espontneas

apenas es

perceptible una voluntad consciente en el sentido de pensar en

ello. Por tanto, si desde la perspectiva del concepto natural de
accin se exige un movimiento muscular

- 53 -

ejecutado conscientemente, o desde la visin del finalismo se

requiere un control planificado, realmente habra que rechazar
que en esos casos concurra una accin. Y sin embargo lo
correcto es afirmar que concurre, pues se da -aunque sea sin
reflexin consciente- un movimiento defensivo transmitido
psquicamente y dirigido a un
40

objetivo , y eso basta para admitir que hay una manifestacin de la personalidad. Por
tanto, los movimientos reflejos nicamente no son acciones
cuando la excitacin de los nervios motores no est bajo
influencia psquica, sino que el estmulo corporal se
transmite directamente del centro sensorial al del movimiento.

Como resumen, respecto de esos grupos de casos cabe

decir que no se acomodan a ellos criterios tales como
voluntariedad, finalidad, planificacin o configuracin, si se
los vincula con elementos como libertad o conciencia clara. Se
trata ms apropiadamente, de la direccin final interna, o de la
finalidad inconsciente. Y el concepto de accin aqu
mantenido puede acoger sin ms esas formas de accin, pues
hay una manifestacin de la personalidad en cuanto nos
encontramos con productos de

la adaptacin del aparato

anmico a circunstancias o sucesos del mundo exterior.

La esencia del concepto personal de accin es ser un

concepto normativo, a diferencia del concepto natural y del
final, pero concordado con el social y el negativo. Es un
concepto normativo porque el criterio de la manifestacin de

la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo

decisivo, que es lo que cuenta jurdicamente

40

Al respecto, conocido es el caso que como ejemplo plantean Silva,

Corcoy y Bald (1993, 63): La tpica broma de verano de rociar con agua
fra a un amigo cuando toma el sol (). El drama se desarroll cuando
uno de los tres jvenes que estaban pasando sus vacaciones en un camping de
Damgan se levant para beber agua. A su regreso decidi gastar una broma a
su amiga, por lo que se le acerc por detrs sin que sta le viera y le roci la
espalda con agua helada. La joven tena un cuchillo en la mano y, en un acto
reflejo, lo lanz hacia atrs clavndose en el pecho del bromista y
producindole la muerte instantneamente. Casos como este han sido
resueltos por el Tribunal Supremo Espaol apreciando ausencia de accin,
sin embargo, la doctrina distingue claramente entre los movimientos
reflejos y los actos en cortocircuito (en el que se encuadra el ejemplo citado),
y en los que s hay una accin en sentido jurdico-penal. Silva, Corcoy y
Bald (1993, 65)

- 54 -

para el examen de la accin. Pero no es completamente

normativo, ya que acoge en su campo visual la realidad de la
vida lo ms exactamente posible y es capaz de considerar en
todo momento los ltimos conocimientos de la investigacin
emprica. Este concepto se diferencia de los otros conceptos
de accin en que por una parte es cierto que proporciona
un supraconcepto vlido para todas las manifestaciones de la
conducta delictiva, pero por otra parte renuncia a buscar lo que
conceptualmente tienen en comn en la unidad del sustrato
material (voluntariedad, corporalidad, finalidad, no evitacin o
similares). Las formas de aparicin de la manifestacin de la
personalidad son muy

diversas y slo encuentran su

elemento comn en que se pueden imputar a la esfera

anmico-espiritual del ser humano, a su personalidad. Por eso
la caracterizacin como manifestacin de la personalidad
tampoco ofrece una definicin de la que lgicamente se
pudiera deducir en el caso concreto lo que es una accin. Por
otra parte, es mucho ms que una denominacin selectiva de
fenmenos heterogneos; se trata de un concepto concreto y
general en el sentido antes indicado, concepto que, al denotar
todas las objetivaciones de la personalidad, proporciona un
criterio que debe desarrollarse concretndolo en la realidad
ya que slo en la multitud de sus caracterizaciones permite
reconocer el fenmeno accin.

- 55 -

Captulo III
Aproximacin crtica al estado actual del delito omisivo

En nuestro pas, el estudio de la omisin como

modalidad de la conducta punible es seguida con recelo; se
aplica de una u otra forma, no exenta de interpretaciones
literales, alejadas de los principios generales del derecho y
aquellos propios al derecho penal. Pero tambin, en pocos
casos, con rigurosidad metodolgica y legal, aunque a pesar
de estos esfuerzos, finalmente siempre puede verificarse su
inconstitucionalidad, y por consiguiente, su incoherencia
sistemtica. Por ello, partir del estudio de la estructura finalista
de la omisin punible es tarea imprescindible para tener
conocimiento de la materia que en lo sucesivo ser evaluada
crticamente. Este captulo finalizar al haber realizado una
aproximacin crtica al estado actual del delito omisivo y una
primera formulacin de las alternativas de mejoramiento que
esta investigacin pretende aportar al tema en cuestin.

Puntualizado lo anterior, es menester precisar que el

abordaje explicativo y

crtico de esta estructura no se

expandir ms all de la categora de la tipicidad, para no

fracturar la coherencia interna y los lmites propuestos en este
trabajo. Por ello, cada nivel de anlisis se acompaa siempre
de comentarios enjuiciadores. Sobre la base de la exposicin de
la teora dominante, se harn palmarias las situaciones en las
que se podrn incorporar los principios de imputacin

objetiva destinados a la complementacin de la estructura

finalista de la omisin punible, la reformulacin de las clases
de omisin punible y, finalmente, a la reconduccin del
derecho penal a sus lmites naturales.

- 56 -

3.1

Estructura finalista de la omisin propia e impropia

Si bien es cierto la omisin ha sido divida

41

mayoritariamente en dos clases, omisin propia e impropia ,

siendo esta ltima la que concita mayor inters terico, en este
captulo se estudiarn ambas clasificaciones, pues la propuesta
de esta investigacin pretende modificar los actuales criterios
de clasificacin por los que se establecen ambas clases de
omisin, pero manteniendo la nomenclatura aceptada.

3.1.1 Breve panorama histrico y dogmtico

El tratamiento que se le ha dado a la omisin y a su

naturaleza debe buscarse a partir de la filosofa antigua.
Parmnides,

representante

del

incipiente

racionalismo

(Gaarder 1999, 41) expres que del no-ser no se puede hablar,

ni siquiera en virtud del principio de que slo el ser es, pues la
nada no existe y por ello, nada se puede construir sobre ella.
As, la omisin era absoluta ausencia de accin, por lo tanto,
nada se poda considerar derivado de ella (Retegui 2004, 1).

La percepcin sensorial de los fenmenos de la

naturaleza fundamentaba esta forma de pensamiento. Todo
aquello que existe ha sido consecuencia de un actuar
precedente, de un acto o antecedente que se puede

individualizar, observar y estudiar. Todo lo que est fuera de

esta

lgica

no

existe

es

vano

pretender

hallarle

consecuencias si ni siquiera ha tenido antecedentes. Similar

pensamiento es el de

41

Villavicencio (2006, 653) da cuenta de otras posiciones, siempre

minoritarias pero apreciables,

que clasifican a la omisin de forma

distinta. As, Jescheck y Weigend prefieren la denominacin de delitos

omisivos simples y cualificados, mientras que Silva Snchez propone una
triparticin: delitos de omisin idnticos a la comisin activa (omisin
impropia), delitos simples de omisin (omisin propia) y delitos de omisin
agravados no idnticos a la comisin activa. Esta ltima clasificacin, por su
importancia, se analizar ms adelante en un apartado especfico.

- 57 -

Cicern, que se adelantaba al concepto del curso causal, que

entenda como al destino o sucesin de hechos que, a su vez,
producan otros. La omisin no se inscriba dentro del destino
de las cosas porque omitiendo nada poda causarse.
Retegui (2003, 1) da cuenta tambin de la posicin
de Platn, mucho ms contundente en esta lnea: Todo lo
que nace, nace necesariamente por la accin de una causa,
pues es imposible que algo pueda nacer sin causa. Sin
embargo, no slo por esto es interesante la toma de posicin de
Platn, lo es en mayor medida porque inicia la contraposicin
de los conceptos de accin y omisin. Tal inicio radica en la
incorporacin del concepto de alteridad. Para Platn, la
alteridad, o condicin de ser otro, se manifiesta en el rescate
que hace de la nada ciceroniana como existencia posible en
42

funcin de la negacin del algo que ya existe . Se puede

advertir que existir la omisin como concepto subordinado al
de la accin.

Como puede advertirse, hasta aqu la discusin se

centra en la causalidad de la omisin, esto es, su aspecto
ontolgico, su naturaleza, el fundamento de su existencia. En
adelante, abordar las referencias que desde el plano jurdico se
han hecho sobre la base de la omisin y la apreciacin,
incipiente, de la posibilidad de su equivalencia con la accin
acudiendo a las llamadas fuentes del deber de actuar.
Comentando la obra de Radbruch publicada en 1967, Silva
Snchez extrae la siguiente cita, que transcribo:

La omisin, pues, no slo no tiene en comn con la

accin

los

elementos

de

voluntad,

hecho,

causalidad entre ambos, sino que ms bien se agota

precisamente en negarlos. Si poseyera en lugar de
aquellos

elementos

otros

elementos

positivos,

existira todava la esperanza, de colocarla con la

accin bajo un denominador comn. Ahora bien, del
mismo modo que no se puede disponer afirmacin y
negacin, a y no-a, bajo un supraconcepto, tampoco

42

Ms adelante volver sobre este punto, pues la evolucin

histrico-dogmtica del delito de omisin como modalidad de imputacin

penal, ha girado en torno al concepto de accin.

- 58 -

pueden traerse bajo el mismo a accin y omisin,

llmese ste accin en sentido amplio,
comportamiento humano o como se quiera. (Silva
2004, 215)

Incursionando ya en los antecedentes jurdicos,

Bacigalupo (1983, 2) toma la informacin proporcionada por
Nagler, para explicar que en el antiguo derecho dans se
castigaba como autor de propia mano a quien, conociendo el
comportamiento peligroso de su caballo, lo utilizara y as,
causara una lesin a otro. El mismo fundamento operaba en el
derecho jnico, amplindose el espectro a cualquier animal
salvaje puesto bajo el control de una persona determinada. La
misma hiptesis fue adquirida por el derecho germnico para
aplicarse a la muerte o heridas sufridas por una persona.
Bacigalupo sostiene que tambin el derecho romano conoci
el caso de la muerte de un hombre provocada por la omisin
de darle sustento y, adems, la no continuacin del
tratamiento mdico.

Por su parte, Retegui (2004, 2) da cuenta de que en el

derecho

local

prusiano

de

1620,

en

unin

con

las

Constituciones sajonas, se castigaba, por ejemplo, solamente a

los enfermeros que dejaban morir a los enfermos confiados a su
43

cuidado . Asimismo,

refiere el caso de la Constitutio

Criminalis Theresiana de 1768 que en su art. 87,5 penaba a

la madre que por simple omisin hubiera causado la muerte de
su hijo con pena capital simple, sin empalamiento. Tomando

el aporte de Jimnez de Asa, Retegui informa tambin de la

tipificacin del cdigo austriaco de 1852, que en su numeral
139, castig la muerte de un nio causada por omisin, con
una pena menos severa que si se hubiese causado por actos
44

comisivos .

43

Este autor tambin da cuenta de un antecedente jurisprudencial

prusiano que en 1800 sostena: no existir duda de que el asesinato, igual que
cualquier otro delito, puede cometerse mediante omisin de lo que la ley
exige cualquiera.
44

Esta diferencia en la valoracin de la medida de la pena se refiere

necesariamente a la percepcin del desvalor de accin, componente de la

antijuridicidad, que no abordaremos aqu, por corresponder a

- 59 -

El inicio de la teorizacin cientfica de los delitos

de omisin est ligada inexorablemente a la teora de la
accin, pues sin conocer las etapas del desarrollo dogmtico
de sta, sus elementos y caractersticas (distintos en cada
momento terico), no podr comprenderse que histricamente
la omisin haya sido considerada, primero, una contradiccin,
luego, una clase, y tambin lo mismo que la accin; por ello
es menester hacer un breve repaso por la evolucin de esta
ltima.

El estadio previo a la discusin causalista propuso un

concepto de accin sobre la base de la teora de la imputacin
y como tal, consista en la exteriorizacin de la voluntad
moral, por lo que la omisin poda subsumirse en este
esquema, siendo abarcada por el concepto de accin. El
debate propiamente dicho en torno al concepto de omisin
puede ubicarse en el ltimo tercio del siglo XIX, en pleno auge
del dominio del causalismo naturalista en la dogmtica penal
alemana, cuando el concepto de accin en la sistemtica penal
alcanz su mximo componente causal en la obra de Franz von
Liszt.

Los fracasos de la teora causal de la accin fueron

fundamentalmente dos: el concepto unitario de accin no
poda dar respuesta ni a la omisin ni a los delitos de mera
actividad porque era un concepto excesivamente amplio. En tal
sentido, un problema gravitante que se present a la teora

causalista-positivista fue el tratamiento de los delitos de

omisin, dado que su sistema de imputacin era incapaz de
explicar que un no hacer d lugar a la configuracin de un
hecho punible. En el marco del naturalismo-positivista, -donde
se gestaron las primeras concepciones sobre el ser de la

otro estudio posterior. Sin embargo, debe tenerse en cuenta este antecedente,
pues la misma razn ha sido recogida por el artculo 13 in fine de nuestro
cdigo penal.

- 60 -

omisin-, en la cual manifestaban que la omisin en el mundo

exterior, era considerado una nada, era el no-ser. La pretensin
de encontrar un concepto unitario y superior que pudiera
comprender accin y omisin, estaba condenada al fracaso
desde el momento mismo de iniciacin de la dogmtica del
injusto

objetivo

culpabilidad

psicolgica.

Puede

sintetizarse que el concepto causal de accin no estaba en

condiciones de servir de base comn a accin y omisin sino
a costa de su valoracin y de la consiguiente prdida de su
neutralidad valorativa, as como de su carcter prejurdico.

Como se saba que lo caracterstico de la omisin

era y contina siendo la ausencia de contar con una voluntad
de poner en marcha un proceso causal activo de cara al
resultado tpico, no se encontr apoyos firmes en el concepto
de voluntariedad, tan intrnseca a la idea de accin, pues el
contenido de aquella (para entender cul era efectivamente la
intencin del sujeto con relacin al hecho cometido) perteneca
a una categora dogmtica distinta: a la culpabilidad. La
omisin no encajaba en la descripcin hecha por von Liszt, y
por lo dems, implicaba, la imposibilidad de
dogmticamente

la

omisin

impropia

concebir

comisin

por

omisin. Cmo el derecho poda darse a la tarea de

predicar

la

capacidad

causal

de

las

omisiones

que,

conceptualmente, no son causales? Cmo se puede cometer

por omisin, siendo as que por omisin slo se omite, no se
comete? La teora causal de la accin tena que encontrar
soluciones satisfactorias a una realidad conductual distinta a los
delitos

comisivos. En consecuencia, para las posibles

soluciones se dieron varias alternativas que sucintamente se

resean a continuacin.

La solucin esbozada por von Liszt consiste en

acudir a una construccin paralela auxilindose en la doctrina
de la accin esperada: la omisin es omisin de una

- 61 -

accin esperada, y tambin en ella se da una voluntad (de no

realizar el acto que se espera del sujeto), un resultado y una
relacin de causalidad entre ambos anloga a la que se da en
los delitos de accin. La teora de la accin esperada rechaza
un objeto prejurdico para el mandato y liga la esencia de la
omisin a la accin no realizada que es preciso representarse y
suponer

mentalmente para afirmar

la existencia de una

omisin. Omisin es, en general, la no realizacin de

determinado hacer esperado. Omitir es un verbo transitivo: no
significa no hacer, sino no hacer algo. Y por cierto, lo que era
esperado, era debido. De nadie se puede decir que haya
omitido saludarnos, visitarnos, invitarnos, si no tenamos
razn para esperar el saludo, la visita o la
45

invitacin .

Otro intento de solucin de los causalistas fue

intentar argir que la voluntaria contencin de los nervios
motores, algo natural en el concepto de omisin, tambin se
presenta para la accin causal (Beling). Este concepto de
omisin se comprende en toda su dimensin al ponerlo en
relacin con el concepto de accin sostenido por el propio
Beling, es decir, que accin es un movimiento corporal
voluntario. La voluntad, como factor que distingue la
conducta humana del acaso, constituye el elemento esencial.
Ello permite agrupar acciones y omisiones, ya en el marco
de la teora de la accin, en una nocin global de
comportamiento humano voluntario. Sin embargo, habr que
decir en contra que tal nocin global no coincide con las

caractersticas definitorias de la accin, y que en todo caso,

concretamente la
causal,

sino

que

contencin nerviosa no es un aspecto

el

impulso

volitivo

ha

consistido

precisamente en omitir toda interferencia causal: causar la

quietud, por ejemplo, no es causar una modificacin. La
contencin o distensin muscular tiene que
45

La nocin de la expectativa se halla presente en esta primera tentativa

de solucin propuesta por von Liszt. Ms adelante veremos que esta nocin
se convertir en el elemento principal de diferenciacin de las clases de
omisiones.

- 62 -

ser criticada en la medida que por ejemplo, la madre que quiere

matar a su menor hijo y para ello no le proporciona el alimento
necesario, no distenda ningn msculo si a la hora de no darle
46

alimentacin se dedica a coser .

Otra solucin de distinta naturaleza, es la derivada

del pensamiento monista

causalista, para la cual debe

mencionarse la posicin de garante de la injerencia en los

delitos de comisin por omisin. El criterio de equivalencia
en sta constituye, en efecto, un cuerpo completamente
extrao en la moderna teora de las posiciones de garanta y,
sin embargo,

por razones de tradicionalismo, tanto la

jurisprudencia y doctrina dominante siguen acogiendo dicha

fuente, aunque sea en trminos de limitacin.

Tambin puede ubicarse otra solucin en el sentido en

que se dividi la teora causal de la accin, en dos tendencias
que se dieron en llamar sistemtica categorial y sistemtica
teleolgica. La primera, partiendo de un concepto normativo y
de un concepto general, el de accin, vincul a ste los
elementos restantes del delito. La segunda pretendi partir de
una idea finalista de la pena, sin deducir el concepto de
delito de un concepto general de injusto delictivo, siendo su
punto de partida el tipo penal.

El sistema causalista de corte valorativo tambin

quera construir su modelo de imputacin sobre la base de

todas las manifestaciones delictivas posibles (acciones y

omisiones,

dolosas

imprudentes),

pero

apreci

una

inconsistencia en su sistemtica,

46

Es evidente que las soluciones que partan de una explicacin

ontolgica o sobre la base de la estructura natural de la accin en relacin de

comparacin con la omisin, estaban condenadas a sucumbir

a sus

contradicciones internas. La valoracin de dichos conceptos y elementos era

la opcin que debi entenderse como adecuada a los fines interpretativos
propios del derecho penal.

- 63 -

pues concibieron a la accin como causal, y por tanto, no

captaron la esencia de las omisiones que interesaran al
derecho penal, que como se ha dicho, se caracterizaban por la
ausencia tanto de accin como de causalidad. Empero, puede
decirse que ya se evidenciaba una existencia de un deber de
actuar que daba inicio a los debates de la omisin, pero
tambin se apreciaron incongruencias al tratar temas como
los delitos

imperfectamente realizados y la ubicacin y

naturaleza del dolo en stos. Se poda afirmar, para esta

teora, que en la omisin exista una voluntad de omitir, de no
realizar la accin mandada, pero no se podr decir para
efectos penales que esa voluntad consista en una voluntad de
causar porque aquel sujeto no est interfiriendo en el curso
causal hacia el resultado, es decir, es todo lo contrario.

En efecto, Radbruch sostena que los elementos de la

voluntad, hecho y causalidad se presentaban slo en los delitos
de accin, y que en los delitos de omisin era la negacin
radical de todos estos elementos por una ausencia de
positividad ontolgica, pues al decir de Vives Antn frente a la
equiparacin ontolgica, que funde accin y omisin en una
idea unitaria, se alza un abismo ontolgico, que las separa
inevitablemente. En la omisin, entonces no exista una
voluntad como hecho psquico de corte mecnico (en sentido
naturalista), pues el contenido de aquel era una cuestin a
decidirse en la culpabilidad; con lo cual la accin humana casi
no se diferenciaba de la accin de los animales y tampoco era
un hecho, pues no exista un movimiento corporal de carcter
voluntario que produzca el resultado exterior y ni mucho

menos podra hablarse de causalidad como una trasformacin

en el espacio y tiempo.

Para el sistema finalista, las objeciones se centraron -al igual como en el

causalismo-, en la omisin y en la culpa, sobre todo en la culpa inconsciente, en los
Comentario [M4]: Insertar nota al pie
respecto al
significado
de la culpa
inconsciente.

- 64 -

cuales el agente no dirige su accionar u omitir a la finalidad,

situacin tambin extensible para casos de dolo eventual. La
teora final, en lneas generales, consider a la modalidad
dolosa como accin, soslayndose a lo previsible (es decir, a
la culpa). En cuanto al delito de omisin, el finalismo adopt
un punto de vista ontolgico; es decir, pretende aprehender la
estructura lgica-objetiva del ser del hombre, del actuar y del
omitir, que determina el juicio subyacente a la norma y al
injusto. Empero, el propio Welzel descubri que el tema no era
fcil, porque con el transcurrir del tiempo, ha ido
variando su pensamiento en relacin a la naturaleza de los delitos de omisin. En
un primer momento consider que la omisin era un problema concretado en la

Comentari
o [M5]:
Colocar una

voluntad, luego consider que la omisin era un problema de finalidad y

cita con la

causalidad potencial de la persona. Pero fue Kaufmann, quien hizo los mayores

opinin de

estudios de la omisin en el campo del finalismo.

los delitos de

Welzel sobre
omisin,
tomarla del
libro que

Welzel se pregunta se puede decir, realmente, que alguien ha matado,

tengo e
incorporarlo a

lesionado, daado, etc. por omisin? A lo que respondi con la siguiente

la lista de

afirmacin: Para el concepto naturalista de accin, segn la cual la accin es

referencias.

una causacin de voluntad, surgen de ello dificultades. Cmo puede causar

algo un hacer nada? El problema es indudable para el naturalismo. En verdad,
-contina el mismo autor- no se trata de un problema causal, sino de un
problema de accin. La voluntad no es solamente una fuerza causal sino un
factor de formacin concierte del objeto del porvenir. Ella forma el futuro, no
solamente en los rasgos que modifica positivamente, sino tambin en aquellos que
deja libres. Porque la voluntad no es solamente un factor causal, sino un factor
finalista, vale decir, formador conciente del objeto, su dominio de

hecho

comprende lo que deja acontecer. Tambin sta es su obra, en cuanto al respectivo

campo de realidad estaba confiado en la vida social o a su formacin

- 65 -

finalista, si l fue garante para la formacin del porvenir en el

respectivo sector de la realidad. Luego, Welzel, centrando en el
tema de la omisin apunta:

Y entonces l no ha causado, por cierto, esa

formacin

de

realidad

en

el

sentido causal-

naturalista, pero s ha sido un efecto, en el sentido de

la formacin finalista del porvenir, a travs del medio
de la omisin. Por cierto, la omisin no puede
causar nada en el sentido naturalista, pero la
voluntad como factor de una formacin finalista del
porvenir puede acarrear una formacin determinada
realidad a travs del dejar acontecer las series de
evolucin confiadas a l.

Posteriormente, en esta nueva etapa, el finalismo

elabor, para armonizar el concepto de accin final con el de
omisin, -pues la accin y la omisin de una accin son dos
subclases independientes dentro de la conducta susceptibles
de ser regida por la voluntad final- una no finalidad por una
finalidad potencial y la no causacin por una causacin
potencial,

que

no

fueron

ms

que

confesiones

de

insuficiencia o falta de elaboracin. Es decir, que se acepta

que la omisin en s misma no puede existir, que
verdaderamente sera una nada, con lo cual el concepto de
omisin slo cobra vigencia en la medida que est referida a
una determinada accin. Por lo tanto, Welzel, ha dicho:

la omisin no es un mero concepto negativo, sino uno

limitado: es la omisin de una accin posible del
autor, que est subordinada entonces al poder final
del hecho (a la finalidad potencial de la persona).
Omisin es la no produccin de la finalidad potencial
(posible) de un hombre en relacin a una determinada
accin. Slo aquella accin que est subordinada al
poder final del hecho (dominio del hecho) de una
persona, puede ser omitida.

Para concretar su pensamiento, Welzel recurre a la

descripcin de un ejemplo con el que pretende aclarar que la
omisin debe entenderse siempre ligada a una accin posible
para un sujeto determinado.

- 66 -

Los habitantes de Berln no pueden omitir la

salvacin de una persona que se ahoga en el Rhin.
Omisin no significa un mero no hacer nada, sino
un no hacer una accin posible subordinada al poder
final del hecho de una persona concreta.

En todo caso, como para los delitos comisivos la

finalidad debe ser actual, actualizada o ejercitada por la
accin, en cambio, para los delitos por omisin la finalidad
debe ser potencial (no finalidad actual), por haber podido
realizar una accin (no realizacin de una actividad final
potencial), que sin embargo, se omiti. Con relacin a la
causalidad, en la omisin ella tampoco podra ser causal como
direccin de un curso causal, sino que, como mximo,
consiste en la no interferencia de un curso causal. Gimbernat
seala que la teora final y causal coinciden en lo referente a
los requisitos necesarios para exista una accin humana: no es
imaginable que una actividad sea accin para la teora causal y
proceso natural para el finalismo.

La omisin en la doctrina de Armin Kaufmann se

centr en la discusin acerca de la capacidad de accin, en tal
sentido, la conclusin de que el injusto de los delitos de
omisin no radicaba en la causacin de una lesin al bien
jurdico, sino en la no evitacin de esa lesin teniendo el
deber jurdico de evitarla, se presenta como un antecedente
a la propuesta de equiparacin (normativa) entra accin y
omisin de Jakobs. El delito de omisin se convirti as en

un delito de infraccin de un deber siempre que el sujeto

activo sea garante del bien jurdico lesionado.

Armin Kaufmann fue el principal propulsor de la

teora de la omisin desde la perspectiva finalista, que la
conceba como tercera forma de aparicin del delito, junto a los
delitos de comisin dolosa e imprudente. Como ya se fij,
este autor introdujo un nuevo elemento en su concepto de
omisin, para encontrar un elemento comn con la

- 67 -

accin: la capacidad de accin, pero solventado con un dato

ms: el aspecto intelectual. En otros trminos, la capacidad de
accin comprende una serie de elementos: a) Una posibilidad
fsica de actuar, externa y objetiva (fuerzas fsicas, habilidades,
condiciones

externas de realizacin de la accin), que se

refiere al hecho de que una decisin de obrar en forma

determinada pueda ser realizada; b) una capacidad de
conducta final, que abarca dos grupos de cuestiones: por un
lado, la adopcin de la decisin; por otro lado, el control del
proceso que se ha puesto en movimiento. Con el elemento de
la capacidad de accin, la omisin obtiene un aspecto positivo,
definido como la finalidad potencial, es decir, como la no
realizacin de un determinado acto por parte de aquel a quien le
era posible dicha realizacin.

La capacidad de accin en el pensamiento de

Kaufmann se cuestiona en la medida que es un elemento
importante en los delitos de omisin, pero no constituye por s
sola todo lo necesario para su caracterizacin, ya que para
hablar de omisin hace falta que esa accin que se poda
ejecutar (aspecto ontolgico) se hubiera debido tambin
ejecutar (aspecto normativo de la omisin). Sobre todo, desde
un punto de vista crtico, es indiscutible que dicha teora no es
adecuada como elemento base del sistema jurdico-penal, ya
que no se acomoda a los delitos de omisin; pues, como el
omitente no es causal respecto del resultado y por tanto no
dirige ningn curso causal, tampoco podra actuar de modo
final.

En lo que se refiere a la teora de la accin social, el

ansiado concepto unitario

de accin y omisin para la

construccin de una teora del delito uniforme sigui siendo el

tema central. En la teora social de la accin se asumi por un
lado, todo lo que es relevante jurdico-penalmente, es decir,
tanto hacer como omitir -superando as la

- 68 -

crtica de Radbruch- y, por otra, el de asumir otro concepto que

excluya todo lo que no es relevante. Como puede observase,
los desarrollos tericos de la concepcin social de la accin
pronto encontraron un concepto unitario en el cual pudieran
albergar acciones
modalidades

como

conceptuales

omisiones
o

que

subjetivas

todas
se

las

pueden

caracterizar sin esfuerzos como fenmeno de interaccin social,

entonces se reconoca un supraconcepto de accin y omisin,
siempre que la conducta sea socialmente relevante.

Este concepto de accin traslada la problemtica de la

tipicidad al nivel de la

accin

(pretpico)

que

puede

manifestarse de todas formas delictivas, tanto en

las

modalidades conductuales como en las imputaciones subjetivas.

En la modalidad omisiva puede manifestarse una determinada
inactividad frente a una determinada expectativa de accin
(que no necesariamente ha de fundarse en el derecho), a
condicin, tambin, de que concurra la posibilidad de
conduccin. Desde esta perspectiva, la omisin para ser
considerada como accin humana deba ser voluntaria,

es

decir, deba mediar la voluntad ya sea para omitir o realizar, al

margen del

significado social de una u otra clase de

comportamiento. Por eso, esta teora, utiliza el

trmino

conducta ya que abarca a la accin activa y a la omisin.

3.1.2 Estructura finalista de la omisin punible

Segn la teora finalista, se estima que en el

ordenamiento jurdico-penal positivo existen tipos prohibitivos
de conductas que son la mayora, y en menor cantidad, tipos
penales imperativos o de mandato, que prescriben como de
necesaria

realizacin otras conductas. De all que la

transgresin de la prohibicin de no hacer se

- 69 -

castiga como accin dolosa o culposa, mientras que la

transgresin de la orden de hacer se castiga como omisin
dolosa o culposa. Reitero que la diferencia haya explicacin a
partir del desvalor penal que la realizacin tpica de estas
conductas merece, lo que se

traduce a su vez, en la
47

determinacin del quantum de la pena , siempre menor para

los
48

casos de tipos imperativos . Esta diferencia parte de la apreciacin del contenido

subjetivo de la voluntad del agente, relegando a un segundo
plano la relevancia penal del resultado, que materialmente se
corresponde con el de un tipo prohibitivo. Puede advertirse
con facilidad que en estos casos se privilegia la consideracin al
principio de culpabilidad penal, entendido como el requisito
constitucional necesario para la imposicin de la pena a una
persona natural que se encuentra en posibilidad de auto
49

determinar su conducta libremente .

El concepto de omisin que importa aqu es el que

resulta de considerar a la omisin como una forma de
comportamiento

humano

que

ocasiona

consecuencias

jurdicas desvaloradas por su contenido antijurdico en materia

penal. Tal resultado slo es de posible obtencin a travs de la
realizacin de un juicio normativo negativo. As pues, la
omisin punible ha sido clasificada en propia e impropia
acudiendo al criterio

47

Sobre el quantum de la pena, que diferencia inexplicablemente la

causacin de un resultado prohibido por la norma penal segn se ocasiones

por comisin u omisin, vase el interesante proyecto de ley n. 02873
presentado por el congresista Leoncio Torres Ccalla en el ao dos mil dos
y consignado

como Anexo C en la seccin correspondiente de esta

investigacin.
48

Bramont-Arias Torres (1997, 113) se ocupa esquemticamente de los

elementos

aqu mencionados. Cabe resaltar que este autor se adscribe

abiertamente al finalismo e identifica que el cdigo penal peruano de 1991

tambin lo hace (vase la pgina 69 del libro que cito, a propsito del
desarrollo que este autor hace del captulo relativo a la Teora del
delito), a pesar de lo dicho por Retegui al respecto y que coment
brevemente en la nota nmero dos del primer captulo de esta investigacin.
Por otro lado, Bramont-Arias Torres afirma, sin mayor fundamento, que
en la omisin no es posible la tentativa, posicin que es rebatida con
contundencia por Rojas para el caso de la omisin impropia (1997, 281),
discusin que no abordar por exceder el marco impuesto en esta
investigacin.
49

Cfr. Hurtado (2000, 309-311) quien estima que ya el recurso a las

normas prohibitivas y de mandato hace superflua la definicin de la omisin

en un artculo del cdigo penal. Se ocupa tambin de algunos ejemplos en
los

que

la

causacin

del

resultado

puede

interpretarse

como

un

comportamiento activo o pasivo, decidindose por una u otra forma en

funcin al aspecto decisivo del comportamiento. Sin embargo, este criterio
no se explica por s mismo y no cumple, como tal, una funcin esclarecedora.

- 70 -

positivista de la discriminacin tpica: aquello tipificado es

propio, aquello que no lo est, es impropio. La primera es
aquella que se perfecciona al vulnerar el mandato de
actuacin contenido en un tipo penal especfico, con una
simple inactividad punible, esto es con la no realizacin de
la accin exigida por ley, sin que ello implique o
50

determine necesariamente un resultado consumado (Rojas 1997, 282-283) . La

segunda es aquella en la cual el orden jurdico espera y le exige
al agente en su funcin de garante una actividad para evitar
la lesin del bien jurdico tutelado (resultado). Existe aqu un
deber, racionalmente exigible, de evitar el resultado (Rojas
1997, 283). Esta clase de tcnica de tipificacin, tan abierta a
la voluntad legislativa, curiosamente

no se apoya sobre el

principio de legalidad (en su versin, nulla pena sine lege

praevia),

pues sus supuestos de hecho no se hallan

expresamente tipificados, sino que se le imputan al agente

en referencia analgica a un tipo comisivo existente, como
51

si l mismo hubiera cometido ese ilcito penal .

Como puede advertirse con facilidad, es el acto

legislativo el que, como fuente primaria del derecho penal, crea
aquellas acciones esperadas que al omitirse se estiman como
fundamento de la omisin propia lo cual apareja el riesgo
de la utilizacin

50

El citado Bramont-Arias Torres considera que los delitos de omisin

propia son aquellos en los que la misma norma dice que el delito se

comete por omisin () Los delitos de omisin propia son siempre

dolosos, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, ya que si fueran culposos,
tendran que estar de forma expresa en el cdigo () (Bramont-Arias
Torres 1997, 113) Advirtase la debilidad de este criterio, pues si el hecho
no est tipificado, la omisin es impropia, si lo est, es propia. Tal
distincin apoyada en el seoro del cdigo penal es dbil y cede con
facilidad al paradigma, ya superado, del positivismo y la codificacin
decimonnica. Este esquema desprecia el mecanismo de generacin del
derecho a travs de la jurisprudencia, aunque tal mecanismo sea dbilmente
aceptado en pases como el Per, tributario del sistema del civil law o
derecho continental, y ms an en materia penal, pues se acusa un riesgo de
lesin, a mi juicio, inexistente, del principio de legalidad.
51

Esto implica que se realiza un juicio de equivalencia normativa entre

comisin y omisin, pero nicamente para alcanzar el objetivo, cuestionable

constitucionalmente, de ampliar el espectro de imputacin del resultado al
sujeto. Ms adelante fundamentar que esta equivalencia normativa entre
comisin y omisin debe realizarse previamente a la clasificacin de
omisiones propias e impropias y debe funcionar como un elemento
inherente a la concepcin terica de las omisiones como forma de
comportamiento humano que pretende transmitir un mensaje que puede
valorarse jurdico-penalmente.

- 71 -

simblica del derecho penal, del que ya se ha hablado hasta el

hartazgo. No hay pues, un lmite razonable para la creacin de
estas omisiones propias

52

ante la desgracia de la poltica

criminal latinoamericana que estimo inexistente en nuestro

53

pas . Si esto es as, no hay lmite imponible que sea posible

ante el populismo legislativo en materia penal.
Tal peligro debe conjurarse desde la propia dogmtica penal
y la actividad fiscal y jurisdiccional.

Sobre la accin esperada como fundamento de la

omisin, Muoz Conde (1999, 24) acierta y se equivoca en
un mismo prrafo. Sostiene que el delito de omisin, es,
pues, siempre estructuralmente un delito que consiste en la
infraccin de un deber. Pero no de un deber social o moral,
sino de un deber jurdico. Con esta afirmacin, el citado
autor sostiene que slo el incumplimiento de deberes
jurdicos

puede fundamentar la imputacin de un curso

causal omisivo para el derecho penal. Sin

embargo, tal

categora del deber jurdico est vaca de contenido si es

que no se considera ineludiblemente que ste viene aportado
por la realidad social en primer lugar, a la que Muoz
Conde resta importancia, acaso por una confusin semntica
entre lo que l juzga como una caracterstica del deber de
actuar, propia del ordenamiento jurdico positivo y vigente,
cuando en realidad se trata de una realidad jurgena (esto es,
que tiene capacidad de generar efectos en el ordenamiento
jurdico y

52

Un ejemplo de esto puede verse en el proyecto de ley n. 05547

propuesto en el ao dos mil tres por el congresista Wilmer Rengifo Ruiz,

que finalmente propone incrementar las penas de multa e inhabilitacin
para los funcionarios pblicos que, debido a la omisin en el cumplimiento
de los deberes de sus cargos, participen o propicien la comisin de los
delitos contra el Patrimonio Cultural de la Nacin. Al respecto y con
detalle, vase el Anexo D en la seccin correspondiente. Con criterio distinto,
pues parte de la apreciacin de la importancia vital de la funcin para
explicar su propuesta de agravamiento de la pena, la congresista Judith de la
Mata plante en el ao dos mil cinco, la modificacin del artculo 377 del
cdigo penal. Por su importante, aunque breve, exposicin de motivos, el
mencionado proyecto ha sido transcrito y conforma el Anexo E.
53

Crtico se muestra Aldunate (2004, 497) sobre este tema al referirse

a la poltica criminal en Chile. Este autor sostiene que en su pas, los

proyectos de criminalizacin primaria demuestran la inexistencia de una
poltica criminal limitante del ius puniendi. Similar situacin es la de
nuestro pas (vase al respecto el Anexo A).

- 72 -

que los genera) condicionada por los contactos sociales

reiterados que generan expectativas sociales que otorgan
predictibilidad a las personas que se involucran en su
establecimiento. Esto no es ms que el permanente divorcio
entre el derecho ideal y el derecho positivo, cuyo resultado
es la ilegitimidad de las prescripciones legales al interior
del sistema jurdico propio de un Estado de derecho. Este
problema y su solucin a partir de la incorporacin de un
procedimiento abierto al consenso como forma de obtencin
de la validez ha sido abordado ya por Habermas (citado por
Mir 2005, 18:4).

Siguiendo con el enjuiciamiento de la opinin de

Muoz Conde, este autor sostiene que la omisin es, junto con
la accin, una forma del comportamiento humano que debe ser
entendida

acudiendo

al estudio de

antijuridicidad, pues no

la tipicidad y la

se puede realizar un estudio

exclusivamente ontolgico de estas formas de comportamiento

(1999, 24). Sin embargo, siendo cierta la afirmacin que
encuentra en

accin y omisin un punto en comn al

tratarlas como formas del comportamiento

humano, tal

apreciacin ya no es necesaria a efectos del derecho penal,

pues implica

realizar un estudio previo de ellas que

metodolgicamente las aleja de las categoras dogmticas de

la teora del delito.

Hoy, lo que importa a efectos del derecho penal

son las formas de comportamiento humano tpicas, por lo que
su anlisis debe realizarse al examinar la categora de la

tipicidad. Esto implica una necesaria normativizacin del

concepto de comisin (accin) y omisin, a partir de un
elemento en comn, que sirva para evaluar su relevancia
jurdico-penal: este elemento es el deber de evitacin del
resultado tpico.

- 73 -

3.1.2.1

Aspecto objetivo

El aspecto objetivo del tipo omisivo fue determinado,

tambin, por el mtodo finalista, que propugna la vinculacin
inexorable del legislador a las estructuras lgico- objetivas de
la materia que es su objeto de estudio, para as determinar
quin es el agente infractor en el mbito de la tipicidad. A
continuacin se enjuician los excesos a los que puede llegar
con esta forma de comprensin del aspecto objetivo del
delito omisivo.
Para la denominada omisin propia, el tipo objetivo
del delito viene determinado por dos condiciones: a) la accin
esperada, entendida como que el sujeto activo debe dejar de
hacer algo que el tipo penal le ordenaba realizar. Al respecto
Hurtado (1987, 348) explica: el que viola una norma
preceptiva que lo obliga a ejecutar un acto, por ejemplo:
socorrer a alguien en peligro. El sujeto frente a la situacin
de hecho debera realizar una accin, sin embargo no la ejecuta,
omite pues la accin esperada para lograr la proteccin del
bien jurdico; y b) la capacidad de actuacin que el sujeto
omitente debe tener respecto a la accin que omite. Esto
significa que el sujeto debe tener la capacidad fsica y
psicolgica para poder hacer lo que el tipo penal le exige sin
poner en peligro su propia subsistencia o la de otras
personas o intereses (como puede suceder en un caso de estado
54

de necesidad exculpante o justificante, alternativamente) .

Puede apreciarse que la fuente de la obligacin de

actuar viene dada por el contenido de la conducta descrita en
el tipo penal. Nada ms que por eso y slo por eso.
54

Berdugo (1996, 149) estima que el segundo elemento objetivo de

los delitos de omisin propia es la ausencia de realizar la accin mandada

por el tipo, lo cual no es ms que la propia omisin. Es indiscutible que
tal elemento tiene elemental atingencia con el resultado, pero se sobrentiende.

- 74 -

Es obvio que el legislador desempea una labor tutelar, casi

pedaggica, respecto del sujeto al que le impone el mandato
de actuacin, esto es, educa al ciudadano respecto a aquello
que se espera de l, como comportamiento socialmente
deseable. Pero advirtase que esta funcin que se arroga el
legislador es cumplida a travs del empleo del derecho penal,
con lo cual irroga serios perjuicios al ciudadano. La esfera de
libertad de actuacin de la persona es seria e intolerablemente
invadida desde la legalidad del sistema penal. Tal caso es
palmario en el supuesto de hecho del artculo 127 del cdigo
55

penal peruano , que a continuacin reproduzco:

Artculo 127.- Omisin de auxilio o aviso a la autoridad.

El que encuentra a un herido o a cualquier otra
persona en estado de grave e inminente peligro y
omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo
sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar
aviso a la autoridad, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un ao o con
treinta a ciento veinte das-multa.
Vase pues que el solo hecho (natural, accidental,
bruto en trminos de Searle) de hallar a una persona herida
le impone al sujeto activo, bajo amenaza a sus derechos
fundamentales, el deber de socorrerle, cuando tal motivacin
radica en la solidaridad humana, la cual es y ser siempre
facultativa. La solidaridad, aunque

mnima, no puede
56

constituirse en un deber legal y penalmente exigido , pues no

todos lo deberes deben estar preceptuados. Negar esta

esfera de libertad a la persona es desconocer su naturaleza e
implica acercarse a una curatela ignominiosa que no debe ser
avalada por el sistema legal (Puntsch 2004, 16). Para emplear
un ejemplo ms grfico, este anhelo tirano de emplear el
derecho penal para obtener conductas deseadas de las

55

Este es un caso de omisin propia segn la concepcin doctrinaria

tradicional, pues el mandato de actuacin est contenido en un tipo penal y

se establece, expresamente, que el delito se comete por omisin, no
establece forma de comisin culposa privilegiando as, la comisin dolosa.
56

En contra y haciendo una breve resea histrica sobre su

consideracin como deber moral a partir de la influencia liberal, Caro 2006,

95.

- 75 -

personas se asemeja al hecho de colocar seales de trnsito cada

cien metros, a lo largo de la carretera. Entre lneas se dice que
el Estado no confa en la inteligencia de los ciudadanos a los
que estima subnormales y por ello, institucionaliza sus
conductas.

Esta tendencia masifica el derecho penal, tornndolo

en un instrumento de control social de prima ratio, tendencia
que no cesa debido a la ignorancia del legislador respecto a lo
que es (significa) el derecho penal. Un ejemplo de este ejercicio
legislativo que raya con la estulticia, es el proyecto de ley
nmero 00420 (Anexo B) presentado por la congresista Luz
Doris Snchez Pinedo, durante la primera legislatura ordinaria
de 2001. Esta iniciativa legislativa pretenda ampliar los
supuestos de responsabilidad penal por omisin de denuncia
(artculo 407 del cdigo penal) que le corresponda a los
funcionarios y servidores pblicos en razn de su cargo, a
cualquier ciudadano. Ntese que esto implica el uso del
derecho penal, ltimo y ms grave medio de control social,
como instrumento educativo. Segn el mencionado proyecto, su
razn estriba en la necesidad de comprometer a la sociedad en
su conjunto en la persecucin del delito, cometido de
naturaleza cvica que debi inculcarse sin intervencin del
derecho penal.

An ms significativo es el caso del cdigo penal

espaol, que pretende forzar a los ciudadanos a intervenir para
impedir la comisin de un delito, como si tal persona tuviese el
deber policiaco de actuar. Lo curioso es que este artculo

valora aquellas situaciones potencialmente lesivas para ciertas

clases de comunicaciones fundacionales

renunciando a la

imposicin del deber de actuar bajo amenaza de prisin para

otros delitos, como aquellos perpetrados contra el patrimonio.

- 76 -

Artculo 450.
1. El que, pudiendo hacerlo con su intervencin
inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la
comisin de un delito que afecte a las personas en su
vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual,
ser castigado con la pena de prisin de seis meses a
dos aos si el delito fuera contra la vida, y la de
multa de seis a veinticuatro meses en los dems
casos,

salvo

que

al

delito

no

impedido

le

correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se

impondr la pena inferior en grado a la de aqul.
2. En las mismas penas incurrir quien, pudiendo
hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes
para que impidan un delito de los previstos en el
apartado anterior y de cuya prxima o actual comisin
tenga noticia.

Ignacio Berdugo (1996, 149) agrupa este caso con el de

la omisin de cooperar con la Administracin de Justicia
cuando el mandato est dirigido a un funcionario pblico,
segn el tenor del artculo 412.1 del mencionado cdigo penal
espaol.

Artculo 412.
1. El funcionario pblico que, requerido por autoridad
competente, no prestare el auxilio debido para la
Administracin de Justicia u otro servicio pblico,
incurrir en las penas de multa de tres a doce meses, y

suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de

seis meses a dos aos.
()

Termina este autor sosteniendo que ambos casos tienen en comn una serie de
elementos objetivos y subjetivos con lo cual, a mi juicio, yerra, como se ver en el
quinto captulo. Este ltimo caso, a diferencia del primero, s
debe inscribirse en la reformulacin de los delitos de omisin
propia que considera a los roles (especiales y general) como la
nica y ms adecuada fuente de clasificacin de las omisiones
punibles.

Para la llamada omisin impropia, el tipo objetivo del

delito viene dado por la descripcin del supuesto de hecho
contenido en el tipo penal que se comete por omisin, pero
se

exige

adems,

que

concurran

justificatorios de la

- 77 -

ciertos

criterios

imputacin

una

fase

de

interpretacin,

sumamente

controvertida, para su asimilacin al esquema de comisin

57

-activa- del delito . Tales criterios son la posicin de garante

del sujeto activo para con el sujeto pasivo y que se d una
relacin de causalidad entre la omisin y el resultado. A
continuacin, me centrar en la crtica a estos dos elementos
como integrantes de esta clase de omisin (impropia).
La posicin de garante se produce cuando el sujeto
activo tiene la obligacin de actuar a favor del sujeto activo
para evitar el resultado lesivo. En este punto, esta clase de
omisin ha privilegiado la casustica antes que un criterio
general de imputacin de responsabilidad. As pues, se busca
esta fuente del deber de contencin de riesgos en dos criterios:
a) la funcin de proteccin
60

58

59

(por relacin familiar ,

comunidad de peligro , asuncin voluntaria

61

y otros casos) y

b) la funcin personal de

57

Como ya se adelant ut supra, esta clase de delitos no estn

tipificados expresamente y por tanto se vinculan al contenido penal de un

tipo comisivo (Armin Kaufmann); se asocian a los delitos de resultado,
siendo ste un elemento del tipo del delito consumado; y la consideracin
de asimilable a la comisin, se realiza a travs de la interpretacin. Al
respecto, revisar el artculo de Mazuelos Coello, Julio. Caractersticas
fundamentales del delito de omisin propio, en el libro del mismo autor:
Lecciones de Derecho Penal. (Control social y dogmtica penal) 1995, 75-84.
58

Tal funcin es de carcter normativo, como se puede apreciar con los

ejemplos aportados por la casustica. Si ello es as, pueden agruparse bajo

una categora general, sobre la que el trabajo judicial podr discriminar la

implicacin especial del sujeto activo con el curso causal.
59

He aqu un problema, pues el derecho penal no cuenta con un concepto

normativo de familia que haya sido aportado por el derecho civil. No

cualquier grupo de personas que viven juntas puede ser considerado como
una familia. sta es resultado de un juicio normativo, de una valoracin
inevitable, en ello radica una de las limitaciones de esta forma casustica de
hallar la fuente del deber de actuacin para esta clase de omisiones.
60

La comunidad de peligro es aquella en la que varias personas, por

razn de su actividad, deporte o trabajo, comparten riesgos y se desea que

formen un grupo en el que todos deben protegerse. Sin embargo, tal
deseo tambin est siendo fomentado a travs del derecho penal si es que
este criterio se asume como fuente del deber de actuacin. Incluso, para este
caso, podra operar vlidamente la eximente de auto puesta en peligro, con
lo cual, una vez ms la casustica no resulta ser efectiva como criterio
general.
61

Que es aquella que se produce de forma desinteresada o contractual,

como en el caso de un lazarillo respecto a un ciego, o en el de una niera

respecto a un infante, respectivamente, pero aqu se presenta otro problema.
En el primer caso, la asuncin es puramente voluntaria,

solidaria

pecuniariamente desinteresada, mientras que en el segundo caso, media la

voluntad, pero de tipo contractual. La distincin no es vana si se piensa en la
medida de la pena para cada caso. Por qu tendra

- 78 -

control de una fuente de peligro (por actuar precedente o

injerencia -cuando el sujeto activo debe controlar el riesgo
propio de la actividad que desempea voluntariamente-, por
control de una fuente de peligro -como sucede con los canes-,
por la responsabilidad de la conducta de otras personas
-presidiarios, oligofrnicos, etc.- que deben ser
62

vigiladas) .

Adicionalmente, la configuracin objetiva del tipo

requiere la no realizacin de la accin objeto del deber, esto es,
que luego de haberse constatado el deber de garante, se debe
verificar la no realizacin de los actos idneos que aseguren
la evitacin del resultado lesivo, de parte del sujeto agente.
Esto se realiza, segn Bramont-Arias Torres

(1997, 117),

comparando su actuar con el que debi realizar. Advirtase

que ya en este momento del anlisis posterior a la lesin, la
nica relacin que puede defenderse

entre lo real y lo

debido es sumamente subjetiva e indeterminada. La

capacidad del garante omitente es otro de los presupuestos
objetivos para la configuracin de esta clase de omisiones
impropias; por ltimo, la consideracin que se hace respecto a
la

relacin de causalidad viene a dar colofn a la

interpretacin, marcada e irnicamente subjetiva, del tipo

objetivo de las omisiones impropias. Se estima que el vnculo
entre la accin y el resultado en estos delitos est dado por una
causalidad hipottica, no real ni objetiva sino un anlisis
virtual, la pregunta de fondo es: qu habra pasado si el

sujeto hubiera

Comenta
rio [M6]:

actuado?

Verificar
fuente en
libro de
Bramont, ver
pertinencia
de comillas.

que ser diferente? La respuesta indica la necesidad de distinguir los casos

sobre la base de un criterio general.
62

Con sentido de especificacin sobre las situaciones posibles,

generadoras de una posicin de garante, Villavicencio (2006, 670), quien

tambin incluye dos supuestos ms, a saber: la especial confianza de un
individuo en otro, en quien deposita la salvaguarda de la funcin protegida; y,
los deberes estatales, o ms propiamente dicho, de los funcionarios pblicos
respecto de sus subordinados, como en el caso castrense.

- 79 -

El cuestionamiento que aqu debe realizarse respecto a

la causalidad se centra en su naturaleza. Si sta es, como
sostiene Bramont-Arias Torres (llama la atencin que Berdugo
no se ocupe del particular), hipottica, no real ni objetiva
estamos ante una asuncin ex post a la comisin del delito
sobre la que el autor no tiene control y que, en consecuencia,
no puede ser abarcada por el elemento subjetivo. Debido al
amplio margen de subjetividad con el que el juzgador puede
interpretar esta relacin de

causalidad, que slo puede

apreciarse y proponerse posteriormente a la comisin del

delito, la defensa del sujeto activo ser muy limitada sobre este
punto, con lo cual, las garantas procesales se desvanecen en
aras de la imputacin por omisin impropia. Esto significa que
si se enjuicia su comportamiento de acuerdo a lo que
hipotticamente se esperaba que fuese su conducta causal (al
margen de su posicin de garante y de su capacidad
evitacin

del

resultado),

sin

ningn

elemento

de

previo

indiciario,
renunciamos al propio mtodo finalista

63

para ingresar al peligroso campo de la

indeterminacin tpica, trasgrediendo el pilar fundamental del finalismo positivista.

Segn Berdugo (1996, 150) la estructura de la tipicidad

objetiva de la comisin impropia se corresponde con las
omisiones propias salvo en el detalle de agregar a cada
elemento del tipo objetivo un nuevo componente, a saber:

a) A la situacin tpica se le aade la posicin de garante del sujeto activo.

63

Luis Gracia Martin, criticando el punto de partida metodolgico del

normativismo, prefiere quedarse en el lado de la Dogmtica del derecho

penal informado por el mtodo de la vinculacin del Derecho a las
estructuras lgico-objetivas de la materia de su regulacin. Y me quedo,
adems, con la ms pura versin de dicho mtodo, esto es, con aquella
que no puede dejarse penetrar por ninguna contaminacin de lo normativo,
por mnima que sea, en la construccin de un sistema que quiera alcanzar,
y poder poner en prctica luego la capacidad de asimilar los productos
objetivos de una tica material de los valores que sean conformes con su
nico referente esencial e inmanente: el del reconocimiento del ser humano
como persona, como ser con capacidad de obligarse tico-socialmente de
acuerdo con su dignidad personal y, por lo tanto, como un ser que es
responsable nicamente hasta el lmite de sus capacidades individuales e
irremplazables, aunque dentro de dicho lmite, ciertamente, de un
absoluto (Gracia, en Prlogo al libro de Rueda 2001, 18)

- 80 -

modo

b) A la ausencia de una accin determinada se aade

64

la produccin de un resultado .
c) La capacidad de realizar la accin debida debe
comprender la capacidad de evitar la produccin del
resultado.
Si esto es as, se plantean problemas adicionales que
es menester comentar crticamente. As pues, subsiste el tema
de la regulacin legal de los delitos de omisin impropia, que
equivalen a la realizacin activa de un delito de resultado
merced a la equiparacin de la omisin con la comisin,
65

acudiendo a una clusula cita en el cdigo penal . Este

correctivo a las fuentes formales del deber de garante tampoco
satisface con coherencia la estructura dogmtica de esta clase
de omisiones punibles, pues no se puede pretender que, en
defecto de la tipificacin explcita de la modalidad comisiva
por omisin de cierto comportamiento, se equipare la
comisin con la omisin. Tal criterio debe ser anterior al tipo,
pero perfectamente incorporable a ste para la configuracin
omisiva del delito.

En este punto, es til referirse a las inconveniencias

de la clusula cita como mecanismo que componga las
contradicciones entre la indeterminacin omisiva impropia y
el

principio

de

legalidad, pues si

la

modalidad

del

comportamiento capaz de
64

No se pierda de vista est caracterstica, pues los delitos de omisin

propia, positivizados, normativa y explcitamente posibles slo a travs de un

comportamiento omisivo, son considerados delitos de mera actividad en los

que no importa la efectiva lesin de un inters fundacional con capacidad de
comunicacin;

los

delitos

de

omisin

impropia,

no

positivizados

expresamente porque se auto refieren a un tipo comisivo, y normativamente

equivalentes segn el sentido de la ley a los delitos de comisin, son
considerados delitos de resultado en los que es crucial la verificacin de
la lesin de un inters fundacional con capacidad de comunicacin. Al
concluir esta investigacin, se defender la necesidad de

eliminar esta

distincin, que a nuestro juicio contribuye a la expansin indebida e

intolerable del derecho penal y a la vulneracin de las garantas de libertad
del proceso penal.
65

El artculo 13 del cdigo penal establece la clusula cita con la que

interpretativamente se construyen los tipos de omisin impropia. Artculo

13.- El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado:
1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que
fuera propio para producirlo. 2. Si la omisin corresponde a la realizacin del
tipo penal mediante un hacer. La

pena del omiso podr ser atenuada.

Brevemente, sobre la evolucin de este artculo, vase el Anexo A.

- 81 -

una comunicacin defectuosa, con relevancia jurdico-penal,

no est determinada precisamente en el tipo con anterioridad
a su juzgamiento, se lesiona el principio de legalidad y con
l, se ingresa al terreno de la inconstitucionalidad.

Sobre el particular, y haciendo referencia a la

prohibicin de la analoga en materia penal a la que se
recurre inevitablemente

para que el juez comprenda

la

equivalencia entre comisin y omisin impropia, Zaffaroni es

claro al sostener que:

slo algunos de los tipos impropios de omisin estn

escritos, pero aun cuando no lo estn, detrs de cada
tipo activo hay un tipo omisivo no escrito, que debe
construirlo el juez, siguiendo el modelo de los
impropios delitos de omisin legalmente tipificados.
Esta es la opinin dominante en la doctrina, aunque se
trate de analoga expresamente prohibida en la
Constitucin. (Zaffaroni, Alagia y Slokar 2005, 444)

La clusula cita proporcionara dos elementos para

solucionar este conflicto, el

primero viene dado por la

exigencia de que la equivalencia se realice de acuerdo a que es

responsable aquel que, con arreglo al cdigo penal, no evite
la produccin de un resultado infringiendo un especial deber
jurdico; y el segundo, precisamente, es la existencia de este
especial deber jurdico. Los delitos de omisin impropia son
tipos

abiertos que se llenan interpretativamente y es

justamente por las caractersticas de la interpretacin que sta

debe realizarse sobre parmetros ms concretos que la
equiparacin legal de acuerdo al sentido de la ley. Sin
embargo, Zaffaroni persevera en su crtica -con la cual estoy de
acuerdo- al explicar que esta clase de disposiciones no salvan
la inconstitucionalidad porque no son ms que indicaciones
habilitantes de la

propia construccin analgica de tipos

penales. Recurdese que nuestro propio cdigo penal, en el

artculo III del Ttulo Preliminar, reconoce en el nivel de
principio general,

- 82 -

que no es permitida la analoga para calificar el hecho como

delito o falta, incluso en casos de omisin impropia.

El tema pasa por estimar que se produce una

consecuencia indeseada -recurso al empleo de la analoga en
materia penal- como resultado de un proceso metodolgico de
diferenciacin entre la comisin y la omisin, cuando
normativamente puede eludirse dicha incoherencia si es que,
previo a la tipificacin, se establece la equivalencia entre una
y otra forma de comportamiento. En atencin a ello, Zaffaroni
expresa:

La analoga no deja de ser tal porque la ley la habilite

[a travs de la clusula cita, como sucede en nuestro
cdigo penal, artculo 13.2] y seale criterios para
su ejercicio, porque toda analoga legal siempre fue
habilitada y se le sealaron criterios (el sano
sentimiento

del

pueblo,

la

dictadura

del

proletariado, etc.). No es con la habilitacin de la

analoga que se satisface la legalidad. (Zaffaroni,
Alagia y Slokar 2005, 444-445)
De similar opinin es Silva Snchez (2004, 216):
cualquier sancin de una omisin, por grave que sta fuera,
a partir de las penalidades de los tipos escritos (ceidos a la
comisin activa), se expondra al reproche de la analoga
contra reo. Pero, por qu se debe recurrir a un mecanismo
tan tosco como la clusula cita para establecer la equivalencia
entre un actuar omisivo no tipificado expresamente y la forma

comisiva del tipo? Pues simplemente porque no se acude a

fundamentar la equivalencia entre accin y omisin en el plano
pretpico (pero con obvias y necesarias repercusiones en la
categora de la tipicidad). Tal elemento puede estar dado por el
deber de evitabilidad

66

(conducta activa o pasiva siempre es

la evitabilidad de un resultado diferente).

66

Zaffaroni se muestra escptico al respecto. Sostiene que la cualidad

de inevitable elimina la accin y no la tipicidad, pues la individualmente

no evitable causacin de un resultado no dara lugar a atipicidad sino a
ausencia de acto. (2005, 332)

- 83 -

Ahora pues, tambin resulta harto problemtico el

criterio utilizado para atribuir la conducta omisiva impropia
como adecuada a la produccin del resultado. El anlisis ex
post que se hace, merced a la causalidad hipottica, siempre ser
impreciso y prejuicioso. El razonamiento de que si el autor
omitente hubiese actuado, el resultado se hubiese evitado
ignora convenientemente las concausas, la contingencia, la
idoneidad

de

la

intervencin,

la

pericia

del

sujeto,

condicionada por las circunstancias del momento, todos ellos

elementos que no puede reproducir fehacientemente ni siquiera
la mente judicial (la posibilidad rayana en la seguridad de que
el resultado se

pudo haber impedido no aparece como

suficiente o categrica para encerrar en la crcel al omitente).

No ser pues, posible atribuir objetivamente el resultado de la
omisin
67

sobre estas bases tan endebles, que ceden con facilidad a un examen constitucional .

Por ltimo, me ocupar de la crtica a la existencia

de un especial deber jurdico del autor omitente como
elemento fundamental de la omisin impropia. Actualmente se
considera que este deber, que es el contenido de la posicin de
garante, se extrae en forma referencial de los delitos comisivos
de acuerdo al papel que el actor desempea. Al no estar
tipificadas expresamente estas posiciones de garante, se corre el
riesgo de su indebida ampliacin a travs de una decisin
poltico-criminal que incentive la solidaridad social (papel
que no le corresponde asegurar o fomentar al derecho penal,
pues eso lo hace la familia, la escuela o alguna de tantas

religiones). La alternativa viene dada por la eliminacin de las

fuentes de garante a partir de los tipos comisivos, para pasar a
fundamentar sta en los roles especiales y general.

67

En contra, Berdugo y otros (1996, 152), quienes sostienen respecto a la causalidad hipottica,

que el mtodo utilizado no es otro que el de la conditio sine qua non adaptado a la omisin.

- 84 -

Si bien es cierto, prima facie esto puede resultar

excesivamente amplio, no es as si es que se tiene en cuenta
que los roles vienen determinados por la fuerza comunicativa
68

y la validez que para la sociedad esa funcin tiene . Si la

funcin puede extraerse de la persona sin alterar su esfera de
organizacin sobre la que otros crean

expectativas de

comportamiento, entonces estaremos hablando de un rol

genrico no

exigible (coactivamente) por el ordenamiento

jurdico; si no lo es, estamos ante un rol

especial cuya

inobservancia es inexcusable.

3.1.2.2

Aspecto subjetivo

En estos delitos el tipo subjetivo requiere como

primera medida el conocimiento real y efectivo de todos los
elementos del tipo objetivo (medida cognoscitiva del dolo).
El error vencible abre la posibilidad del delito culposo
exigindose la voluntad de omitir. Zaffaroni (2005, 452)
estima que el error sobre la obligacin o deber que surge de
la posicin de garante es un error de prohibicin, es decir el
error sobre las obligaciones que se tiene a partir de roles
especiales. En cambio el error sobre la situacin o estado
que funda la posicin de garante -padre, funcionario, etc.es un error de tipo y su presencia elimina el dolo (vase
Villavicencio 2006, 659).

En el caso de la omisin propia, sta admite la

versin dolosa y la culposa, sta ltima, slo en caso de
estar legalmente prescrita. Al conocer todos los elementos
del tipo se abarcan cognoscitivamente, mientras que, al
disponerse voluntariamente a no realizar la accin exigida
por el tipo, se abarca el aspecto

68

El desarrollo doctrinal de la consideracin de dichas funciones

como fundacionales y, por consiguiente, penalmente asegurables, cobra gran

importancia para esta propuesta.

- 85 -

volitivo del dolo. Pero el dolo tiene, en los delitos de omisin,

caractersticas especiales que han llevado a llamarle por
muchos en la doctrina cuasidolo

69

y ello porque como no

est referido a un proceso de direccin real hacia la actividad,

no se da el aspecto volitivo del dolo, que est precisamente
en relacin a una realizacin positiva (el delito de comisin
doloso es la realizacin querida). Sobre este punto, Sanjun
sintetiza la posicin del Tribunal Supremo Espaol y sus
motivos:
En primer lugar, cabe destacar una importante
sentencia de 18 de marzo de 1997 (RJ 1997/3083),
en la que acta como ponente el experto en esta
materia
D. Enrique Bacigalupo Zapater, la cual remite a otras
ms antiguas, entre ellas la de 24 de octubre de 1990
(RJ 1990/9656). En tales resoluciones se parte
precisamente de la necesidad de concebir el dolo en
los delitos de omisin de forma distinta a los delitos
de accin, sosteniendo que en los primeros el dolo no
requiere otro elemento que el conocimiento de la
situacin generadora del deber, dado que en la
omisin no puede darse la voluntad de realizacin del
hecho, pues evidentemente ste no es ejecutado por el
omitente. Por otra parte, se recuerda en la sentencia
que la doctrina prefera utilizar el trmino cuasidolo
para referirse a la concurrencia del mismo [sic] en
los delitos de omisin. El mismo ponente de la
sentencia que comentamos ya haba afirmado en otra
muy anterior de 25 de abril de 1988 (RJ 1988/3363)-

que el dolo no puede negarse en los delitos de

comisin por omisin cuando el omitente ha tenido
conocimiento de las circunstancias que generan el
peligro de produccin del resultado y de su propia
capacidad de accin; el animus neceandi [sic]
del omitente se pone de manifiesto, en consecuencia,
cuando ste deja transcurrir los hechos sin actuar,
conociendo las circunstancias que fundamentan el
peligro de produccin de la muerte y su posibilidad de
evitarlo. Por su parte, la Sentencia de 30 de junio
de 1988 (RJ 1988/5719, ponente Sr. Bacigalupo)
dice que en el delito de omisin la caracterstica
bsica del dolo es la falta de decisin de emprender
la

accin

jurdicamente

impuesta al omitente.

(Sanjun 2002)

Aqu en cambio, el proceso real se produce en

forma ajena al actuar del sujeto (por fuerzas de la
naturaleza, por ejemplo, respecto de la persona

69

Es opinin generalizada de que en los delitos de omisin no se debe

considerar al dolo con el mismo rigor con el que se le considera para los
delitos comisivos. La doctrina que se impone ha llegado a la conclusin de
que cuando el sujeto activo conoce la situacin en la que debe actuar y no
lo hace, es porque evidentemente no quiere actuar, eliminando as, la
caracterstica del dolo comisivo que se resume en la realizacin de una
accin. Personalmente considero que tal diferenciacin tambin cede ante
el criterio de la evitabilidad del resultado como imperativo subyacente a
los tipos penales, comisivos u omisivos.

- 86 -

desamparada en la omisin de socorro, o por fuerzas

humanas; la realizacin de un delito en la omisin de
impedirlo). Queda pues, estimar que para la existencia de
dolo en el delito de omisin basta con el aspecto
cognoscitivo. Es decir, que el sujeto tenga conciencia de la
situacin tpica, de la accin que se le exige y de su
capacidad psicofsica de actuar.
Ante estos reparos, Villavicencio

(2006, 659)

potencia la importancia del aspecto cognitivo frente al

volitivo para el caso de la imputacin dolosa en las
omisiones propias. Este autor propone que el dolo para
esta clase de omisiones deber ser comprobado al nivel del
conocimiento (de los elementos objetivos), con

ello se

mantiene vigente, dice, el mandato de realizar una conducta

ordenada. Respecto al aspecto volitivo, sostiene que si bien
es cierto que la voluntad de omitir puede estar presente, no
70

se exige la prueba de su existencia para aceptar el dolo . Su

posicin, aunque cuestionable, tiene asideros atendibles en la
decisin poltico- criminal de no dejar impune, por la
exigencia de la prueba del dolo volitivo, la conducta
omisiva expresamente tipificada.

Para el caso de la omisin impropia, Villavicencio

(2006, 674) privilegia tambin la imputacin subjetiva
dolosa antes que la culposa, que no niega expresamente,
pero omite tratar. En mi opinin, si la omisin impropia se
completa interpretativa y referencialmente (a travs de un

procedimiento de construccin judicial) respecto de un

tipo formulado sobre la base de un comportamiento

70

La exigencia del aspecto volitivo resulta indiferente

hasta

inconveniente en el plano procesal, pues lo importante es que el sujeto

activo no acta, a pesar de ser consciente del aspecto objetivo de la
omisin propia (tpica). Plantear la exigencia del querer no hacer, sera
llevar a la impunidad todo delito de omisin, pues resultara muy difcil
probar un mero proceso interno (pues no hay probabilidad de causalidad y
por ello mismo tampoco de direccin o finalidad, ergo, no puede haber
querer en el sentido de voluntad realizada como en los delitos de comisin
dolosa).

- 87 -

comisivo, bastar que ste se halle formulado tambin en su

forma culposa (expresamente) para que la modalidad culposa
por omisin impropia sea posible. El

agente debe tener

conciencia de la situacin de peligro, de su capacidad de obrar

y de las circunstancias de las que deriva el deber de garante.
La voluntad del autor es tan difcil de ser determinada como
en el caso de la omisin propia, ya que en la mayor parte de
los casos, el sujeto activo no toma abiertamente la decisin de
abstenerse: la conciencia del agente y su actitud frente a la
situacin

concreta

devienen

en

factores

decisivos.

El

desconocimiento de uno de los elementos del aspecto objetivo

del tipo legal constituye un error de tipo legal. En este caso,
no se puede deducir del comportamiento del agente la voluntad
de abstenerse y de provocar as el resultado.

3.2

Problemas aplicativos

La configuracin actual de la estructura tpica de los

delitos cometidos a travs de un comportamiento omisivo
explica el hecho de que, al intentar subsumir en el tipo el
hecho y el resultado, se presenten problemas de difcil o por
lo menos complicada resolucin. El problema estriba en los
71

componentes de la tipicidad , vinculados al principio de

legalidad, que deben ser satisfechos, esto es, la existencia de la
ley previa (para los casos de las omisiones impropias) y el
mandato de determinacin

72

(para el

71

Al respecto, y tomando como referencia un trabajo previo de

Bacigalupo, Bramont-Arias Torres

(2003, 35) considera, con acierto y

coherencia positivista, que el tipo penal se identifica con el comportamiento

descrito por la ley, es decir con el supuesto de hecho tpico del delito. Que
una accin sea tpica o adecuada a un tipo penal quiere decir que esa
accin es la prohibida por la norma. Sin embargo, tal exigencia se dificulta
en los tipos omisivos impropios si se les considera como tipos independientes
que en realidad no son, pues como ya se ha visto, son tipos referenciales,
mutatis mutandis, al modo de las leyes penales en blanco, que tambin
completan su aspecto objetivo en referencia a otro dispositivo legal, en este
caso, un tipo penal comisivo. Las leyes penales en blanco y los tipos
omisivos impropios comparten los mismos cuestionamientos de ndole
constitucional y poltico- criminal.
72

El mandato de determinacin penal constituye en un Estado

democrtico de derecho, la garanta ms importante, luego del debido

proceso, con la que cuenta el inculpado dentro de un proceso penal.
Debido a la naturaleza limitativa de derechos de esta clase de procesos, la
observancia de las garantas

- 88 -

caso de las fuentes del deber de garante). Debido a que hoy

por hoy los magistrados

deben armonizar de cualquier

forma los componentes de la categora de la tipicidad con los

73

hechos , sin detenerse a considerar casos de atipicidad,

responsabilidad objetiva, falta de merecimiento o necesidad
de

pena

(conveniencia

poltico-criminal),

principio

de

oportunidad o tambin, ausencia de accin -comportamiento-,

es menester identificar algunos de estos casos y las dificultades
que se derivan de ellos; tal ha sido el propsito de este
apartado.

Al hacerlo, se verifican, aunque con las limitaciones

impuestas

por

las

asunciones

metodolgicas,

las

consecuencias de los problemas evidenciados hasta el

momento en la estructura de los delitos de omisin, propios
e impropios, segn la clasificacin dominante.

3.2.1 Responsabilidad objetiva

Comentari
o [M7]: Ver
la
conveniencia
de tratar el

La responsabilidad objetiva est prohibida en el derecho penal a

diferencia de lo que sucede con la responsabilidad extracontractual en el
derecho civil. Nuestro

caso Garca,
respecto a la
posibilidad de
tratar el tema
por
responsabilida
d objetiva,
salvaguardand
o la

posibilidad de fundamentar la culpabilidad segn la teora de la autora mediata por dominio de aparatos organizados de
poder.

sustantivas y procesales durante su desarrollo se convierte en su hilo

conductor. Sin embargo, no slo es el imputado (y luego, procesado) quien
puede ver sus derechos procesales y sustantivos conculcados con

la

aplicacin a raja tabla del texto legal (caracterstica de nuestra judicatura),

sino tambin est implicado el rol del fiscal y hasta el del juez, cuestin
gravsima que tendr que dilucidarse a favor de la persona, del sistema legal y
de la vigencia de la ley penal, que se supone inspirada por los principios
constitucionales del derecho penal. La casustica deber resolver, como en
tantos casos, la imprecisin de la ley. Pero es el tema de la exigencia de
precisin del tipo el que motiva esta nota marginal. La clebre sentencia
del

Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad de las normas

legales que hasta fines de 2002 regan

el proceso penal por terrorismo

(Anexo H) reconoce los riesgos que la indeterminacin del tipo penal

puede acarrear: El lmite de lo admisible, desde el punto de vista
constitucional, quedar sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no
contenga el ncleo fundamental de la materia de prohibicin y, por lo tanto,
la complementacin ya no sea slo cuantitativa, sino eminentemente
cualitativa.
73

La irracionalidad de la actividad punitiva liderada por las agencias

penales, en trminos de Zaffaroni, empieza por la del fiscal, que tiene en

su esquema mental la configuracin inquisitiva del medioevo. As pues,
este funcionario cree que su deber es denunciar, formalizar denuncia y cuanto
ms lo haga, mejor. Si la actividad de este funcionario no funciona como un
filtro poltico-criminal, ser difcil

que el panorama crtico de la

administracin de justicia cambie, al menos en la carga judicial de tipo

penal.

- 89 -

cdigo penal consigna expresamente dicha prohibicin en el

Artculo VII de su Ttulo Preliminar, disposicin que debe
entenderse concordada con el principio de culpabilidad. La
razn de esta prohibicin se explica a partir de un rechazo
a

la

consideracin exclusiva de la causalidad como

fundamento de la punicin, esto es, que slo la apreciacin de

la produccin del resultado vinculado a un curso causal en el
que

la persona imputada ha tenido participacin, no es

suficiente para afirmar la existencia de responsabilidad penal.

En el mbito de la tipicidad, se requiere la previa verificacin
de elementos que sirven como filtros para seleccionar aquel
comportamiento que se quiere evitar; para ello funcionan los
componentes de la teora de la imputacin objetiva, como el
mbito de proteccin de la norma, la auto puesta en
peligro, la creacin o incremento de un riesgo, el principio de
confianza y los roles especiales.

La calificacin de los comportamientos omisivos

como tpicos segn el texto legal, sin que realmente lo
sean, implica la amenaza de punir por responsabilidad objetiva.
Por ello, es menester distinguir qu clase de conductas, en
funcin de sus

elementos y consecuencias, deben ser

calificadas como tpicas para pasar al siguiente nivel de

anlisis. En el anlisis de la tipicidad de conductas omisivas,
segn la estructura actual que aqu se critica, los magistrados
son propensos a consagrar casos de responsabilidad objetiva,
lo cual muestra liminarmente una falla en la estructura del
juicio de tipicidad que es menester identificar y corregir. A
continuacin, se expondrn slo cuatro casos en los que la

satisfaccin

del

juicio

positivo

de

tipicidad

importa

fundamentarla en un supuesto de responsabilidad penal objetiva.

- 90 -

Primer caso: ambos padres prestan autorizacin para

74

que su hija, menor de quince aos, viva en concubinato . En

este caso argentino, la mayora de miembros de la Cmara
Criminal y Correccional consider que la prestacin del
consentimiento por el padre era una contribucin activa al
estupro (segn la calificacin argentina vigente en 1962). La
circunstancia de que el delito admite una ejecucin continuada
oblig a considerar la posibilidad de la relevancia de la
omisin de hacer cesar la comisin del estupro sobre la menor.
Puede percibirse que en este caso se plantearon situaciones que
pueden ocasionar la apreciacin de tres hechos delictuosos distintos pero relacionados:
a) la permisin de los padres y el consiguiente abandono de su
posicin de garante, fundamentada sobre la base de su rol
especial de padres, respecto a la indemnidad sexual de su
menor hija, cuestin que en absoluto puede plantearse como
adecuada a la comisin del estupro, por la naturaleza comisiva
y de resultado de esta clase de delitos;
b) la extensin conciente y voluntaria de la permisin paterna
durante la comisin del estupro, que a mi juicio tampoco
puede considerarse como delictuosa en el sentido del estupro,
75

ni siquiera a ttulo de complicidad o participacin ; c) la

accin, a modo de delito continuado, propia del estupro por
parte del sujeto activo.

Bacigalupo da cuenta de que en este caso no se

discuti la causalidad de la omisin respecto del resultado,
pues se afirm directamente. El deber de actuar de los padres,
a modo de barrera de contencin de riesgos, se fund en

disposiciones del cdigo civil argentino. Se consider tambin

que la autorizacin paterna, como hecho

74

Este como algunos otros casos que se indicarn luego, ha sido tomado

de la seccin dedicada al anlisis jurisprudencial argentino sobre los delitos

de omisin, que forma parte del libro de Bacigalupo 1983, 193 y
siguientes. En la medida en que sea oportuno, segn el caso y la solucin
dada por los tribunales argentinos, el caso ser complementado con notas
propias del derecho penal peruano.
75

La permisin paterna para el estupro de su hija menor de edad,

incapaz de libertad sexual, implica una renuncia conciente y voluntaria, es

decir, dolosa, a los deberes derivados del rol especial de

padres. En el

mbito civil, esta renuncia al deber de cuidado sobre los hijos en el plano
sexual se reputa como una infraccin a la patria potestad.

- 91 -

precedente, era la fuente del deber de actuar para evitar el

coito con la hija menor de edad, dada la situacin del
concubinato. Tal argumento no guarda coherencia lgica,
pues si se presta consentimiento para el concubinato, se asume
necesariamente, que las relaciones sexuales se producirn.
Finalmente, los padres fueron condenados como partcipes
en el estupro de su hija, aunque tal delito sea considerado
como uno de propia mano y que la conducta de los
padres slo puede considerarse como una exposicin a
peligro. Es ms, en el plano subjetivo habra que considerar
si en los padres concurri la clase de dolo que integra el
desvalor de resultado propio del estupro. Si esto no es as, hay
otro elemento para discutir la calificacin realizada. La
diferencia no es balad pues entre una y otra calificacin hay
diferencias valorativa en el plano del injusto y la graduacin
de la pena. Una consideracin ms restrictiva del rol de los
padres

hubiese

servido

para

hallar

una

solucin

dogmticamente ms coherente que la adoptada finalmente.

Analizando este caso segn el artculo 173 de nuestro

cdigo penal (segn el texto de la modificatoria introducida por
o

la ley n. 28704, del 05 de abril de 2006), no es posible admitir

que los padres puedan ser considerados partcipes en un caso de
violacin ope legis o violacin presunta. La redaccin del
mencionado artculo es tajante para excluir la participacin
criminal.

Artculo 173.- Violacin sexual de menor de edad.

El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o

bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido
con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la
pena ser de cadena perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de
catorce, la pena ser no menor de treinta aos, ni
mayor de treinta y cinco.

- 92 -

3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos

de dieciocho, la pena ser no menor de veinticinco ni
mayor de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o
vnculo familiar que le d particular autoridad sobre
la vctima o le impulse a depositar en l su
confianza, la pena para los sucesos previstos en los
incisos 2 y 3, ser de cadena perpetua.
En este ltimo prrafo del artculo citado, se
plantea

con

ms

claridad

(se

presenta

como

una

contradiccin) el hecho de la imposibilidad de apreciar la

participacin criminal segn el segundo prrafo del artculo 25
de nuestro cdigo penal, pues dicho precepto establece la
obligatoria aplicacin de una sancin menor a la prescrita,
pero el artculo 173, al referirse a los familiares, impone un
lmite inferior de la pena ya bastante agravado, sobre todo,
76

respecto al supuesto del segundo inciso .

Segundo
temeroso

de

caso:
asumir

el
su

padre,
rol,

se

universitario

joven

sustrae conciente y

voluntariamente de sus obligaciones legales de padre y permite

que los abuelos maternos inscriban a su menor hija en los
Registros Civiles con sus apellidos, como si fuese su hija y
77

no su nieta . Con ello, permite la alteracin de la

76

Un caso similar es el de la madre que no denuncia el abuso sexual

que sufri su menor hija a manos del conviviente de la primera, hecho del
que se enter despus de ocurrido. Queda claro que la madre no puede ser
sancionada por su omisin debido a la defectuosa construccin del artculo
407 del cdigo penal que considera como sujetos activos slo a los que estn
obligados por razn de su profesin o empleo a denunciar hechos
delictivos que conozcan. Por ello, el comentario principal debe referirse al
grado de antijuridicidad de su conducta omisiva, sobre la base de su rol
especial de madre respecto de su hija menor de edad, que la colocaba en
posicin de garante respecto de la salvaguarda de la indemnidad sexual de
esta ltima. Tambin debe considerarse el tema de la relevancia de la
conducta de la madre como forma de complicidad, pues el fundamento
legal de la complicidad omisiva se obtiene conjugando el artculo 25 del
cdigo penal (la expresin prestar auxilio no implica necesariamente que
se trate de un aporte realizado a travs de un actuar comisivo, por lo que la
forma omisiva no puede descartarse), el artculo 13 del cdigo penal que
consigna al deber jurdico de evitar el resultado tpico como un criterio de
imputacin de la omisin equivalente al actuar comisivo; y el propio
artculo 173 del cdigo penal
o

referido al abuso sexual de menores. (Dilogo con la jurisprudencia n. 98 2006, 224)

77

El artculo veintiuno del cdigo civil, referido al nombre del hijo

extramatrimonial, ha sido tcitamente abrogado en consideracin al artculo

veinte del mismo cuerpo legal, que ya no hace diferencia en el nombre de
los hijos en funcin de su origen al interior o fuera del matrimonio (al hijo le
corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre, es todo lo
o

que dice el artculo veinte). Por ello, el artculo primero de la ley n.

28720, publicada el veinticinco de abril del ao pasado, ha modificado

(sustituido) por completo la redaccin del artculo veintiuno del cdigo civil.
El texto sustitutorio es el siguiente:
Artculo 21.- Inscripcin del nacimiento.

- 93 -

filiacin de su hija; adicionalmente, se niega a prestarle los

78

alimentos . El supuesto de hecho de este delito est enunciado

en su forma activa en nuestro cdigo penal.

Artculo 145.- Alteracin o supresin de la filiacin de menor

El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por
otro, le atribuya falsa filiacin o emplee cualquier
otro medio para alterar o suprimir su filiacin ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cinco aos.

As, legalmente este delito es de la clase de

aquellos que atentan contra la familia, siendo esto en extremo
amplio y poco garantista para determinar, a partir de la ley, la
real entidad de la lesin provocada, mxime si no se cuenta
con un concepto normativo de familia. Estando al mandato
constitucional de lex certa en el caso de leyes penales (Anexo
H), esta carencia en el ordenamiento civil no ayuda a apreciar
en su verdadera magnitud, la responsabilidad por el hecho de
la lesin o puesta en peligro de

determinados bienes

jurdicos.

Cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del

nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, podr revelar el
nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el
hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as

como del presunto progenitor, en este ltimo caso no establece vnculo de

filiacin. Luego de la inscripcin, dentro de los

treinta (30) das, el

registrador, bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto

progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento. Cuando la madre
no revele la identidad del padre, podr inscribir a su hijo con sus apellidos.
o

De conformidad con el artculo dos de la mencionada Ley n. 28720, el progenitor que de mala fe
imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta con la que
hubiera tenido el hijo, ser pasible de las responsabilidades y sanciones
civiles y penales que correspondan. Por consiguiente, el artculo tres de
esta misma ley autoriza a que el presunto progenitor que se considere
afectado por la consignacin de su nombre en la partida de nacimiento de un
nio que no ha reconocido, pueda iniciar un proceso de usurpacin de
nombre, de conformidad a lo establecido en el artculo veintiocho del
cdigo civil y de acuerdo a la va del proceso sumarsimo.
Sin embargo, es la ltima parte de la redaccin del artculo veintiuno
del cdigo civil (cuando la madre no revele la identidad del padre, podr
inscribir a su hijo con sus apellidos) la que tiene relevancia para la finalidad
ejemplificativa del caso propuesto, pues esta permisin legal no exime de
la responsabilidad por omisin al padre que no reconoce a su hija y le
niega su apellido; la lesin a la identidad de la menor se verifica y
proyectar sus efectos en el futuro, a pesar de que por la urgencia de
asignarle un nombre, la ley le permita a la madre asignarle sus apellidos,
como si su hija se tratase legalmente, de su hermana menor.
78

Sobre otras implicancias legales de este caso y la sustentacin del

rol especial de los padres respecto a la identidad de sus hijos, vase Abanto
2004, 79.

- 94 -

La doctrina nacional aprecia aqu un delito contra el

estado civil de la persona, sin establecer un contenido
pormenorizado de este concepto:

Se entiende por estado civil la situacin jurdica de una

persona respecto a sus vnculos de familia con otras
personas,

determinados

por

el

nacimiento,

el

matrimonio y la muerte, situacin de la que se derivan

una serie de derechos y obligaciones.(Bramont-Arias
Torres y Garca Cantizano 1998, 165)

Con mejor criterio, Muoz Conde se refiere al estado

civil familiar como bien jurdico lesionado y al respecto
sostiene que:

Se puede definir el estado civil familiar como el

hecho de la pertenencia de una determinada persona
a una familia. Tal pertenencia se fundamenta por la
filiacin, por la adopcin o por el matrimonio. Se trata
de un bien jurdico de naturaleza jurdico-pblica del
que no puede disponer el sujeto que lo tiene, pero
que incide directamente en su propia identidad como
persona. (Muoz 1996, 253)

El ltimo concepto citado recoge elementos que no

tiene nuestro concepto sobre el bien jurdico lesionado, y
que ayudan a comprender la entidad de la lesin al asociar sus

efectos a la identidad de la persona, pero el cdigo penal

espaol va ms all y en su tipificacin distingue los delitos que
atentan contra el estado civil matrimonial y el estado civil
derivado de la filiacin. En este ltimo caso se encuentra el
tipo que estudiamos. La diferenciacin contribuye a esclarecer
la generalizada imprecisin en el uso del concepto estado
civil que comnmente comprende nada ms que a la situacin
concreta de una persona respecto al matrimonio (soltera o
casada), lo cual no puede hacerse extensiva, por regla general,
a los menores de edad.

Sin embargo, me atrevo a disentir de la idea que

propone al estado civil derivado de la filiacin como la
entidad lesionada con este delito. Sostengo que esto no

- 95 -

es as porque el concepto, visto desde un plano abstracto, no es

dinmico, es decir, no contribuye en algo a la formacin de
la persona y al empleo de este atributo como sostn de
posteriores construcciones comunicativas interpersonales. Debe
considerarse siempre que aquello que protege el derecho
penal con el tipo, debe estar en relacin directa con el inters
personal, y ste ser importante en la medida en que le sirva a
la persona titular e incluso a otras, que a partir de ese atributo
ajeno,

constituirn

nuevas

expectativas sobre las que

depositarn su confianza.
Lo protegible debe ser dinmico, debe tener un papel
en el entramado social que evidencie su importancia inminente
y justifique su afirmacin a travs de la punicin. Creo que lo
que debe protegerse es la expectativa de la real identidad del
menor respecto a sus progenitores. Como puede verse, tal
concepto incluye una fuerte carga subjetiva y cmo no ser as,
puesto que las consecuencias de saberse distinto al nombre
que se nos ha asignado acarrea consecuencias, ms all de las
legales, psicolgicas y personales, sobre las que el conjunto
de personas tienen una opinin formada y una utilidad
79

asignada de antemano .

La posicin de garante por parentesco y por

consiguiente, el deber especial de cuidado de los padres
respecto a los hijos, se encuentra prescrito en la Constitucin

79

La identidad de la persona cumple una funcin comunicativa de

primer orden, pues sobre su base se podrn cimentar otras comunicaciones,

que tendrn como protagonista a la persona. As pues, el nombre y la
correcta filiacin sern determinantes para que la persona pueda hacer de s
misma el marco de auto referencia necesario para su desarrollo personal y
social. El nombre (correcto) contribuye a generar en el menor, a lo largo
de

su

proceso

de

socializacin,

un

sentido

de

pertenencia,

de

individualidad, que puede aprehenderse tericamente con el concepto de

personalidad, es decir, la auto percepcin como parte de una descendencia
clara, que hace al menor nico e irrepetible e idntico a s mismo. Si este
parmetro de auto referencia desaparece o no es claro, la persona no hallar un
sustento en el nombre para construir sus relaciones emocionales (a partir del
sentido de mi nombre soy yo) y tampoco podr proporcionar seguridad
respecto a su identidad a los dems. La identidad,

como

garanta,

se

difumina hasta alcanzar una situacin de indefensin para la persona que no

se recompone hasta volver a tener certeza de con quin se trata. Mientras, la
persona con un nombre distinto al que le corresponde no

puede

desempearse con la misma libertad en sociedad, lo har de forma limitada.

- 96 -

poltica de 1993 y en el cdigo civil de 1984, bsicamente. Es

entonces un rol especial positivizado, y lo es as en atencin a
su importancia fundacional. Se sostiene este rol sobre la
relacin familiar que cohesiona a los padres y a los hijos -y que
es prejurdica o antropolgica-, pero, adems, en el deber de los
padres de proveer de cuidado y fomento

a los hijos,

obligaciones que se desprenden de la institucin civil de la

patria potestad. Si durante la infancia de la persona, los padres,
llamados a garantizar el buen comienzo
80

del proceso formativo de la identidad con la atribucin del nombre , omiten su

obligacin, dominan por omisin el curso causal de la lesin
al

inters

socialmente

protegido

denominado

filiacin

(entendindola como la correcta). Si mediando la inaccin

voluntaria y conciente de los padres, el menor resulta teniendo
una filiacin

distinta

la

que

lo

vincula

con

sus

progenitores, stos sern responsables de este resultado. Los

abuelos, que actuaron objetivamente alterando la real filiacin
del menor, procedieron de buena fe, pues el padre nunca se dio
a conocer y nunca los contact. La urgencia por dotar al menor
de un nombre no puede ser la fuente para fundamentar la
responsabilidad penal de los abuelos, que en realidad le
corresponde al padre.

Tercer

caso:

condena

un

importador

de

Parathion que no coloc en los envases del producto los

marbetes en castellano que contuvieran las precauciones y
antdotos, segn exigencia legal. Como consecuencia de ello,
uno de los obreros que manipularon el producto para su carga,

sufre sntomas de intoxicacin y al ser llevado a un hospital se

lo trata con morfina, que es contraindicada, y muere. Otro
obrero, que

80

Nuestro cdigo civil reconoce el derecho al nombre en su artculo 19

(Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este

incluye los apellidos.), sin embargo, no lo asocia a la formacin de la
individualidad de la persona, lo que s hace el cdigo civil del estado
mexicano de Puebla, en su artculo 79. Sobre el nombre, y en particular
sobre la composicin del apellido, vase Varsi 2006, 121-126.

- 97 -

sinti iguales sntomas, pero que fue tratado en otro hospital

81

con antropina, fue puesto fuera de peligro .

Este caso fue resuelto, segn Bacigalupo, acudiendo a

la teora de la conditio sine qua non utilizada en primera
instancia y confirmada luego por el Tribunal Superior, en 1964.
No se estimaron las razones que llevaron a los mdicos a cargo
del caso clnico a tratar la intoxicacin con morfina, acaso el
diagnstico fue incorrecto, supuesto que importa la ruptura
del curso causal y la imposibilidad de atribuir el resultado
muerte al

importador del producto nocivo -tal situacin

hubiese podido fundamentar una duda razonable, presupuesto

de aplicacin del in dubio pro reo-. El caso se complica cuando
la Cmara del Crimen de la capital afirma que al procesado
no le incumba el deber legal especfico de colocar en los
envases los marbetes en castellano que indicaran las
precauciones y antdotos:

queda por examinar un segundo aspecto de la

cuestin, puesto que la responsabilidad penal que se
le enrostra podra emerger, no ya de tal deber
especfico sino, simplemente, del deber genrico
-exigible a cualquier sujeto que maneja o pone en
circulacin

mercaderas

sustancias

peligrosas-

consistentes en la observancia de un mnimo de

deligencia [sic] en el trfico. (Bacigalupo 1983, 195196)

Advirtase la debilidad del argumento empleado para

transitar entre una y otra fuente del deber de actuar, pues se
parte de apreciar un rol especial y luego uno general. Esta
ambigedad sugiere un espacio de indeterminacin en el que
la responsabilidad objetiva puede ingresar, pues el cambio en
la consideracin de la fuente del deber de actuar, de un deber
prescrito por el instrumento legal, a la consideracin del rol
general de la persona dedicada a esta clase de transporte
significa que nada est claro en este

81

Bacigalupo 1983, 195.

- 98 -

nivel. En este caso, el transportista debi proceder con especial

diligencia para prevenir la ocurrencia de hechos luctuosos
derivados de su actividad. Este argumento importa una forma
distinta de fundamentar la imputacin del resultado al margen
de la conditio sine qua non, pues apreciar sta ignorando la
interrupcin del curso causal, implica una clara concrecin de
punicin por responsabilidad objetiva (especficamente, un caso
de
versari in re illicita). De todas formas, si bien en el plano de la tipicidad, que es el
que interesa aqu, el importador pudo verse involucrado en el curso causal, ya en el

Comenta
rio [M8]:
Sobre este

plano de la culpabilidad por el resultado la responsabilidad penal tendra que

punto,

haberse negado.

insertar pie
de pgina del
libro de

Cuarto caso: omisin a los deberes alimentarios, segn la descripcin

del artculo 149 del cdigo penal peruano de 1991. Este delito tiene larga data en
82

la historia penal de nuestro pas , el nmero de procesos penales en trmite

y de denuncias formalizadas ante el Poder Judicial es increblemente grande y
explica en parte la enorme carga procesal que es una de las causas del crtico
estado del Poder Judicial. Este delito es particularmente sensible a la historia
poltica y econmica de nuestra patria y entre las razones contextuales que, en
muchos de los casos explican su comisin, se hallan aquellas que obedecen a
macro estructuras sociales, de difcil dominio individual,

esto es,

razones

sociales, econmicas, culturales y de poltica penitenciaria.

En el Congreso de la Repblica, han sido y son varios los proyectos de ley

que pretenden modificar la punibilidad de este delito, siempre agravando el
quantum de la

Roxin
traducido por
Abanto
Vsquez, e
incorporarlo
en la lista de
referencias.

Comentario [M9]: Desarrollar ms el pie de pgina. Buscar antecedentes en los cdigos penales anteriores al
vigente.

Comentario [M10]: Ver, rpidamente, si el informe de la CERIAJUS puede sustentar esta afirmacin. De ser el
caso, citar e incluir en la lista de referencias.

82

La descripcin tpica de este delito se refiere a su antecedente ms

o

remoto en nuestra legislacin, esto es, la ley n. 13906 (Anexo F) que data de
enero de 1962, esto es, aproximadamente veintinueve aos antes de la dacin
del cdigo penal de 1991.

- 99 -

83

pena y el carcter de su cumplimiento (Anexo G) , pero sin

considerar que es evidente que la base de ocurrencia de este
delito es cultural y econmica, elementos que condicionan el
nmero de hijos procreados y las oportunidades laborales y
adecuadamente remuneradas para el obligado. Pero las
dificultades de este delito son principalmente atribuibles al
desempeo de los jueces y fiscales, que han interpretado el
principio del inters superior del nio (sin que sean slo
stos los que puedan
considerarse como sujetos pasivos) para desnaturalizar el
proceso y la ejecucin penal. El proceso penal para esta clase
de delitos se ha convertido en un mero recurso judicial para el
cobro de una acreencia civil, similar a una medida cautelar para
asegurar el pago del monto de pensiones devengadas. Esta
caricaturizacin del proceso penal termina en el sobreseimiento
cuando el procesado hace el pago del ntegro de la caucin,
que incorrectamente es fijada en el monto exacto de las
pensiones devengadas, sin que para ello se tengan en cuenta
las condiciones del mandato de detencin ni las posibilidades
econmicas del procesado. En la ejecucin penal, cuando el
procesado es sentenciado al

cumplimiento de una pena

efectiva, como es lgico, al cumplir ese periodo de prisin, no

podr laborar adecuadamente remunerado. Por esa causa,
seguirn acumulndose pensiones alimenticias mensuales, que
sobrevendrn en un nuevo proceso penal por la misma causa,
cuando recobre su libertad ambulatoria, renovndose el crculo
vicioso descrito.

3.2.2 Fuentes de la accin esperada

83

El proyecto anexado propuso, sintticamente, modificar el artculo

149 del cdigo penal para establecer la obligatoriedad de imponer la pena

privativa de la libertad ambulatoria con el carcter de efectiva, con lo cual
nada de soluciona ni se previene, por el contrario, se aporta un elemento
adicional para la continuidad de la comisin omisiva de este delito, ya en el
plano de la responsabilidad objetiva.

- 100 -

La expansin de las fuentes del deber de actuar (que

implican la apreciacin de la accin esperada) implica el mismo
efecto respecto del tipo penal abierto en el caso de la omisin
impropia. Para aquellos considerados como propios, la fuente
del deber de actuar es la compulsin que el tipo penal
especfico realiza respecto a una accin mandada.

Ya se ha establecido en la descripcin del tipo

objetivo de los delitos de omisin propia e impropia, cuales
son las fuentes de la accin esperada o deber de actuar.
Actualmente, la fuente del deber de actuar para la omisin
impropia finalista viene dada por el especial deber jurdico
del autor, esto es, que no basta la sola apreciacin de un
deber, sino que en ste debe reconocerse la posibilidad de
predicarse su cualidad de jurdico. Slo as ser posible la
equiparacin del comportamiento omisivo no tipificado con
el comisivo integrante del supuesto de hecho de un tipo
existente. Cuestionar este carcter jurdico del deber de actuar,
en procura de hallarle un fundamento social ms adecuado,
puede ampliar los supuestos de casos tpicos obtenidos por
creacin judicial.

Si se estima que ante un curso causal lesivo de la

capacidad de comunicacin de cierta funcin social, evitable a
travs de la intervencin activa de otra persona, se debe
intervenir con una accin determinada y especfica, se asume
que dicha persona pudo llevarla a cabo sin riesgo para s o para
otra funcin social. Pero tal procedimiento es cuestionable en la
medida de que se realiza en el mbito penal, en el que

difcilmente

puede aceptarse -y debe rechazarse- que la

responsabilidad penal pueda explicarse sobre la base de asumir

como posible cierto comportamiento especfico entre miles de
posibilidades con mayor o menor capacidad de evitacin del
resultado indeseado. El

- 101 -

paradigma del hombre de entendimiento y diligencia media,

84

encarnado por el juez , no puede sostenerse ms en la actual

sociedad del riesgo.

Ya Silva Snchez (2004, 217) ha dado cuenta de que al

producirse el necesario abandono de la bsqueda de una
explicacin para la causalidad de la omisin segn el
postulado naturalstico, esto es, el movimiento corporal, la
opcin de apreciar la infraccin del deber como elemento
explicativo, ampli los supuestos de responsabilidad. Por ello,
si bien la infraccin de un deber se presentaba ya como una
alternativa que proporcionaba mayor racionalidad a la
explicacin de la omisin, deba

acometerse la tarea de

restringir las fuentes del deber infringido que podan valorarse

penalmente.

Esta bsqueda por las fuentes ocasion que se

postulara la conveniencia de apreciar, o un mero deber de
actuar (deber de intervencin) o un deber de evitar el
resultado, o un deber de tipo jurdico o uno explicado a
85

partir de la percepcin del estado actual de la moral social , o

deberes formales o materiales. Silva Snchez afirma

84

Esto cobra importancia si se tiene en cuenta el modelo procesal

mixto en el que se inscribe nuestro proceso penal, debido a la vigencia

simultnea del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 y del Cdigo
Procesal Penal de 1991, e incluso de algunos artculos del Cdigo Procesal
Penal de 2004, adems de la inconstitucional sumarizacin de nuestro

proceso penal a causa de la vigencia del Decreto Legislativo n. 124 y sus

posteriores modificaciones (Burgos 2002, 202). Por esto es que nuestro
sistema
acumula una diversidad de caractersticas que lo hacen singular, entre ellas
tenemos: a) el proceso penal se desarrolla en dos etapas: la instruccin
(reservada y escrita) y el juzgamiento (pblico y oral); b) la primera etapa
de la instruccin tiene una nueva orientacin a la que se le otorga el papel
indispensable en la recoleccin de las pruebas, desaparecen los jurados y se
incorporan los jueces profesionales, y; c) con relacin al juicio oral, ste le
compete a una Sala Penal integrada por tres vocales, siendo la audiencia
dirigida por su Presidente, bajo los principios procesales de oralidad,
publicidad, inmediacin, libertad de

declaracin del acusado, unidad,

continuidad, concentracin, preclusin y celeridad.

85

La moral social, en la que prevalece el criterio de la generalidad, esto

es, la mayora, es percibida de una forma ms o menos heterognea, mas

eso es precisamente lo que explica que sta no pueda observarse con la
misma validez en cada individuo (he aqu la importancia de las inmensas
minoras), pues el comportamiento de ste es determinado por su peculiar
educacin, entorno familiar y amical, costumbres, religin, etc. Por ello,
pretender que la moral social fundamente un deber de actuacin para evitar
un resultado daoso y penalmente desvalorado implica instituir la
dictadura de la mayora, el menosprecio por las minoras y aceptar la
irrupcin de la subjetividad en el terreno de la tipicidad, que debe
particularmente

sensible

las

desigualdades

reconocer los casos de

- 102 -

(como

sucede

ser
al

que, a pesar de esto, la consecuencia acab siendo, siempre, una visin de las cosas en
la que se apreciaba la comisin por omisin -con la consiguiente imputacin del
resultado al sujeto- en una infinidad de supuestos. Es interesante constatar,

Comentario
[M11]:

adems,

Completar la cita.

que este autor contextualiza esta indeseable caracterstica con

el establecimiento del Estado social, cuya consecuencia ms
palpable fue la extensin e intensificacin de los deberes de
solidaridad y de sus repercusiones incluso penales. (Silva 2004,
218)

Silva Snchez es enftico al afirmar que la omisin

impropia no tiene nada que ver con consideraciones de
solidaridad (a pesar de su teora de la triparticin) y para
explicar esto en la intrincada terminologa de Jakobs, califica a
esta clase de omisiones como una variante de responsabilidad
por organizacin de la propia esfera de competencia. (Silva
2004, 217). Sin embargo, al considerar el tema de las fuentes de
la accin esperada, a diferencia del comentario crtico que ya
he realizado lneas arriba,

esta vez se plantean dos

interrogantes que sern resueltas en el captulo siguiente: la

llamada posicin de garante debe ser demostrada siempre con
su consecuente fuente de

obligacin? y cules son las

verdaderas y legales fuentes de la posicin de garante?

Satisfacer estas preguntas presupone abordar el

significado del carcter jurdico del deber de actuar desde una

aproximacin general, para evaluar luego si tal explicacin

puede mantener su validez para el mbito del derecho penal.

Si en una situacin concreta, que vincula a una

persona determinada con la posibilidad de salvaguarda de una
funcin con capacidad de comunicacin, se estima que sta
tiene que actuar para evitar una lesin a dicha funcin, riesgo
que se presenta

inimputabilidad, error de prohibicin culturalmente condicionado,

responsabilidad restringida, necesidad y merecimiento de pena).

- 103 -

como inminente, se afirma implcitamente que entre la

persona y la funcin hay una relacin de tipo jurdico (o de
derecho) que es la fuente del deber de actuar y, a la vez,
explica la posicin de garante de la persona. Sin embargo, la
claridad de este esquema

ha sido ya cuestionada. Du

Pasquier (1994, 83) anotaba que no existe relacin de

derecho que sea reconocida en todas partes y que permita
analizar sin contradiccin todas las situaciones.
86

Desde el positivismo jurdico , la relacin jurdica

puede conceptuarse como la situacin en la que se encuentran
dos o ms personas o funciones sociales, y que aparece
regulada como una unidad en el ordenamiento jurdico,
87

organizndola con arreglo a determinados principios , y que

la considera, adems, como un cauce idneo para la realizacin
de una funcin de tutela jurdica. Se trata de un marco de
relacin en

el que los derechos, facultades, deberes y

obligaciones se incrustan e intercomunican organizndose de

conformidad con unos principios y con la funcin que
realizan. Al mismo tiempo, la relacin jurdica se presenta
como una parte de la vida social que el ordenamiento jurdico
regula, con el fin de que los individuos puedan realizar
funciones en los mbitos econmico, social, etc. que son
necesitadas de una especial tutela y proteccin.

86

Este esquema, emparentado con el derecho civil, se explica por sus

antecedentes en el derecho romano, en el que se desarroll el sector privado

del derecho de tal forma que no tiene comparacin con el sector pblico,
por lo que, a partir de all deben rastrearse los orgenes de la diferenciacin

entre las fuentes de la obligacin civil y penal. Nuestro sistema de derecho

continental es tributario del derecho romano, por lo que muchas de las
instituciones civiles de aquella poca se mantienen casi inclumes, no
pudiendo predicarse lo mismo en el mbito penal.
87

de

En el establecimiento de los principios que caracterizan a la relacin

derecho

puede

encontrarse el germen del

problema

de la

indeterminacin y la amplitud que dicha relacin le hace padecer al

derecho penal al momento de establecer la llamada posicin de garante y el
deber de actuar, de tal o cual manera. Y es que los principios generales del
derecho que tienen que ver con la estimacin privada de las relaciones
jurdicas, no pueden aspirar a tener la misma validez en el plano de la
imputacin penal. Si se pretende que los principios generales del derecho
sirvan como marco referencial para la interpretacin y aplicacin prudente de
las leyes, tendr necesariamente que limitarse su campo de accin cuando se
trate del derecho penal. Sobre esto, ver el contenido, in fine, de la nota
nmero tres del captulo anterior a ste.

- 104 -

En la estructura de toda relacin jurdica es posible

diferenciar dos tipos de elementos: a) los sujetos de la
relacin, por ejemplo: el abogado y el cliente en la
prestacin de un servicio profesional, o el profesional y la
administracin de pblica en la relacin de trabajo; y, b) el
objeto de la relacin que lo constituye la materia social que
queda afectada por la relacin; por ejemplo: la prestacin
diligente de la defensa o la relacin de trabajo mencionadas.
En el contenido de la relacin jurdica es posible diferenciar
dos tipos de situaciones que se atribuyen a los sujetos para
que pueda lograrse la funcin social o econmica que
persigue: a) una situacin de poder, que existe siempre que el
ordenamiento jurdico que atribuye a una persona la posibilidad
de

que exija de otra u otras un cierto comportamiento,

imponga unas determinadas consecuencias jurdicas. He all

un atisbo del fundamento de los roles especiales. Y, para
complicar el estado actual del anlisis, b) una situacin de
deber jurdico por la cual, la persona debe adoptar un
comportamiento determinado que es previsto como necesario
para el orden jurdico.

Me ocupo de la previsibilidad porque implica que en

algn momento,

determinado por el desarrollo cultural,

histrico y poltico, se estim que cierto proceder debe exigirse

a las personas, de acuerdo a cierto esquema de valores que se
estiman preponderantes, pero, tal cosa es objetiva y restrictiva
en la medida del derecho penal? La respuesta debe ser
necesariamente negativa y all comienza el problema y el

cuestionamiento al deber de actuar y a la posicin de garante. La

idea del deber jurdico es equivalente a la de obligacin y se
acompaa siempre de la idea de responsabilidad, entendida
sta como la necesidad de soportar las consecuencias que
acarrea el incumplimiento de dicho deber.

- 105 -

El derecho civil es poco explcito al tratar el concepto

de obligacin, el cdigo civil no ayuda a tal propsito. En
sentido amplio, y a tenor del contenido de la relacin jurdica,
la obligacin puede ser considerada como sinnimo del deber
jurdico

conceptuarla,

consecuentemente,

como

la

necesidad de realizar un comportamiento, derivado de un

orden general de reglas establecidas. Con mayor precisin se
puede entender el concepto de obligacin como aquella
situacin jurdica en la que una persona tiene un derecho
que le permite exigir de otra, un comportamiento determinado
que est obligada a realizar en favor de la primera. Pero, por
qu lo tiene que realizar con un imperativo casi coercitivo?
Slo puede explicarse tal cosa si es que previamente

tal

persona asumi voluntariamente un compromiso a modo de

barrera de contencin de riesgos (Silva 2004, 16). Si existe
ese antecedente, la defraudacin del compromiso podr serle
atribuida a dicha persona. La situacin de deber jurdico
aludido, exige un

comportamiento del que es preciso

responder cuando no se efecta adecuadamente o cuando se

omite. La idea de responsabilidad es central en este nivel.

La

responsabilidad,

as

conformada,

como

consecuencia, se perfila desde el punto de vista jurdico y

entonces el trnsito al concepto de responsabilidad legal es
insoslayable. sta puede ser conceptuada como la deuda u
obligacin de reparar o satisfacer, por s o por otro, la
consecuencia de un delito, culpa u otra causa legal, pero de
todas formas se puede percibir el halo civilista del concepto

ensayado, pero, si se le incorpora un punto de vista que

tenga en cuenta el elemento de la asuncin de los propios
actos, el concepto se redondea como el deber jurdico que
supone reconocer una accin u omisin como propia y sufrir las
consecuencias jurdicas.

- 106 -

Tal nivel de compromiso presupone la responsabilidad

por lo que el deber de actuar significa, pero tambin niega que
la sola afirmacin del carcter jurdico de un comportamiento
(entendido segn los cnones del positivismo de influencia
civilista), pueda servir para identificar una fuente del deber
de actuar para interrumpir un curso causal ontolgicamente
omisivo. Slo aquellas situaciones en las que voluntariamente
se asume cierto control sobre determinadas consecuencias
indeseadas, podr justificar la exigencia de actuacin.

Hasta aqu el panorama desde el punto de vista del

obligado, pero, en el caso de la contra parte, es decir, de la
persona o personas que juzgan la importancia de la capacidad
comunicativa de la funcin que debe ser salvaguardada y que
pueden

ser

titulares

de

dicha

funcin,

cmo

considerarse la naturaleza de las fuentes de la

debe
accin

esperada?

Para este caso, debe considerarse como fuente

original el mismo pacto o acuerdo por la salvaguarda de la
88

funcin que se juzga fundacional . La fortaleza de dicho

acuerdo determina la generacin de un sentimiento de
confianza, y sobre la base

de ste, la generacin de

expectativas de mayor o menor intensidad. Este sentimiento de

confianza de la contraparte, fundado en mayor o menor
medida por expectativas de comportamiento del obligado,
debe hacer la diferencia entre una fuente del deber de actuar
objetiva y otra subjetiva.

88

No se puede negar que la sociedad considera a muchsimas funciones

como importantes, pero slo algunas de ellas, considerablemente menores en

nmero respecto al universo, deben ser consideradas como fundacionales en
sentido jurdico-penal. Esto es, que slo dichas funciones y su capacidad
comunicativa, debern ser confirmadas en su vigencia e importancia, a travs
de la pena, debido a que no se pueden escindir de la conformacin social.

- 107 -

Como es lgico, slo las fuentes del deber de actuar

objetivas podrn otorgarle a la contraparte el derecho de
reclamar

por

la

lesin

que,

eventualmente,

el

comportamiento que determina el obligado sobre su esfera de

actuacin personal, ha ocasionado sobre la funcin protegida
por el compromiso previo de evitabilidad.

3.2.3 La omisin y la teora de la triparticin de Silva Snchez

El cinco de octubre de mil novecientos ochentisis,

Jess Mara Silva Snchez defenda ante un Tribunal de la
Universidad de Barcelona, su tesis doctoral titulada La
omisin penal: aspectos conceptuales. Dicha tesis fue
publicada el ao siguiente y contena un pormenorizado
estudio acerca de los delitos cometidos a travs de un actuar
omisivo, su discurrir crtico echaba mano de casos lmite en los
que la estructura de la omisin se vea forzada y superada.
Finalmente, este autor propuso su conocida teora

de la

triparticin de los delitos cometidos por omisin. En este ltimo

punto del presente captulo, resear brevemente dicha tesis,
comparando la propuesta de Silva Snchez con la que
defiendo aqu.

Silva (2003, 153) empieza el captulo referido a su

toma de posicin, abordando el concepto de accin. Acusa la
ambigedad en el uso del trmino, que documenta desde
Beling. Sostiene que ello incide directamente sobre el

concepto de omisin y que ha contribuido a la contraposicin

de una y otra clase de comportamiento humano.

Consider que la omisin surge en virtud de un

juicio de imputacin que se produce en el tipo. Mediante
dicho juicio se atribuye a la conducta del sujeto la no

- 108 -

realizacin de una prestacin positiva estimada ex ante como

necesaria para la salvaguarda de un bien jurdico. En ese
orden de ideas, Silva Snchez consider que lo decisivo en los
tipos de omisin es la obtencin de prestaciones positivas de
unos individuos a favor de otros con el fin de mejorar o
potenciar situaciones jurdicas. As, el concepto de omisin se
vincula a la existencia de un contenido material prescriptivo de
prestacin positiva.

Para ello, Silva Snchez, parte de la distincin entre

accin y omisin, las cuales, no se contraponen, sino que se
sitan en niveles sistemticos distintos (Silva 2004, 15). En el
plano ontolgico del ser, slo hay procesos causales, algunos
de ellos son capaces de sentido, esto es, interpretables y no
meramente explicables; tales procesos causales reciben el
nombre de acciones. stas, al ser contempladas desde
perspectivas normativas (es decir, a partir de algn sistema de
normas, sea ste del gnero que sea), pueden manifestarse
como comisiones o como omisiones.

Este autor considera que comisiones y omisiones se

distinguen normativamente. Las primeras expresan injerencias
en la esfera jurdica de terceros (empeoramiento del estado de
los bienes jurdicos ajenos), esto es, lesiones de su autonoma.
Las segundas expresan la ausencia de una intervencin en
salvaguarda de los bienes jurdicos de terceros y, por tanto,
vulneran principios de solidaridad (Silva 2004, 15).

Respecto a la comisin por omisin, para Silva

Snchez sta es comisin y es omisin a la vez. Se distingue de
la comisin activa porque en ella no hay una creacin activa
(por va causal eficiente) de riesgo. A la vez, se distingue de la
omisin pura porque en ella, de modo previo, se adquiere
voluntariamente un compromiso de actuar a modo de

- 109 -

barrera de contencin de riesgos concretos que amenazan a

bienes jurdicos especficos. Dicho compromiso produce un
efecto de

confianza

y abandono

en

los

potenciales

afectados y tambin en terceros potenciales intervinientes. De

este modo, si luego se incumple el compromiso de contencin
dejando que el riesgo se haga actual y se realice en el resultado,
se tiene un dominio de dicho riesgo, un control del proceso
lesivo, que es normativamente idntico al de la comisin
activa, pese a no haber en la conducta del sujeto causalidad en
relacin con el resultado (identidad estructural y material en el
plano normativo).

Para Silva Snchez la comisin por omisin tiene en

comn con la comisin activa, el que realmente supone una
injerencia del sujeto en la esfera jurdica ajena, al haberse
ampliado el propio mbito de competencia a espacios de defensa
de terceros, que el sujeto configura, para luego no cumplir el
compromiso. Lo importante de ello es que la sancin de la
comisin por omisin no se basa en una vulneracin del
principio de solidaridad, sino una lesin del principio de
autonoma. Sin embargo, la comisin por omisin tiene en
comn con la omisin pura el que ella no crea un curso causal
activo que genere la produccin del resultado: dicho curso
causal, generado por otra instancia, natural o humana, se le
imputa al sujeto en virtud del compromiso de contencin
asumido e incumplido. Se podra decir que la comisin por
omisin y la omisin pura tienen en comn la base ontolgica
de la realizacin tpica (ausencia de generacin de un proceso
de causacin activa del resultado). Y que la comisin por
omisin y la comisin activa tienen en comn la base

normativa de la realizacin tpica, segn ha anotado Jakobs

(Silva 2003, 161).

- 110 -

Sin embargo, Silva Snchez considera que para la

punicin de la omisin impropia no es suficiente que tenga
algo en comn con la comisin, sino una identidad estructural
y material en el plano normativo. Es decir, partiendo de que
la omisin impropia no se deriva de la infraccin de un deber
(ni siquiera de un deber de garante), sino que requiere la
constatacin de una identidad estructural y material entre el
hecho omisivo y la realizacin tpica comisiva correspondiente,
concluye en la necesidad de la existencia de un previo acto de
contencin de riesgos en el sujeto que luego omite realizar.

En efecto, para Silva Snchez, la equiparacin entre la

omisin impropia con la

comisin, gira alrededor del

compromiso efectivo (material) del sujeto y a la consiguiente

identidad de estructuras, en el plano normativo, entre la comisin
activa y la comisin por omisin (Silva Snchez, Corcoy
Bidasolo y Bald Lavilla 1993, 136).

El compromiso especfico y efectivo de actuar a modo

de barrera de contencin de riesgos es un compromiso material,
segn Silva Snchez, que se adquiere mediante la realizacin de
actos inequvocos de contencin del riesgo o riesgos de que se
trate. Los referidos actos provocan, tanto en la colectividad
como en los potenciales afectados, la impresin incontestable
de que tal sector de riesgo se encuentra bajo control (Silva
Snchez, Corcoy Bidasolo y Bald Lavilla 1993, 136).

Este compromiso de actuar a modo de barrera de

contencin de riesgos revela, segn Silva, un doble aspecto: por
un lado, de reduccin de peligro (en la medida que se asume el
control); por otro, de aumento de peligro, en la medida en que se
da la base para que no surjan (o decaigan) otros intentos de
contencin del riesgo, que pasan a estimarse

- 111 -

innecesarios. As, para este autor el sujeto que se ha

comprometido domina totalmente el acontecer tpico. Ello,
hasta el punto de que, en el caso de que en un determinado
momento deje de actuar como barrera de contencin (y el riesgo
no controlado se realice en el resultado), la identidad estructural
en lo normativo de este supuesto con aqul en que se crea, por
interposicin de factores causales, un riesgo (y ste se realiza en
el resultado) es total.

Concluye Silva Snchez, en que para la existencia de

tal compromiso no es suficiente el desempeo de funciones
sociales que permitan atribuir el control del peligro al sujeto.
Este compromiso voluntario debe referirse al control del riesgo
especfico en cuestin y al bien jurdico especfico que
resulte afectado (Silva Snchez, Corcoy Bidasolo y Bald
Lavilla 1993, 137).

Resumiendo,

la

tesis

de

Silva

Snchez

parte

considerando que la omisin se relaciona con prestaciones

positivas que el sujeto debi realizar; frente a ello, la cuestin
se sintetiza en establecer cmo esa persona asumi la
responsabilidad de realizar ese tipo de prestaciones. En ese
sentido, Silva Snchez no busca centrar su tesis en la posicin
de garante, sino, en reglas normativas (valorativas) que logren
dotar de sentido tpico (identidad) a la conducta realizada por
una

persona,

por

ende,

inscribible

al

tipo

penal

correspondiente. El presupuesto de voluntariedad para asumir

dicho compromiso es imprescindible.

Hasta all lo concerniente a la omisin y la

explicacin de sus caractersticas. Corresponde ahora tratar
brevemente la teora de la triparticin que sostuvo, propuso y
defiende todava Silva Snchez. Partiendo de la diferenciacin
entre omisin propia e

- 112 -

impropia ya acuada, Silva establece que ambas constituyen

una injerencia en una esfera de organizacin ajena, mediante
la extensin voluntaria de la propia esfera de organizacin del
sujeto activo sobre la del sujeto pasivo, quien crea
expectativas

89

sobre el rol de contencin de riesgos que

asume el primero. Precisa, que la sancin de un delito de

comisin por omisin no se fundamenta en la lesin del
90

principio de solidaridad , sino en la del principio de

autonoma (Silva 2003, 473). Por ltimo, propone una
clasificacin que estima correcta, segn la cual los delitos de
omisin deberan considerar: a) omisiones idnticas a la
comisin activa, y b) omisiones no idnticas a la comisin
activa. Estas sern dos de sus tres clases de omisin propuestas.
Las primeras seran aquellas que Silva denomina omisiones
impropias y que son idnticas a la comisin, por antonomasia,
activa, pues se asientan en la idea de responsabilidad por
organizacin del sujeto activo, es decir, en el control del riesgo
por parte de ste. Las segundas seran aquellas que denomina
como omisiones propias en
las que se castiga la infraccin de deberes de solidaridad
mnima. Pero Silva termina su propuesta de triparticin
incorporando una categora en el punto medio de las dos
anteriores, esta es la constituida por las omisiones agravadas,
que no son idnticas a la comisin activa y que se basan en la
infraccin de deberes de solidaridad cualificada
91

derivadas de instituciones concretas , que sustentan la afirmacin de un vnculo

institucional que obliga al sujeto activo (Silva 2003, 477).

89

Segn la propuesta que defiendo, sin considerar todava la

antijuridicidad formal y material, la diferencia entre ambas estriba en la

mayor o menor expectativa de cumplimiento que genere dicha actuacin
precedente.
90

Sobre este discutible principio, personalmente creo que su existencia

en derecho penal debe cuestionarse hasta lograr su absoluto destierro como

elemento interpretativo.
91

Tales instituciones concretas deben entenderse como los roles especiales (vase a continuacin).

- 113 -

Esta propuesta, como puede verse, tiene en el centro

de su formulacin, la consideracin gradualista del elemento
92

solidaridad . As lo afirma el mismo Silva Snchez:

Como se ha apuntado, la solidaridad, como ttulo de

imputacin, admite grados, que, simplificando, hemos
acogido proponiendo dos grupos de delitos

de

omisin en este mbito: bsicamente, el referido a la

solidaridad mnima interpersonal; y el referido a la
solidaridad cualificada que surge cuando los sujetos,
adems de por su pertenencia a la comunidad, se
encuentran vinculados por lazos especiales, de
mayor intensidad, bsicamente institucionales. Como
esta intensidad es variable, abarcando desde casos
muy prximos a la solidaridad mnima hasta otros
de vinculacin mxima, limtrofes incluso con la
organizacin, debe quedar claro que la triparticin
propuesta es flexible (gradualista). Adems, debe
subrayarse que no hay nada que impida que la sancin
de la infraccin de deberes de solidaridad mnima o
reforzada se condicione a la produccin de algn
resultado de peligro o de lesin, que habra podido
ser evitado, de haberse cumplido el deber de
solidaridad y en el que se objetive, por tanto, de
un modo ms patente la referida infraccin. (Silva
2003, 480)

A continuacin, tratar brevemente los presupuestos

normativistas que estimo

deben tenerse en cuenta para

propiciar una reformulacin del estado actual de la omisin

jurdico-penal

en

procura

de

realizar

la

caracterstica

garantista del derecho penal, con lo cual, me ocupo tambin

de la crtica a los fundamentos de la propuesta de triparticin
de esta clase de delitos, efectuada por Silva y que considero
insostenible en el derecho penal normativista.

92

Pero Silva no le considera como un bien jurdico (como tampoco

lo hace el finalismo y el normativismo), sino que entiende a la solidaridad

como un elemento conformador de las clases de omisiones punibles, esto es,
como a un deber de solidaridad. La existencia de dicho deber, y en
consecuencia, de esta clasificacin tambin, ha sido cuestionada por la
investigacin que he realizado.

- 114 -

Captulo IV
Presupuestos normativistas de una reformulacin
reduccionista del derecho penal de la omisin

El desarrollo de la teora del delito ha contrapuesto

histricamente los significados de las categoras de la accin y
la omisin como formas de comportamiento

humano

penalmente relevante. Sin embargo, el desarrollo del derecho

penal post finalista, ha evidenciado la poca importancia que
en el balance general ha tenido esta

secular discusin,

adems de poner sobre el tapete la necesidad de aportar un

nuevo

marco

terico

destinado

fundamentar

equivalencia e identidad normativa de la

la

accin y la

omisin. Uno de los pilares de este marco terico es un

elemento que proviene de la teora de la imputacin objetiva,
conocido como el deber de evitacin del resultado tpico. A
partir de l, se considera que toda forma de conducta humana
que satisface el tipo vulnera el deber de evitacin, y por tanto,
en el plano de la tipicidad, interesa al derecho penal.

La incorporacin conceptual de comisin y omisin

debe realizarse en atencin a los elementos comunes de ambas
categoras dogmticas, pero tambin por su idoneidad para
lograr la satisfaccin del supuesto de hecho tpico. La
categora conceptual conglobante debe separarse, en primer
lugar, de las acostumbradas

designaciones

accin

omisin, que de por s ya tienen una carga semntica

antagnica y a las que se atribuye, casi por antonomasia, de un

significado propio para el derecho penal. Luego, en segundo

lugar, esta categora conglobante debe atender a que slo
sobre la base del resultado desvalorado se establecen los tipos
penales prohibitivos y exhortativos; de ello se desprende que
cualquier acto humano destinado a

- 115 -

su produccin, determinado conciente y voluntariamente, ser

de inters para el derecho penal en el mbito de la tipicidad.

El estado actual de la teora del delito es la de un

cuestionamiento constante de la formulacin, entendimiento y
aplicacin de las categoras clsicas del delito segn el
finalismo. Esta etapa de la evolucin del pensamiento penal
est marcada hoy por las corrientes funcionalistas. stas
pretenden una refundamentacin de las categoras dogmticas
con la finalidad de hacerlas ms aplicables en los casos
93

concretos . Esta refundamentacin es posible en virtud de una

orientacin a las valoraciones del derecho penal, lo que ha
llevado a denominarlas teleolgicas-funcionales.

La actual sociedad del riesgo y las diversas formas de

nueva criminalidad que se han gestado debido a los intensos
cambios sociales y econmicos y a la polarizacin cada vez
ms clara entre las unidades
laboral

94

empresariales y su fuerza

(delitos cometidos a travs de medios informticos,

delitos contra el ambiente, criminalidad de cuello blanco y

otras formas), adems de la administrativizacin del derecho
penal

95

para el mbito del derecho penal econmico y el uso,

cada vez ms recurrente, de las leyes penales en blanco, e

incluso,

la

posibilidad

de

la

fundamentacin

de

la

responsabilidad penal de las personas jurdicas a travs

de la renuncia a la

93

Vsquez (2004a, 149) sostiene que el funcionalismo, moderado y

radical, no pretende un cambio en la teora del delito. Por ello, afirmo

que las estructuras finalistas actuales podran conservarse,

siempre que

puedan adaptarse y tolerar la inclusin de correctivos propios de la teora de

la imputacin objetiva. Ello tiene por finalidad lograr que el derecho penal
siempre sea considerado como un medio de control social de ltima ratio
poltico-criminalmente limitado por los principios de un Estado de derecho.
94

Al respecto, y con especial referencia a la evolucin legislativa

peruana como respuesta a la modernizacin del derecho penal ante los

retos de la sociedad contempornea, vase el enjundioso artculo del
Profesor Jos Hurtado Pozo, titulado: Personas jurdicas y responsabilidad
penal

disponible

en

la

pgina

web:

http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96/hu96.html consultada el 03 de
octubre de 2006 y que corresponde a la edicin de 1996 del anuario de
derecho penal.
95

del

Vase: Ziga (s/a). Los delitos societarios: entre las transformaciones

derecho

penal

del

derecho de sociedades. Disponible en:

http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/html/artzuniga1.html

- 116 -

fundamentacin de la culpabilidad sobre la necesaria base

antropolgica, nos enfrenta a un panorama expansivo del
derecho penal actual.

Ignacio Berdugo alude a estas condiciones y a otros

factores como causas que justifican, materialmente hablando,
el

desplazamiento

de

los

derechos

de

las

personas

individualmente consideradas, en procura de un papel educativo

del derecho penal

96

que busca, a travs de la aplicacin de

sanciones la evolucin del modelo social:

La combinacin de estos y otros factores ha llevado al

legislador a introducir

en el Cdigo Penal un

principio de solidaridad social en virtud del cual se

responsabiliza al sujeto que omite realizar determinada
prestacin conducente a la salvaguarda de un bien
jurdico, o que no impida la produccin de un
resultado tpico estando obligado a ello. (Berdugo
1996, 147)

Tal configuracin es peligrosa para la persona y para

la sociedad en la que se pretende que esta concepcin del
derecho penal se aplique, pues la amenaza a la vulneracin
de los derechos fundamentales se incrementa en la misma
medida en que la tipificacin lo hace. Al comentar De officiis,
de Cicern, Fernndez obtiene las razones sobre las que puede

sustentarse esta nueva forma de asumir la intervencin del

derecho penal:

Cicern supone siempre el carcter imprescindible de

la sociedad, entre todos los hombres y entre los
conciudadanos;

no

cree

que,

debilitadas

las

instituciones y sus certezas, el mundo humano pueda

seguir funcionando. No tiene una visin mecanicista
del orden, ni individualista. La sociedad es un
cuerpo vivo, dice, de modo que el bien o el mal de un
miembro repercute en la totalidad. (Fernndez 2001,
778-779)

96

No es correcto pretender que a travs del derecho penal se eduque a

la poblacin. Tal no es uno de los objetivos del derecho penal. Los medios de
control social primarios (o informales) son los encargados de tal misin. Si su
fracaso es signo de nuestro tiempo, tambin lo es el que empricamente se
demuestre que el rgimen penitenciario no cumple con una labor educativa ex
post.

- 117 -

Es claro que este pensamiento ciceroniano se anticipa

temporalmente a la crisis del derecho penal de corte liberal,
que ahora ha cedido el paso a un sistema de responsabilidades
compartidas, un componente social inusitado en tiempos de la
Ilustracin. Sostengo que este componente es necesario en la
actual sociedad del riesgo, sin embargo, no debe entenderse en
la forma como ha sido enunciado por Berdugo ut supra. Esto
no significa, de ninguna manera, que la sociedad y su
preservacin hayan perdido importancia para el derecho, de
ninguna manera; sin embargo, no debera
97

hacerse uso del derecho penal finalista para contribuir con su subsistencia , pues se ha
demostrado que la pena privativa de libertad no cumple la
funcin de reincorporacin del sentenciado a la sociedad. Las
causas por las que opt por actuar al margen de lo
socialmente establecido deben buscarse en el fracaso de la
sociedad como medio de

socializacin, esto es, en sus

mtodos de control social informal.

En tanto la poca contempornea plantea este nuevo

escenario de criminalidad

palmaria, la respuesta estatal

(responsable y coherente) debe pasar por una reconduccin del

derecho penal a sus fuentes primarias, a su sentido de ltima
ratio, y no como se ha hecho, acudiendo a l irrespetando sus
conceptos fundamentales e ignorando los

consejos de la

poltica criminal de corte democrtico. La elevacin de penas

como nico medio de satisfaccin del ideario represivo de la
sociedad

98

(en su mayora) ha devuelto

al derecho penal

sustantivo de hoy el sentido que tena antes de la Ilustracin,

esto es, la

97

Podra tal vez apreciarse aqu una contradiccin con la funcin de la

pena segn el normativismo radical de Jakobs, pues segn su teora, la

pena es la afirmacin de la identidad social, a travs de la afirmacin de la
validez de la fuerza comunicativa de la funcin que el actuar del sujeto activo
neg en un primero momento. Sin duda, la preservacin de la sociedad es
finalidad de esta concepcin de la pena, como lo es en el finalismo, pero
igualmente subsiste la necesidad de fortalecer los medios de control social
informal.
98

Aqu es donde debe estudiarse, en primer lugar, la legitimidad de la

propuesta

del llamado derecho penal del enemigo. Una aproximacin

crtica a esta teora, exclusivamente desde la dogmtica penal, siempre

tendr por resultado el rechazo de la propuesta y es que no se puede
mantener el divorcio entre la criminologa y el derecho penal, cuyo resultado
amalgamado deber todava pasar por el filtro de la poltica criminal del
Estado de derecho.

- 118 -

represin y mxima violencia institucionalizada para mantener

las estructuras estatales de poder. Es menester que esto no
contine.

Claus

Roxin

plantea

un

interpretacin de las categoras del

marco

general

de

derecho penal para

construir un sistema orientado a finalidades poltico-criminales

que otorgue mayores garantas de libertad para el ciudadano.
Si el normativismo roxiniano persigue que la dogmtica
penal

aporte

soluciones

poltico-criminalmente

correctas,

debe estimarse adecuada la reconduccin permanente del

derecho penal a sus lmites naturales si pretende predicarse de
l que es propio de un sistema democrtico respetuoso de la
libertad del ciudadano.

La pretensin del funcionalismo jurdico de orientar

la conducta de las personas de un modo general, para final y
normativamente, establecer expectativas de conducta intra
sistmicas, no implica una invasin arbitraria a la libertad
individual, entendida como el mbito o esfera de organizacin
personal. Esto de ninguna manera es as, pues el concepto de
libertad apareja ineludiblemente, la caracterstica de su ejercicio
con responsabilidad -individual y colectiva-. La posibilidad del
ejercicio irresponsable

de la libertad (comportamiento, en

los trminos del primer captulo) la desfigura y entonces ya

no se podra afirmar su presencia, muy por el contrario,
estaramos principiando la anarqua.

Un modelo de imputacin de responsabilidad que se

construye sobre la base de roles, no considera, en el mbito de
la tipicidad, a la persona como una realidad previa y ontolgica,
sino como un significado para la conformacin del sistema
99

social , esto es,

99

El delito es un proceso de imputacin de un hecho y de una

sancin a una persona, que la sociedad realiza para satisfacer su

identidad normativa, precisando que no es la sociedad la que

- 119 -

por el tipo de expectativa o deber jurdico del que forma parte.

Esto significa que, con ocasin de dicho rol, se puede abarcar
el contenido de un tipo penal concreto, cuyo supuesto de
hecho recoge

una comunicacin defectuosa que puede

verificarse por comisin o por omisin. En este contexto, el

juicio de imputacin objetiva cumple un rol fundamental,
teniendo en cuenta que dicho juicio empieza a partir del
tipo. La

imputacin objetiva, como juicio normativo y

valorativo, se erige sobre la base de los principios de auto

responsabilidad y delimitacin de mbitos de organizacin.

4.1

Roles especiales como criterio general de imputacin omisiva

El desarrollo de las ciencias humanas, a partir de la

Revolucin Francesa, luego emulada en Amrica del Norte
por las trece colonias respecto de Inglaterra; el nuevo rumbo
asumido en la investigacin sociolgica sobre las relaciones
humanas interactuantes y el constante cambio social, adems
de los aportes de la investigacin marxista sobre las relaciones
de produccin y la incidencia del factor econmico como
determinante para la explicacin de las dems relaciones de
poder y control social denominadas superestructura, adems
de la posicin poltica liberal, desde Ludwig von Mises, hasta
Francis Fukuyama, pasando por Smith y Hayek, entre otras
fuentes,

han

condicionado

en

la

historia

moderna

contempornea, la asuncin de criterios jurdicos

para la

atribucin de responsabilidad individual por el hecho cometido

u omitido, ya sea en el mbito civil, penal o administrativo, por

citar solo tres parcelas del ordenamiento jurdico.

condiciona el estatus de persona y por ende de lo que es o no necesario para

su continuidad, sino que se trata de considerar a la persona como sujeto
libre y tendiente a su auto realizacin en sociedad, la que establece las
condiciones necesarias para ese desarrollo.

- 120 -

As pues, estas fuentes han influido y en ocasiones,

confluido, para fundamentar

el

desarrollo

de

diversos

campos del saber humano, y entre ellos, al derecho

tambin. As, no es posible desconocer el grado de
compromiso que tuvo el movimiento de la Ilustracin
Francesa y el constitucionalismo ingls para el actual
derecho constitucional de corte democrtico; tampoco puede
desconocerse la importancia de la sociologa para el desarrollo
de la criminologa y el derecho penal, as como los aportes del
liberalismo poltico y filosfico para el derecho civil y el
conocimiento de los derechos reales, y las consecuencias del
modelo econmico actual en las relaciones del derecho laboral.

La responsabilidad individual por el hecho cometido

tampoco ha sido ajena a este influjo, pues actualmente sta
responde a diversos criterios de atribucin que parten desde la
consideracin de la individualidad y pasan por la competencia
funcional, la capacidad de accin, la imputabilidad del sujeto,
su condicin cultural y, finalmente, el

juicio sobre la

posibilidad de proceder de distinta manera respecto de la que

ha sido verificada.

Las expectativas que protege el derecho son las que

denominamos normativas, frente a las que Luhmann llama
cognitivas. Las expectativas normativas son aqullas que han
de ser mantenidas inclumes ante la decepcin que pueden
sufrir eventualmente

a manos de una realidad que a

menudo les es refractaria. Esperamos algo normativamente

cuando ante la aparicin de la frustracin, de la contradiccin

de los hechos, podemos seguir legtimamente mantenindonos

en la validez de nuestra expectativa, sabiendo que contamos
con el respaldo institucional a tal acto de resistencia. La
normatividad

no

es

otra

cosa

que

susceptibilidad de no

- 121 -

contrafacticidad,

aprendizaje ante la falta de ajuste con la realidad, frente a la

cognitividad, que favorece y hasta demanda un estilo abierto
al aprendizaje de lo nuevo. El derecho puede as entenderse
como un orden continuo de reproduccin de comunicaciones
normativas, que se asocian recursivamente sin poner en peligro
100

su carcter contrafctico .

La responsabilidad penal no puede ser distinguida

sobre la base de la apariencia externa de la conducta (si el
sujeto realiz una accin, o bien, una omisin); por el
contrario, se requiere de una razn normativa, y es
precisamente dentro de la teora de la imputacin objetiva
en donde se lleva a cabo la determinacin de una conducta
tpica y, segn el tipo penal, la materializacin de un resultado.
Y para ello se deber distinguir entre delitos producidos por la
creacin o administracin de un riesgo

comn (delitos

derivados del estatus general de ciudadano, que forma

parte, implcitamente, del contenido del tipo penal) y aquellos
otros que se derivan de deberes especiales establecidos por el
ordenamiento jurdico frente a determinada funcin (delitos en
virtud de una institucin, en la cual descansa un rol especfico
que tambin forma, implcitamente, parte del contenido del tipo
penal).

Esta diferenciacin es distinta a la subdivisin

tradicional entre delitos de omisin y de comisin, por lo que
sobre su base, debe determinarse cmo se aplica el juicio de
imputacin objetiva. Para ello se ha de tener en cuenta que un

hecho puede imputarse a un sujeto slo si constituye la

infraccin

de

un

rol

socialmente

atribuido,

el

cual,

implcitamente, forma parte del contenido del tipo penal

(aspecto normativo de la imputacin objetiva). Adems, la
imputacin objetiva implica admitir que la

100

Prieto 2000, 12-13; Jakobs 2000b, 10.

- 122 -

configuracin del injusto requiere de valoraciones jurdicas

especficas, vinculadas a la base fctica o emprica (aspecto
valorativo de la imputacin objetiva).

Como es obvio, la teora de la imputacin objetiva

introduce el concepto de rol para facilitar la atribucin de
responsabilidad penal, as, existirn roles de tipo especiales y
otro general. Sobre ellos que se sustentarn expectativas
sociales cuya

defraudacin

dolosa

o culposa

ser

el

principio de la imputacin penal. Slo para ejemplificar esta

idea vemos que son roles especiales aquellos que asumen
respectivamente un abogado, un mdico, un transportista, un
polica, un padre y una madre, una autoridad administrativa,
un juez, etc. Por otro lado, el rol general es aquel que portan
todas las personas por el slo hecho de serlo y desenvolverse
de acuerdo al sistema jurdico, de que son concientes (aqu
debemos tener cuidado con el concepto funcionalista de
persona que sostiene Jakobs). Estos roles de las personas en
sociedad,

no distinguibles por

un grado

especial de

conocimiento o por la atribucin de autoridad, se denominan

rol de persona en derecho, e imponen el deber (basado en la
solidaridad, si se quiere) de evitar la causacin de un mal
cuando ste se presenta como conjurable.

Sobre el fundamento de esta distincin y clasificacin,

el mismo Jakobs propone un concepto de obligacin jurdica
que por su profundo sustento filosfico puede ser considerado
para el caso referido.

se hablar de obligacin cuando se espera de una

persona un determinado comportamiento sin que se
tenga en cuenta la constitucin del individuo, dicho de
otro modo, cuando la ordenacin de la conducta no es
descrita

en

funcin

satisfaccin/insatisfaccin
esquema

subordinado

del

(o
a

conforme

ste,

como

esquema
a

un

estmulo

muscular/inaccin), sino de acuerdo con un esquema

distinto, un esquema de deber, que si bien no
contradice necesariamente en todo caso el esquema
satisfaccin/insatisfaccin, s lo hace ciertamente en
supuestos individuales () cuando la persona no
logra una

- 123 -

accin debida o ejecuta una accin no debida, ello

le es imputado como defecto. (Jakobs 2000b, 324)

As pues, la sociedad de hombres se organiza sobre

la base de lo que unos esperan de otros con sustento en la
norma (expectativas), lo cual es la esencia de la proteccin
penal.

Sin

un

margen

de

previsibilidad

de

los

comportamientos humanos, stos se limitaran y el individuo

rehusara iniciar un contacto social por temor al fracaso.
Las expectativas sern distintas segn lo sea el rol de la persona
en el entramado social, cada quien sabe qu esperar de sus
padres y por eso hace; todos sabemos qu esperar de un
transportista y por eso actuamos.
La complejidad de las interminables relaciones sociales
demanda cada vez ms la especializacin de los actores de
estas relaciones, pues todo aquel que inicia un contacto
social, que posteriormente desencadenar en el establecimiento
de una relacin, precisa de un mnimo de previsibilidad sobre
su resultado, por lo que el sujeto no llevar a cabo accin
alguna si sobre su devenir no tiene cierto dominio o
conocimiento. Tal vez sea ste el signo distintivo de nuestro
tiempo: el control

101

Cuando el hombre controla puede

prever, cuando hace esto, puede a su vez, confiar y al hacerlo

recin puede decidir si le conviene involucrarse en la relacin
social, ya sea activa o pasivamente. Lo rescatable del tema
es que la opcin siempre est dada, es decir, las personas
pueden elegir sobre la base de esta informacin.

En la sociedad capitalista, los conocimientos y el

grado de control se han distribuido en atencin al nivel de
especializacin que las personas adquieren respecto

101

El hombre anhela controlar cierto nmero de hechos, lo cual es

connatural a su estado racional y a su instinto de supervivencia individual y

grupal. Sin embargo, cuando este anhelo desborda los lmites de la
necesidad se transforma en un afn hegemnico, que inevitablemente
transgredir la esfera individual y grupal de otros. Esto es lo que se
denomina el mbito de organizacin individual, que se supone respetuoso
de la libertad de auto organizacin individual del otro.

- 124 -

de cierta actividad. Ya el solo hecho de que las personas

orienten sus intereses y esfuerzos a la consecucin de cierto
grado de especializacin indica que el objetivo siempre ser
de utilidad social. As pues se fundamentan los conocimientos
especiales. Por citar algunos casos, un abogado, un mdico, un
ingeniero, un cocinero, un piloto, un anestesista, un docente, un
albail y un mecnico automotor, todos ellos poseen
conocimientos especiales, ya sean profesionales o tcnicos, pero
que los colocan en una especial posicin dentro de la relacin
social que alrededor de ellos se construya.

Las personas que establecen contacto social con

alguien, cualificado por sus conocimientos, pueden, basndose
en stos, depositar su confianza y sus expectativas sobre la
produccin de un resultado esperado. Por ello, la calidad de
este resultado tambin le es exigible a la persona que tiene esos
conocimientos.

Las personas desempean actividades diversas en

sociedad. As, una sola persona puede ser hijo, padre,
docente, contribuyente, abogado, fiscal y taxista en sus ratos
libres. Respecto de cada uno de estos papeles que la persona
interpreta en el gran escenario social, debe ser responsable
y

responder

personalmente

en

caso

de

defraudar la

expectativa o confianza en la produccin de un resultado

esperado por terceros. Si esta misma persona se halla en
una situacin en la que sbitamente la evitacin de un
resultado lesivo depende de ella (como puede ser la atencin
de una persona atropellada), se le presentan dos alternativas

de comportamiento, o asumir la conduccin del hecho o no

hacerlo.

En ciertos casos, la ley le impondr arbitrariamente el

deber de auxilio, pero en la gran mayora no y sin embargo,
puede verificarse que la persona voluntariamente

- 125 -

accede a conducir la situacin, sin que ninguna disposicin

legal le haya obligado a tal cosa. La razn de tal proceder
puede buscarse en diversas fuentes, pero si por una hay que
decidirse, esta ser la solidaridad.
El rol social sirve para determinar cules son las
circunstancias que no se deben conocer, pero si existe un
juicio vlido sobre el riesgo o la situacin de riesgo el que lo
crea o participa en la situacin, tiene el deber de conjurar ese
riesgo o evitar dicha situacin, siempre que tal actuacin
pertenezcan a su mbito de responsabilidad. El rol social
debe

ser

el

criterio

definitivo

para

esta

delimitacin

normativa de los mbitos de responsabilidad, pero no puede

considerarse como el nico elemento, pues

los criterios

normativos determinantes son el riesgo permitido y el mbito de

102

proteccin de la norma , ya que si no se les considera, el

derecho penal podra intervenir en los mbitos de libertad de
los ciudadanos cada vez que su conducta comunique un sentido
contrario al de la funcin estimada como fundacional, por el
simple hecho de causar el resultado o lesin teniendo el
conocimiento de la peligrosidad de su conducta y pudiendo
haberla evitado.

As pues, pueden distinguirse en una misma persona

roles especiales
rol de

103

persona

y un rol general o tambin conocido como

en

derecho.

Ambos

fundamentan

la

responsabilidad de la persona sobre un resultado, y ambos

fundamentan la atribucin de una sancin por la contradiccin

comunicativa. A la ciencia positiva del derecho le importa esta

configuracin, puesto que ella principalmente tiende a sealar
lo que es jurdico, es decir son las particulares prescripciones
legales las que importan; pues la

102

Vsquez 2004b, 86-87.

103

Como ya se ha dicho, los conocimientos especiales pueden tambin

fundamentar un rol especial de la persona, pero esto tambin sucede

cuando la persona, de facto, procede de acuerdo a un papel conocido y de
consecuencias previsibles, como sucede en el caso de un padre.

- 126 -

ciencia del derecho constituye esencialmente la zona de las

cosas legales y jurdicas en si, bajo la universalidad y en
razn del estado particular. Sobre el tema, Hegel

104

es claro:

no puede haber correcta aplicacin del derecho si no existe un

principio de razn

suficiente (dictado por la filosofa,

obviamente) que determine las acciones de los individuos de

un estado, y determine a obrar, a los que elaboran y aplican las
leyes.

En este orden de ideas, puede afirmarse que el futuro

de la sociedad y el del derecho estarn inexorablemente
determinados por el grado de especializacin de las personas
que poseen conocimientos especiales y por la clara escisin de
los roles que las

personas

asuman

en

sociedad.

La

responsabilidad por el hecho seguir entonces, la misma

suerte.

En derecho y ms an en derecho penal, las cosas

deben ser claras, al menos as deben serlo para quien elabora
las leyes y ms an para quien las aplica. Sin embargo
sabemos bien que esto no es as, lo que no significa que jams
lleguen a serlo. La escisin de los roles sociales hoy no es
clara. Un pas como el nuestro, en el que un ejemplo como el
del abogado, que a la vez es docente y fiscal y taxista
eventualmente, no es nada raro y por ello necesita de un trato
diferente, que a veces significa equidad pero las ms de las
veces significa dilaciones y vulneraciones insoportables a

los derechos constitucionales de las personas y en el caso

penal, la sobre criminalizacin de una conducta.

104

Para un mejor entendimiento del tema, debe recurrirse a la obra de Parma 2001.

- 127 -

El funcionalismo jurdico tiene como pilar de su

construccin terica al planteamiento filosfico jurdico de
105

Hegel , aunque ste se juzgue draconiano casi siempre.

Planteo el siguiente ejemplo para luego conjeturar sobre la
afirmacin hecha

sobre el pensamiento hegeliano y el

funcionalismo: Csar es un estudiante de medicina,

con

conocimientos especiales respecto de toxicologa y en sus

ratos libres se desempea como mozo en un restaurante, a fin
de poder cubrir cierta parte del costo de sus

estudios.

Durante una noche de servicio en el restaurante, advierte

que los
elementos de la ensalada que se dispone a servir por rdenes
del cocinero y dueo del restaurante, se hallan en estado de
descomposicin, no evidente, pero suficiente para causar
severas afectaciones gstricas en los potenciales comensales.
A pesar de ello, sirve la ensalada y tal como se lo haba
representado, al da siguiente muchos de los comensales
haban sido atendidos de urgencia por intoxicacin.

Como vemos, dos roles sociales confluyen aqu: por

un lado est el rol especial fundado en los conocimientos de
Csar y por otro, el simple rol de mozo del restaurante, que es
el que estaba desempeando en ese momento. Cul ha de
imperar? Desde el punto de vista funcional, creo que ninguna
responsabilidad por el resultado puede imputrsele a Csar,
pues su conducta se condice plenamente con la actividad que
en ese momento desempeaba y slo por ella se le puede
hacer alguna reclamacin. Distinto sera si a Csar se le
hubiese consultado por su opinin cuasi profesional, lo cual

no sucedi. Con sagacidad puede cuestionarse si no se le

puede reclamar a Csar cierta responsabilidad por el hecho al
no haberse conducido de acuerdo al rol de persona

105

No se puede desconocer que Hegel se desenvolvi con particular

lucidez a travs de todos los campos manifiestos del pensar, las artes, la
religin, la historia, la lgica, la poltica y muy

particularmente el

derecho. Indag en estas reas, y con profunda agudeza supo proporcionar el

momento real del mximo desarrollo de la filosofa europea del siglo XIX.
Se dice, y muy acertadamente, que es Hegel el ltimo y mximo intento de
la filosofa occidental, por construir un sistema autosuficiente, que tom
como caracterstica esencial el desarrollo de un mtodo dialctico que
propone estudiar la realidad en su despliegue dialctico.

- 128 -

en derecho y, sobre la base de la solidaridad humana, dar

aviso de las condiciones insalubres de la ensalada. Esta es una
106

posibilidad , pero el ordenamiento jurdico no le exige tal

conducta, por ello, esta exigibilidad tampoco le asiste a
persona alguna. En todo caso, siempre esta posibilidad estar
librada a la voluntad y autonoma de Csar.

Asistimos acaso al comienzo del fin de aquello que

nos hace humanos? La racionalidad y la libertad nos
distinguen de los otros seres vivos. El hombre es pues,
libertad

en

esencia,

por

ello

es

que

al

hablar

de

humanidad, por antonomasia nos referimos a la libertad

consustancial a la persona. Por ello, creo que la drasticidad de
la proposicin funcionalista apareja el reconocimiento de la
libertad del hombre para decidir cuando procede y cuando
no. No todo puede reputarse evitable o conjurable a travs del
recurso a la solidaridad.

El derecho protege el mbito de libertad del

ciudadano, imponiendo roles o deberes, para que aquel no se
exceda en el desarrollo de su libertad, causando dao a otro
ciudadano libre. En ese sentido, los roles se normativizan a
travs del concepto de riesgo; es decir, si el rol genrico es no
daar esferas de libertad ajenas, tal cometido se normativiza
analizando el concreto tipo penal, a fin de establecer si en el
caso real la persona ha creado un riesgo prohibido a travs de
su organizacin de libertad,

configurando el tipo penal

respectivo y, en consecuencia, afectando ese rol genrico de

ciudadano. Lo mismo se puede predicar en el caso de roles

especiales, pues el tipo penal especfico se configurar si estos
roles han sido quebrantados a travs de la creacin de un riesgo
prohibido por la norma penal.

106

No olvidemos el principio de confianza. Por l, las personas se

conducen en sociedad conforme a las reglas establecidas, asumiendo que los

dems hacen lo propio. Sin embargo, este es slo un principio, no podemos,
cual equivocado Kelsen, positivizar todos los postulados y mximas de
procedimiento. Sobre el particular, ya me he referido en el captulo anterior al
comentar a Puntsch (2004, 71).

- 129 -

4.2

Rol general como criterio mayoritariamente exclusivo de responsabilidad

El rol general, aquel que tiene en su fundamento

explicaciones y consideraciones basadas en la solidaridad,
cumple una funcin excluyente respecto a la tipicidad por
omisin, y por consiguiente, tambin una funcin exclusiva de
107

la responsabilidad penal . A continuacin, planteo las bases

tericas y conceptuales del rol a partir de la sociologa de
Parsons, que nutre a la doctrina de la imputacin objetiva, es
decir, al mtodo normativo de atribucin de un resultado causal,
que

parte,

conforme

la

percepcin

sistmica,

del

quebrantamiento de un rol.

Juarez (2007) ha elaborado un extenso y bien

documentado artculo en el que toma la conceptuacin de rol
segn

Talcott

Parsons,

consignando

al

respecto

las

afirmaciones de este socilogo alemn:

La orientacin de un sujeto (actor o ego) en una

situacin especfica frente a un objeto social dado
(alter) en forma de necesidades y disposiciones
recprocas, siempre en atencin a valores comunes
o culturales. Las expectativas de rol son necesidades
para obtener respuestas y actitudes apropiadas al
alter (y recprocamente) siempre en el contexto

especfico.

Adems

las

expectativas

del

rol,

atienden a valores internalizados que se encuentran

integrados en las relaciones mantenidas con los
objetos, por lo que, naturalmente, involucran normas
de valor.

107

Esto significa, finalmente, que la apreciacin del rol general de

persona en derecho niega la obligatoriedad del compromiso de contencin

de riesgos, afirma la autonoma en la esfera de organizacin individual y
rechaza la fundamentacin del deber de evitacin sobre la base de
cuestiones morales o de solidaridad, que son inexigibles a la persona a travs
del derecho penal.

- 130 -

Partiendo de lo anterior, Parsons incorpora en su

108

descripcin del concepto de rol , los contactos sociales

esperados, desde el establecimiento de valores y necesidades
endgenas al universo social, que facilitan el sostenimiento de
las estructuras comunitarias prevalentes. Para este autor, el rol
define un patrn o estndar de conducta. El cumplimiento
recproco de estos modelos, permite un determinado sistema
organizativo. Tambin ha establecido con su teora, el carcter
normativo de esos valores colectivos; as, el cumplimiento de
un rol, especial o comn, parte de la positivizacin de reglas.
109

En este sentido, Durkheim introdujo el concepto de anomia ,

siempre vinculado con desviacin social y, en un sentido
opuesto, la solidaridad orgnica. La perspectiva estructural
funcionalista, utiliza la desviacin de los roles sociales como
antecedente fenomenolgico de la descomposicin.

El funcionalismo sistmico de Jakobs afirma que los

roles especiales aluden a aquellos que poseemos frente a una
determinada organizacin, en relacin a ciertas personas junto
a quienes configuramos un mundo comn de expectativas. En
este orden he de afirmar que estas previsiones conductuales no
son determinadas individualmente, pues ya las estructuras
sociales, a travs de los procesos histricos, las han
racionalizado. Por eso Jakobs concluye, en el mbito de la
omisin pura, que los roles

108

El concepto de rol, sociolgicamente entendido, no necesariamente

es el mismo que debe asumir la ciencia penal, pues aquel sirve al propsito
de explicar la interaccin humana en sociedad, que adopta miles de formas

de acuerdo a sendas motivaciones y sub sistemas culturales. Al derecho

penal debe importarle slo el sector de aquellos roles que recogen funciones
fundacionales, estructurales si se quiere, pero cuya vigencia y afirmacin se
estima necesaria para conservar la identidad social. Slo tal entidad justifica
la existencia de la pena como mecanismo conformador.
109

Sobre el concepto de anomia, se atribuye su inclusin en la

sociologa a Emile Durkheim, sin embargo, Hilda Eva Chamorro Greca de

Prado, profesora emrita de la Universidad Nacional de Crdoba, cuestiona
esta afirmacin. Sostiene que Durkheim parti del concepto aportado por
Jean Marie Guyau, en una obra suya de 1887, anterior a la de 1893 de
Durkheim. Al margen de ello, Durkheim considera que la anomia y el
debilitamiento de las normas, surge con la mayor divisin del trabajo y hasta
puede llegar a la desorganizacin de la sociedad. Cuando un grupo est
altamente integrado y unificado desarrolla una serie de normas que regulan el
comportamiento y las relaciones interpersonales. Las normas establecen
los lmites claros en las aspiraciones y logros de las sociedades y proveen un
sentido de seguridad. La quiebra del control social era la consecuencia de la
falta de reglas y normas en caso de cambios rpidos o la total ausencia de
cambios sociales. (Chamorro 2005, 7)

- 131 -

especiales justifican funcionalmente la posicin de garanta o

de proteccin especial, respecto a determinados sujetos y en
determinadas configuraciones institucionales. Lo

contrario

deber predicarse del rol general de persona en derecho.

Desde otro ngulo conceptual, Jakobs define la

estructura del quebrantamiento de un rol comn a partir de la
ruptura de prescripciones normativas de carcter general y no
de mbitos especficos. Este rol alude al comportamiento de una
persona conforme al derecho, es decir, el de respetar el derecho
de los dems como contrapartida al ejercicio de los derechos
propios.

En

palabras

de

nuestro

autor,

se

desarrolla

exclusivamente en la esfera de la juridicidad general y no

dentro de un mbito comn.

Asumo junto a Jakobs, que este rol comn, posee un

doble carcter: positivo y negativo. El primero hace referencia
al deber del sujeto de conducirse conforme a la prescripcin
normativa. El segundo, el ms importante para el derecho penal,
implica el compendio de prohibiciones institucionalizadas por
la norma de determinacin penal. Disciplina el deber de no
lesionar a otros. Este rol, busca la configuracin de un orden
comn por medio de la afirmacin del derecho como
exigencia positiva de determinados comportamientos para el
natural funcionamiento de las estructurales

sociales y, la

proscripcin de lesionar bienes jurdicos ajenos. Jakobs

asegura que el rol comn no slo puede ser quebrantado por un
comportamiento positivo, sino tambin por una omisin. Por
ejemplo, cuando en un contexto determinado, el actor debe

cumplir con cierto comportamiento positivo (para evitar la

limitacin de #bienes jurdicos de otros) y no lo hace. Esto
ser as, nicamente en los casos en que las expectativas
sociales exijan determinada conducta positiva, siempre dentro
de los lmites socio-jurdicos del rol.

- 132 -

Al referirse al concepto de rol de persona, Garca

Cavero prefiere emplear el trmino estatus de ciudadano
(Garca 2003, 296). En este sentido existe un rol o estatus
general y especial de ciudadano. En el primero, al ciudadano se
le reconoce una

libertad

de

organizacin,

delimitado

esencialmente por el deber negativo neminem

laede, que

constituye la base normativa ms general de las relaciones entre

personas en la sociedad. Para el derecho penal, la libertad de
actuar se desenvuelve, en este punto, en un sinalagma de
libertad de actuacin y responsabilidad por las consecuencias,
es

decir, segn cmo se administre la libertad as se

responder por las consecuencias de esa administracin.

Por otro lado, se encuentran los roles especiales del

ciudadano que, a diferencia del rol general basado en el deber
genrico de no daar o inmiscuirse en la
organizacin

ajena

para

empeorar

su

estado

esfera

de

(relacin

negativa), se fundamentan ms bien en instituciones positivas

dando lugar a relaciones institucionales

entre las personas

vinculadas por la institucin, con la caracterstica de que el

deber positivo impone al obligado especial, la obligacin de
fomentar y mantener seguros los derechos encomendados a su
proteccin frente a los peligros de lesin.

El ejemplo ms palpable se encuentra en el deber

positivo de los padres frente a sus hijos sobre la base de la
institucin positivizada denominada relacin paterno- filial.

Tambin la institucin de la administracin pblica, en virtud

de la cual, por ejemplo, el polica (u otros funcionarios
pblicos

como

jueces,

fiscales,

etc.)

tiene

el

deber

institucional de actuar positivamente en favor de los

administrados. De esta manera, la distincin general de los
mbitos de competencia, sobre la base de roles,

- 133 -

aporta la explicacin ms esclarecedora de la imputacin

jurdico-penal del hecho. En consecuencia, el quebrantamiento
del rol general da lugar a la imputacin de un delito de
dominio, mientras que la lesin del rol especial (institucional)
genera la imputacin de un delito de infraccin de deber.

4.3

Injerencia y responsabilidad culposa emergente por omisin

La estructura de las omisiones punibles propuesta en

esta investigacin implica la reformulacin de la conocida
clasificacin de omisiones propias e impropias, considerando al
tipo doloso como el arquetipo de la imputacin, como se ver
en el siguiente captulo, tambin la forma culposa es posible.

Pero la apreciacin de la responsabilidad por omisin

se complica relativamente cuando el sujeto no obligado a
actuar como barrera de contencin de riesgos, interviene de
buena fe pero no de la mejor manera, para intentar evitar el
resultado lesivo, que finalmente se verifica. Tal figura importa
un caso de injerencia en

un curso causal no dominado

previamente. Un ejemplo contribuir a graficar y explicar de

mejor manera lo dicho. El sujeto A se desplaza a pie rumbo
a su casa durante la noche, al tomar una esquina, divisa en la
pista el cuerpo de una persona B que ha sido recientemente
atropellada y herida de consideracin. Pudiendo ayudarla sin
riesgo para s o para otros, o pudiendo no hacerlo, opta por
intervenir, pero no conduce a B al hospital ms cercano ni

solicita auxilio para hacerlo, sino que la lleva a su casa para

intentar estabilizarla. Lejos de lograr su cometido, B fallece en
casa de A, lo cual, segn la posterior opinin mdica solicitada,
hubiese podido evitarse de haber sido internado B en el
hospital oportunamente.

- 134 -

Es claro que A, al haber decidido intervenir a pesar de

que la omisin impropia se hubiese podido explicar segn se ha
sostenido en esta investigacin, asumi

una posicin de

garanta voluntariamente, por lo que el deber de garante se ha

conformado sin duda alguna, pero, dicho deber fundamenta,
por s slo, que A deba actuar de la forma en que el
hombre de

raciocinio

medio

hubiese

procedido?

La

respuesta tiene que ser evidentemente negativa, de otra forma,

se estara homogenizando las formas de conducta humana en
determinada situacin, lo cual es imposible.

Por otro lado, la omisin de procurarle asistencia

mdica calificada a B hace que A, que intent ayudar a su
manera, sea responsable doloso de dicha omisin y de su
resultado? Creo que no, pues en este caso, si bien es cierto se
puede apreciar la omisin

propia -segn los trminos

defendidos en esta investigacin-, no se puede afirmar con la

misma seguridad, que ella sea dolosa, pues s hubo la intencin
de socorrer para evitar el dao a la funcin denominada vida,
pero se asumi dicho compromiso de forma imprudente.

Es evidente que casos como estos precisan de la

tipificacin expresa, pues el desvalor de la accin ser
necesariamente menor, y como tal, tendr que producirse la
graduacin de la pena. Este caso puede solucionarse tambin,
considerando una clusula especfica en la parte general del
cdigo penal.

4.4

Funcin del derecho penal desde la prevencin general

- 135 -

La prevencin general positiva, marco general de

comprensin de la intervencin penal propuesto por Jakobs,
debe

entenderse

tericamente

como

ejercicio

de

reconocimiento de la norma, que debe prevalecer ante su

lesin,

para

asegurar

la

existencia

de

los

contactos

comunicativos de los miembros humanos de la sociedad (la

confianza del contacto, la disminucin, a travs de la norma, de
los riesgos de fracaso).

Para esto se debe proceder de tres formas: 1) se debe

confiar en la norma, en tanto todas las personas la deben
respetar y sobre su base se debe tener expectativas; 2) se debe
asignar a la pena una funcin preventiva en el marco social, de
manera que no sea el delito una forma de comportamiento
alternativo, y; 3) de producirse el delito,

aceptar sus

consecuencias y la funcin de la pena como restablecimiento de

la vigencia de la norma contradicha.

Si la norma es conculcada, la sancin penal sale en su

defensa para que con su aplicacin se restablezca la vigencia
de la caracterstica cultural constituyente de la sociedad (tal
es el contenido de la norma). Tal dinmica consigue fortalecer, a
travs de la prevencin general positiva, el sistema normativo
conductor. Este es el principio de conservacin del derecho o
de defensa del ordenamiento jurdico.

La confianza en la norma, en el sentido aqu

esbozado, se renueva al ya no depender de una explicacin

que empieza y termina en la sociedad. No se debe esperar del

derecho penal una tarea de subsidiariedad respecto de las
primigenias formas de control social que han fallado al
haberse producido el delito. No se puede desconocer que el
derecho penal siempre intervendr en una fase posterior a la
consumacin de la lesin. Exigir del derecho penal un
resultado exigible a las formas de control social

- 136 -

informal implica exceder la finalidad de este sub sistema. La

conservacin del orden normativo se producir en tanto se
reconozca que este sistema de normas es necesario para la
conformacin de las comunicaciones indispensables para la vida
en sociedad, es decir, que sean legtimas. Despus de todo,
queda el fundamento hegeliano de la respuesta ante el delito,
pero desde otro punto de vista, pues tambin la intervencin del
sistema penal y la imposicin de la pena cumplen una
funcin comunicativa en la sociedad de comunicaciones.

- 137 -

Captulo V
Reformulacin tpica de la omisin punible
o accin omisiva como comportamiento
capaz de sentido
Si bien es cierto que la parte especial del cdigo
penal

abunda

de

acciones

prohibidas, normativamente

consideradas en los supuestos de hecho de cada tipo penal, una

minora de estas acciones han sido prescritas en sentido
negativo (mandatos), a fin de relievar el deber jurdico de
llevarlas a cabo. Su no realizacin es su omisin y en tanto
lesiona una expectativa relevante, tambin sta es punible.
Gnther Jakobs no hace distinciones en la calificacin positiva
o negativa de la accin, para l, tanto la accin positiva como
la

negativa

(omisin)

son

penalmente

equivalentes

relevantes atendiendo al deber de evitabilidad del resultado,

110

que es comn para ambas formas de comportamiento . Sin

embargo, ha de considerarse la validez de esta consideracin
slo en un sistema funcionalista del derecho penal. De lege
lata, la distincin implica

reconocer la medida de la

culpabilidad a la que se refiere el artculo VIII del Ttulo

111

Preliminar del cdigo penal .

Jakobs aade, adems, elementos normativos al

concepto de accin, para as terminar de sepultar el concepto
causalista sobre ella (recurdese aquello del impulso

110

As lo sostuvo el maestro alemn en conversacin con el autor, durante

su visita a nuestro pas el pasado 02 de octubre de 2002, para asistir a IV

Curso Internacional de Derecho Penal en la ciudad de Lima, realizado en el
local institucional del Colegio de Abogados de esa ciudad, evento organizado
por el Instituto Peruano de Ciencias Penales y la Editora Jurdica Grijley.
Con ello, Jakobs zanj con

contundencia la identidad entre accin y

omisin que haba propuesto en su Strafrecht Allgemeiner Teil.

Die

Grundlagen un die Zurechnungslehre. La propuesta se basa en el anlisis del

deber de evitabilidad de la lesin externa, ya que se debe cumplir con l o
haciendo (su negacin es la omisin) o no haciendo (su negacin es la
comisin) para evitar la produccin del resultado daoso. Ver, a mayor
abundamiento, la pgina 175 y siguientes de la obra citada, pero recomiendo
la lectura de todo el apartado seis, referido a los fundamentos y conceptos
bsicos de la realizacin del tipo mediante accin.
111

Cdigo penal de 1991. Artculo VIII.- La pena no puede sobrepasar

la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad slo puede ser

ordenada por intereses pblicos predominantes.

- 138 -

muscular), enriquecido despus, aunque relativamente, por el

112

finalismo . Tales elementos normativos son la culpabilidad y

antijuridicidad (la exclusin de tales elementos configurara
113

una accin incompleta, imperfecta) . Siguiendo esta lnea de

pensamiento, el mismo autor se encarga de establecer que el
punto de encuentro de la accin con la omisin es el deber de
evitabilidad (superando as el concepto de accin

como

conducta socialmente relevante), por ello, todas las acciones

pueden reformularse como omisiones (pero no a la inversa). La
consecuencia que puede desprenderse difana es que para el
derecho penal no interesa cmo se realiza el comportamiento
daoso (ya sea a travs de un hacer o un omitir), sino el
deber jurdico que se infringe (deber
negativo si el delito se realiza mediante una organizacin o
deber positivo si es por

infraccin de deber) y que

desencadena una defraudacin respecto de una expectativa

114

normativa .

Abanto (1998, 20) ha considerado dos clasificaciones

de los delitos de la parte especial, en funcin del resultado y
del tipo subjetivo necesario para su concrecin. Conjugando
ambos criterios, ha clasificado a los delitos omisivos de la
siguiente manera:

a.

Delitos de mera actividad (omisin propia)

a.1 Omisin propia dolosa

a.2 Omisin propia culposa

112

Respecto a la evolucin de la dogmtica penal sobre accin y

omisin, confrontar el trabajo de Quintero, Mara Elosa, en la obra de Parma

(2001, 283-315).
113

Cfr. Jakobs 1997, pgina.

114

Crticamente, con respecto a la distincin, incluso en el quantum de la

pena, por cometer el delito por accin u omisin, Snchez-Vera 2004, 115 y
siguientes.

- 139 -

b.

Delitos de resultado (omisin impropia o comisin por omisin)

b.1 Omisin impropia dolosa
b.2 Omisin impropia culposa

Sobre esta base, la propuesta de reformulacin de

tpica de la omisin punible que esta investigacin defiende, a
partir de la inclusin de roles especiales y general, adems del
riesgo permitido y el mbito de proteccin de la norma, como
correctivos de los criterios actuales de clasificacin de las
omisiones punibles en propias e impropias, queda configurada
de la siguiente manera.

5.1

Omisin tpica propia

Tal sera la forma que por antonomasia adoptaran las

omisiones en el cdigo

penal. Esto significa que la

tipificacin, entendida como la consignacin en el texto legal

del supuesto de hecho prohibido y de la consecuencia
jurdica asociada ya no funcionara como un elemento de
validez positivista, sino, como un instrumento de garanta del
principio de legalidad, en su aspecto de taxatividad.

Propia sera, entonces, la omisin que considera a un

rol especial como base de la descripcin de la conducta
prohibida, y adems, que describe como prohibida la
causacin de un resultado desvalorado que sea producto de la
concrecin del riesgo no permitido (ya sea que no se haya
impedido su creacin o se provoque su incremento) y que se
encuentra dentro del mbito de proteccin de la norma, esto
es, dentro de los resultados que la norma pretende evitar.

- 140 -

Ntese que aqu debe prescindirse de los agravantes

conocidos por la profesin y el oficio, pues tal condicin
especfica es el ncleo del rol especial, que se defrauda
cuando no se verifica el cumplimiento de los deberes y
obligaciones propios da dicha especialidad social. La medida
de la consecuencia jurdica dar cuenta de la estimacin, para
cada caso, del mayor desvalor que dichos agravantes (ya
incorporados) comportan.

5.1.1 Dolosa

Esta clase de omisiones admiten, como es obvio, el

tipo doloso en tanto el sujeto activo conoce que es titular de
un rol especial que produce en la vctima un sentimiento de
abandono y confianza que se explica a partir de la mayor
cantidad de expectativas de cumplimiento que deposita sobre
el

sujeto

activo,

pese

lo

cual,

la

defraudacin

(comunicacin defectuosa) se produce. Pero adems, el sujeto

activo se determina voluntariamente a excluir de su mbito de
organizacin personal los deberes inherentes a dicho rol. La
confirmacin de ambos componentes es la confirmacin de la
actuacin dolosa.

Deber determinarse judicialmente si el resultado es

producto de la creacin del riesgo o de la permisin de su
incremento, lo cual deber valorarse al momento de establecer
la pena, entre su extremo inferior y superior.

Como viene hacindose hoy por hoy, por exigencia del

principio de legalidad, estos casos deben estar expresamente
consignados en el catlogo penal.

- 141 -

5.1.2 Culposa

La forma culposa es posible si es que el segundo de

los dos elementos descritos ut supra no se verifica, es decir, si
el sujeto activo conoce que su desempeo crea en los dems
las expectativas sociales de cumplimiento suficientes como
para explicar la cesin parcial del dominio de cierta parte de la
esfera de organizacin ajena, pero a pesar de ello, por
impericia, negligencia, culpa o inobservancia de los deberes del
cargo (Abanto 2001), no cumple con el desempeo estndar,
verificndose el resultado tpico luego. Es decir, ya no
voluntariamente, sino que en forma culposa, la defraudacin
de las expectativas de cumplimiento inherentes al rol especial se
produce, con lo cual, efectivamente se lesiona la esfera de
organizacin individual del sujeto pasivo que confi, pero tal
lesin no ha sido prevista y provocada por el titular del rol
especial.

La tipificacin deber adoptar, igualmente, el mismo

criterio de expresa tipificacin que rige las descripciones
culposas en el catlogo penal, esto, bsicamente,
graduacin de la pena.

5.2

Omisin tpica impropia

por la

Esta figura no tendra existencia real en el cdigo

penal, pues su produccin, entendida desde el funcionalismo
jurdico, sera impune. Sin perjuicio de lo dicho, debe ser
tratada slo con fines pedaggicos. Se explica a partir de la
existencia del rol general de persona en derecho, por el cual,
el ciudadano se compromete a no lesionar, con el ejercicio de
su libertad, las esferas de organizacin individual ajenas.

- 142 -

Al tratarse de esta clase de rol, no puede el derecho

penal compeler al ciudadano a asumir una posicin de
responsabilidad frente a terceros, que voluntariamente no se ha
asumido. Dicho en otras palabras, a travs de la amenaza de la
pena, no puede transformarse en especial (obligatorio) un rol
general que culturalmente

es de asuncin voluntaria. La

solidaridad es un valor moral que no puede predicarse comn

a todas las personas, por lo cual tampoco puede exigirse
legalmente de ellas, ya que, insisto, su realizacin es voluntaria
y espontnea.

A pesar de lo dicho, la rotulo como tpica

considerando nicamente la identidad del resultado que
podra verificarse si el sujeto puesto en posibilidad de
intervenir, decide no actuar. Tambin por las consideraciones
de reproche social de su conducta, relacionadas tambin al
resultado, lo que podran inscribirse en la funcin indiciaria
de antijuridicidad que tiene el tipo penal. Como puede
apreciarse, esto sirve slo para los fines pedaggicos.

5.2.1 Dolosa

De igual forma, elucubrar acerca del contenido de la

voluntad del sujeto activo en esta forma de omisiones es ya
vano,

pero

conviene

por

las

mismas

motivaciones

pedaggicas. El ciudadano, titular de deberes y obligaciones

exigibles desde cualquier otro medio de control social, cuya
inobservancia

es

sancionable

con

cualquier

otra

consecuencia distinta a la pena (penitencia, desaprobacin

social,

multa,

etc.)

puede

determinarse

voluntaria

concientemente a excluir de su mbito de organizacin

personal,

dicha

actividad,

confiando

comportamiento no le conducir a la

- 143 -

en

que

ese

crcel ni le har padecer el proceso penal, aunque tal vez s le

haga merecedor de la desaprobacin social (control social
informal).

Dicho de otro modo, si la evitacin de un resultado

penalmente desvalorado depende de la concrecin del rol
general de persona en derecho, el ciudadano titular puede
intervenir, si as lo desea, convirtindose en garante de la
evitacin del resultado,

o puede decidir conciente y

voluntariamente, no intervenir y asumir la consecuencia no

penal de su omisin. La salvaguarda de la libertad y de la
organizacin social, as como la garanta de la autonoma de las
comunicaciones y de su entidad social, es el fundamento de
este raciocinio, que, aunque moralmente discutible, no lo
sera en el mbito penal, tal como sucede con el mismo rol
general.

Como es fcil advertir, la libertad de la persona

siempre queda a buen recaudo, con lo cual se confirma que el
fiel desempeo del rol social explica la libertad individual.

5.2.3 Culposa

Esta forma es particularmente interesante para el

estudio jurdico, pues si a pesar del carcter facultativo de la
intervencin del ciudadano para la evitacin del resultado,

ste interviene, pero de igual forma se verifica la lesin debido

a

su

intervencin,

podr

discutirse

si

su

actuar,

bienintencionado en principio, pero lesivo por omisin al

final, es merecedor de pena, y es ms, si dicha intervencin
no est expresamente consignada en el cdigo penal, cmo
tratar el tema? Para dar respuesta a

- 144 -

este caso, propongo incorporar en la clasificacin

propuesta, la clase denominada omisin tpica irregular, que
paso a explicar.

5.3

Omisin tpica irregular

Como ya se explic lneas arriba y tambin en el

captulo anterior, para este caso la nocin de injerencia es
crucial. Determinar su naturaleza y las consecuencias que
sobre su base pueden imputarse, es tarea de este punto. Antes de
ello, reproduzco el ejemplo que ofrec en el captulo anterior
para

que,

asumindolo,

sea

evaluado

con

la

teora

subsiguiente: el sujeto A se desplaza a pie rumbo a su casa

durante la noche, al tomar una esquina, divisa en la pista el
cuerpo de una persona B que ha sido recientemente atropellada
y herida de consideracin, por otro sujeto. Pudiendo ayudarla
sin riesgo para s o para otros, o pudiendo no hacerlo, opta
por intervenir, pero no conduce a B al hospital ms cercano ni
solicita auxilio para hacerlo, sino que la lleva a su casa para
intentar estabilizarla. Lejos de lograr su cometido, B fallece en
casa de A, lo cual, segn la posterior opinin mdica
solicitada, hubiese podido evitarse de haber sido internado B
en el hospital oportunamente.

No existe discusin alguna acerca de que la

denominada injerencia o el actuar

previo peligroso como

forma de establecer una posicin de garante y con ello motivar

una posible imputacin a ttulo de omisin impropia en los

trminos actuales, nos vino importado desde la doctrina
alemana. La cuestin est en establecer concretamente a
quin se le atribuye su origen histrico en el pensamiento
jurdico-penal. Para unos, la injerencia nace ya en el primer
tercio del siglo XIX, formulada en primer lugar para casos
determinados; otros en cambio, atribuyen a que la teora formal
de las posiciones

- 145 -

de garanta como la obligacin de actuar basada en la ley y el

contrato, la incorporacin de los casos de
posterior

slo

pudo

encontrar

un

injerencia es

fundamento

que

permitiera afirmar su equivalencia con la accin mediante la

teora de la causalidad de la accin ejecutada en lugar de la
omitida de Luden, pues sta afirmaba que la accin positiva
realizada en lugar de la impuesta por el orden jurdico era la
causa del resultado (teora del aliud agere). Para otros, la
germinacin de la injerencia se encuentre en los inicios del
siglo XX, concretamente a partir de la obra de Stbel en
1928, quien consideraba que en el caso de que una persona
colocase a otra en una situacin de riesgo de la que no pudiera
sta ltima salir sin la ayuda de aquella, surga para el causante
del peligro un deber de actuar en evitacin del resultado.
Finalmente, estn quienes atribuyen el origen de la ingerencia,
a Nagler, quien la utiliz en 1938.

En el proceso legislativo argentino se tuvo en cuenta

que una de las fuentes de garanta podra ser la
actuacin precedente o la injerencia, as tenemos el
Anteproyecto de 1960 aluda en su art. 10 lo siguiente:
a quien tenga por ley, obligaciones de cuidado,
proteccin

vigilancia;

quien

con

su

comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien,

asumiendo la responsabilidad de que el resultado no
ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera
afrontado. Asimismo, el Proyecto de 1973, en su art.
14, deca as: le incumba el deber jurdico de cuidar
que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo
que originara el resultado se hubiera creado con su

comportamiento precedente. El Proyecto de 1979

consignaba en el art. 10 que el deber de obrar
incumbe a quien tenga una obligacin especial de
cuidado, proteccin o vigilancia derivada: a) de la
ley; b) de un contrato; c) de una

actuacin

precedente que comporte la asuncin unilateral de

alguna de

aquellas

obligaciones;

d)

de

una

actuacin precedente que haya creado el riesgo

inminente de que ocurriera el resultado. Como
puede apreciarse el legislador se haba adherido a
las teoras formales de la posicin de garanta (ley,
contrato y actuacin precedente), teniendo como
caracterstica que los proyectos legislativos aludidos
tenan como intencin la regulacin expresa de la
omisin impropia desde la parte general y no desde la
especial.

Al margen de su nacimiento como posicin de

garanta, lo cierto es que sirvi durante mucho tiempo para
cubrir las lagunas de casos de omisin que aparecan como
merecedores de pena y en los que la teora de la accin no
poda apoyarse en las

- 146 -

consideraciones y soluciones clsicas que ofrecan tanto la

ley como el contrato. Los deberes dimanantes de un actuar
precedente sera un problema parcial de uno mucho ms
genrico de la equiparacin de la omisin y la accin positiva.

5.3.1 Exclusividad del tipo culposo

Sostengo que en este caso, merced a que el rol general

ha sufrido una modificacin por la previa asuncin voluntaria
del deber de contencin de la fuente de peligro existente (que
no ha sido originada por el sujeto que asume su control), puede
ya hablarse una posicin de garanta sobre la que pueden
sustentarse expectativas de

comportamiento salvador, pero

que, si finalmente fallan, tampoco podran equipararse a la

asuncin voluntaria del rol especial de contencin de riesgos en
una situacin previa no urgente, como es la que se ha
propuesto como ejemplo. Por ello, la imputacin subjetiva
deber tener en cuenta las causas de la produccin del
resultado: si ste se

debi a la impericia, negligencia,

imprudencia o inobservancia de los deberes del cargo, se

afirmar la responsabilidad culposa; por otro lado, si se
concluye en que la intervencin voluntaria de la persona no
obligada ha concurrido como una concausa del

resultado,

deber excluirse la responsabilidad en virtud del principio favor

libertatis.

- 147 -

C
aptulo
VI
Resultad
os de la
investiga
cin

6.1.

Conclusiones

Es necesaria la reformulacin de los presupuestos que

se tienen en cuenta para realizar la clasificacin de los delitos
de omisin en delitos de omisin propia e impropia. Tal
reformulacin debe hacerse sobre la base de roles especiales,
para la

omisin

propia;

y,

si

se

persevera

con

la

clasificacin de los delitos omisivos en impropios, deber

ser considerando al rol general como lmite. De esta forma, se
tendr que los calificativos de propio e impropio aludiran,
respectivamente, a la fundamentacin del deber de actuar
sobre la base de la estimacin de los roles especiales y general.
Sin embargo, es fcil advertir que tal diferencia quedara
relegada a la pedagoga del derecho penal, pues siendo como
es el rol general, de cumplimiento

facultativo, dichas

omisiones tendran que quedar irremediablemente fuera del

cdigo penal.

Siendo esto as, la omisin sera la determinacin

voluntaria que hace el sujeto sobre su mbito de organizacin
individual para no realizar una especfica actividad, sea porque
no quiere incorporar tal hecho como parte de su rol de
persona en derecho o porque quiere excluirlo de su rol
especial, asumiendo, en ambos casos, las consecuencias, que
pueden inscribirse, pero no necesariamente, en el desvalor
penal.

Las omisiones culposas deben estar expresamente

consignadas en el cdigo penal.

- 148 -

La complementacin de la teora del delito finalista,

respecto a la omisin

punible, con consideraciones al

115

funcionalismo penal es urgente . Se ha propuesto, en

realidad, dar un paso ms hacia el establecimiento de la poltica
criminal de la prevencin general.

La posibilidad de apreciar un caso de omisin

impropia (segn la propuesta aqu defendida) no se libra de
los cuestionamientos acerca del empleo de la analoga para
realizar la construccin judicial del tipo penal que incluye el
mandato. He aqu una razn ms para rechazar la posibilidad
de consignar estas omisiones en el cdigo penal. Aunque tal
cosa es indeseable, hacerlo implicara persistir en el empeo de
asignar una funcin pedaggica al derecho penal, derivada de
la prevencin general positiva, por la que ste educara a
los ciudadanos acerca de lo que es indeseable en sociedad.
Sobre este punto, concluyo sosteniendo que no debera existir
la posibilidad de omisiones impropias as fundamentadas,
con lo cual ya no sera necesaria la precisin de calificar como
propia a la otra clase subsistente; slo se hablara de
omisiones (propias por antonomasia).

Una de las consecuencias de este cambio en el criterio

de clasificacin de las omisiones punibles est dada por el
hecho de que todas las omisiones as configuradas, seran
compatibles con el principio de lesividad, que presupone la
efectiva

lesin

de

un

inters

valorado

como

comunicativamente fundacional. Segn la clasificacin que se

pretende modificar, las omisiones propias equivalan a delitos de

mera actividad, con lo cual su fase de consumacin no exiga
la efectiva lesin del inters al que he aludido.

115

Es pertinente citar aqu a Cuello Contreras: es imposible construir

modelos de teora del delito como los normativistas y funcionalistas en

boga prescindiendo de los postulados que el Finalismo ha aportado a esa
teora, de la que constituyen elementos esenciales insuperables (en el sentido
de que no se puede prescindir de ellos) que subyacen a la consideracin
normativa o funcional a la que el Finalismo nunca fue hostil. (Cuello 2006,
67)

- 149 -

Esto es que, aquel que omita el socorro era merecedor de

sancin aunque tal hecho no implicara el incremento del riesgo
para la persona que no fue socorrida.

La incorporacin de presupuestos de imputacin

objetiva

al

interior

responsabilidad

penal

del

sistema

por

cursos

de

imputacin

causales

de

omisivos

impropios, segn la terminologa y entendimiento finalista,

no contribuye necesariamente a la restriccin de los supuestos
de tipicidad penal. La propuesta de esta investigacin, esto es,
la consideracin de los roles especiales y general, para la
configuracin de las omisiones penales propias e impropias
respectivamente, tiene la bondad pedaggica de simplificar
las fuentes de clasificacin, adems de la labor judicial de
tipificacin, al acercar a los elementos de la tipicidad el
componente de necesaria realidad del que histricamente han
prescindido las categoras dogmticas de la teora del delito.
Sin embargo, podra sustentarse que los problemas que
actualmente presenta la omisin impropia (constitucionales,
por la indeterminacin tpica del

supuesto

de

hecho

prohibido; y dogmticos, por el cuestionamiento casustico de

las fuentes del llamado deber de actuar y el recurso a la
analoga para realizar el procedimiento de creacin judicial
del tipo) podran ser heredados por la omisin

propia

(entendida segn la propuesta defendida en esta investigacin,

es decir, basada

en la consideracin sociolgica de la

concurrencia de roles especiales).

Ante la posibilidad de que los cuestionamientos ya

formulados para la omisin impropia finalista se reproduzcan
en esta propuesta, deber instaurarse un procedimiento de
revisin de oficio de la sentencia dictada en un proceso sumario,
si es que sta no es apelada en el plazo legal. La apelacin
producira el mismo efecto revisor en segunda instancia. En
cuanto a los procesos ordinarios, debido al juzgamiento oral y

- 150 -

colegiado, esta revisin de oficio no sera necesaria; sin

embargo, de mediar apelacin de la sentencia, la funcin
revisora le competera al superior.

La apreciacin judicial acerca de la conveniencia y

los riesgos de adoptar el criterio de los roles especiales y
general para la configuracin de los tipos omisivos, debe
pasar por una opcin de conveniencia poltico-criminal: es
deseable propiciar un acercamiento de los elementos de la
tipicidad por cursos causales omisivos a la realidad social? Si la
respuesta es positiva, deber considerarse que los contactos
sociales

institucionalizados

segn

la

mayor

menor

expectativa (especiales y general) fundada sobre ellos, es el

elemento central de la imputacin por un curso causal omisivo.
Como puede apreciarse, finalmente se propone la adopcin de
un sustrato material al fundamentar la tipicidad para esta clase
de delitos.

6.2. Recomendaciones

La interpretacin que debe realizarse de la distincin

que actualmente reconoce el cdigo penal peruano entre
accin y omisin (artculo 11) debe entenderse referida al
plano ontolgico de la estructura causal, mas no debe
apreciarse tal diferencia en el plano de las valoraciones que
deben efectuarse a partir del principio de evitabilidad. Slo si
esto es as, es factible la incorporacin del criterio de los

roles especiales y general para constituir y diferenciar a las

omisiones propias e impropias (las primeras seran, per se,
tpicas

las

segundas

no,

sirviendo

slo

fines

pedaggicos). A propsito de ello, tambin el artculo once del

anteproyecto de ley de cdigo penal de 2004, reconoce
literalmente la diferencia en el mismo sentido, pero no

- 151 -

la extiende ms all, pues el artculo 13 reconoce la

equivalencia jurdica de una y otra forma de conducta.
Si a pesar de lo expresado en la cuarta conclusin, se
admitiese la posibilidad

de fundamentar las omisiones

impropias en el facultativo rol general de persona en

derecho, la sentencia condenatoria del juez penal debera
elevarse en consulta a la Sala Penal, y si sta confirma la
decisin,

el procesado

debera

poder

recurrir de

esta

decisin. El objetivo es que la sentencia se ajuste a principios

constitucionales

poltico-criminales

que

estimen

la

exigibilidad de la conducta omitida, sobre la base de la mayor

o menor fortaleza de la expectativa social fundamentada en
116

dicha conducta .

A todo esto, resulta que esta propuesta es todava

materialmente irrealizable en un medio social como el nuestro.
Para asumir que todos se comportarn de acuerdo a
presupuestos objetivos, la sociedad ha de contar con una
relativa homogeneidad en el acceso a las fuentes primarias de
informacin,

en

un

medio

socialmente

favorable

polticamente equilibrado. Y todo esto es imposible si no se

cuenta con bases

econmicas fuertes, cosa difcilmente

sustentable y duradera debido a los lastres econmicos de

nuestro pas, al devenir cclico de la economa capitalista
-recurdese el crack de los aos treinta- y a la imposibilidad de
la economa socialista. No queda ms pues, que trabajar en las
bases sociales, para que los ciudadanos comprendan la

posibilidad

de

ejercicio

de

sus

derechos

en

libertad,

prescindiendo gradualmente y cada vez ms, de la injerencia

estatal, para as aspirar a un desarrollo con autonoma y
responsabilidad.

116

Por la verificacin de estas condiciones, vase el caso de la

sentencia en apelacin dictada en la ciudad de Buenos Aires en junio de dos

mil cinco, que conforma el Anexo I en la seccin siguiente.

- 152 -

117

ANEXOS

117

Los anexos referidos a proyectos de ley y leyes del mbito nacional

han sido obtenidos de la seccin de legislacin de la pgina web del

Congreso de la Repblica (www.congreso.gob.pe), consultndose el archivo
digital de leyes, los proyectos de ley y los proyectos aprobados (autgrafas).
Se ha procurado realizar su trascripcin de forma fidedigna, por lo que no
soy responsable de los clamorosos errores ortogrficos y/o gramaticales que
figuran en los documentos originales. Las fuentes para los fragmentos de
sentencias nacionales y extranjeras citadas, se consignan en la parte inferior
de la primera pgina del anexo respectivo.

- 153 -

ANEXO A
COMENTARIO A LA LEGISLACIN COMPARADA

La parte general de nuestro cdigo penal de 1991

pretendi ser clara y precisa respecto de la comisin por
118

omisin , a pesar de que ha transitado por diferentes

formas de fundamentar la responsabilidad penal.

La redaccin del mencionado artculo en la separata

especial publicada en el diario oficial El Peruano del da
martes 17 de junio de 1990, corresponda al artculo
dieciocho y era la siguiente:

Artculo 18.- El que omite impedir la realizacin

del hecho punible ser sancionado:
1.- Si tiene el deber legal o jurdico libremente aceptado
de impedirla, o si crea un peligro inminente que fuera
propio para producirla; y,
2.- Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo
penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser
atenuada hasta lmites inferiores al mnimo legal.

Advirtase que esta primera propuesta de redaccin

consideraba como fuentes de la posicin de garante slo a
aquellas que podan explicarse a partir de un deber

objetivamente

apreciable.

Adems,

realiza

una

sutil

diferenciacin entre el deber legal y el deber jurdico

libremente aceptados por el sujeto, para incorporar en su esfera
de organizacin personal, el deber de evitabilidad, o para
crearlo fuera de ella. Sin embargo, para la versin oficial del
cdigo penal de 1991, publicado oficialmente en

118

La Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991, al referirse a

las bases de la punibilidad, estima que Se subsana un importante vaco

legislativo al sealarse los requisitos para que la comisin por omisin
pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuentes al
Proyecto Alternativo Alemn de 1966 (pargrafo 12) y el Cdigo Penal de
Alemania Occidental de 1975 (pargrafo 13), el Proyecto de la Comisin
Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho
punible ser sancionado cuando tenga el deber legal o jurdico libremente
aceptado de paralizar su realizacin (deber de garante), o si ha creado un
peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca
(conducta precedente del autor), siempre que la omisin corresponda al tipo
penal de una comisin mediante un hacer (artculo 13).

- 154 -

abril y consultado a partir de su edicin en mayo de dicho ao,

la redaccin y el nmero del artculo haban variado (Flores
1991, 35):

Artculo 13.- El que omite impedir la realizacin

del hecho punible ser sancionado:
1.- Si tiene el deber moral o jurdico de impedirla o si
crea un peligro inminente que fuere propio para
producirla; y
2.- Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo
penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser
atenuada.

Posteriormente, el da lunes 11 de noviembre de 1996

o

se public en el diario oficial El Peruano la ley n. 26682 que

modific la redaccin del artculo 13 del cdigo penal vigente
desde abril de 1991, especficamente, su primer inciso. Con
esta

modificatoria, el artculo 13 qued redactado de la

siguiente manera:

Artculo 13.- El que omite impedir la realizacin del

hecho punible ser sancionado:
1.- Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea
un peligro inminente que fuera propio para
producirlo.
2.- Si la omisin corresponde a la realizacin del
tipo penal mediante un hacer.

La pena del omiso podr ser atenuada.

An ms preciso es el Cdigo Penal Alemn

(StGB)

119

al respecto, pues

tambin en su artculo 13

120

estipula :

119

La versin del Cdigo Penal Alemn (StGB) empleada, es la traducida

por la profesora Claudia Lpez Daz, de la Universidad Externado de

Colombia, publicada bajo el ttulo Strafgesetzbuch, 32a., edicin, Deutscher
Taschenbuch Verlag, C. H. Beck, Munich, 1998. La fecha debe ser tomada
en cuenta en relacin con las modificaciones posteriores y actualmente
vigentes. Con este objeto, debe consultarse el texto difundido en la
direccin

siguiente:

http://jurcom5.juris.de/bundesrecht/stgb/index.html,

actualizado hasta el 30 de agosto de 2002. Cdigo Penal del 15 de mayo de

1871 (RGBl. S. 127), en la versin del 13 de noviembre de 1998 (BGBl. I,
3322), modificada ltimamente 34a Ley modificatoria del derecho penal:
129b StGB (34. StrndG) vom 22. August 2002 (BGBl. I, 3390).
120

Segn Zaffaroni (2005, 444) es este artculo el que ha servido de base

a los modernos cdigos penales austriaco, espaol, portugus y brasileo

para la inclusin de la llamada clusula cita de equiparacin de un actuar
omisivo impropio, con la accin descrita en un tipo penal comisivo.
Coincide

con esta afirmacin Villavicencio (2006, 655) anotando que,

adems de este artculo de StGB, tambin ha sido fuente el pargrafo doce

del Proyecto Alternativo Alemn de 1966.

- 155 -

 13. Comisin por omisin

(1) Quien omita evitar un resultado que pertenezca
al tipo de una ley penal, slo incurre en un
hecho punible conforme a esta ley, cuando
debe responder jurdicamente para que el
resultado no se produjera, y cuando la omisin
corresponde a la realizacin del tipo legal
mediante una accin.
(2) La pena puede disminuirse conforme al 49, inciso 1.

El cdigo penal colombiano

121

tambin hace una

descripcin de los presupuestos de la comisin por omisin y

supera a nuestro cdigo al prescribir que el deber de garante
debe tener rango constitucional o legal. Ntese que esta
exigencia de la prescripcin inequvoca del deber de garante
convierte a las omisiones punibles slo en propias, segn la
propuesta de esta investigacin, por lo cual, en Colombia no
habran omisiones impropias (segn se les comprende hoy)
cuyo

supuesto

de

hecho

deba

ser

completado

interpretativamente. Tal situacin, a pesar de estar librada a la

actividad judicial, sera inconstitucional en Colombia.

Artculo 10.- Tipicidad. La ley penal definir

de manera inequvoca,

expresa y clara las

caractersticas bsicas estructurales del tipo

penal.

En los tipos de omisin tambin el deber tendr

que estar consagrado y delimitado claramente
en la Constitucin Poltica o en la ley.
()

Artculo 25- Accin y omisin. La conducta

punible puede ser realizada por accin o por
omisin.
Quien tuviere el deber jurdico de impedir un
resultado perteneciente a una descripcin tpica
y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de
hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada
en la respectiva norma penal. A tal efecto, se
requiere que el agente tenga a su cargo la
proteccin

en

concreto

del

bien

jurdico

protegido, o que se le haya encomendado

como garante la vigilancia de una determinada
fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a
la Ley.
Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:
1.- Cuando se

asuma voluntariamente

la

proteccin real de una persona o de una fuente

de riesgo, dentro del propio mbito de dominio.

121

Se ha tomado este fragmento del texto del cdigo penal de Colombia,

que entr en vigor el 01 de enero de 2001, disponible en la pgina web de la

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa.

- 156 -

2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

()

En nuestro ordenamiento penal se produce un conflicto

entre la norma general (los principios del derecho penal
sustantivo o material que sobre el juez crean la conviccin
de que no debe intervenir para apreciar un tipo comisivo por
omisin all donde exista una regulacin de la accin) y el
artculo mencionado (artculo 13 del Cdigo penal peruano,
que establece qu ha de considerarse para que este juicio
interpretativo del tipo abierto sea posible) La duda en la
aplicacin del derecho reside, a mi entender, en que el artculo
peruano

desmembra

aquellos

elementos

que

siempre

debieron estar unidos y procede a enumerar cuando en realidad

debi integrar, para que el juez pueda apreciar una relacin de
conjunto y no un modo aislado de la produccin de los
eventos o de verificacin de responsabilidades. Sobre este
punto

bien

hacen

nuestras

contrapartes

alemana

colombiana, aunque con un poco ms de precisin tcnica,

para mi gusto, de esta ltima.

Sobre el punto que nos ocupa, el cdigo penal

chileno

122

trata el tema de forma bastante general:

Artculo 1.- Es delito toda accin u omisin voluntaria

penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas
por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser

que conste lo contrario. El que cometiere delito ser

responsable de l e incurrir en la pena que la ley
seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta
de aquella a quien se propona ofender. En tal caso no
se tomarn en consideracin las circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agravaran su
responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.

122

La fuente de consulta del cdigo penal chileno es la versin

electrnica disponible en la pgina web de la Biblioteca del Congreso

Nacional

de

Chile: http://www.bcn.cl/lc/bleyes/

que

actualizada o en su texto original, tal como se public en 1874.

- 157 -

se

ofrece ya

Artculo.

2.-

Las

acciones

omisiones

que

cometidas con dolo o malicia importaran un delito,

constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las
comete.

Este

caso

es

especial.

Siendo

este

cdigo

particularmente antiguo, no trata directamente el tema de las

omisiones punibles, es decir, no considera como un punto
problemtico la equiparacin entre comisin y omisin. En ese
sentido, a partir de las disposiciones de este cdigo, no podra
arribarse a una clasificacin de las omisiones como se ha
hecho en Europa y el resto de Latinoamrica, es decir, no nos
referiramos a omisiones propias e impropias. Sin embargo,
esto podra significar la permisin de

cierto grado de

discrecionalidad a los magistrados chilenos para calificar un

actuar omisivo como adecuado al tipo objetivo del delito
formulado sobre la base del modelo comisivo.

Tambin llama la atencin el caso del inciso

decimosegundo de su artculo diez, que trata los diversos
casos en los que se exime de responsabilidad penal al sujeto
activo involucrado. All, el legislador chileno reconoci una
causa de permisin para no evitar el resultado lesivo, que
podra interpretarse til para la tesis defendida en esta
investigacin.

Artculo 10.Estn exentos de responsabilidad criminal:

- 158 -

()
12. El que incurre en alguna omisin, hallndose
impedido por causa legtima o insuperable.
()

- 158 -

Significa pues, que una persona puede omitir y

debido a ello verificarse el resultado lesivo, a pesar de lo cual
no podra imputrsele responsabilidad penal ya que por una
causa legtima (que podra ser la inexigibilidad del
cumplimiento de deberes solidarios facultativos a travs del
derecho penal) se le exime de la responsabilidad de intervenir
en la esfera de organizacin ajena o, si se quiere, en el curso
causal. No debe perderse de vista que esta es una interpretacin
posible, que no necesariamente es la que se considera en Chile.

- 159 -

ANEXO B

Perodo:

Periodo de Gobierno 2001- 2006.

Legislatura:

Primera Legislatura Ordinaria 2001

Nmero:

00420

Fecha Presentacin:

23/08/2001

Proponente:

Congreso

Grupo Parlamentario:

Per Posible

Ttulo:

CD. PENAL:407/OMISIN DE DENUNCIA DE

COMISIN DE DELITO
Propuesta de Ley que establece tipo penal base y agravante
de la omisin de denuncia.

Sumilla:
Autores:

Snchez Pinedo, Luz Doris

Seguimiento:

24/08/2001 A comisin
Justicia 04/09/2001 En
comisin Justicia

Fundamen
tos

EL PROBLEMA

- 160 -

El tipo penal sancionado por el artculo 407 del Cdigo

Penal se refiere al caso del agente que, por razn de profesin
o empleo, est obligado a denunciar ante la autoridad
competente las noticias sobre la comisin de un delito. Sin
embargo, la ley no ha contemplado que cualquier persona
puede incurrir en responsabilidad derivada de la omisin a
denunciar la comisin de ilcitos penales.

LA SOLUCION

- 161 -

Es necesario modificar el artculo 407 del Cdigo Penal en

trminos de establecer el tipo base de omisin a denunciar
delitos en el que incurre cualquier persona, consignando una
sancin mayor cuando el delito no denunciado tiene pena
privativa de libertad superior a cuatro aos. Adicionalmente,
se debe incluir como agravante que la omisin de denuncia sea
cometida por quien est obligado en razn de su profesin o
empleo.

FUNDAMENTACION

FACTICO-JURIDICA

La modificacin propuesta se sustenta en la necesidad de

comprometer a la sociedad en su conjunto en la persecucin
del delito cualquiera sea el infractor, la vctima o el bien
jurdico lesionado. De otro modo, restringir la sancin por
omisin de denuncia nicamente a los obligados por razn de
su profesin o empleo deja abierta la posibilidad que muchos
delitos queden impunes, toda vez que no siempre su comisin
est sujeta al testimonio de un funcionario o profesional en
particular, pero, en cambio, en el caso del tipo base la
comisin de un delito siempre estar expuesta al testimonio de
terceros.

Si bien es cierto el titular de la accin penal es el Ministerio

Pblico, tambin es cierto que la poblacin debe contribuir a
la paz social mediante la denuncia de los actos ilcitos de

los que tenga conocimiento, incurriendo en responsabilidad

penal por su omisin.

En cuanto a la penalidad, estimamos que la sancin debe ser

moderada, pero la suficiente para que el agente se sienta
compelido a poner en conocimiento de la

autoridad los ilcitos que conoce, sancin que ser mayor si los
delitos no denunciados tienen una pena superior a los cuatro
aos. Adicionalmente, debe considerarse que es un factor de
agravacin del delito de omisin de denuncia cuando el agente
es el funcionario que por razn de su profesin o empleo
est obligado a denunciar los

delitos de los que tiene

conocimiento.

Efecto de la Vigencia de la Norma sobre la Legislacin Nacional

La aprobacin del presente Proyecto permitir perfeccionar la

ley penal hacindola ms compatible con las necesidades de
la realidad social, por cuanto incorpora nuevos factores que
permitan una persecucin ms eficaz del delito.

Anlisis Costo Beneficio

La vigencia de la modificacin propuesta no incidir en

mayores gastos del Estado que los que se derivan de una
posible mayor carga procesal en las instancias del rgano
jurisdiccional. Sin embargo, el beneficio que comporta para la
Sociedad es significativo

por cuanto permitir una mayor

seguridad en la vida de la comunidad, y para el Estado, por

cuanto su facultad sancionadora del accionar delictivo ser ms
efectiva.

Formula Legal - Texto del Proyecto

La Congresista por La Libertad, perteneciente al Grupo

Parlamentario de Per Posible, doctora LUZ DORIS
SANCHEZ PINEDO, en ejercicio de su derecho de iniciativa

- 162 -

legislativa consagrado en el artculo 107 de la Constitucin

Poltica del Per, presenta a consideracin del Congreso el
siguiente:

PROYECTO DE LEY
El
Congre
so de la
Repbli
ca, Ha
dado la
siguient
e:
LEY QUE ESTABLECE TIPO PENAL BASE Y
AGRAVANTE DE LA OMISION DE DENUNCIA

Artculo 1.- Modificase el artculo 407 al Cdigo Penal, en los trminos siguientes:

Artculo 407.- Omisin de denuncia de comisin de delito

El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga
acerca de la comisin de algn delito, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de un ao y con noventa
a ciento veinte das multa.

- 163 -

Si el hecho punible no denunciado tiene sealado en la ley

pena privativa de libertad superior a cuatro aos, la pena ser
no menor de uno ni mayor de dos aos.
Cuando el agente por razn de su profesin o empleo est
obligado a denunciar, ser reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

Lima, 22 de agosto de 2001

Dra. LUZ DORIS SANCHEZ PINEDO

Congresista de la Repblica

- 164 -

ANEXO C

Perodo:

Periodo de Gobierno 2001- 2006.

Legislatura:

Segunda Legislatura Ordinaria 2001

Nmero:

02873

Fecha
Presentacin:

15/05/2002

Proponente:

Congreso

Grupo
Parlamentario:

Per Posible

Ttulo:

CD. PENAL:13,14,15,16,22/PUNIBILIDAD DE TIPO

Sumilla:

Autores:
Seguimiento:
Fundamen
tos

Propone modificar diversos artculos del Cdigo Penal,

precisando los alcances de las circunstancias que modifican la
punibilidad de tipo atenuantes obligatorios: 13,"Omisin
Impropia"; 14,"Error de Tipo o error de prohibicin";
15,"Error de comprensin cultural condicionado";
16,"Tentativa" y 22,"Responsabilidad restringida".
Torres Ccalla, Leoncio
16/05/2002 Decretado a... Justicia
21/05/2002 En comisin Justicia

Un tema que nuestra doctrina no ha desarrollado en

profundidad y que lamentablemente

nuestro ordenamiento

jurdico bsicamente el Cdigo Penal, es no establecer

reglas

respecto de las Circunstancias

Atenuantes y

Agravantes que se contemplan en el ordenamiento jurdico.

En primer lugar por Circunstancias Modificatorias de la

Punibilidad se entiende

aquellas causas previstas en el

ordenamiento jurdico por las cuales se disminuye o agrava

la pena en forma facultativa u obligatoria respecto del marco
legal establecido para el tipo penal en concreto, es decir en
nuestro ordenamiento jurdico la mayora de

los delitos, no todos establecen un mnimo legal y un

mximo legal, y por tanto se

entiende que por las

Circunstancias Modificatorias se hace referencia a casos en

los cuales se pueden disminuir ese mnimo legal o como casos
en donde se pueden agravar superando el marco legal.

Nuestro Cdigo Penal contempla diversas circunstancias no

ordenadas. En los temas de disminucin o atenuacin de la
pena se distinguen entre aquellos que se dan en forma
obligatoria y en forma facultativa. Si bien el Cdigo Penal no lo
dice, pero existen casos en donde el Juez obligatoriamente
debe disminuir la sancin y casos donde existen facultades
de disminuir al Juez.

1. Circunstancias Modificatorias de Tipo Atenuantes Obligatorias:

- Error de Prohibicin Vencible (Error sobre la ilicitud del

hecho Artculo 14 segundo prrafo del Cdigo Penal).
- Error de Comprensin Culturalmente Condicionado Vencible
(Artculo 15 del Cdigo Penal).
- Tentativa (Artculo 16 del Cdigo Penal).
- Complicidad Secundaria (Artculo 25 segundo prrafo del Cdigo Penal).

2. Circunstancias Modificatorias de Tipo Atenuantes Facultativa:

- Omisin Impropia (Artculo 13 del Cdigo Penal).

- Eximentes Incompletas (Artculo 21, casos en donde falte
algunos

requisitos

del

Artculo

20

causas

inimputabilidad, justificacin y exculpacin de pena).

de

- Imputabilidad Restringida (Por la edad, Artculo 22 del Cdigo Penal).

- Confesin Sincera (Artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales)

Todos estos casos no estn previstos en un solo artculo,

sino es solo un panorama general que se pueden separar por
Circunstancias Modificatorias Obligatorias y Circunstancias
Modificatorias Facultativa.

Un punto que interesa por el tema de la jurisprudencia es

resolver el siguiente problema, que se refiere a que si en los
casos de atenuacin de pena que se ha sealado el juzgador
tiene la potestad de disminuir, es decir aplicar una pena por
debajo del mnimo legal.

Este es un tema que interesa por que resulta que hay muchas
opiniones sobre el punto de nuestra doctrina, es decir si el
Juez en el momento de aplicar la sancin puede disminuir
debajo del mnimo legal. Nuestra doctrina diferencia entre el
mnimo legal y el mnimo de la pena. El mnimo legal es el
que se establece para el delito en concreto, por ejemplo en el
caso del artculo 106 del Cdigo Penal Homicidio
Simple, se establece una pena entre los seis y veinte aos, en
esos casos el mnimo legal es seis aos; pero tambin se
utiliza en doctrina el trmino mnimo de la pena, que es
referido no en si al delito sino a la pena, que es de dos das
(Artculo 29 del Cdigo Penal). La interrogante que se puede

plantear es en referencia a si el juzgador puede ir menos del

mnimo legal.

No existe inconveniente para reducir el mnimo legal puesto

que en algunos casos el mismo Cdigo Penal as lo seala,
como en el caso de las Eximentes Incompletas (Artculo 21
del Cdigo Penal), seala que el Juez podra disminuir
prudencialmente la

- 166 -

pena hasta lmites inferiores al mnimo legal, por lo que

con este ltimo no hay discusin ya que el mismo articulado
expresamente lo faculta al Juez.

Igual ocurre en el caso de la Confesin Sincera (Artculo 136

del Cdigo de Procedimientos Penales), en donde la pena
puede ir por debajo del mnimo legal, en donde el Juez est
facultado segn este ltimo articulado legislativo.

Existen otros supuestos de atenuacin donde hay problemas de

interpretacin, como en el caso de Omisin Impropia donde se
establece que el Juez podra disminuir la pena; igual se podra
pensar en el caso del Error de Prohibicin Vencible, en el
Error

de

Comprensin

Culturalmente

Condicionado,

Tentativa, Imputabilidad Restringida. En estos casos ltimos

casos no hay una disposicin expresa o taxativa que le faculte
al Juez a disminuir o transitar por debajo del mnimo legal.

Al respecto existen dos interpretaciones que a travs de la

jurisprudencia de la Corte Suprema se ha podido apreciar. Por
un lado algunos consideran que el Juez no puede disminuir el
mnimo legal en los casos que no se autorice expresamente la
ley, y con este criterio solamente podra darse la disminucin
en el caso de la Eximentes Incompletas y en la Confesin
Sincera tal como lo hemos explicados en lneas Ut Supra, y en
los dems casos como no hay una autorizacin expresa
legal no se dara la atenuacin. Esta es una interpretacin de
parte de nuestra jurisprudencia y doctrina.

La posicin contraria, que es concordante, considera que en

todos los casos atenuacin a que se ha hecho referencia se
puede rebajar por debajo del mnimo legal si concurren las

- 167 -

circunstancias previstas en el Cdigo Penal. Esta conclusin se

basa en las siguientes consideraciones:

A. El legislador cuando tipifica una conducta establece en la

mayora de los casos un marco legal dentro de la cual el
juzgador tendr que establecer la sancin correspondiente
por el sujeto responsable, en trminos de individualizacin
judicial de la pena. Este marco legal que se da en la mayora
de los delitos que se impone al sujeto responsable, que si bien
el Cdigo no lo dice, se le est regulando en su grado de
consumacin. Por tanto, esto ha llevado, como en el caso de
la Tentativa que es una atenuacin y en el caso del
Cmplice Secundario se ha de aplicar el Principio de
Proporcionalidad de la pena correspondiente, y por ello la pena
en estos casos ha de ser inferior que a los casos de autora y
consumacin plenamente realizadas. En caso contrario un
delito en grado de Tentativa tendra el mismo marco que un
delito en grado de consumacin, con lo cual no habra razn
jurdica en diferenciar entre la consumacin y tentativa por
que si se sigue esa interpretacin que se sealaba en una
primera opinin que existe entre nuestra jurisprudencia, como la
Tentativa como no dice expresamente la ley en disminuir
por debajo del mnimo legal, esta interpretacin llevara a
que todo delito de Tentativa tambin se aplicara dentro del
marco legal, y por tanto si esa conducta que est dentro del
marco legal est en grado de consumacin pues en realidad no
habra mayor diferencia entre un delito en grado de
consumacin y en la tentativa en cuanto a trminos de
consecuencias jurdicas del delito.

B. Un segundo argumento es por el punto de vista de la tcnica

legislativa. Si el Juez no podra reducir por debajo del mnimo
legal estas circunstancia atenuantes en realidad uno podra
decir que desde el punto de tcnica legislativa, que nuestro
ordenamiento

- 168 -

jurdico deber ubicarse dentro de los alcances de la

aplicacin de la pena o determinacin de la pena previstos en
los artculo 45 y 46 del Cdigo Penal; es decir si se parte de
que no puede rebajarse el mnimo legal, entonces hubiese sido
ubicado dentro del artculo 46 como un criterio adicional
que debera tener en cuenta

el juzgador para aplicar la

sancin en completo.

C. El tercer argumento es por un criterio de interpretacin

autntica. Remitindonos a la

Exposicin de Motivos del

Cdigo Penal en la parte que se comenta el Error d Prohibicin

Vencible textualmente dice el documento pre - legislativo que
se motiva prescribe que el Error de tipo Vencible se castiga
como infraccin culposa cuando se hallare previsto en la ley,
reservndose la pena atenuada aun por debajo del mnimo
legal indicado para la infraccin dolosa si se tratare de un Error
de Prohibicin Vencible

En el artculo 14 en su segundo prrafo del Cdigo Penal

expresamente no dice que el Juez puede ir por debajo del
mnimo legal, pero en la Exposicin de Motivos si se le
autoriza. Igual ocurre en el caso del Cmplice Secundario en
donde el mnimo legal, si bien el articulado correspondiente
no lo autoriza, si permite reducirlo conforme lo describe la
Exposicin de Motivos en la parte pertinente al mismo.

Existe una posicin tratada por la doctrina en el sentido de que

podra interpretarse que en los casos de atenuacin se puede

aplicar como regla general que todos los casos de atenuacin

se deba aplicar una pena por debajo del mnimo legal, salvo el
caso de las Eximentes Incompletas y la Confesin Sincera,
porque estas ltimas son facultativas al Juez.

- 169 -

Con esto se respetara los principios bsicos de que todo delito

est redactado en nuestro

Cdigo Penal en grado de

consumacin en relacin a la Tentativa, y respecto del autor

con la figura del Cmplice Secundario. No parecera correcto
que una persona que mate a otra tenga una pena de 6 aos
(Homicidio consumado), y puede ocurrir que por una
Tentativa de Homicidio se aplique a una persona 15 aos, es
decir el tema de proporcionalidad debe estar siempre presente.

Mencin aparte sera el caso de la pena tasada, en aquellos

donde los delitos tiene como pena la Cadena Perpetua, que al
inicio no se comprendi cuando naci nuestro actual Cdigo
Penal, dndose recin en el caso del delito de Terrorismo con
Decreto Ley N.o 25475 en el ao de 1992, pero que despus
se ha ido aumentndose a otros delitos. El problema viene a
darse a que sucede si concurre una atenuacin, como el caso
de que quede en el grado de Tentativa. Si la pena en la
consumacin es de Cadena Perpetua, pero en el de Tentativa
en el mismo supuesto de hecho no existe claridad jurdica. En
realidad, se debe aplicar la Pena Privativa de la Libertad
inmediatamente inferior a la Cadena Perpetua, que en este
caso debe reducirse a la Pena Privativa de la Libertad
Temporal entre los 2 das y 35 aos; otros dicen que debe ser la
pena mxima de esta, o sea 35 aos, pero esta ltima posicin
sera una pena tasada atentando contra

el

principio de

graduacin de la pena o de culpabilidad.

Efecto de la Vigencia de la Norma sobre la Legislacin Nacional

La presente modificacin conlleva a una mayor precisin, como

legitimante fundamento y funcin de las mismas, siendo
coherentes con el principio de legalidad o Nullum Crimen
sine

Lege

Certa.

Aplicando

adems

el

Proporcionalidad de la pena,

- 170 -

Principio

de

siendo coherentes con una debida aplicacin de las

consecuencias jurdicas del delito previa individualizacin
judicial de la pena.

Anlisis Costo Beneficio

La aprobacin de la presente iniciativa legislativa no

ocasionar costo alguno al erario nacional, mientras que sus
beneficios sern elevados dado que, dar una mayor precisin
y taxatividad en aquellos hechos punibles acompaados de
circunstancias atenuantes, otorgando mayor garanta a todo
ciudadano

que

en

potencia

podra

encontrarse

con

consecuencias jurdicas que podran llevar al arbitrio judicial

con penas proporcionadas.

Frmula Legal - Texto del Proyecto

PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA DIVERSOS

ARTCULOS DEL CDIGO PENAL PRECISANDO LOS
ALCANCES DE LAS CIRCUNTANCIAS QUE
MODIFICAN LA PUNIBILIDAD DE TIPO
ATENUANTES OBLIGATORIAS

El Congresista de la Repblica que suscribe, LEONCIO

TORRES CCALLA, integrante del Grupo Parlamentario PerPosible, en ejercicio del derecho de iniciativa legislativa que le
confiere el Artculo 1O7 de la Constitucin Poltica del Estado,
concordado con el Artculo 75 del Reglamento del Congreso
de la Repblica, presenta el siguiente Proyecto de Ley.

- 171 -

LEY QUE MODIFICA DIVERSOS ARTCULOS DEL

CDIGO PENAL PRECISANDO LOS ALCANCES DE
LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN LA
PUNIBILIDAD DE TIPO ATENUANTES
OBLIGATORIAS

ARTCULO NICO: Modifquense los artculo 13, 14,

15, 16, 22 del Cdigo Penal aprobado por Decreto
o

Legislativo N. 635 de la siguiente forma:

ARTCULO 13.- OMISIN IMPROPIA

El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado:

1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro

inminente que fuera propio para producirlo.
2. Si la comisin corresponde a la realizacin del tipo
penal mediante un hacer. La pena del omiso deber
ser atenuada por debajo del mnimo legal.

ARTCULO 14.- ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIN

El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una
circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la
responsabilidad o la agravacin. Si fuera vencible, la

infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare

prevista en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo
de la infraccin penal, excluye la responsabilidad. Si el error
fuere vencible el juez deber reducir la pena por debajo del
mnimo legal.

ARTCULO 15.- ERROR DE COMPRENSIN

CULTURALMENTE CONDICIONADO

- 172 -

El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible

sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto o
determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser eximido
de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad
se halla disminuida, el Juez deber reducir la pena por debajo
del mnimo legal.

ARTCULO 16.- TENTATIVA

En la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito,
que decidi cometer, sin consumarlo. El Juez deber reducir la
pena por debajo del mnimo legal.

En el caso de delitos en donde se prevea como consecuencia

jurdica la pena de cadena perpetua y que este quede slo en
grado de tentativa la pena debe reducirse a la pena temporal
de conformidad con el artculo 29.

ARTCULO 22.- RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA

El Juez deber reducir la pena por debajo del mnimo legal
para el hecho punible cometido cuando el agente tenga ms
de dieciocho y menos de veintin aos o ms de sesenta y
cinco aos, al momento de realzar la infraccin.
Est excluido el agente que haya incurrido en delito de
violacin sexual, trfico ilcito de drogas, terrorismo, atentado
contra la seguridad nacional y traicin a la patria u otro delito
- 173 -

sancionado con pena privativa de libertad no menor de

veinticinco aos o cadena perpetua.

- 174 -

ANEXO D

Perodo:

Periodo de Gobierno 2001- 2006.

Legislatura:

Primera Legislatura Ordinaria 2002

Nmero:

05547

Fecha
Presentacin:

11/02/2003

Proponente:

Congreso

Grupo
Parlamentario:

Per Posible

Ttulo:
Sumilla:

CD. PENAL: 229/OMISIN DE DEBERES/FUNC.

o
PBLICOS
Modifica el artculo N. 229 del Cdigo Penal, referido a la

Autores:

Rengifo Ruiz Wilmer

Adherentes:

Salhuana Cavides, Eduardo

Seguimiento:

13/02/2003 Decretado a... Justicia

17/02/2003 En comisin Justicia

Fundamen
tos

omisin de deberes de funcionarios pblicos.

El Patrimonio Cultural est constituido por los bienes

culturales materiales e inmateriales, muebles e inmuebles,
que por su importancia arqueolgica, histrica, cientfica,
tcnica, popular o tradicional, representan e identifican al
pueblo que lo gest. Y reviste gran importancia pues es
portador de la IDENTIDAD, valor cuya comprensin y
respeto son fundamentales para la proyeccin de nuestro
desarrollo

nacional. Constituye, por lo tanto, uno de los

principales sustentos y riquezas del Per.

La importancia y valor del Patrimonio Nacional en pases

como el nuestro es trascendental. Aparte de definirnos como
una Nacin, marca el derrotero que debemos seguir para
alcanzar ese desarrollo que tanto anhelamos. Mantener nuestro
patrimonio

es mantenernos como una Nacin, como un pueblo que

camina seguro a su propio desarrollo; perderlo significara
no saber quines somos, de dnde vinimos y hacia dnde
vamos; simplemente terminaramos de existir como Nacin.

Lamentablemente, pese a la legislacin existente son mltiples

los casos de "huaqueos", exportaciones ilcitas, destruccin de
casonas antiguas, maltratos a las ruinas, etc., que se han
venido dando en forma progresiva durante los ltimos tiempos.
Si bien es cierto, los hechos descritos son cometidos por
personas inescrupulosas que no guardan respeto alguno por
nuestra identidad nacional, no es menos cierto que nuestras
autoridades(a

todo

nivel)

algunas

veces

"omiten"

el

cumplimiento de su deber, por culpa o dolo; ya sea no

haciendo un debido seguimiento al estado de los bienes
culturales, o autorizando sin el debido cuidado la realizacin
de obras o eventos en las ruinas arqueolgicas. Por ejemplo,
quien no recuerda la destruccin de la que fue objeto el
Intihuatana, en Macchu Picchu, debido al ingreso de una gra
para realizar un comercial o la celebracin de eventos y
fiestas en las huacas, sin preocuparse por el mantenimiento y
preservacin de aquellas: ello es negligencia funcional que
merece ser sancionada y requiere ser prevenida.

I. NUESTRA PROPUESTA

En el marco de lo descrito y estando a lo dispuesto por el

artculo 21 de la Constitucin

Poltica del Estado que

establece la proteccin del patrimonio cultural de la nacin por

parte del Estado y garantiza la propiedad sobre dichos bienes,
proponemos modificar el artculo 229 del Cdigo Penal a fin
de incrementar las penas de multa e inhabilitacin para los
funcionarios pblicos que, debido a la omisin en el
cumplimiento de los

deberes de sus cargos, participen o propicien la comisin

de los delitos contra el Patrimonio Cultural de la Nacin. En
esta norma estn considerados como funcionarios pblicos las
autoridades polticas, administrativas, aduaneras, municipales y
miembros de las fuerzas armadas o de la Polica Nacional.

La pena de multa prevista en la disposicin vigente es de treinta

a noventa das multa, la que se elevara al lmite mximo de
trescientos sesenta y cinco da multa; y, la inhabilitacin es de
una no menor de un ao a otra no menor de cinco aos.

Como principio fundamental debemos sealar que la pena es el

castigo pronunciado con el efecto de prevenir y, en todo caso,
reprimir todo atentado contra la sociedad. En otras palabras,
esta propuesta, siguiendo a la doctrina penal, propone retraer la
posibilidad de que se perpetre el delito; debemos evitar que
no se proteja el patrimonio cultural debidamente. Ahora
bien, el pretendido efecto disuasivo no debe implicar la
aplicacin desmedida de sanciones penales.

El incremento propuesto de la pena no

contradice las

disposiciones generales del Cdigo Penal, que prevn lmites

mximos y mnimos para la inhabilitacin. El artculo 37 de
dicha norma dispone que la inhabilitacin puede ser impuesta
como pena principal o accesoria. En ambos casos se extiende
de seis meses a cinco aos (artculos 38 y 39); la iniciativa
propuesta no trastocara la escala de penas de esa naturaleza,

consideradas para otros delitos, en los que estn involucrados

otros bienes jurdicos de igual o mayor importancia.

- 176 -

Debemos recordar que por mandato expreso de la Constitucin

Poltica el Patrimonio Cultural de la Nacin est bajo el
amparo del Estado; por ello, en el mbito penal, la prevencin
y sancin de conductas que atenten contra dicho patrimonio
dependen de la efectividad en el control administrativo, y de la
represin penal manifiesta en las penas a ser impuestas. A ello
cabe agregar que, la pena en el Derecho Penal actual cumple
una funcin preventiva, protectora y resocializadora; y, por
ello, las normas penales deben establecer una graduacin
adecuada de la sancin, respetando los lmites mnimos y
mximos.

Por ltimo, es evidente que una poltica de prevencin de los

delitos que atenten contra el Patrimonio Cultural de la Nacin
supone una labor efectiva de las diversas instituciones del
Estado, que tienen responsabilidad en el tema, y el diseo de
polticas de control administrativo y de promocin de la
conciencia colectiva sobre la importancia y el valor de nuestro
patrimonio cultural.

Efecto de la Vigencia de la Norma sobre la Legislacin Nacional

La modificacin del artculo 229 del Decreto legislativo N. 635.

Anlisis Costo Beneficio

Dada su naturaleza el proyecto de ley no genera gastos terciarios

para la administracin pblica. Por el contrario generar la
reversin del alto costo que significa para el Estado la prdida
del patrimonio cultural.

- 177 -

As, se lograr prevenir la prdida y/o destruccin de bienes

culturales debido a

inconducta funcional o negligencia

administrativa; se preservar el incalculable valor econmico

del patrimonio cultural y al ampliarse las penas, tambin, se
evitar la prdida del tan anhelado flujo turstico hacia
nuestro pas ya que todo atentado al patrimonio cultural
merma la oferta turstica.

Frmula Legal - Texto del Proyecto

LEY QUE MODIFICA ARTICULO 229 DEL CODIGO PENAL

Artculo nico.-Modificacin del artculo 229 del Decreto Legislativo N. 635

Modificase el artculo 229 del Cdigo Penal, con el siguiente texto:

Artculo 229.- Omisin de deberes de funcionarios pblicos

Las autoridades polticas, administrativas, judiciales, aduaneras,
municipales y miembros de las Fuerzas Armadas o de la
Polica Nacional que, omitiendo los deberes de sus cargos,
intervengan o faciliten la comisin de los delitos mencionados

en este

Captulo, sern reprimidos con pena privativa de

libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, con noventa a

trescientos sesenta y cinco das multa e inhabilitacin no menor
de cinco aos conforme al artculo 36 incisos 1, 2 y 3.

- 178 -

ANEXO E

PROYECTO
LEY

DE
QUE

PROPONE
MODIFICAR EL
ARTCULO
DEL

377

CDIGO

PENAL
VIGENTE

PROYECTO DE LEY

La Congresista de la Repblica que suscribe, Judith

de la Mata de Puente, en ejercicio de su atribucin en la
formacin de las leyes prevista en el artculo 107 de la
Constitucin Poltica del Per, presenta el siguiente proyecto de
ley:

El
Congre
so de la
Repbli
ca, Ha

dado la
Ley
siguient
e:
LEY QUE MODIFICA EL ARTCULO 377 DEL CDIGO PENAL VIGENTE

Artculo 1.- Modifica artculo 377 al Cdigo Penal.

Modificase el artculo 377 del Cdigo Penal vigente, el mismo

que quedar redactado de la siguiente manera:

Artculo 377.- Omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales

El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda

algn acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa de
liberta no mayor de dos aos y con treinta a sesenta dasmulta.

- 179 -

Si la omisin, rehusamiento o demora es al cumplimiento

y/o aplicacin de actos a su cargo que implementen
medidas preventivas derivadas de informes tcnicos de
carcter vinculante que establezcan que su incumplimiento
pueda afectar la vida o

salud de las personas, ser

reprimido con una pena no mayor de 3 aos y con

sesenta a ciento veinte das multa.

Lima, 8 de abril de 2005.

JDLM

- 180 -

EXPOSICIN DE MOTIVOS

El delito de omisin, rehusamiento o retardo de

actos oficiales, es un delito contra la administracin pblica,
cometido por funcionarios pblicos que tiene por objeto
sancionar esta conducta que afecta la correcta gestin de la
administracin pblica. La sancin establecida para este tipo
penal es de pena privativa de la libertad no mayor de dos aos y
con treinta a sesenta das multa.

Este delito requiere para su configuracin de una

omisin arbitraria por parte del funcionario o servidor pblico,
a la que se encontraba obligado realizar por norma legal o
reglamentaria y que puede causar un perjuicio para alguien,
sin embargo, el agraviado es siempre el Estado, por ser el
titular de la gestin pblica.

Considero que en la realidad existen circunstancias

que tipifican este delito; sin embargo, por sus implicancias,
la omisin deber ser sancionada con una pena mayor, para
lo cual es indispensable considerar una figura agravante de este
tipo. As, por ejemplo podemos citar a manera de ilustracin el
siguiente supuesto:

En materia de Defensa Civil (definida como el

conjunto

de

conocimientos,

medidas,

acciones

procedimientos que conjuntamente con el uso racional de

recursos humanos y materiales se orientan a salvaguardar la
vida, el patrimonio y el medio ambiente, antes, durante y
despus de un desastre natural o tecnolgico), dentro del
Sistema

Nacional

de

Defensa

Civil,

(constituido

jerrquicamente por el Instituto Nacional de Defensa CivilINDECI,

y sus

rganos desconcentrados, los

Comits

Regionales y Subregionales, Sectoriales, Institucionales, de las

Empresas del Estado y

- 181 -

de los Gobiernos locales), el INDECI en tanto rgano rector

del sistema, no tiene facultades ejecutivas, por tanto emite
recomendaciones sobre condiciones de seguridad

fsica y

especiales de edificaciones, entre otras. El incumplimiento en

la implementacin de las citadas recomendaciones que
vinculan a los administrados y al resto de la administracin
pblica, deben ser observadas permanentemente, ya que su
incumplimiento generara condiciones de peligro.

En el presente ejemplo, son otros rganos de la

administracin pblica (en el

caso del SINADECI, los

gobiernos locales) los llamados a verificar el cumplimiento de

las recomendaciones y en su caso establecer las sanciones
correspondientes, como

ordenar la demolicin de edificios,

declarar la inhabitabilidad, etc.

Obviamente, la emisin, rehusamiento o retardo de

los actos funcionales, en este caso la implementacin de las
recomendaciones, a los que estaban obligados a cumplir
estos operadores de la administracin pblica, verifica un
mayor grado de negligencia del funcionario y sobre todo la
vulneracin del mismo bien jurdico protegido pero con
mayores condiciones de peligro para la vida o la salud de
las personas, ya que existen informes o recomendaciones que
prevn esta situacin. Por ello, la presente iniciativa propone
tipificar una circunstancia agravante al tipo penal que debe
sancionarse con una pena mayor.

INCIDENCIA DE LA VIGENCIA DE LA NORMA EN

LA LEGISLACIN
NACIONAL

- 182 -

La presente norma no colisiona norma constitucional

alguna, slo modificara la redaccin del artculo 377 del
Cdigo Penal Vigente para incorporar esta figura agravada
del delito de omisin de funciones.

ANLISIS COSTO BENEFICIO

La presente iniciativa no irroga gasto para el erario

nacional; por su parte, el beneficio de la aprobacin de la
presente iniciativa se ver reflejado en establecer en nuestro
ordenamiento penal esta figura agravada, cuyo componente
disuasivo permitir evitar estas conductas por parte de los
funcionarios pblicos, consistente en omitir el cumplimiento
de actos propios de su funcin que adems cuentan con
informes vinculantes que establecen recomendaciones, cuyo
incumplimiento generen condiciones de peligro para la vida o
salud de las personas.

- 183 -

A
N
E
X
O
F
L
E
Y
n
.
o

1
3
9
0
6
Disposiciones y sanciones para los que incumplan en
prestar alimentos a un menor de 18 aos, o al mayor
incapaz, al ascendiente invlido, o al cnyuge indigente no
separado legalmente

EL PRESIDENTE
DE LA REPBLICA.
POR CUANTO:

El Congreso ha dado la ley siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPBLICA PERUANA.
Ha dado la ley siguiente:

ARTCULO 1.- El que teniendo obligacin de prestar

alimentos a un menor de menos de 18 aos de edad, o al mayor
incapaz, que est bajo su patria potestad, tutela u otra forma de
dependencia, al ascendiente invlido o necesitado, o al cnyuge
indigente no separado legalmente por su culpa, se sustrajera
intencionalmente de su

cumplimiento, ser reprimido con

prisin no menor de tres meses ni mayor de dos aos, o multa

de seiscientos soles a diez mil soles, sin perjuicio de exigrsele
el cumplimiento de su obligacin alimentaria.

La pena ser de penitenciara o prisin no mayor de

seis aos, si como consecuencia directa del estado de
abandono familiar sobreviniere algn dao grave o la muerte
de la persona desamparada.

Se presume que el incumplimiento es intencional salvo prueba en contrario.

- 184 -

Las multas se impondrn en beneficio de los alimentistas.

ARTCULO 2.- Al que abandonare en situacin

crtica a una mujer que ha embarazado fuera de matrimonio, se
le aplicar las sanciones establecidas en el artculo precedente.

La

pena

se

aumentar

en

un

tercio

si

consecuencia del hecho la mujer cometiera un delito de

aborto, infanticidio, exposicin o abandono del recin nacido, o
se suicidare.

La accin es privada, salvo en los casos expresados

en el segundo prrafo de este artculo.

ARTCULO 3.- El que con nimo de sustraerse de su

obligacin alimentaria abandonara a un menor en una casa de
expsitos o en otros establecimientos similares, o lo entregara a
otra persona para su explotacin, ser reprimido con prisin no
menor de un mes ni mayor de un ao.

ARTCULO 4.- El derecho de formular denuncia

por la comisin de los delitos mencionados en el artculo
primero corresponde a las personas enumeradas en el tercer

acpite del artculo 75 del Cdigo de Procedimientos Penales;

y en el caso del artculo tercero mencionados en dicho
artculo, o a la persona en cuyo poder est el menor.

- 185 -

ARTCULO 5.- Para la interposicin de la denuncia

en los casos previstos en el artculo primero se requiere
resolucin que seale asignacin provisional de alimentos, o
sentencia en el juicio correspondiente, y que el obligado no haya
cumplido su obligacin, despus de haber sido requerido bajo
apercibimiento.

No sern exigibles los requisitos a que se refiere el

prrafo anterior si el demandado ha simulado otro proceso
de alimentos en convivencia con otra tercera persona, o
renuncia o abandona maliciosamente su trabajo.

En cualquier caso ser competente el juez instructor

ante quien se formule la denuncia.

ARTCULO 6.- En los casos a que se contrae el

primer prrafo del artculo primero, se cortar el proceso por
desistimiento del agraviado, si ste fuera mayor de edad; y la
pena podr reducirse a la mitad si el inculpado paga las
pensiones adeudadas y garantiza las futuras a satisfaccin del
juez.

La libertad provisional bajo caucin en los casos del

delito a que se refiere el artculo primero se conceder, si
adems

de

los

requisitos

que

exige

el

Cdigo

de

Procedimientos Penales, el inculpado cancela el monto de la

asignacin provisional, o las pensiones devengadas en caso

de sentencia, y garantiza a satisfaccin del juez el pago de las

futuras.

- 186 -

Se cancelar este beneficio, adems de lo prescrito

en el Cdigo de Procedimientos Penales, si el responsable
incumbe nuevamente su obligacin alimentaria.

Para que proceda la condena condicional conforme

al Cdigo Penal, ser indispensable, que, adicionalmente, el
acusado cumpla con su obligacin alimentaria.

ARTCULO 7.- Los emolumentos, salarios, sueldos,

pensiones y rentas de los funcionarios y empleados de toda
clase pueden ser embargados hasta el 50% de su monto
total, inclusive asignaciones, bonificaciones, gratificaciones,
viticos, etc. etc.,

por deudas provenientes de pensiones

alimenticias.

ARTICULO 8.- Los crditos por alimentos se pagan de preferencia.

Comunquese al Poder Ejecutivo para su promulgacin.

Casa del Congreso, en Lima, a los dieciocho das del mes de

enero de mil novecientos sesentids.

ENRIQUE MARTINELLI TIZN, Presidente del Senado.

ARMANDO DE LA FLOR VALLE, Presidente de la

Cmara de Diputados. CESAREO VIDALN, Senador
Secretario.
Al seor Presidente Constitucional de la Repblica.

POR TANTO:

- 187 -

Mando se publique y se cumpla.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco das
del mes de enero de mil novecientos sesentids.
MANUEL PRADO
GERALDO AROSEMENA GARLAND

- 188 -

ANEXO G

El Congresista de la Repblica, Roger Santa Mara del

guila, que suscribe ntegramente de la Clula Parlamentaria
Aprista, en uso de las facultades de iniciativa legislativa que
le confiere el Art. 107 de la Constitucin Poltica del Estado
concordante con el artculo 75 del Reglamento del Congreso de
la Repblica, presenta el siguiente Proyecto de Ley.

PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL ARTCULO

149 DEL CDIGO PENAL

Artculo 1.- Objeto de la Ley

Modifquese el artculo 149 del Cdigo Penal en los siguientes trminos:

Artculo 149: El que omite cumplir su obligacin de prestar

alimentos que establezcan

una Resolucin Judicial ser

reprimido con pena privativa de libertad no mayor a tres aos.

Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en
convivencia con otra persona o

renuncia o abandona

maliciosamente su trabajo, la pena ser no menor de uno ni

mayor de cuatro aos.
Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos, en caso
de lesin grave, y no menor de tres ni mayor de seis aos en
caso de muerte.

- 189 -

En todos estos casos, el Juez al momento de DICTAR LA

SENTENCIA

impondr

PENA

PRIVATIVA

DE

LIBERTAD EFECTIVA, exclusivamente en los procesos de

alimentos por Omisin de Asistencia Familiar, sin perjuicio que
cumpla el mandato judicial.

Artculo 2.- Vigencia de la Norma

La presente Ley entrar en vigencia a partir de la promulgacin
en el diario Oficial El Peruano.

Artculo 3.- Derogatoria

Derguese o djense sin efecto, las disposiciones que se opongan a la presente ley.

Lima, 02 de agosto de 2005.

- 190 -

EXPOSICIN DE MOTIVOS

Que, la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos en su artculo 25 acpite 2, establece que la
maternidad y

la infancia tienen derecho a cuidados y

ASISTENCIA ESPECIAL EN TODOS LOS NIOS,

nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tiene derecho a
igual proteccin social.

Que, la Declaracin Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre en su Artculo VII, seala que toda
mujer en estado de gravidez o poca de lactancia, AS
COMO

TODO

NIO

TIENE

DERECHO

PROTECCIN, CUIDADO Y AYUDA ESPECIALES.

La Declaracin de los Derechos del Nio (Ginebra)

primer Congreso Nacional de proteccin de la Infancia de Lima
1943, taxativamente seala; en su Principio 4 el nio debe
gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendr
derecho a crecer y desarrollarse en buena salid; con este fin
deber proporcionarse, tanto a l como a

su madre,

cuidados especiales, incluso atencin prenatal y postnatal.

EL NIO TENDR DERECHO A DISFRUTAR DE
ALIMENTACIN, VIVIENDA, RECREO Y SERVICIOS
MDICOS ADECUADOS.

Asimismo, la misma Declaracin de los Derechos del

Nio en su PRINCIPIO 6 seala que; el nio, para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y
comprensin. Siempre que sea posible, deber crecer al
amparo y bajo la RESPONSABILIDAD DE SUS PADRES y,
en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material;

salvo

circunstancias

excepcionales,

separarse

- 191 -

no

deber

al nio de corta edad de su madre. La sociedad y las

autoridades pblicas tendrn la OBLIGACIN de cuidar
especialmente a los nios sin familia o que carezca de los
hijos de familia numerosas conviene conceder subsidios
estatales o de otra ndole.

El Per como pas suscribiente de la Organizacin de

Naciones Unidas

(ONU),

est

obligado

crear

las

condiciones bajo las cuales puedan garantizarse la Justicia y

el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y
otras fuentes de Derechos Internacionales.

La Constitucin Poltica del Estado en su Artculo 4

expresamente seala que
PROTEGEN

la Comunidad

ESPECIALMENTE

AL

y el Estado
NIO,

AL

ADOLESCENTE, a la madre y al anciano en situacin de

abandono. Tambin protege a

la familia, promueve el

matrimonio.

Reconoce a estos ltimos como Institutos naturales

y fundamentales de la sociedad, la forma de matrimonio y
las causas de separacin y de disolucin son regulados por
la Ley.

El fundamento bsico al proponer el presente

proyecto de Ley, es con la finalidad de que los padres
cumplan con su rol de paternidad responsable, conforme lo

contempla nuestra Constitucin; a fin de garantizar los derechos

inherentes de los nios y adolescentes, con lo que se evitara
en el futuro el abandono moral y material de los nios, la
delincuencia y la prostitucin juvenil.

- 192 -

Que de la basta jurisprudencia existente en los

rganos Jurisdiccionales especializados, se aprecia que el
obligado pese a ser requerido para el cumplimiento de efectuar
la asistencia econmica al menor o a la madre alimentista;
teniendo en cuenta que los Juzgados Especializados al emitir
su fallo definitivo y con las contemplaciones que se observasen
nuestro Cdigo Sustantivo, el obligado se burla de la
Administracin de Justicia generando una desatencin para con
sus alimentistas, por lo que la penalidad existente siendo de
manera condicional es muy benigna en este tipo de proceso,
siendo ello as debe de reformar con la aplicacin de la pena
efectiva para su cabal cumplimiento de lo emanado en
nuestra Carta Magna y as como en las Normas Especiales
vigentes.

ANLISIS DE COSTO BENEFICIO

El presente iniciativa legislativa, no generar gasto

alguno al Estado, al imponer la pena efectiva, por cuanto ya se
encuentra presupuestado a travs del Ministerio de Justicia, as
mismo quienes se beneficiarn es la sociedad y ms an se
garantizar los derechos del Niez y Adolescentes as como
de la madre, con la responsabilidad que pudieran asumir los
padres frente a sus hijos, para el desarrollo integral del Nio
de all que disminuir el abandono, delincuencia y la
prostitucin juvenil.

EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA

SOBRE LA LEGISLACIN NACIONAL

- 193 -

El presente proyecto de Ley, que se propone modificar

el Art. 149 del Cdigo

Penal; tiene por finalidad de

garantizar los derechos del Nio y del Adolescente, as

como de la madre Alimentista, por consiguiente evitara el
abandono total de los nios, inclinacin a la delincuencia y la
prostitucin juvenil. Que por las consideraciones expuestas, se
propone el siguiente:

FRMULA LEGAL

EL CONGRESO DE LA REPBLICA
Ha dado la siguiente Ley.

LEY QUE MODIFICA EL ARTCULO 149 DEL CDIGO PENAL

Artculo 1.- Objeto de la Ley

Modifquese el artculo 149 del Cdigo Penal en los siguientes trminos:

Artculo 149: El que omite cumplir su obligacin de prestar

los alimentos que establezcan una Resolucin Judicial ser

reprimido con pena privativa de la Libertad no mayor de tres

aos.
Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en
connivencia con otra persona o

renuncia o abandona

maliciosamente su trabajo, le pena ser no menor de uno ni

mayor de cuatro aos.
Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos, en caso
de lesin grave, y no menor de tres ni mayor de seis aos en
caso de muerte.

- 194 -

En todos estos casos, el Juez al momento de DICTAR LA

SENTENCIA

impondr

PENA

PRIVATIVA

DE

LIBERTAD EFECTIVA, exclusivamente en los procesos de

alimentos por omisin de asistencia familiar, sin perjuicio que
cumpla el mandato judicial.

Artculo 2.- Vigencia de la norma

La presente Ley entrar en vigencia a partir de la promulgacin
en el Diario Oficial El Peruano.

Artculo 3.- Derogatoria

Derguese o djese sin efecto, las disposiciones que se opongan a la presente Ley.

Lima, 02 de agosto de 2005.

- 195 -

ANEXO H
EXP
o

. N.

010200
2AI/
TC

23

LIM
A
MARCELINO TINEO SILVA Y MS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 de das del mes de enero de 2003,
reunido el Tribunal

Constitucional en sesin de Pleno

Jurisdiccional, con asistencia de los Magistrados Alva

Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente,
Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda
y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia; con los
fundamentos de voto, adjuntos, de los Magistrados Rey Terry y
Aguirre Roca; y los votos discrepantes, adjuntos, respecto del
artculo 13., incisos a) y c), del Decreto Ley N. 25475 de los
Magistrados Aguirre Roca y Revoredo Marsano.
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por ms de
cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por
el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, contra

los Decretos Leyes N

os

25475, 25659, 25708 y 25880, as

como sus normas complementarias y conexas.

()
VIII. El principio de legalidad respecto del tipo penal de terrorismo
43. Los demandantes consideran que el artculo 2 del
o

Decreto Ley N. 25475, que contiene el tipo base del

delito de terrorismo, vulnera el principio de legalidad
penal reconocido en el artculo 2, inciso 24), literal d,
de la Constitucin. En efecto, sostienen que, en contra
de esta disposicin constitucional, que consagra

el

principio de legalidad, el artculo 2 del Decreto Ley

25475 define el llamado delito de terrorismo de manera
abstracta, general e imprecisa, pues dice realiza actos
pero no dice qu tipo de actos. El mismo artculo
dice empleando materias pero no precisa qu tipo de
materias, para luego agregar o artefactos explosivos
como si materia y artefacto explosivo fueran lo mismo.
Del mismo modo dice cualquier otro medio.
El texto legal del artculo en cuestin es el siguiente:
El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra,
alarma o temor en la poblacin o en un sector de ella,
realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad
y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la
seguridad de los edificios pblicos, vas o medios de
comunicacin o de transporte de cualquier ndole, torres
de energa o transmisin, instalaciones motrices o
cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos,
materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio
capaz de causar estragos o grave perturbacin de la
tranquilidad

pblica

afectar

las

relaciones

internacionales o la seguridad de la sociedad y del

Estado, ser reprimido con pena privativa de libertad no

menor de veinte aos.

123

Fuente: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00010-2002-AI.html

- 196 -

Adicionalmente, afirman que el legislador ha dejado el

libre

camino

para

interpretaciones

extensivas

inapropiadas, abusivas y arbitrarias, violatorias del

principio de legalidad, base del ordenamiento penal.
8.1. Alcances y lmites del principio de legalidad penal (artculo 2, inciso 24),
literal d, de la Constitucin)
44. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el
literal d del inciso 24)

del artculo 2. de la

Constitucin Poltica del Per, segn el cual Nadie

ser procesado ni condenado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no est previamente calificado en
la

ley, de

manera

expresa

inequvoca,

como

infraccin punible (...). Igualmente, ha sido recogido

por

los

principales

instrumentos

del

Derecho

Internacional de los Derechos Humanos (Declaracin

Universal de Derechos Humanos, artculo 11, numeral 2;
Convencin

Americana

sobre

Derechos

Humanos,

artculo 9.; Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos, artculo 15.
45. El principio de legalidad exige no slo que por ley se
establezcan los delitos, sino tambin que las conductas
prohibidas estn claramente delimitadas en la ley. Esto es
lo que se conoce como el mandato de determinacin,
que

prohbe

la

promulgacin

de

leyes

penales

indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en

nuestro texto constitucional al requerir el literal d del
inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin que la

tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa e

inequvoca (Lex certa).
46. El principio de determinacin del supuesto de hecho
previsto en la Ley es una prescripcin dirigida al
legislador para que ste dote de significado unvoco y
preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de
subsuncin del hecho en la norma sea verificable con
relativa certidumbre.
Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin
embargo, en el sentido de exigir del legislador una
claridad y precisin absoluta en la formulacin de los
conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza
propia

del

lenguaje,

con

sus

caractersticas

de

ambigedad y vaguedad, admiten cierto grado de

indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. Ni
siquiera las formulaciones

ms precisas, las ms

casusticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan

a dejar de plantear problemas de determinacin en
algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un
mbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con
razn, que en esta materia no es posible aspirar a una
precisin matemtica porque sta escapa incluso a las
posibilidades del lenguaje (CURY URZUA: Enrique: La
ley penal en blanco. Temis, Bogot, 1988, p. 69).
47. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente
compatible, en ocasiones, con un cierto margen de
indeterminacin en la formulacin de los tipos y as,
en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional.
(FERNNDEZ

SEGADO,

Francisco:

El

Sistema

Constitucional Espaol, Dykinson, Madrid, 1992, p.

257). El grado de indeterminacin ser inadmisible, sin
embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer
qu comportamientos estn prohibidos y cules estn
permitidos. (En este sentido: BACIGALUPO, Enrique:

Manual de Derecho Penal, Parte General. Temis.

Bogot, 1989, p.35). Como lo ha sostenido este

- 197 -

Tribunal en el Caso Encuesta a boca de urna (Exp.

N. 002-2001-AI/TC), citando el Caso Conally vs.
General Cons. de la Corte Suprema Norteamericana,
una norma que prohbe que se haga algo en trminos tan
confusos que hombres de inteligencia normal tengan que
averiguar su significado y difieran respecto a su
contenido, viola lo ms esencial del principio de
legalidad (Fundamento Jurdico N. 6).
48. Esta

conclusin

tambin

es

compartida

por

la

jurisprudencia constitucional comparada. As, el Tribunal

Constitucional de Espaa ha sostenido que la exigencia
de lex certa no resulta vulnerada cuando el
legislador

regula

los

supuestos

ilcitos

mediante

conceptos jurdicos indeterminados, siempre que su

concrecin sea razonablemente factible en virtud de
criterios lgicos, tcnicos o de experiencia, y permitan
prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las
caractersticas
constitutivas

esenciales
de

la

de

infraccin

las

conductas

tipificada

(STC

69/1989).
49. En esta perspectiva, el Derecho Penal admite la
posibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la
indeterminacin, sobre todo de los conceptos valorativos,
delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante
la interpretacin.
50. As resulta del examen del Cdigo Penal promulgado
mediante el Decreto Legislativo N. 635, de 3 de abril de
1991, que usa figuras penales abiertas en los artculos

145. y 179. cualquier otro medio, 154. u otro

medio, 157. u

otros aspectos, 161 u otro

documento de naturaleza anloga, 170., 171., 172.,

173., 174. y 176. u otro anlogo, 185. o cualquier
otra conducta, 190. otro ttulo semejante, 192.
cualquier otro motivo, 196. otra forma fraudulenta,
198. cualquier medio fraudulento, el 210 cualquier
otro acto , 233, 237, 253 y 345 de cualquier
manera, 238 cualquier medio, 268 cualquier
artificio, 273 cualquier clase, 276 y 280 cualquier
otro medio anlogo, 277 otros medios, 283
similares, 330 cualquier otro mvil innoble, 393,
394, 398, 398- A y 400 cualquier otra ventaja y
438 de cualquier otro modo.
51. El lmite de lo admisible, desde el punto de vista
constitucional, quedar sobrepasado en aquellos casos en
que el tipo legal no contenga el ncleo fundamental de
la

materia

de

prohibicin

complementacin ya
eminentemente

y,

por

lo

tanto,

la

no sea solo cuantitativa, sino

cualitativa (BUSTOS

R.,

Juan:

Introduccin al Derecho Penal. Temis. Bogot, 1986, p.

62; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones
de Derecho Penal. Parte General. Cultural Cuzco
S.A. Editores. Lima, 1990, p.61).
52. Nuevamente,

en

la

jurisprudencia

constitucional

comparada se ha legitimado la existencia de esta

indeterminacin tpica con relacin a los elementos o
conceptos normativos, los mismos que pueden tener un
cierto carcter de indeterminacin (pues bajo el trmino
concepto jurdico indeterminado se incluyen multitud
de supuestos), pero debe tenerse en cuenta que no
vulnere la exigencia de la lex certa (...) la regulacin
de tales supuestos ilcitos mediante conceptos jurdicos
indeterminados,

siempre

que

su

concrecin

sea

razonablemente factible en virtud de criterios lgicos,

tcnicos y de experiencia, y permitan prever, por
consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza
y las caractersticas

- 198 -

esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin

tpificada (...) (STC de 29 de setiembre de 1997).
8.2. Examen

de

constitucionalidad

de

las

normas

cuestionadas con relacin al principio de legalidad

53. Dentro de los criterios expuestos corresponde al Tribunal
Constitucional analizar los dispositivos impugnados en la
demanda.
54. La primera objecin de constitucionalidad que se hace
a la norma en anlisis radica en que define el delito
de

terrorismo

de

manera

abstracta,

general

imprecisa. Sobre este particular, debe tenerse presente

que tanto las normas jurdicas, en general, como los
tipos penales, en especial, tienen, por su propia
naturaleza, un carcter abstracto y general; por lo que
tales

caractersticas,

per

se,

no

vulneran

norma

constitucional alguna.
55. Diferente es el caso del carcter impreciso de la
norma penal que tambin se cuestiona; pues, como se ha
indicado, el legislador, por mandato constitucional, debe
tipificar los delitos de manera expresa e inequvoca, por lo
que cabe analizar cada uno de los conceptos cuestionados
a fin de verificar si se ha observado esta garanta.
56. Respecto a la frase realiza actos, cuestionada por los
demandantes en razn de que no precisa de qu tipo de
actos se trata, este Tribunal considera que esta
supuesta imprecisin del tipo origina una aparente

vulneracin del principio de legalidad. Sin embargo, el

Tribunal Constitucional aprecia que tal hecho no es
suficiente para excluir, por inconstitucional, del tipo penal
la palabra actos, ya que tales actos son los que estn
dirigidos a afectar la vida, el cuerpo, la salud, etc., con
el objeto de crear zozobra o pnico en la comunidad.
Es decir, este Tribunal entiende que ella, como se
desprende por lo dems de una interpretacin lgica del
precepto analizado, se refiere a la comisin de delitos
(...). As delimitado el alcance de la norma bajo
anlisis, presenta un grado de determinacin razonable,
suficiente para delimitar el mbito de la prohibicin y
para comunicar a los ciudadanos los alcances de la
prohibicin penal, por lo que, a juicio del Tribunal
Constitucional, no vulnera el principio de legalidad.
57. Tambin

se

alega

vulneracin

del

principio

de

legalidad penal puesto que la norma en referencia

utiliza la expresin empleando materias. Se sostiene
que es inconstitucional, pues no precisa qu tipo de
materias, para luego agregar o artefactos explosivos
(...), como si materia y artefacto explosivo fueran
lo mismo. Al respecto, este Tribunal debe sealar que, si
bien es cierto que la norma utiliza la frase empleando
(...) materias o artefactos explosivos, lo importante es
evaluar si ella puede ser interpretada de manera que la
prohibicin penal quede adecuadamente determinada.
58. En este sentido, incluso desde una interpretacin
gramatical, es perfectamente posible concluir que el
tipo penal se refiere a dos medios distintos: materias
explosivas

artefactos

explosivos.

Ambas

expresiones tienen un significado distinto: la materia

explosiva est referida a aquellas sustancias con
potencialidad explosiva per se, que no requiere de
mecanismos complejos en su

- 199 -

elaboracin; en cambio, el artefacto explosivo est

referido a aquellos aparatos para cuya elaboracin se
requiere de conocimientos especiales. Adicionalmente,
debe sealarse que la norma en cuestin no considera
suficiente el uso de

cualquier materia explosiva o

artefacto explosivo, sino que requiere que stas sean de

una entidad

tal que resulten

capaces de

causar

cualquiera de los siguientes efectos: estragos o grave

perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las
relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y
del Estado.
59. As precisado el alcance de la norma bajo anlisis,
presenta

un

grado

de

determinacin

razonable,

suficiente, para delimitar el mbito de la prohibicin y

para comunicar a los ciudadanos los alcances de la
prohibicin penal, por lo que, a juicio del Tribunal
Constitucional, no vulnera el principio de legalidad.
Desde luego, una interpretacin distinta de la que se
acaba de exponer, que ample el

alcance de la

prohibicin penal por encima de los lmites trazados

(malam parten),

resultara contraria al principio de

legalidad.
8.3 Examen de la accin tpica
60. Del texto del artculo 2 del Decreto Ley N 25475
citado, se observa que el legislador ha previsto tres
modalidades de conductas bsicas: provocar, crear o
mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la
poblacin o un sector de ella; y actos contra la vida, el

cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o

contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios
pblicos, vas o medios de comunicacin o de transporte
de cualquier ndole, torres de energa o transmisin,
instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio y el
empleo de medios idneos para causar esos estragos, es
decir, debe tenerse presente que esas 2 modalidades per
se no constituyen delito de terrorismo, sino que se
requiere, adems, de la actuacin a travs de los medios
tpicos previstos en la ley (empleando armamentos,
materias o artefactos explosivos o cualquier

otro

medio capaz de causar estragos o grave perturbacin de

la tranquilidad pblica o

afectar

las

relaciones

internacionales o la seguridad de la sociedad y del

Estado). Estos medios tpicos deben ser interpretados
restrictivamente, segn se establece ms adelante.
61. La primera modalidad de la accin: atemorizar a la
poblacin. La accin de

provocacin, creacin o

mantenimiento de un estado de zozobra, alarma o temor

en la poblacin o en un sector de ella, ha sido prevista por
el legislador como una exigencia objetiva (elemento del
tipo

objetivo),

diferencia

de

la

legislacin

antiterrorista previa, que lo consideraba como un

elemento subjetivo (es el caso del Decreto Legislativo
N. 46 que en su artculo 1 hace referencia al propsito
de provocar o mantener un estado de zozobra, alarma o
terror en la poblacin o un sector de ella).
62. Una interpretacin que considere que la accin bajo
comentario tiene la condicin

de elemento objetivo

resulta atentatoria del principio de culpabilidad, que,

como exigencia de la clusula del Estado de Derecho,
se deriva como un principio constitucional implcito
que limita la potestad punitiva del Estado. Por ende, no
basta la sola afectacin o puesta en peligro de

determinados bienes jurdicos que el Derecho Penal

protege. El principio segn el cual no hay pena sin
dolo o

- 200 -

culpa exige que el actor haya actuado con voluntad de afectarlos. Ese criterio
est recogido en el artculo 12 del Cdigo Penal de 1991.
63. Sin embargo, tal omisin de ese elemento subjetivo no
es razn suficiente para declarar la inconstitucionalidad
de todo el enunciado del artculo 2 del Decreto Ley
N. 25475, por no preverla o contemplarla. nicamente
cabra declarar la inconstitucionalidad de la norma
implcita, esto es, del sentido interpretativo que se
deriva de la omisin aludida, considerando que, entre
disposicin

norma, existen diferencias. As,

mientras que por disposicin debe entenderse

al

enunciado de un precepto legal; por norma, en cambio,

debe entenderse el sentido o los sentidos interpretativos
que de dicho enunciado se puedan derivar (Crisafulli,
Vezio, Disposicione e norma, en Enciclopedia del
Diritto, Vol. XIII, 1964, pg. 195 y ss.).
Es decir, es inconstitucional el sentido interpretativo que
excluye del tipo cualquier referencia a la responsabilidad
o culpabilidad del sujeto. Por lo tanto, los jueces no
pueden condenar, al amparo de dicho artculo 2 del
Decreto Ley N. 25475, a una persona por el solo
hecho de que se haya lesionado o puesto en peligro los
bienes jurdicos sealados en la misma disposicin legal
sin tomar en cuenta el anlisis de su culpabilidad.
64. El principio de culpabilidad es una garanta y al mismo
tiempo un lmite a la potestad punitiva del Estado; por
consiguiente, la aplicacin del artculo 2 del Decreto
Ley N. 25475 queda supeditada a que, al infringirse los
bienes jurdicos sealados por la norma penal, ello se

haya realizado con intencin del agente. A mayor

abundamiento, la prohibicin de que la pena slo pueda
basarse en un tipo de responsabilidad objetiva se
encuentra prevista en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal, segn el cual La pena
requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
65. Por ello, el Tribunal considera que es inconstitucional la
norma implcita que se deriva de la frase El que
provoca, crea o mantiene, en la medida en que no
prev la responsabilidad subjetiva, esto es, la intencin del
agente como la susceptible de reprocharse penalmente;
por lo que tal frase, extendiendo los alcances del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal sobre
el artculo 2 del Decreto Ley N. 25475, subsistir
con el mismo texto, con el sentido interpretativo antes
anotado: El que (intencionalmente) provoca, crea o
mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la
poblacin o en un sector de ella (...).
66. Asimismo, el Tribunal Constitucional seala que la
formulacin subsistente del tipo penal contemplado en
el artculo 2 del Decreto Ley N. 25475, no afecta
tampoco al principio de reserva legal ni, su aplicacin
para casos pasados,

constituye una infraccin del

principio de irretroactividad de la ley o, acaso, al

propio principio de legalidad penal.
67. En efecto, la norma que exige la responsabilidad
subjetiva como condicin para imponerse una pena, se
encuentra comprendida en el ordenamiento penal, de
manera

que

cuando

este

Tribunal

Constitucional

adiciona, con la finalidad de reducir los mrgenes de

aplicacin del tipo penal, en realidad no crea nada, sino

- 201 -

simplemente se limita a reducir los alcances del supuesto

de hecho previsto en la ley penal (bonam parten), ya
previsto en el ordenamiento, esto es, en el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (Cf. Crisafulli,
Vezio, La Corte Costituzionale ha ventanni, en Nicola
Occhiocupo,

La

Corte

Costituzionale

tra

norma

giuridica e realt sociale. Bilancio di ventanni di attivit,

Cedam, Padova 1984, pg. 85). An as, este Tribunal
Constitucional debe sealar que, en la nocin de ley, a
la cual se refiere el principio de legalidad penal, para
reservar la determinacin de las hiptesis del delito,
incluso, debe considerarse las sentencias del Tribunal
Constitucional que, por su propia naturaleza, tienen
valor de ley. (Pizzorusso, Alessandro, Las sentencias
manipulativas del Tribunal Constitucional italiano, en
AA.VV.

El

Tribunal

Constitucional,

Instituto

de

Estudios Fiscales, Madrid 1981, pg. 292).

68. La segunda modalidad de la accin: actos contra
bienes o servicios. Las clusulas de interpretacin
analgica medios de comunicacin o de transporte
de cualquier ndole y cualquier otro bien
servicio. Esta

modalidad de accin tpica ha sido

individualizada por el legislador en los

siguientes

trminos: realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud,

la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio,
contra la seguridad de los edificios pblicos, vas o
medios de comunicacin o de transporte de cualquier
ndole, torres de energa o transmisin, instalaciones
motrices o cualquier otro bien o servicio.

69. Se observan dos clusulas abiertas: La primera, referida a

los medios de transporte de cualquier ndole, y, la
segunda, a cualquier otro bien y servicio como
objeto del atentado terrorista. En estos casos, el legislador
ha

utilizado

las

denominadas

clusulas

de

interpretacin o de extensin analgica, que son

aquellas que dejan abierta la posibilidad de que el
juzgador complete el tipo aplicando un razonamiento
analgico.
70. Un primer aspecto a dilucidar es la adecuacin al
principio lex certa de las clusulas de extensin
analgica. Para ello debe distinguirse dos supuestos
diferentes: i) los casos de integracin normativa, en los
que, frente a un vaco normativo, el juzgador, utilizando
la analoga con otras normas similares, crea una norma
jurdica; y, ii) aquellos casos de interpretacin jurdica
en los que existe una norma, cuyo sentido literal
posible regula el caso concreto, y el juzgador se limita a
delimitar su alcance a travs de un razonamiento
analgico.
71. La analoga como integracin normativa est proscrita
en el Derecho Penal por

mandato constitucional

(artculo 139, inciso 9), Constitucin). En cambio, s se

reconoce la legitimidad del razonamiento analgico en la
interpretacin (En este

sentido, Hurtado

Pozo: A

propsito de la interpretacin de la ley penal. En

o

Derecho N. 46, PUCP, 1992, p. 89).

Las clusulas de interpretacin analgica no vulneran el
principio de lex certa cuando el legislador establece
supuestos

ejemplificativos

que

puedan

servir

de

parmetros a los que el intrprete debe referir otros

supuestos anlogos, pero no expresos. (BACIGALUPO:
El conflicto entre el Tribunal constitucional y el

Tribunal Supremo. En: Revista Actualidad Penal, N.

38, 2002). Este es precisamente el caso de las clusulas
sub exmine, por lo que no atentan contra el principio de
lex certa.

- 202 -

72. Afirmada la constitucionalidad de las clusulas en

examen, en razn de la no afectacin de la lex certa, en
aras de contribuir con una tutela cabal del principio de
legalidad, es importante que este Tribunal Constitucional
precise los lmites admisibles de interpretacin de las
clusulas en examen (lex stricta).
En esta perspectiva, del texto de la norma se observa
que

ambas

clusulas

(de

cualquier

ndole

cualquier otro bien y servicio) estn precedidas de

la indicacin de diferentes bienes, los que tienen la
condicin de bienes jurdicos penalmente tutelados por
la respectiva normatividad penal. En consecuencia, la
interpretacin de la clusula contra la seguridad de (...)
vas o medios

de comunicacin o de transporte de

cualquier ndole debe limitar su alcance a las

conductas constitutivas del delito contra la seguridad
pblica que afecten a vas o medios de transporte o
comunicacin.
73. Por las mismas razones, la clusula contra la seguridad
de (...) cualquier otro bien o servicio debe interpretarse
en el sentido de que se refiere nicamente a bienes o
servicios que posean tutela penal especfica en las
diferentes modalidades de delitos contra la seguridad
pblica, previstos en el Ttulo XII del Libro Segundo del
Cdigo Penal.
74. Tales pautas interpretativas, una vez ms es preciso
indicarlo, no afectan el principio de legalidad penal, pues
se derivan de la propia formulacin del precepto penal

impugnado; de manera que, cuando este Tribunal

Constitucional adiciona un sentido interpretativo, con la
finalidad de reducir los mrgenes de aplicacin del tipo
penal, en realidad no crea nada, sino simplemente se
limita a reducir los alcances del supuesto de hecho
previsto en la ley penal (bonam parten).
(..)

- 203 -

ANEXO I
o

SENTENCIA ARGENTINA CAUSA N. 113-00-CC/2005

Moccia, Emiliano Luis s/ infraccin al art. 51 C.C. Apelacin.

En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 7 das del

mes de junio de 2005, se rene la Sala I de la Cmara de
Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, integrada por
los Dres. Elizabeth A. Marum, Marcelo Vzquez y Jos Sez
Capel, a efectos de resolver el recurso de apelacin interpuesto
a fs. 149/vta. contra la sentencia dictada en la causa nro. 2844JC/04, caratulada Moccia, Emiliano Luis s/ inf. art. 51 CCApelacin, de la que RESULTA:

1) Que se inician las presentes actuaciones el da 31 de mayo

de 2004, en oportunidad en que el Inspector Roque Gustavo
Aroz labra un acta contravencional al Sr. Emiliano

Luis

Moccia, encargado del Supermercado Eki, por venta de bebidas

alcohlicas a G J P-menor de edad- ( art. 51 del C.C.).

2) Que a fs. 59/60vta. el imputado Moccia prest declaracin

-a tenor de lo dispuesto por el art. 41 CPC- por haber
vendido en su calidad de encargado del Supermercado Eki,
sito en Avda. Gaona 1384 de esta ciudad, bebidas alcohlicas
a menores de 18 aos, ms precisamente al menor J G P quien
compr en el local en cuestin una botella de cerveza marca
Quilmes, el da 31 de mayo de 2004 a las 10.45 hs.,
aproximadamente.

3) Que a fs. 61/63vta la Sra. Fiscal formula requerimiento

de juicio en relacin al imputado Moccia por el hecho
descripto precedentemente, conducta que subsumi en el art.
51 del CC, en su carcter de autor y solicit se le imponga
una pena de multa de cuatrocientos pesos discriminado en
cuatro das multa de cien pesos cada uno.

4) Que habindose celebrado la audiencia de debate, se dict

sentencia a fs. 138/144, en la que se resolvi con fecha 7 de
abril pasado condenar a Emiliano Luis Moccia, a la pena de
multa de cien pesos ($100) cuantificados en dos das multa de
pesos cincuenta cada uno ($50) a efectivizarse en dos pagos
mensuales y consecutivos de cincuenta pesos ($50) cada uno,
con costas por ser autor responsable de la infraccin al art. 51
del CC.

- 204 -

5) Que a fs. 149/vta. el Sr. Defensor Dr. Pablo Tornielli, apela

y plantea el siguiente agravio: Que la sentencia le atribuye a su
asistido una suerte de responsabilidad objetiva toda vez que:
a) el testigo P nunca identific a Moccia como autor de la
venta, ni siquiera dijo que estuviera presente en el local en ese
momento; b) no hubo flagrancia ni autora conocida; c) la
sentencia viola el principio de inocencia porque da por hecho
que su asistido tuvo una participacin que ninguna de las
constancias de autos le atribuye; d) no se prob siquiera que su
cliente estuviera en el lugar y momento de la venta. Por ello,
solicit se revoque la sentencia apelada y se absuelva a su
cliente en relacin al hecho imputado.

6) Que a fs. 157/vta., el Dr. Walter Fernndez, al contestar la

vista conferida expres que: I- El recurso fue mal concedido
porque no satisface los requisitos dispuestos por el art. 50 LPC
en cuanto al modo y fundamentacin de su presentacin
porque a) no se sabe que cuestiona del procedimiento; b) no
dice porque el comprador faltara a la verdad en relacin al
lugar donde se comercializ la bebida; c) intenta desvincular a
su asistido y al supermercado del hecho, ignorando que solo
poda recaer responsabilidad de la comercializacin sobre el
Sr. Moccia; d) no aporta fundamentos que sirvan para
apartarse del reproche efectuado por la Juez a su asistido en su
calidad de encargado del local y por el control que ejerca
sobre las cajas; e) no se puede poner en duda que Moccia se
encontraba en ese lugar en el momento del hecho. II- Atento
la precaria representacin y asistencia tcnica que el Dr.
Tornielli ha brindado, en particular en la va recursiva, solicit

se lo aparte del cargo por haber omitido desempearse

conforme lo dispuesto por el art. 107 del CPPN. Por ello
solicit se le otorgue nueva vista a la defensa oficial a los
fines de fundar el recurso.

7) Que con fecha 26 de abril de 2004

pasaron los autos a resolver. 8) Que tras
deliberar y sometido el recurso a estudio
del Tribunal, La Dra. Elizabeth A. Marum
dijo:
PRIMERA CUESTION: El recurso de apelacin interpuesto
contra la sentencia dictada

se

encuentra

previstos en el art. 50 de la LPC y rene las

- 205 -

expresamente

condiciones formales legalmente exigidas por lo que ninguna

duda cabe acerca de su procedencia.

SEGUNDA CUESTION: Antes de expedirme sobre el agravio

citado por la defensa en el recurso de apelacin, cabe aludir al
planteo efectuado por el Fiscal de Cmara en cuanto solicita
que se aparte del cargo al Dr. Tornielli por haber omitido
desempearse conforme lo dispuesto por el art. 107 del CPPN
al realizar una representacin y asistencia tcnica precaria, en
particular en la va recursiva y se otorgue nueva vista al
Defensor Oficial a efectos de fundar el recurso.

En relacin a ello, cabe dejar sentado que el Dr. Pablo

Tornelli en momento alguno abandon el trmite de la causa.
Que habiendo sido designado en la audiencia dispuesta a tenor
de lo dispuesto por el art. 41 del CPC, presenci ese acto;
asimismo particip activamente en el debate oral -efectuando
preguntas a los testigos que depusieron en la audiencia,
formul el alegato, apel la sentencia expresando cual era el
agravio que le causaba dicha resolucin y aunque no hizo un
gran desarrollo argumental en su escrito de apelacin brind
fundamentos que si bien escasos permitieron sustentar su
agravio.

Que el art. 107 del CPPN hace referencia a la posibilidad

que tiene el imputado de designar defensor de su confianza,
y un defensor de oficio o de defenderse personalmente. En
base a ello y teniendo en cuenta que el recurso de apelacin
no es nulo pese a su exigua motivacin, separar al defensor

particular implicara afectar el derecho que tiene todo imputado

de elegir el defensor de su confianza para que lo asista en su
defensa tcnica, conforme la garanta de la libre defensa en
juicio (arts. 13.3 de la CCBA y 18 de la CN), pues solo casos
de extrema gravedad podra separarse del cargo al defensor,
conforme lo previsto por los arts. 112 y 113 del CPPN.

En este sentido la Sala IV de la CNCP expres que la

prohibicin y correspondiente

sancin del abandono est

considerada en la ley slo cuando se ha dejado sin defensa

tcnica al imputado, por lo cual no ha de tener trascendencia
procesal la ausencia del defensor si no se cumpli ningn acto
de defensa o no se entorpeci su ejecucin antes de que ste
se restituyera. La separacin del cargo dispuesta por el
Tribunal Oral expresamente combatida por la imputada y sin
que se advierta debidamente justificada en atencin a las
explicaciones brindadas por el defensor particular, importa una
grave

- 206 -

afectacin al derecho que le asiste a todo imputado para

elegir a la persona que, llenando las condiciones legales,
produzca en su nombre los alegatos y pruebas pertinentes a
los fines de poner de manifiesto el derecho que le asiste,
conforme con la garanta de la libre defensa en juicio que
menciona el art. 18 de la CN (Meccia de Palmas, Teresa
Elvira s/recurso de queja, rta. 24/3/03).

En atencin a lo expuesto no corresponde separar al defensor de

su cargo, toda vez que no se dan en autos los supuestos de
incumplimiento o de abandono de la defensa.

Agravio basado en la ausencia de prueba de la autora y en la

atribucin de responsabilidad objetiva del hecho al imputado
Moccia.

La defensa expresa que a raz del testimonio de P no se puede

determinar que su asistido

sea autor de la conducta

contravencional endilgada ya que no lo identifica ni por ser

autor de la venta ni por haber estado presente al momento del
hecho.

Ahora bien, la Sra. Jueza, al momento de dictar sentencia

incurri en una abierta contradiccin que cabe poner de
resalto. As, por un lado afirma en el Considerando Ia), bajo el
ttulo de conducta atribuida, que encuentra debidamente
acreditado que el da 31 de mayo de 2004, siendo las 10.45
hs., Emiliano Luis Moccia en su carcter de encargado del
supermercado Eki, sito en Avda. Gaona 1384 de esta ciudad,

vendi una botella de cerveza Quilmes al menor de edad

G J

P. Paralelamente, en el Considerando c) titulado

calificacin legal considera que se ha acreditado la venta en

el comercio Eki, en el cual el encartado se desempea como
encargado, de una botella de cerveza a un menor de edad; que
Moccia tena a su cargo el control de la lnea de cajas, y que
debi evitar que el menor P comprara en el local a su cargo
dicha bebida, pues se hallaba en posicin de garante derivada
de la ley. Es decir que describe dos modos de perpetracin
del hecho incompatibles entre s, pues en un primer momento
Moccia aparece como autor por comisin directa de la conducta
prohibida por la norma y posteriormente lo presenta como
autor por omisin, al no haber evitado la realizacin de la
accin por parte de un tercero, pese a hallarse en posicin de
garante.

Sin embargo y, como se ver, ninguna de las dos alternativas

han sido debidamente acreditadas.

- 207 -

En efecto, en relacin a la autora a ttulo comisivo, la

sentenciante tom en cuenta el testimonio de P, el acta
contravencional labrada por el Inspector Araoz, el testimonio de
ste, y de los testigos de procedimiento Adriana Casagrande y
Alejandro Adrin London, como as tambin la botella
secuestrada. Esa prueba resulta a todas luces insuficiente
para acreditar la autora del encargado del local en relacin al
hecho, toda vez que solo lograra probar el secuestro de la
botella de cerveza por parte del Inspector de polica al menor
de edad y no la venta de la bebida alcohlica por parte del
Sr. Moccia. Al respecto, cabe tener en cuenta que si bien P
refiere que la botella de cerveza la compr en el supermercado
Eki donde se desempea el encausado, no hizo referencia
alguna en torno a quin se la haba vendido; cuestin esta ltima
que tampoco pudo clarificar el polica interviniente, quien solo
dio cuenta de lo sucedido a partir de la incautacin de la bebida
al menor. Es decir que ninguna de las probanzas citadas por la
magistrada en la pieza impugnada permite inferir que fuera
vendida o suministrada por el imputado.

La segunda hiptesis ensayada en la sentencia tampoco resulta

viable. As, en primer lugar llama la atencin que trate esta
forma de autora solamente en la calificacin legal y no en la
descripcin fctica del evento y su prueba. Sin embargo, ello
encuentra explicacin en que, en rigor de verdad, ningn
elemento de juicio ha valorado para tener por acreditados los
distintos elementos que integran la tipicidad objetiva y subjetiva
de la figura aplicada, salvo en lo relativo a la posicin de
garante de Moccia. Veamos.

La magistrada parte acertadamente de la base de que el art. 51

CC constituye una figura contravencional especial, ya que solo
puede ser autor un crculo limitado de personas, a saber, el
titular,

responsable

encargado

del

comercio

establecimiento. Agrega que, en su condicin de encargado

del Supermercado Eki se encuentra en posicin de
garante, que tiene sustento en la propia ley.

Ahora bien, en los delitos impropios de omisin existe una

equiparacin entre la omisin y la accin que viola la norma
prohibitiva, pues no evitar el resultado equivale

la

produccin activa del mismo. Sin embargo, para atribuir a

Moccia no haber evitado que el menor comprara en el local a
su cargo la bebida alcohlica, tal como se desprende de la
sentencia,

no

resulta

suficiente

la

referencia

condicin de

- 208 -

su

encargado, pues se requiere la acreditacin de otros elementos.

As, la presencia de una situacin tpica que es la que
representa un peligro para el bien jurdico y de la cual surge
el deber de actuar, la exteriorizacin de una conducta distinta
de la ordenada y la posibilidad fsica de realizar la accin
debida o capacidad de accin. Tales elementos tienen su
correlato en la tipicidad subjetiva; es decir que para atribuir el
hecho a ttulo doloso, debe hallarse acreditado que Moccia
tena un efectivo conocimiento de la situacin tpica a fin de
poder exigirle la evitacin de la venta de la bebida alcohlica al
menor por parte de otro empleado de Eki. Sin embargo, la
sentenciante ninguna referencia hace a tal aspecto, y tampoco
se advierte la existencia de elemento probatorio alguno que
permita demostrar que el imputado se hubiera hallado frente a
la situacin tpica y hubiera tomado conocimiento de ella,
pues el menor no se expide en orden a dicho punto y
tampoco se ha recibido declaracin testimonial a otras
personas que pudieran dar cuenta de ello. Es ms, la Jueza se
limita a destacar que Moccia firm el acta labrada por el
preventor, como si la circunstancia de hallarse presente en el
lugar momentos despus de realizada la venta, fuera suficiente,
a los fines de la atribucin del hecho.

Por ello y si bien en los delitos de omisin impropia se impone

al garante un deber de evitar el resultado, nos encontramos
frente a la inexistencia de datos objetivos y externos que
permitan inferir o deducir aquellos elementos subjetivos de la
tipicidad, lo que impide afirmar la plena congruencia entre
representacin

y realidad

en que

se

basa

el

dolo;

conocimiento que, al no haberse acreditado, obsta a afirmar

tambin que Moccia haya podido impedir la venta de la

bebida al menor, por parte de un dependiente.

En este sentido, la doctrina sostiene que autor de omisin es

slo aqul que tiene una posicin de garante efectiva respecto
del bien jurdico quien, en esta posicin no evita el resultado
tpico a pesar de poder hacerlo y que la capacidad para la
evitacin del resultado dirigido finalmente, presupone en
particular entre otras circunstancias el conocimiento de la
situacin tpica, es decir, de la inminente produccin del
resultado (Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn, Jurdica de
Chile. 3ra. Edicin, 1987, p. 289 y 291). Que para la
configuracin del aspecto cognoscitivo del dolo tpico de
omisin es siempre indispensable que el autor conozca la
situacin tpica. No hay tipo objetivo omisivo que no sea
circunstanciado y, por ello, el agente debe estar en conocimiento
de

- 209 -

las circunstancias que son indispensables para que cobre

vigencia el mandato de actuar, con todos los componentes
descriptivos y normativos requeridos en cada caso (Zaffaroni,
Alagia, Slokar, Derecho Penal, Parte General, Ediar, 2000, p.
555; Maurach, Reinhart, Derecho Penal. Parte General. 2,
Astrea, 1995, p. 267; Jescheck, Hans, Tratado de Derecho
Penal, vol. Segundo, Bosch, 1981, p. 867).

En definitiva, la ausencia de certeza en relacin a dicho punto

impide afirmar, libre de toda duda razonable, la presencia de
dolo en la omisin de Moccia, frente a la exigencia legal de que
el sujeto haya estado, por lo menos en condiciones de evitar la
produccin del acontecimiento no querido por la ley, pues no
resulta posible que el Juez sustente su conviccin sobre meras
sospechas. Al respecto, cabe tener en cuenta, que an teniendo
en cuenta la teora segn la cual en los delitos de omisin
no existe dolo alguno, tambin dicha perspectiva considera
ineludible el elemento subjetivo referido, en la medida en
que lo injusto de la accin se conforma mediante la falta de
resolucin de realizar la accin exigida conociendo la
situacin tpica (Kaufmann, Armin, cit. por Jescheck, ob. cit.,
p. 868 y por Stratenwerth, Gunter, Derecho Penal. Parte
General, I, El hecho punible, Edersa, 1982, p. 308), y en autos
no se ha acreditado que la posibilidad de intervencin haya
sido conocida por el omitente.

Por otra parte, cabe tener en cuenta que si bien la figura

admite la forma culposa de comisin, en la cual podra haber
incurrido el imputado, lo cierto es que la imputacin del hecho
desde el inicio de las actuaciones lo fue a ttulo de dolo, al

igual que la sentencia condenatoria, razn por la cual no

corresponde realizar un anlisis de la conducta desde dicha
perspectiva, pues ello afectara el derecho de defensa en juicio
(art. 18 CN).

Sentado lo expuesto, se propiciar la revocacin de la sentencia

condenatoria que slo se sustenta en la constatacin del
resultado previsto por la norma y en la posicin de garante
del imputado. Ello as, pues la exclusin de la responsabilidad
por el resultado es una consecuencia de la funcin motivadora
del tipo que, como materia de la prohibicin, slo puede
prohibir aquellos resultados previsibles y evitables, dado que
carece de sentido prohibir procesos causales. En tal sentido la
CSJN ha resuelto reiteradamente que no basta la mera
comprobacin de la situacin objetiva, es un requisito
ineludible

de

la

responsabilidad

penal

comprobacin de que la

- 210 -

la

positiva

accin ilcita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva

como subjetivamente (Fallos 271:297; 274:482, 484 y 487;
289:336; 293:101; 303:267).

Se advierte, entonces ausencia de motivacin en la forma en

que se valora la prueba producida, pues las deducciones que la
magistrada formula a partir de la prueba citada, no son lgicas
al no conducir inequvocamente a la conclusin asentada. La
construccin intelectual de la sentencia evidencia un defecto que
atenta contra la coherencia sistemtica que debe guardar todo
juicio, pues no constituye una derivacin razonada de los
presupuestos fcticos, conclusin a la que se arriba a partir del
control de las reglas de inferencia lgica y del principio de
razn suficiente. Lo expuesto, implica el control dentro de
los lmites propios de un proceso oral, pues importa la
revisin de la fundamentacin de que se ha valido la jueza de
grado para llegar a su convencimiento, debiendo concluirse
que en el caso los juicios de inferencia resultan arbitrarios.

En base a ello voto por: I. No hacer lugar a la solicitud de

apartamiento del defensor formulada por el Sr. Fiscal de
Cmara. II. Revocar el fallo y absolver a Emiliano Luis
Moccia de la contravencin prevista en el art. 51 CC por la
que fuera condenado, sin costas.

Los Dres. Marcelo P. Vzquez y

Jos Sez Capel dijeron:
Adherimos al voto de la Dra.
Marum.

Por las razones

expuestas el Tribunal,
RESUELVE:
I- NO HACER LUGAR a la solicitud de apartamiento del
defensor formulada por el Sr. Fiscal de Cmara.
II. REVOCAR la sentencia obrante a fs. 138/144 y
ABSOLVER a Emiliano Luis Moccia de la contravencin
prevista en el art. 51 CC por la que fuera condenado, en
relacin al hecho sucedido el da 31 de mayo de 2004 en el
Supermercado Eki sito en Gaona 1384 de esta ciudad. Sin
costas (art. 14 de la ley 12).
Regstrese, notifquese con carcter de urgente y oportunamente
remtase al juzgado de origen a sus efectos.

- 211 -

Lista de referencias

Abanto Quevedo, Mario Lohonel. 2004. Alteracin de la

filiacin

por

omisin

comisiva.

Dogmtica

penal

alrededor de roles sociales especiales y exigibles. En

Libro de ponencias estudiantiles del XVI Congreso
Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de
Derecho Penal y Criminologa, 79-89. Lima: ARA
Editores.
. 2001. La culpa y sus modalidades. [HTML]
extrado el 28 de febrero de 2006, disponible en:
http://www.taverayasociados.net/laculpaysusmodalidades.ht
m

Abanto Vsquez, Manuel Artidoro. 1998. La tipicidad en el

derecho penal. En Una visin moderna de la teora del
delito, 15-39. Lima: Direccin de Difusin Legislativa de
la Direccin Nacional de Asuntos Jurdicos del Ministerio
de Justicia.

Aldunate Esquivel, Enrique Eduardo. 2004. Tiene Chile una

poltica criminal? En Libro de ponencias estudiantiles
del

XVI

Congreso

Latinoamericano,

VIII

Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y

Criminologa, 497-506. Lima: ARA Editores.

Aller, German. 2006. El paradigma penal de la coresponsabilidad social. En Estudios de derecho penal.

Libro homenaje a Domingo Garca Rada, 479-511. Lima:

Editorial ADRUS.

Arias Eibe, Manuel Jos. s/a. Bases sociolgicas del

funcionalismo penal contemporneo. [Portable Document
Format] extrado el 24 de setiembre de 2006, disponible
en: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/arias.pdf

Bacigalupo Zapater, Enrique. 1994. Lineamientos de la teora

del delito. Buenos Aires: Editorial Hammurabi.
. 1983. Delitos impropios de omisin. Argentina: Editorial Temis.

- 212 -

Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio, Arroyo Zapatero, Luis,

Ferr Oliv, Juan Carlos,

Serrano

Piedecasas,

Jos

Ramn y Garca Rivas, Nicols. 1996. Lecciones de

derecho penal parte general. Barcelona: Editorial Praxis
S.A.

Bramont-Arias Torres, Luis y Garca Cantizano, Mara del

Carmen. 1998. Manual de derecho penal. Parte especial.
Lima: Editorial San Marcos.

Bramont-Arias Torres, Luis Miguel. 2003. La tipicidad, el tipo

doloso de comisin. En

Estudios

penales.

Libro

homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias, ed.

Anbal Paredes Galvn, 35-53. Lima: Editorial San Marcos.
. 1997. Lecciones de la parte general y el Cdigo
Penal. Lima: Editorial San Marcos.

Burgos Marios, Vctor Alberto. 2002. El proceso penal

peruano: una investigacin sobre su constitucionalidad.
Tesis de Magster en Ciencias Penales, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.

Caro John, Jos Antonio. 2006. Intervencin delictiva y deber

de solidaridad mnima desde una perspectiva funcional del
derecho penal. En Estudios de derecho penal. Libro
homenaje a Domingo Garca Rada, 85-103. Lima: Editorial
ADRUS.

Chamorro Greca de Prado, Hilda Eva. 2005. El concepto de

anomia, una visin en nuestro pas. [Portable Document
Format] extrado el 25 de abril de 2006. Disponible en:
www.acader.unc.edu.ar/artanomia.pdf

Colaboradores de Wikipedia. Control social. Wikipedia, La

enciclopedia libre. [Artculo en lnea] extrado el 09 de
septiembre

de

2006,

disponible

en:

http://es.wikipedia.org/w/index.php?
title=Control_social&oldid=3772214

Cuello

Contreras,

Joaqun.

2006.

Neofinalismo

normativismo: condenados a entenderse. En Estudios de

derecho penal. Libro homenaje a Domingo Garca
Rada, 67-84. Lima: Editorial ADRUS.

- 213 -

Cury Urza, Enrique. 1992. Derecho penal parte general.

Tomo II. Santiago: Editorial Jurdica de Chile.

Du Pasquier, Claude. 1994. Introduccin al derecho. Lima: Editorial Justo Valenzuela.

Fernndez Burillo, Santiago. 2001. Bienes y deberes. tica y

cultura en Cicern. En

Anuario Filosfico N.

34.

Navarra: Servicio de Publicaciones de la Universidad de

Navarra.
Flores Rodrguez, Ral. 1991. Cdigo penal. Trujillo: Editorial
Libertad E.I.R.L. Gaarder, Jostein. 1999. El mundo se Sofa.
Novela sobre la historia de la filosofa.
Madrid: Ediciones Siruela S.A.

Gaceta Jurdica Editores. 2006. Dilogo con la jurisprudencia. N 98 noviembre 2006.

Lima: Gaceta Jurdica.

Garca Cavero, Percy. 2003. Derecho penal econmico.

Parte general. Lima: ARA editores.

Hernndez Sampieri, Roberto, Carlos Fernndez Collado y Pilar Baptista Lucio. 2003.
Metodologa de la investigacin. Mxico, D.F.: McGrawHill/Interamericana.

Hurtado Pozo, Jos. 2000. Nociones bsicas de derecho

penal de Guatemala. Parte general. [Portable Document
Format] extrado el 10 de enero de 2005, disponible en:
http://www.unifr.ch/derechopenal/obras/hurtadoPozo1.htm
. 1987. Manual de derecho penal parte general. Lima: Editorial Eddili.

Jakobs, Gnther. 2000a. Sociedad, norma y persona en una

teora de un derecho penal funcional. Madrid: Civitas
ediciones.
. 2000b. Sobre la gnesis de la obligacin jurdica.
Alicante: Departamento de Filosofa del Derecho de la
Universidad de Alicante. Edicin digital a partir de Doxa,
nm. 23.

- 214 -

. 1997. Derecho penal parte general. Fundamentos y teora de la imputacin.

Madrid: Marcial Pons.

Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend. 2002. Tratado

de derecho penal. Parte

general. Granada: Editorial

Comares S.L.

Juarez Urquia, Jorge Alberto. 2007. Imputacin objetiva y

funcionalismo sistmico: la visin de Jakobs. [Documento
en formato HTML] extrado el 15 de enero de 2007,
disponible

en:

http://www.monografias.com/trabajos41/imputacionobjetiva- jakobs/imputacion-objetiva-jakobs.shtml

Mazuelos Coello, Julio. 1995. Caractersticas fundamentales

del delito de omisin propio. En Lecciones de derecho
penal (Control social y dogmtica penal). Lima: Editorial
San Marcos.

Mir Puig, Santiago. 2005. Lmites del normativismo en

derecho penal. En Revista electrnica de derecho penal y
criminologa (http://criminet.ugr.es/recpc/), 07-18.

Molina Fernndez, Fernando. 2001. Antijuridicidad penal y sistema del delito.

Barcelona: Jos Mara Bosch Editor.

Muoz Conde, Francisco. 1999. Teora general del delito.

Santa Fe de Bogot: Temis S.A.
. 1996. Derecho penal parte especial. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch.

Parma, Carlos. 2001. El pensamiento de Gnther Jakobs. El derecho penal del siglo
XXI. Mendoza: Ediciones Jurdicas Cuyo.

Polaino Navarrete, Miguel y Polaino-Orts, Miguel. 2004.

Derecho penal. Modernas

bases dogmticas. Lima:

Editorial GRIJLEY.

Prado Saldarriaga, Vctor Roberto. 2000. Las consecuencias

jurdicas del delito en el Per. Lima: Gaceta Jurdica.

- 215 -

Prieto Navarro, Evaristo. 2000. Teora de sistemas, funciones

del

derecho

control

social.

Perspectivas

imposibilidades para la dogmtica penal. Alicante: Ingra

Impresores.

Puntsch, Eberhard. 2004. Poltica y dignidad humana. El

camino liberal. Lima: Editorial Market Grfico.

Quirz Prez, Renn. 2002. Manual de derecho penal.

Tomos I y II. La Habana: Editorial Flix Varela.

Retegui Snchez, James. 2004. Aspectos histrico-dogmticos,

poltico-criminales y de derecho positivo en el mbito de
los delitos

impropios de omisin.

[Documento de

Microsoft Word] extrado el 03 de octubre de 2004,

disponible

en:

http://www.carlosparma.com.ar/omisioncba.doc
. 2002. El delito de omisin impropia. Lima: Jurista Editores E.I.R.L.

Ritzer, George. 2001. Teora sociolgica clsica. Madrid:

McGraw-Hill/Interamericana de Espaa.

Rojas Vargas, Fidel. 1997. Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito.
Dogmtica penal y fase externa del delito. Lima:
Editorial GRIJLEY.

Roxin, Claus. 2002. Poltica criminal y sistema de derecho

penal. Buenos Aires: Editorial Hammurabi.
. 1998. Dogmtica penal y poltica criminal. Lima: Editorial IDEMSA.
. 1997. Derecho penal parte general. Fundamentos.
La estructura de la teora del delito. Madrid: Editorial
Civitas.

Rouseeau, Jean Jacques. [1762] 2003. El contrato social o

principios de derecho

poltico. Lima: Editorial San

Marcos.

Rueda Martn, Mara ngeles. 2001. La teora de la

imputacin objetiva del resultado en el delito doloso de
accin (Una investigacin, a la vez, sobre los lmites

- 216 -

ontolgicos de las valoraciones jurdico-penales en el

mbito de lo injusto). Barcelona: J.M. Bosch Editor.

Snchez-Vera Gmez-Trelles, Javier. 2004. Comentarios a la jurisprudencia penal.

Atribuciones normativistas en derecho penal. Lima: Editorial Grijley.

Sanjun Lpez, Ral. 2002. La comisin por omisin: el

artculo 11 del Cdigo Penal.

[Artculo en lnea].

Extrado el 15 de diciembre de 2005, disponible en:

http://www.derecho.com/boletin/articulos/articulo0166.htm

San Martn Castro, Csar Eugenio. 1999. Derecho procesal

penal. Tomo I. Lima: Editorial Grijley.

Silva Rodrguez, Arturo. 2004. Criminologa y conducta

antisocial. Mxico D.F.: Editorial Pax Mxico.

Silva Snchez, Jess Mara. 2004. Estudios sobre los delitos de

omisin. Lima: Editorial Grijley.
. 2003. El delito de omisin. Concepto y sistema.
Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F Ltda. & Euros
Editores S.R.L.

Silva Snchez, Jess Mara, Corcoy Bidasolo, Mirentxu y

Bald

Lavilla,

Francisco.

1993. Sistema de casos

prcticos de derecho penal, parte general, con soluciones.

Barcelona: Editorial Bosch.

Silva Santisteban, Fernando. 1998. Antropologa. Conceptos y nociones generales.

Lima: Universidad de Lima y Fondo de Cultura Econmica.

Silva Sernaqu, Alfonso. 2002. Control social, neoliberalismo

y derecho penal. Lima: Fondo editorial de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.

Varsi Rospigliosi, Enrique. 2006. Composicin del apellido.

En Dilogo con la jurisprudencia N 100, 121-126. Lima:
Gaceta Jurdica S.A.

- 217 -

Vsquez

Shimajuko,

Carlos

Shikara.

2004a.

Las

consideraciones poltico criminales en la teora del delito y

los principios limitadores del ius puniendi. En Quaestio
Juris, ed. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Nacional de

Cajamarca, 149. Cajamarca:

Sonido Escrito Editorial.

. 2004b. Responsabilidad penal por contagio de
SIDA. Aspectos poltico-

criminales y problemas de

tipicidad. Lima: Editorial Grijley.

Villavicencio Terreros, Felipe Andrs. 2006. Derecho penal

parte general. Lima: Editorial Grijley.

von Savigny, Friedrich Karl. 2004. Metodologa jurdica.

Buenos Aires: Valletas Ediciones.

Weber, Max. 2002. Economa y sociedad. Esbozo de sociologa

comprensiva. Mxico, D.F.: Fondo de cultura econmica.

Zaffaroni,

Eugenio

Ral,

Alagia,

Alejandro

Slokar,

Alejandro. 2005. Manual de derecho penal, parte general.

Buenos Aires: EDIAR.

Zaffaroni, Eugenio Ral. 1998. En busca de las penas

perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal.
Buenos Aires: EDIAR.

Ziga Rodrguez, Laura. s/a. Los delitos societarios: entre

las transformaciones del derecho penal y del derecho de
sociedades. Extrado el 03 de diciembre de 2006,
disponible

en:

http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/html/artzuniga1.
html

- 218 -