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PREGUNTAS:

I.

Investigue acerca de la evolucin del derecho concursal en el Per.


(4 puntos)

II.
III.

Comente acerca de los objetivos del derecho concursal. (4 puntos)


Investigue acerca de los procedimientos de conservacin de
empresas y su vinculacin con el sistema concursal. (4 puntos)

IV.

Realice un cuadro comparativo entre el derecho concursal peruano


y el derecho anglosajn, seale semejanzas y diferencias. (6
puntos)
RESPUESTAS

I.

EVOLUCION DERECHO CONCURSAL

1. Las Ordenanzas de Bilbao


Las Ordenanzas de Bilbao, por su parte, cumplieron una funcin de Cdigo de
Comercio, as se lo establece el Diccionario de la Legislacin Peruana
publicado a mediados del siglo XVIII por don Francisco Garca Caldern en
donde las define como Cdigo espaol que contiene las leyes relativas al
ejercicio del comercio. Ha regido entre nosotros hasta que se promulg el
Cdigo de Comercio peruano5. Ellas se inspiraron en las Siete Partidas, y
tambin en la obra de Francisco Salgado de Somoza quien por primera vez
trata el Derecho Concursal como una disciplina autnoma en su obra
Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem inter illos
causatam (1646) donde distingue entre Derecho Privado Concursal y Derecho
Penal Concursal, por lo que su obra ha sido destacada en la nueva Ley
Concursal Espaola que ha entrado en vigencia ntegramente el 01 de

septiembre de 20046. Durante el virreinato e inicios de la Repblica de nuestro


pas sta era la legislacin aplicable, inclusive en el Diccionario de la
Legislacin Peruana; previamente citado; se establece que: Los negocios
mercantiles se arreglaban entre tanto por las disposiciones de las Ordenanzas
de Bilbao, y dems leyes espaolas sobre la materia, es ms; en el ao de
1851 el Congreso declar que se adoptaba en la Repblica el Cdigo de
Comercio Espaol que bsicamente estaba constituido por la recopilacin de
las Ordenanzas de Bilbao. Encontramos tambin que el 15 de Junio de 1853 se
dicta el primer Cdigo de Comercio en el Per, el cual al amparo de la
disposicin tomada por el Congreso en el ao 1851 estaba sustentado en el
Cdigo de Comercio Espaol con las modificaciones que las circunstancias de
nuestro pas pudiesen requerir. La quiebra entonces era una institucin
exclusiva de deudores comerciantes, regida por el Cdigo de Comercio, as el
termino quiebra era utilizado bsicamente para deudores comerciantes,
mientras que los deudores civiles eran considerados insolventes a decir de
Francisco Garca Caldern cuando un individuo del fuero comn llega al
estado de insolvencia, se procede con arreglo en los artculos Cesin de
Bienes y Concurso de Acreedores del Cdigo de Enjuiciamientos en materia
Civil.
2. El Cdigo de Comercio Peruano de 1902
Posteriormente las Ordenanzas de Bilbao son la base del Cdigo de Comercio
Espaol de 1885, que es el sustento de nuestro vigente Cdigo de Comercio
(1902), y en el que se tratan las crisis patrimoniales del comerciante en su Libro
IV denominado De la suspensin de pagos y de las quiebras. De las
prescripciones, que tiene vigencia hasta 1932, una de las principales
caractersticas es que facultaba al acreedor a constituirse en estado de
suspensin de pagos que es un estado anterior a la quiebra del comerciante, y
que era una situacin no contemplada por el Cdigo anterior y que requiere
para su constitucin que el deudor posea bienes suficientes para cubrir todas
sus deudas, adems estableca que proceder la declaracin de quiebra
cuando la pida el quebrado o alguno de sus acreedores.

3. Ley Procesal de Quiebras


Luego entra en vigencia la Ley Procesal de Quiebras (Ley N 7566) que rige
desde 1932 hasta 1993, la misma que a decir del Dr. Pinkas Flint en su Tratado
de Derecho Concursal7 se caracteriza por que el proceso est a cargo de una
autoridad judicial, y tiene como objetivo principal el realizar en un solo proceso
todos los bienes del deudor (comerciante o no), a fin de procurar el pago de
sus obligaciones, encontrando una primera modificacin sustancial y es que el
Proceso de Quiebras se apertura a personas no comerciantes. Se privilegia al
acreedor individual que por si slo puede iniciar un proceso de quiebra. La
Quiebra aparece como la primera y nica opcin para resolver una situacin de
insolvencia, tesis que ha sido largamente superada por las tendencias
modernas en el manejo de crisis patrimoniales, ya en el ao 1988 Antonio
Tonn nos hablaba de asumir como presupuesto para apertura del concurso el
estado de crisis o estado de dificultades. El objetivo principal luego de un
estado de Cesacin de Pagos era la quiebra, es decir, la quiebra se daba
cuando el deudor no cumpla con ciertas obligaciones en un momento
determinado

aunque

sus

activos

superasen

el

pasivo.

6.

Ley

de

Reestructuracin Empresarial
Continuando con la evolucin de nuestra legislacin encontramos la Ley de
Reestructuracin Empresarial (Decreto Ley 26116) dictada el 30 de diciembre
de 1992 vigente hasta 1996. Esta Ley modifica y actualiza profundamente el
concepto del Derecho Concursal en el Per, tiene una orientacin de pases
europeos, busca principalmente la prevencin de las crisis y el saneamiento de
empresas que atraviesan problemas econmicos y financieros, entendemos
que; siguiendo lo expuesto por el Dr. Pinkas Flink: considera la empresa como
instrumento principal del desarrollo econmico, pues la crisis de las empresas
no slo incide en la poltica econmica de los pases, sino tambin, en sus
polticas sociales al crear desempleo e inestabilidad social con lo que tutela de
mejor manera los intereses colectivos del empresario, de los trabajadores, del
estado y de la comunidad en general, arrogados en conjunto como los actores

del desarrollo econmico del pas. Asimismo, consideramos que una de sus
principales caractersticas es que se desjudicializa el procedimiento concursal
al encomendar a una instancia administrativa el manejo de los procedimientos.
Es importante la desjudicializacin de los procedimientos concursales en tanto
no tenemos un poder judicial que funcione acorde con las necesidades de una
economa activa y gil como la que el mundo globalizado exige en la
actualidad.
Ley de Reestructuracin Patrimonial
Analicemos ahora la Ley de Reestructuracin Patrimonial. Esta Ley tiene dos
etapas: Una original que surge con el Decreto Ley N 845 del 20 septiembre de
1996, el mismo que fue modificado por el TUO de sta misma norma que entr
en vigencia el 01 de noviembre de 1999. De manera general, podemos
mencionar que subsana deficiencias de la Ley de Reestructuracin Empresarial
e incluye la aplicacin del procedimiento concursal a personas naturales y
algunos patrimonios autnomos. En general mantiene el mismo sentido de la
Ley anterior basada en la posibilidad de buscar la recuperacin econmica y
financiera de las empresas en dificultades, siendo sta una teora que permite,
de manera sostenida, el desarrollo econmico de nuestro pas en la medida en
que permite que sigan en el mercado empresas que puedan generar riqueza y
en caso su situacin patrimonial o el mercado la hagan inviable consiente la
salida ordenada de las mismas. El procedimiento sigue a cargo de una entidad
administrativa, se privilegia la decisin del grupo de los acreedores, la decisin
sobre el destino del patrimonio del deudor la adopta la Junta de Acreedores. La
quiebra se constituye como una ltima opcin en el manejo de las crisis
patrimoniales. 8. Ley General del Sistema Concursal
En general estas tendencias se mantienen hasta la dacin de la Ley General
del Sistema Concursal (Ley N 27809) que entr en vigencia en Octubre del
2002, la cual tiene como funcin principal prevenir las situaciones de crisis ya
que nos dota de un Procedimiento Concursal Preventivo que permite evitar la
canibalizacin del patrimonio de los deudores, as como la conservacin de

empresas viables o de ser el caso permite la salida ordenada de las que no lo


son. Reconoce los legtimos intereses de los acreedores en la medida en que
muchas veces estos tienen mas dinero invertido que los titulares, adems
genera un ambiente favorable para la negociacin en la medida en que obliga a
los acreedores a reunirse en Junta y de esta manera tomar decisiones sujetas
a la llamada ficcin de unanimidad8. Finalmente consideramos que es
rescatable el centrar todo el procedimiento en una autoridad administrativa, ya
que sta nos brinda certeza de que la informacin que se presenta por ante la
misma es cierta y verificable lo que minimiza los costos de transaccin que
importan obtener informacin oportuna y fidedigna de los deudores en crisis en
la bsqueda de toma de decisiones econmicas eficientes por parte de los
acreedores, as mismo permite una mayor celeridad en los procedimientos ya
que ha decir de Alfredo Bullard en el Per tenemos un grave problema de
externalidades y de costos de transaccin, porque la administracin de justicia
es ineficiente e imprevisible por lo que asignar al poder judicial; como ocurre
en la mayora de pases; la labor de manejar los procedimientos concursales
hubiera generado elevar los costos de transaccin para poder obtener
informacin y manejar adecuadamente dichos procedimientos, ya que para que
se genere un efecto expansivo en la actividad empresarial de nuestro pas
tenemos que brindarle al mercado caracteres rectores de previsibilidad,
seguridad y certeza.
II.

OBJETIVOS DEL DERECHO CONCURSAL

El objetivo del Derecho Concursal es la recuperacin del crdito mediante la


regulacin de procedimientos concursales que promuevan la asignacin
eficiente de recursos a fin de conseguir el mximo valor posible del patrimonio
del deudor.
Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente
idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a
concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su
defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de
transaccin.

La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores


involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen
la responsabilidad y consecuencias de la decisin adoptada.
Los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del
patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas expresamente por la
ley.
Los procedimientos concursales buscan la participacin y beneficio de la
totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El inters
colectivo de la masa de acreedores se superpone al inters individual de cobro
de cada acreedor.
Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado econmico de los
procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con
su patrimonio los crditos existentes, salvo los rdenes de preferencia
establecidos expresamente en la presente Ley.
Los procedimientos concursales se inician a instancia de parte interesada ante
la autoridad concursal.
El impulso de los procedimientos concursales es de parte. La intervencin de la
autoridad concursal es subsidiaria.
Los sujetos del procedimiento, sus representantes, sus abogados y, en general,
todos los partcipes de los procedimientos concursales, deben adecuar su
conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. La
temeridad, mala fe o cualquier otra conducta dolosa son objeto de sancin, de
acuerdo a Ley.
La autoridad concursal no podr dejar de resolver por defecto o deficiencia de
las normas. En tal caso, aplicar los principios generales del derecho,
especialmente aquellos que inspiran el Derecho Concursal.
El Estado, a travs del INDECOPI, facilita y promueve la negociacin entre
acreedores y deudores, respetando la autonoma privada respecto de las
decisiones adoptadas en los procedimientos concursales con las formalidades
de ley.
III.

PROCEDIMIENTOS DE CONSERVACIN DE EMPRESAS Y SU


VINCULACIN CON EL SISTEMA CONCURSAL

Cuando hablamos de insolvencia nos encontramos frente a uno de los


principales presupuestos del proceso concursal. Se puede sealar que la
insolvencia es la imposibilidad o incapacidad de pago de la deuda, agregando
la falta de medio como causal de la misma, creando as la desconfianza hacia
el deudor insolvente. Asimismo, es preciso indicar que nuestra legislacin no
busca incentivar estas circunstancias, porque lo que busca es brindar la
seguridad de pago, restructurando sus empresas o liquidndola en funcin del
sistema vigente.
CARBONELL sostiene que la insolvencia no es una creacin legal, sino un puro
fenmeno econmico trado de la realidad econmica que guarda relacin con
el patrimonio de una persona. As, es el estado o modo de ser de un
patrimonio, por lo que la insolvencia se define como el estado permanente de
impotencia del deudor para satisfacer regularmente sus obligaciones.
El proceso de declaracin de insolvencia tiene por finalidad reducir los costos
de transaccin, para que el universo de acreedores de un deudor determinado
pueda llegar a un acuerdo que permita la restructuracin, o en todo caso, la
salida ordenada de la empresa del mercado, protegiendo el derecho que tiene
todos los acreedores de recuperar sus crditos en la medida que se lo permita
la viabilidad y/o el patrimonio de la empresa.
La respuesta natural a la insolvencia por parte de los acreedores conlleva a
una divergencia entre el inters individual y el inters colectivo que conduce a
soluciones que no son muy ptimas, por lo cual, el derecho concursal concibe
un procedimiento que establece un rgimen de estmulo para comportamientos
cooperativos y confiables destinados a resultados eficientes.
Para la normatividad nacional, existen cuatro situaciones reveladoras de un
estado de insolvencia:
Cesacin de pagos.

El deudor no puede afrontar sus obligaciones. Cuando los acreedores solicitan


la declaracin legal de insolvencia, los crditos deben ser exigibles y estar
vencidos por ms de treinta das. De otro lado, si esta situacin es invocada
por el propio deudor va requerirse que ms de las dos terceras partes de sus
obligaciones se encuentran impagas y vencidas por ms de treinta das.
Reduccin e insuficiencia patrimonial.
nicamente el deudor est legitimado para solicitar la insolvencia por este
motivo, que implica que sus estados financieros presenten prdidas
acumuladas, deducidas de sus reservas, mayores a las dos terceras partes de
su capital social pagado.
Defecto del concurso
Se presenta cuando no se aprueba el acuerdo global de refinanciacin en el
marco del concurso preventivo, y se acredita el consentimiento de ms del 50%
de acreedores reconocidos y del propio deudor a fin de ingresar al proceso de
insolvencia.
Inexistencia de bienes
En aplicacin del artculo 703 del Cdigo Procesal Civil, se tiene que en los
procesos ejecutivos el deudor no cumple con sealar los bienes libres de
gravamen.
El procedimiento concursal es un procedimiento orientado a la realizacin del
activo del deudor concursado, el pago de los pasivos y, de ser el caso, a la
entrega del remanente del patrimonio entre los accionistas o socios, ante la
imposibilidad del deudor de superar sus problemas econmicos o financieros.
Causales:
Cuando el deudor tiene prdidas acumuladas, deducidas sus reservas, que
superan la totalidad del capital social pagado.
Por ejecucin del apercibimiento dictado por el Juez en aplicacin del artculo
703 del Cdigo Procesal Civil.

Procedimiento concursal
Los procedimientos concursales son aquellos mecanismos regulados en la Ley
Concursal que tienen por finalidad propiciar un ambiente idneo para la
negacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les
permita llegar a un acuerdo de restructuracin o de refinanciacin de
obligaciones o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos
costos de transaccin.
Clases de procedimientos concursales:
a) Procedimiento Concursal Ordinario
Tiene por finalidad revertir una situacin de insuficiencia patrimonial o cesacin
de pagos manifiesta del deudor. Se le otorga un espacio de negociacin a los
acreedores y el deudor a fin de que los primeros opten por la restructuracin o
liquidacin del patrimonio en crisis.
b) Procedimiento Concursal Preventivo
Su objetivo es la refinanciacin de las obligaciones del deudor concursado.
Procura evitar que se llegue a una situacin de crisis que se puede llevar a
corto o mediano plazo. Este procedimiento se inicia nicamente a instancia del
deudor, se restringe su utilizacin por parte de deudores cuya crisis econmica
tiene una mayor magnitud.
Las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal, aprobadas por el
Poder Ejecutivo, permitirn hacer ms eficiente el sistema y, por lo tanto, la
recuperacin de los crditos (deudas) ser ms rpido, influyendo as en las
inversiones y la competitividad del pas.
El presidente del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi), Hebert Tassano, indic que
los cambios a esta ley fueron propuestas por el Indecopi, en el marco de su
poltica de proactividad y constante mejora a las normas, en beneficio del
mercado y la ciudadana.

Estas modificaciones tienen como fin principal la recuperacin del crdito, es


decir que mientras ms rpida es su recuperacin, no slo se abaratarn los
costos en el proceso, sino que adems se generar ms confianza en el
sistema, influyendo en las inversiones y la competitividad.
Por ejemplo, entre las principales mejoras se establece la reduccin de plazos
y requisitos para que el deudor pueda iniciar un procedimiento concursal, ante
la autoridad.
Asimismo, se ha establecido una publicidad ms efectiva. Es decir, el mercado
conocer de manera oportuna a las empresas que se encuentran sometidas al
sistema concursal, para que otras puedan tomar mejores decisiones de
contratacin.
Es algo similar a lo que ocurre con el servicio Mira a quin le compras,
mediante el cual los consumidores pueden saber qu proveedores han sido
sancionados por incurrir en infracciones al Cdigo del Consumidor.
Las mejoras tambin alcanzan a las empresas liquidadoras o administradoras,
pues se han establecido requisitos ms estrictos para inscribirse en el sistema.
Asimismo, se han dictado mayores controles y sanciones ms rigurosas, para
prevenir eventuales aprovechamientos indebidos por parte de estas empresas.

IV.

CUADRO COMPARATIVO

DERECHO CONCURSAL PERUANO


Inicio del procedimiento a solicitud de
acreedores.
Verificada la existencia de los crditos
invocados, la Comisin requerir al
emplazado para que dentro de los diez (10)
das hbiles siguientes de haber sido
notificado, se apersone al procedimiento
optando por alguna de las alternativas
previstas en la ley.
El emplazado podr apersonarse al
Procedimiento Concursal Ordinario optando
por alguna de las siguientes alternativas:
Pagando el ntegro de los crditos objeto del
emplazamiento. Si el acreedor se niega a
recibir el pago, el deudor podr consignar el
ntegro del monto emplazado, conforme a las
disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo
Procesal Civil, en cuyo caso la obligacin
quedar extinguida.
Ofreciendo pagar el ntegro de los crditos
objeto del emplazamiento. Se otorgar al
acreedor el plazo de cinco (05) das para dar
su conformidad. El silencio constituir una
aceptacin del ofrecimiento de pago.
c) Oponindose a la existencia, titularidad,
exigibilidad o cuanta de los crditos objeto
del emplazamiento. d) Allanndose a la
solicitud.
Al formular su oposicin, el deudor podr
oponer la compensacin a efectos de que la
autoridad concursal la declare de manera
previa a la declaracin de la situacin de
concurso del deudor, de conformidad con el
Cdigo Civil.
Efectuada la publicacin referida en el
Artculo 32, el deudor, sus administradores o
representantes legales, segn corresponda,
debern presentar a la Comisin, si no lo
han hecho antes, en un plazo no mayor de
diez (10) das, la totalidad de la informacin y
documentacin sealadas en el Artculo 25,
bajo apercibimiento de multa Tributaria.
Los acreedores debern presentar toda la
documentacin e informacin necesarias
para sustentar el reconocimiento de sus
crditos, indicando los montos por concepto
de capital, intereses y gastos liquidados a la
fecha de publicacin del aviso e invocar el
orden de preferencia que a su criterio les
corresponde con los documentos que
acrediten dicho orden.

DERECHO CONCURSAL
ANGLOSAJON
Inicio del procedimiento a solicitud de
cualquier interesado.
Al existir crditos impagos y vencidos el
proceso se iniciar de forma inmediata.
No se permite ningn tipo de dilacin en
el procedimiento.
El requerimiento principal es el pago de
la acreencia en forma inmediata, en casos
excepcionales se permitir y aceptar un
compromiso de pago.
El acreedor queda prohibido de rechazar
el pago de la deuda.

Si existiera oposicin, la corte resolver


el litigio declarando la situacin del
deudor y acreedor.
Cualquier dilacin o demora en el
procedimiento ser afecta a multas
pecuniarias.
El procedimiento es pblico.

La manera de resolver la controversia


parte de la concepcin de la ley comn.
Se resolver teniendo en cuanta situacin
anloga resuelta con anterioridad.