Es por esta razn que el anlisis de la gravedad de la pena a imponerse cumple dos o

bjetivos. En cuanto al fumus boni iuris, es un requisito infranqueable. No exist

e apariencia de buen derecho si no se verifica una alta probabilidad de sanciona
r al imputado a una pena superior a los 4 aos de pena privativa de libertad. A su
vez, la gravedad de la pena a imponerse puede constituir un criterio que ni es n
ecesario ni puede ser el nico para valorar el peligro procesal, concretamente, el
riesgo de fuga. Esto en el entendimiento que una pena mayor involucra una mayor
carga psicolgica en el imputado que enfrenta un proceso penal, y por tanto, una m
ayor influencia para evitar su desarrollo y resultado.
El debate se dividir en cinco partes ( ):
1.

FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIN.

Debe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos preliminarmente y/o

propiamente de investigacin que cada uno de los aspectos de la imputacin tenga una
probabilidad de ser cierta. Es el llamado fumus delicti comissi, o sea la apari
encia de verosimilitud del hecho delictivo y vulneracin del imputado.
Vigsimo sptimo. Para la adopcin de la prisin preventiva no se exige que se t
enga certeza sobre la imputacin, solo que exista un alto grado de probabilidad de
la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendra al formalizar la investiga
cin preparatoria5; valindose de toda la informacin oralizada y acopiada hasta ese m
omento (primeros recaudos).
Vigsimo octavo. Sobre los actos de investigacin se debe realizar un anlisis
de sufi ciencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso
penal, se deben evaluar individualmente y en su conjunto, extrayendo su fi abil
idad y aporte, a efectos de concluir si es que la probabilidad sobre el hecho es
positiva. En caso que el Fiscal se base en prueba indiciaria, deben cumplirse l
os criterios contenidos en la Ejecutoria Vinculante recada en el Recurso de Nulid
ad nmero mil novecientos doce-dos mil nueve-Piura, de seis de septiembre de dos m
il cinco7.
Vigsimo noveno. Es necesario que el Fiscal sustente claramente su aspecto
fctico y su acreditacin. As la defensa del imputado podr allanarse o refutarlo, act
uando positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificacin, inculpabilid
ad, error, etc., debiendo el Juez valorarlos y pronunciarse por ambas, y si esta
ltimo est slidamente fundamentada, har decaer el fumus delicti comissi.
Fundados elementos de conviccin que no han sido siquiera sometidos al contradicto
rio o al derecho a contraprobar
2.

PROGNOSIS DE PENA MAYOR A CUATRO AOS

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

* CASO J. VS. PER**
SENTENCIA DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2013
162. No obstante, la Resolucin solamente hace mencin a que la sancin a imponerse [po
r el delito de terrorismo] sera superior a los cuatro aos (supra prr. 160). La Corte
advierte que la evaluacin de la necesidad de la detencin centrada nica y exclusiva
mente sobre la base del criterio de la gravedad del delito, expresado en la pena
en abstracto contemplada en la legislacin, desnaturaliza la finalidad eminenteme
nte procesal del instituto de la prisin preventiva y la convierte en una pena ant
icipada. Al respecto, la Corte recuerda que la prisin preventiva es una medida ca
utelar, no punitiva

3.

De peligro procesal

El TC no ha dudado en sostener que el peligro procesal es el elemento ms importan

te para valorar la aplicacin de la prisin cautelar de libertad. As afirma que:
[ ] el principal elemento a considerarse en el dictado de [una] medida cautelar de
be ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su li
bertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir c
onductas consideradas como reprochables jurdicamente. [ ] [SSTC N. 1091-2002-HC/TC,
de 12 de agosto (Caso Silva Checa); 1565-2002-HC/TC, de 5 de agosto (Caso Chumpitaz
Gonzlez); y, 376-2003-HC/TC, de 7 de abril (Caso Bozzo Rotondo)23].
En sentido idntico se pronuncia la STC 0791-2002/ HC, de 21 de junio: (Caso Riggs
Brousseau). Adems aade lo siguiente:
[ ] La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbacin de la
investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado, termi
nan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detencin judicial preventiva
[prisin preventiva] en arbitrario, por no encontrarse razonablemente justificado
[ ].
En otras sentencias tambin intentan precisar el contenido del concepto de peligro
procesal. As, sostienen:
[ ] En particular, el peligro de que el procesado no interferir u obstaculi
zar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales fines deben ser
evaluados en conexin con distintos elementos que, antes y durante el desarrollo
del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores moral
es del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, r
azonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible se
ntencia prolongada [ ]. [SSTC 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto (Caso Silva Checa); 1
565-2002-HC/TC, de 5 de agosto (Caso Chumpitaz Gonzlez); y, 376-2003-HC/TC, de 7 de
abril (Caso Bozzo Rotondo)].
En este sentido, el TC desarrolla los elementos que a su juicio deben se
r evaluados antes y durante el desarrollo del proceso para determinar la existen
cia del peligro procesal. Concretamente, menciona 1) los valores morales del pro
cesado, 2) su ocupacin, 3) los bienes que posee, 4) los vnculos familiares, y 5) o
tros elementos que impidan ocultarse, salir del pas o sustraerse de una sentencia
prolongada.
Trigsimo tercero. El peligro procesal es el elemento ms importante de esta
medida y la razn por la que se dicta, lo que ha sido reconocido por la jurisprud
encia constitucional en las sentencias recadas en los expedientes nmeros mil noven
ta y uno-dos mil dos-HC/TC y dos mil doscientos sesenta y ochodos mil dos HC/TC. S
e divide en dos: i) Peligro de fuga. ii) Peligro de obstaculizacin probatoria.
Trigsimo cuarto. El aspecto que es de conocimiento de este Supremo Tribun
al es el de peligro de fuga, reconocido por el inciso cinco del artculo siete de
la Convencin Americana de Derechos Humanos y el inciso tres del artculo nueve del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que autorizan la medida de pr
isin preventiva para asegurar la presencia del imputado al juicio u otras dilige
ncias. En esa lnea se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en los casos Chaparro lvarez y Lapo iguez. vs. Ecuador, Barreto Leiva vs. Venezuela
y J vs. Per (donde se seal que el peligro procesal no se presume, sino que debe re
alizarse la verificacin en cada asunto, fundado en circunstancias objetivas y cie
rtas del caso concreto). En el mismo sentido, se tiene el informe nmero dos/noven

ta y siete de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo

de Derechos Humanos, en las sentencias Letellier vs. Francia, Stgmuller vs. Austr
ia e Imre vs. Hungra.
Criterios para determinar que existe la probabilidad que el imputado se
sustraiga del proceso
a.

El arraigo

Trigsimo sexto. El primer inciso del referido artculo, establece u

na serie de situaciones de las que se debe extraer la presencia o no de arraigo.
Este elemento exige establecerse de manera permanente en un lugar, vinculndose a
personas y cosas. El Cdigo Procesal Penal seala que el arraigo en el pas del imput
ado est determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia
y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el
pas o permanecer oculto.
Trigsimo sptimo. Toda vez que los criterios para establecer peligr
o procesal no son taxativos, tampoco los del arraigo. El Tribunal Constitucional
en la sentencia recada en el expediente nmero mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC
11, seal que la posesin de bienes generaba arraigo, de ah que el Juez pueda consider
ar otro elemento para considerarlo, siempre que lo justifique en su resolucin.
Trigsimo octavo. Como seala Del Ro Labarthe estas especies de arrai
go (familiar, laboral, posesin y titularidad de bienes) son criterios que antes q
ue justificar la prisin preventiva, en realidad desincentivan la fuga del imputad
o; sin embargo, su ausencia tambin permite valorar, con otros factores, el riesgo
de fuga.
Trigsimo noveno. Esto ha sido recogido en la Resolucin Administrat
iva nmero trescientos veinticinco-dos mil once-PPJ, de trece de septiembre de dos
mil once, elaborado sobre la base de la Constitucin Poltica del Estado, Cdigo Proc
esal Penal, jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etc., entonces, n
o existe ninguna razn jurdica para entender que la presencia del algn tipo de arrai
go (criterio no taxativo) descarta, a priori, la utilizacin de la prisin preventiv
a.
Cuadragsimo. Tampoco la sola situacin de inexistencia de arraigo g
enera que deba imponerse necesariamente la prisin preventiva (ejemplo, ser extran
jero no genera la aplicacin automtica de la prisin preventiva), sobre todo cuando e
xisten otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este requisito, debe v
alorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en un caso concreto ex
iste o no peligro
b.

La gravedad de la pena

Cuadragsimo primero. A diferencia del analizado en los consideran

dos trigsimo al trigsimo segundo, no es un elemento de proporcionalidad, sino un d
ato objetivo que se basa en una mxima de la experiencia, como es que ante un peli
gro de aplicacin de grave pena, el imputado puede temer condena en ese sentido y
fugar.
Cuadragsimo segundo. La sola presuncin de fuga, no puede sustentar
un pedido de prisin preventiva. El informe dos/noventa y siete de la Comisin Inte
ramericana de Derechos Humanos indic que no basta la seriedad de la pena a impone
rse, pues la posibilidad que el procesado eluda la accin de la justicia debe ser
analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comport
amiento en este, en otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona
, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el
pas, adems de una posible sentencia prolongada. Del mismo criterio es la Corte In

teramericana de Derechos Humanos en los casos Lpez lvarez vs. Honduras, Bayarri vs
. Argentina y J vs. Per; y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Neu
meister vs. Austria, pues de otra forma la adopcin de esta medida cautelar privat
iva de libertad se convertira en un sustituto de la pena de prisin.
Cuadragsimo tercero. Entonces, de la gravedad de la pena slo se ob
tiene un dato sobre el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en conjunto co
n otros requisitos que tambin lo sustenten, as como ocurre con el arraigo.
Cuadragsimo cuarto. En el caso de autos la resolucin de primera in
stancia fundamenta el peligro de obstaculizacin probatoria y fuga con este solo d
ato.
c.
La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del i
mputado para repararlo
Cuadragsimo quinto. Antes de la modifi cacin operada por la ley nme
ro treinta mil setenta y seis, el criterio que regulaba el inciso tres del artcul
o doscientos sesenta y nueve del Cdigo Procesal Penal era: La importancia del dao
resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l. Aspe
cto criticado, pues se incorporaba aspectos de responsabilidad civil a medidas d
e carcter personal, a tal punto que el criterio que el imputado no adopte una act
ividad voluntaria de reparar un dao respecto del cual no ha sido declarado respons
able , no podra considerarse como una muestra de riesgo de fuga14.
Cuadragsimo sexto. La ley citada modifi ca este criterio, ahora l
o que se debe valorar es: La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitu
d voluntaria del imputado para repararlo. El contenido de la primera parte de es
te criterio sigue siendo confuso, pues se podra entender como una referencia a la
forma de realizacin del ilcito penal, a la especial violencia o gravedad con que
se ha cometido, lo que directamente supondra un criterio que quiere evitar el rie
sgo de una posible reiteracin delictiva15, lo que es inaceptable en una medida ca
utelar, que no se orienta en fi nes preventivos propios de la pena, sino en el p
eligro procesal. Esto se agravara si se considerara que a lo que hace referencia
es a la reaccin que el delito produce en la sociedad, la repulsa ante la comisin d
e ciertos hechos, pues en este caso la prisin preventiva constituira una sancin que
satisface a la sociedad, a la par de una medida de seguridad de carcter preventi
vo16.
Cuadragsimo sptimo. Tampoco se puede entender como una referencia
a la reparacin civil, pues la importancia del dao civil, est ligada a la pretensin c
ivil, y su riesgo (periculum in mora) tiene diversos medios de proteccin de esa n
aturaleza (embargo, incautacin, desalojo preventivo, etc.), que no tiene que ver
con el peligro procesal de esta medida cautelar personal.
Cuadragsimo octavo. En consecuencia, la nica forma de interpretacin
no lesiva a derechos del imputado es la que hace referencia a la gravedad del d
elito, vinculado a las circunstancias que agravaran la pena a imponer.
Cuadragsimo noveno. La propia redaccin de la segunda parte de este
criterio ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el dao , impl
ica que no estamos ante circunstancias del hecho, sino ante un criterio de repar
acin civil inaceptable.
Quincuagsimo. La reparacin del agraviado poco tiene que ver con el
peligro procesal, sin embargo, atendiendo a una correcta interpretacin, la actit
ud del imputado luego de cometido el delito, ayudar a acreditar su buena conducta
en el proceso penal.
d.

El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso ante

rior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal

Quincuagsimo primero. Este es uno de los ms importantes, pues perm
ite hacer una efectiva prognosis de la probabilidad de fuga del imputado sobre l
a base de la real conducta que ha manifestado a lo largo de la investigacin u otr
as etapas que estn ligadas a la huida o intento de fuga, como son la asistencia a
diligencias, el cumplimiento de reglas establecidas por una medida cautelar alt
ernativa, la voluntad dilatoria del imputado, declaraciones de contumacia, falta
de pago de la caucin (cuando est vlidamente constituida), etc.
Quincuagsimo segundo. Tambin se deben analizar las conductas que f
uera del tipo penal ocurren con inmediatez al hecho, por ejemplo, la persona que
luego de cometer el delito, consciente de ello fuga del lugar de los hechos.
Quincuagsimo tercero. No son admisibles como criterios para deter
minarlo, la actitud legtima adoptada por el procesado en ejercicio de algn derecho
que el ordenamiento le ha reconocido18, as, el hecho de no confesar el delito at
ribuido no puede ser considerado como un mal comportamiento procesal.
Quincuagsimo cuarto. La segunda parte de este criterio (en otro p
rocedimiento anterior), debe ser analizado con mayor rigurosidad, pues se hace l
a prognosis sobre un comportamiento anterior y lejano, que debe ser evaluado de
conformidad con otros presupuestos del peligro de fuga. Asimismo, el hecho que e
n un anterior proceso se le impuso una prisin preventiva (o mandato de detencin),
no autoriza al Juez a imponer, por su solo mrito, una en el actual proceso.
Quincuagsimo quinto. En el caso de autos, se advierte como hecho
imputado por el Fiscal que el investigado, luego de cometer el delito, procedi a
lavar completamente el cadver, para luego vestirlo y una vez colocado el cuerpo e
n posicin de cbito dorsal, se puso al lado izquierdo y premunido de un instrumento
punzocortante procedi a inferirle las heridas punzopenetrantes que presenta el c
adver en el trax y abdomen. Finalmente, abandon el cadver en el fundo de propiedad d
e Lidia Colque Calizaya extensin agrcola ubicado en la avenida Paisajista s/n del se
ctor El Rayo del Centro Poblado Los ngeles, del cercado de Moquegua, provincia de
Mariscal Nieto, departamento de Moquegua (a doscientos metros del Puente El Ray
o). Antes procedi a deslizar el pantaln y ropa interior de la agraviada hasta la a
ltura del muslo, como se ve de la silueta de dedos de mano del agresor en el cue
rpo de la agraviada, con el objeto de simular una supuesta violacin.
Quincuagsimo sexto. Los que constituyen serios elementos de pelig
ro de obstaculizacin probatoria, que debe valorarse en conjunto, con los dems requ
isitos, debiendo quedar claro que no constituyen actos de peligro de fuga.
e.
La pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su relacin reinte
gracin a las mismas.
Quincuagsimo sptimo. Como seala la circular Resolucin Administrativa
nmero trescientos veinticinco-dos mil once-P-PJ, la pertenencia o integracin de u
n imputado a una organizacin delictiva19 o banda es un criterio clave en la exper
iencia criminolgica para atender a la existencia de un serio peligro procesal, ta
nto en el mbito de la fuga como en el de la obstaculizacin probatoria. Las estruct
uras organizadas (independientemente del nivel de organizacin) tienden a generar
estrategias y mtodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la
obstaculizacin probatoria (amenaza, compra , muerte de testigos, etctera), de ah que e
n ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y este criterio para imponer e
sta medida.
Quincuagsimo octavo. Para fundamentar este extremo no basta con i
ndicar que existe una organizacin criminal, sino sus componentes (organizacin, per
manencia, pluralidad de imputados e intencin criminal), as como la vinculacin del p

rocesado. Asimismo, motivar qu peligro procesal se configurara al pertenecer a est

a organizacin.
4.

PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA

Finalmente, se fundamentar la proporcionalidad de la medida cautelar soli

citada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, as como su duracin. El Fiscal
debe motivar en su requerimiento escrito, conforme al artculo ciento veintids del
Cdigo Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qu es idnea, nece
saria y proporcional en sentido estricto. La defensa podr cuestionarlo.
5.

DURACIN DE LA MEDIDA

El plazo razonable de la prisin preventiva ha gozado de una especial prot

eccin en la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ello,
se debe en gran medida a que, en buena cuenta, la prisin preventiva no constituye
una medida punitiva sino una cautelar. Una de las primeras sentencias de la Cor
te IDH respecto de este tema es el Caso Surez Rosero vs. Ecuador . En dicha oport
unidad, el Tribunal resalt la obligacin estatal no restringir la libertad ms all de
lo estrictamente necesario, ya que la desproporcionalidad temporal de la prisin p
reventiva constituye la anticipacin de la pena a la sentencia. Asimismo, en el ca
so Bayarri vs. Argentina, la Corte estableci: la prisin preventiva est limitada por
los principios de legalidad, presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad
, indispensables en una sociedad democrtica. Constituye la medida ms severa que se
puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse slo excepcionalmente. La re
gla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su respons
abilidad penal .
Para la determinacin de la razonabilidad del plazo en la prisin preventiva
se deben tomar en cuenta los mismos criterios que para el proceso penal en gene
ral. Sin perjuicio de ello, la Corte IDH ha prestado especial atencin a la determ
inacin legal del plazo mximo de la prisin preventiva, el cual sirve de instrumento
para verificar, prima facie, si se ha respetado su razonabilidad.
Sobre este punto, la Comisin Interamericana fij como criterio rector que l
as 2/3 partes del mnimo legal previsto para el delito imputado debe ser el tope t
emporal que configure una gua a los fines de interpretar cundo se ha cumplido el p
lazo razonable. Este plazo fue sealado luego de un anlisis de las legislaciones pe
nales de los pases americanos. No obstante, dicho plazo no autoriza a las autorid
ades judiciales a mantener en prisin preventiva a una persona por ese trmino sino
que constituye un lmite, superado el cual se presume prima facie que el plazo es
irrazonable. En cualquier caso, el anlisis debe efectuarse caso por caso, de conf
ormidad con sus particularidades.
Finalmente, los motivos que sustenten la orden judicial de prisin prevent
iva, segn el TEDH, deben ser: la existencia de indicios razonables de la comisin d
e un delito, el riesgo de fuga, el riesgo de alteracin o destruccin de pruebas, el
riesgo de reincidencia en la comisin del delito, o la proteccin de las vctimas o d
enunciantes.
El cumplimiento de estos requisitos debe ser valorado por el juzgador. D
el mismo modo, al ser una medida provisional, tambin se debe evaluar peridicamente
si las causas y fines que justificaron la privacin de libertad se mantienen a fi
n de establecer la pertinencia del mantenimiento de la misma. En palabras de la
Corte IDH, la prisin preventiva no debe prolongarse cuando no subsistan las razone
s que motivaron la adopcin de la medida cautelar, pues ello vulnera el derecho a
ser juzgado dentro de un plazo razonable reconocido en el inciso 5) del artculo 7
de la CADH 23 . Por su parte, el TC peruano si bien se ha referido al plazo razon

able en la prisin preventiva, no ha utilizado la jurisprudencia de otros Tribunal

es supranacionales o de derecho comparado al momento de analizar el cumplimiento
de los presupuestos antes aludidos, sino que se ha limitado a contabilizar el c
umplimiento o no del plazo preestablecido en el Cdigo Procesal Penal (artculo 272,
que establece que la prisin preventiva no durar ms de nueve meses; y tratndose de pr
ocesos complejos, el plazo lmite de la prisin preventiva no durar ms de dieciocho me
ses)