Poder Judicial de la Nacin

CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II

La Plata,

de diciembre

de 2015.

Y VISTOS: este expte. NFLP 17406/2015/1, caratulado Levatti, Maria

Teresa y otro c/ OSDE s/ Inc. de apelacin del Registro de la Secretara Civil N5 del
Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes;
Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ ALVAREZ DIJO:
I. La sentencia:
Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelacin interpuesto por
la Organizacin de Servicios Directos Empresarios (en adelante OSDE) a fs. 63/71 contra la
resolucin de primera instancia que dispuso hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en
consecuencia, orden a OSDE que provea al menor Santino Ortiz Levatti la cobertura del
100% del tratamiento cognitivo conductual (40 horas mensuales de terapias: psicologa,
psicopedagoga, neurolingstica y terapia ocupacional, todo en un centro integral
calificado), en virtud de las prescripciones indicadas por el facultativo que trata al menor de
conformidad con los presupuestos presentados en la prepaga en tiempo y forma y a tenor de
la discapacidad que padece. Asimismo tuvo por presentada la caucin juratoria como
contracautela ante el pedido de medida cautelar y corri traslado a la Defensora Oficial y a la
Seora Fiscal Federal para que dictamine sobre la competencia.
II. Sntesis de los agravios:
Los agravios vertidos por la demandada pueden sintetizarse de la siguiente
manera: a) que el a quo, al dictar la medida cautelar innovativa, no realiz un anlisis
riguroso de la verosimilitud del derecho y peligro en la demora, destacando la recurrente que
de ninguno de los documentos acompaados por la accionante surge que se requiera una
resolucin urgente y que el tiempo que irrogue su tramitacin vaya a poner en peligro la
continuidad del tratamiento del menor; b) la insuficiencia de la caucin juratoria prestada por
la actora, atento los eventuales daos que la medida pueda causar a la obra social demandada

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en caso de que fuera revocada; c) la conducta de la parte actora al contratar con la institucin
de Dejando Huellitas.
III. Circunstancias fcticas:
Cabe sealar que la presente accin de amparo fue promovida por la Sra.
Mara Teresa Levatti y el Sr. Alexis Damin Ortiz en representacin de su hijo menor
Santino Ortiz Levatti, con el patrocinio letrado del Dr. Armando Martn Sabadini, contra la
Organizacin de Servicios Directos Empresarios (OSDE) a fin de obtener la cobertura
integral y total de los tratamientos para el Trastorno del Espectro Autista (TEA)
diagnosticado al menor.
Resulta necesario expresar que el menor se encuentra a cargo del Sr. Alexis
Damin Ortiz, quien es afiliado a la demandada bajo el PLAN 310 OSDE Binario N de
afiliado 61950608202.
Indica la parte actora que Santino Ortiz naci 4 de febrero de 2009 y que al
presentar un comportamiento que llam la atencin tanto en el jardn como en su hogar y al
no mostrar avances en el lenguaje se consult a una fonoaudiloga y luego a un neurlogo
infantil quien diagnostic al menor con Trastorno Generalizado del Desarrollo, Trastorno del
Espectro Autista. Asimismo, la actora acompaa el certificado de discapacidad emitido por el
Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires con fecha 07/11/2012.
Como consecuencia de ello, Santino comenz un tratamiento en el centro
especializado Mensajes del Alma -la cual formaba parte de la cartilla de OSDE- pero todo
cambi a partir del 01/01/2013, cuando dicha institucin dej de ser prestadora de la
prepaga, razn por la cual OSDE comunic a los afiliados que la cobertura ya no sera del %
100.
La parte actora relata en el escrito de inicio que, luego de mantener varios
intercambios con la demandada a fin de que reconozca la totalidad de la prestacin (fs.
12/18), manifest el desbalance econmico que produjo esta situacin en la familia y
present nuevos presupuestos con otra institucin -Dejando Huellitas- cercano al domicilio
familiar (fs. 19/22). Por su parte, OSDE puso a disposicin otros prestadores propios, los

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cuales fueron rechazados por la actora por no satisfacer las necesidades terapeticas y por
resultar imposible cumplimentar con horarios y distancias. La accionante destaca que el
silencio de la prepaga y destrato por el menor gener un estado de angustia y desesperacin
dado que la cobertura de sus necesidades es ms apremiante y econmicamente ms
dificultosa, el tratamiento prolongado y con toda la carga horaria solicitada, favorece la
evolucin del trastorno, por lo cual la negligencia trae aparejado un desmedro en la salud
de Santino, ofreci prueba y solicit una medida cautelar para que se ordene la cobertura
del % 100 del tratamiento cognitivo conductual indicado. Fundament su pretensin en el
derecho a la vida digna, el derecho a la salud de los nios, en la Ley 27.043, la cual declara
de inters nacional el abordaje integral e interdisciplinario de las personas que presentan
Trastorno del Espectro Autista (TEA), en las disposiciones del Plan Mdico Obligatorio
(PMO) y en las Leyes 16.986, 23.660, 23.661 y 24.901.
Corresponde aclarar, que el juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada y
orden a la obra social demandada la cobertura integral del tratamiento antes descrito (fs.
34/37).
IV. Consideracin de los agravios:
Antes de abocarme a la consideracin de los agravios de la recurrente, resulta
necesario resaltar que los jueces no estn obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de
los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad,
sino tan solo aquellos que sean conducentes para la correcta decisin de la cuestin planteada
(conf. artculo 386 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
I. Sentado lo expuesto corresponde precisar que para la procedencia de las medidas
cautelares se requiere la verificacin de los presupuestos de verosimilitud del derecho y de
peligro en la demora, conforme lo determina el artculo 230 del CPCCN.
En ese sentido, los recaudos para su procedencia previstos en dicho artculo se hallan
de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en
la gravedad o inminencia del dao, y viceversa, cuando existe el riesgo de un dao de
extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

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Ahora bien, tal como sealara el a quo, de las constancias de la causa han
quedado acreditadas las siguientes circunstancias: que Santino Ortiz Levatti es afiliado
N61950608202 a OSDE BINARIO, como asi tambin la enfermedad que padece, esto es,
Trastorno

Especfico

del

desarrollo

del

habla

del

lenguaje

TRASTORNO

GENERALIZADO DEL DESARROLLO (TGD), conforme el certificado de discapacidad a

fs. 11.
Ante ste diagnstico, el mdico neurlogo infantil tratante, Dr. Lucas B.
Bongiorni, requiri que Santino Ortiz reciba tratamiento cognitivo conductual en un centro
integral multidisciplinario prximo a su domicilio (evitando traslados sucesivos), indicando
terapia ocupacional, psicopedaggica, psicolgica cognitiva-conductual y neurolingustica
(fs. 1). Asimismo, de la planilla de evaluacin para trastorno generalizado del desarrollo
emitida por el Ministerio de Salud -la cual tiene carcter de decalaracin jurada- completada
por el facultativo con fecha 11/08/15, ha quedado demostrado que el menor est logrando
adaptarse favorablemente a la escuela primaria con asistencia de su acompaante externa,
est pudiendo realizar actividades con ayuda de la docente y que se encuentra en proceso de
construccin, tanto en el rea de prctica del lenguaje como en el rea de matemtica (fs. 89
y vta).
A fs. 77/78 se acompaa el Boletn de Calificaciones emitido por el Centro
Educativo Club Atltico Independiente en donde se observa que en el transcurso del presente
ao lectivo se han evidenciados signos de evolucin favorable.
Por otra parte, a fs. 79/82 se encuentra el informe del tratamiento que el menor
realiza con el equipo interdisciplinario Dejando Huellitas, donde se especifican los
objetivos del equipo, a saber, abordar la totalidad de las necesidades de estimulacin que
presenta el nio desde un enfoque integral. Asimismo, se describen los avances que a logrado
Santino desde el inicio de la terapia en el rea de socializacin, intracomunicacin, desde el
aspecto pedaggico y en el rea psicopedaggica.
En el mismo sentido se ha manifestado la Licenciada en Psicologa y
Acompaante Externa Marilina Bossi a fs. 82, al explicar que el menor se encuenta bajo

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proyecto de integracin en el Colegio Club Atltico Independiente y que asiste en el turno

maana al centro Dejando Huellitas, donde los profesionales realizan los tratamietos
correspondientes y complementarios a la integracin escolar. La licenciada refiere que entre
ambos sectores se mantiene una comunicacin fluida y se elaboran las estrategias de
tratamiento a seguir con respecto al nio, por lo que recomienda continuar con los
tratamientos que realiza en este momento con los mismos profesionales intervinientes
apuntando al bienestar psicofsico del alumno y considerando los buenos resultados
obtenidos.
En virtud de las consideraciones que anteceden, considero que se ha
acreditado el presupuesto de la verosimilitud en el derecho.
En segundo lugar, corresponde examinar si se encuentra presente el restante
requisito previsto por el artculo 230 del CPCCN, es decir el peligro en la concrecin de un
dao irreparable.
En ese sentido, resultan de suma importancia los informes anteriomentes
mencionados que son coincidentes en sealar los resultados favorables obtenidos y en donde
se recomienda la necesidad de que el menor continue con su tratamiento con los mismos
profesionales intervinientes. De lo antedicho se observa que se encuentra comprometido el
inters superior de un nio, ya que se encuentra en juego la salud e integridad de un infante
con un diagnstico mdico en donde se indica una intervencin intensiva temprana, pues de
lo contrario se producira un impacto y un retroceso en el desarrollo evolutivo educacional y
teraputico.
Como vemos, casos como el que nos ocupa exigen de la magistratura una
solucin expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales
conculcados y la eventual concrecin de una dao irreparable; en el caso se encuentra
afectada la salud y la integridad psico-fsica del menor (conf. doctrina de la CSJN en Fallos:
324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL. Poggi, Santiago Omar
y otra c/ Estado Nacional y otra s/ accin de amparo, fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX.
Lpez, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/

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accin de amparo, fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracn, Esther Eulalia c/ Buenos
Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ accin de
amparo, fallo del 14/12/04, E.D. 24-05-05 (supl.), nro. 248.; entre muchos otros).
En este orden de ideas, resulta necesario indicar, como bien seala Bidart Campos,
que el derecho a la salud, es un corolario del derecho a la vida y se halla reconocido
implcitamente dentro de los derechos y garantas innominados del art. 33 de la Constitucin
Nacional. Ello significa que toda violacin al mismo queda descalificado como
inconstitucional y merece defensa por aplicacin del mecanismo de revisin judicial o
control judicial de constitucionalidad...(ver Bidart Campos Germn J. Estudios nacionales
sobre la constitucin y el derecho a la salud, Argentina, en El derecho a la salud en las
Amricas -Estudio Constitucional comparado- Organizacin Panamericana de la Salud,
Editores Hernn L. Fuezalida- Puelma y Susan Sccholle Connor, publicacin cientfica nm.
509, ao 1989 , p. 30 ).
Asimismo, los tratados internacionales que integran el llamado bloque de
constitucionalidad federal a tenor del art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional (conf. arts.
25 inc. 1 de la Declaracin Universal de derechos Humanos, 11 de la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre y 12 incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales) y la propia derivacin del art. 33 de la Constitucin no
tolera que no se protejan derechos fundamentales como el derecho a la salud.
Por otra parte, cabe poner de relieve que la patologa sufrida por el nio trae
aparejada una limitacin en el desarrollo normal de la vida cotidiana y que toda persona
cuyas posibilidades de integracin educativa, laboral o social se hallen disminuidas
como consecuencia de padecer una enfermedad o deficiencia de sus capacidades
fsicas, psicolgicas

o sensoriales se encuentra, evidentemente, en cierta manera,

discapacitado.
Es preciso sealar que la Ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones bsicas de
atencin integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de
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prevencin, asistencia, promocin y proteccin, con el objeto de brindarles una cobertura

integral a sus necesidades y requerimientos, refirindose en su art. 9 que se entiende por
persona con discapacidad, conforme lo establecido por el art. 2 de la Ley 22.431, a toda
aquella que padezca una alteracin funcional permanente o prolongada motora, sensorial o
mental, que en relacin a su edad y medio social, implique desventajas considerables para su
integracin familiar, social, educacional o laboral. Asimismo la Ley 26.682, que tiene por
objeto establecer el rgimen de regulacin de las empresas de medicina prepaga, dispone en
el art. 7 la obligacin de cubrir, como mnimo en los planes de cobertura mdico asistencial,
el Programa Mdico Obligatorio vigente segn Resolucin del Ministerio de Salud de la
Nacin y el Sistema de Prestaciones Bsicas para Personas con Discapacidad prevista en la
ley 24.901 y sus modificatorias.
De esta forma, la Constitucin Nacional ha tratado los derechos de las personas
con discapacidad por medio de la reforma del art. 75 inc. 23, reconocindoles una proteccin
adicional en un mismo rango al del art. 16 de la C.N.. El mencionado texto constitucional
ordena: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y trato, el pleno goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por
esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Por ltimo, corresponde mencionar que los derechos de los nios, y en
particular aquellos que presentan una discapacidad, cuentan con una tutela constitucional
plasmada en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, art. 7 de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del hombre, art. 25 inc. 2 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, art. 4 inc. 1 y 19 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, art. 24 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 10 inc.
3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y en los arts. 23, 24
y 26 Convencin de los Derecho del Nio.
En ese orden de ideas, se ha dictado la Ley 26.061 de Proteccin Integral de
los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, la cual tiene por objeto la proteccin
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integral de estos sujetos, garantizando el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de

aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurdico nacional y en los tratados
internacionales en los que la Nacin sea parte. Corresponde remarcar que los derechos all
reconocidos estn asegurados por su mxima exigibilidad y sustentados en el principio del
inters superior del nio.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto reiteradamente
que cuando se trata de resguardar el inters superior de un nio, atae a los jueces buscar
soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los
trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la
frustracin de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallos: 324:122;
causa L.1153.XXXVIII Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado Nacional del 15 de junio de
2004, conf. dictamen del seor Procurador General de la Nacin).
Por lo tanto, estimo que resulta estar cumplido el requisito que se examina.
Por otra parte, resulta necesario aclarar que si bien la innovativa es una medida
precautoria excepcional, porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de
su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicccin favorable, en autos
ha quedado demostrado esa situacin, pues la prolongacin temporal del proceso pone en
riesgo la realizacin del derecho reivindicado.
En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar inovativa enfocar sus
proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para
impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran
enderezadas a evitar la produccin de situaciones que podran tornarse de muy dificultosa o
imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos:
325:2367).
II. En relacin al agravio referido a la caucin juratoria, cabe sealar que atento las
particulares circunstancias del caso y los derechos en pugna, reconocidos por la Constitucin
Nacional y los Tratados Internacionales que la integran, estimo que corresponde entender
adecuada la caucin juratoria como contracautela con el pedido de medida cautelar.

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Entonces, en orden a las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo

CONFIRMAR la resolucin apelada, postergndose el pronunciamiento sobre las costas
hasta que se dicte la sentencia definitiva.
Asi lo voto.
EL JUEZ SCHIFFRIN DIJO:
Que adhiere al voto que antece.
Por ello, SE RESUEVE: CONFIRMAR la resolucin apelada, postergndose
el pronunciamiento sobre las costas hasta que se dicte la sentencia definitiva.
Regstrese, notifquese y devulvase.-

Fecha de firma: 01/12/2015

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