Teoria Dos Poderes Na Policia Judiciaria

Aplicabilidade da Teoria dos Poderes
Implcitos na Atividade de Polcia Judiciria

Joo Conrado Ponte de Almeida

Departamento de Polcia Federal - Brasil

RESUMO
O presente trabalho uma anlise sobre a possibilidade de aplicao, na atividade de polcia judiciria, da Teoria dos Poderes Implcitos, que surgiu atravs da deciso proferida pela
Suprema Corte americana, no caso McCulloch v Maryland, onde ficou definido que deve
existir uma relao razovel entre as funes estabelecidas aos rgos pela Constituio e
os meios utilizados por estes para cumprir seu mister e que os meios adotados no podem
ser proibidos pela constituio. Tal teoria ser contraposta aos princpios da legalidade e da
eficincia previstos no artigo 37 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988,
com vistas a aplic-la de forma a atender o princpio da razoabilidade, e no ferir os princpios
da segurana jurdica e do devido processo penal.
Palavras-Chave: Teoria dos Poderes Implcitos. Polcia Judiciria. Princpios da legalidade
e da eficincia.
1. Introduo
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988), apesar
de prever as atribuies dos rgos policiais no artigo 144, no apresenta
os limites do exerccio do poder-dever imposto aos rgos da segurana
pblica, prevendo apenas, em seu 7, que lei disciplinar a organizao
e o funcionamento dos rgos responsveis pela segurana pblica, de
maneira a garantir a eficincia de suas atividades. (BRASIL, 2012).
1 Artigo cientfico apresentado Academia Nacional de Polcia como exigncia parcial para a concluso
do Curso de Especializao em Gesto da Investigao Criminal, aprovado pela banca examinadora, a
qual fora presidida pelo Dr. Guilherme Cunha Werner e composta pelo Me. Clio Jacinto dos Santos
e pelo Me. Rodrigo Carneiro Gomes.
Revista Brasileira de Cincias Policiais

Recebido em 09 de junho de 2014.
Aceito em 14 de agosto de 2014.
Braslia, v. 4, n. 2, p. 49-77, jul/dez 2013.
ISSN 2178-0013
ISSN Eletrnico 2318-6917
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Aplicabilidade da Teoria dos Poderes Implcitos na Atividade de Polcia Judiciria
A doutrina tradicional divide a atividade policial em duas esferas:

polcia preventiva e polcia repressiva. A primeira tem como finalidade a preveno de crimes e a preservao da ordem pblica ( 1, II e III, e 5 do
artigo 144 da CF/88). Por outro lado, a polcia repressiva, conhecida como
polcia judiciria, tem como fim a apurao de crimes e a execuo de medidas judiciais ( 1, I, II e IV do artigo 144 da CF/88).
A Carta Magna prev a necessidade de obedincia legalidade e aos
direitos individuais, e especialmente ao devido processo legal, sempre que
haja a pretenso de atingir direito de outrem (artigo 5, LIV), bem como
exige que o poder pblico seja eficiente (artigo 37).
De acordo com o princpio da supremacia constitucional, as normas
infraconstitucionais e os atos da administrao pblica devem atender aos
ditames da Lei Fundamental, tendo sido recepcionadas e editadas diversas lei
que influenciam na atividade policial.
Entretanto, existem lacunas legislativas e interpretaes da legislao que dificultam, ou mesmo impossibilitam, a atuao imediata da polcia
judiciria, prejudicando a eficincia de suas atividades, como o caso da conduo coercitiva do suspeito para prestar esclarecimentos.
Usando do poder regulamentar do Poder Executivo, previsto no artigo 84, VI, a da Constituio e no artigo 6, IV do Decreto-Lei n 200,
de 25 de fevereiro de 1967, os rgos de polcia judiciria, expedem normas
procedimentais internas que norteiam as autoridades policiais, titular das
atribuies do rgo, e seus agentes. Contudo, o direito administrativo tem
como um de seus princpios a legalidade, que, de acordo com a doutrina e jurisprudncia majoritria, valendo-se do princpio da segurana jurdica, impe Administrao, e por consequncia ao servidor, que aja conforme a lei.
Assim, iremos enfrentar os seguintes problemas: a teoria dos poderes
implcitos aplicvel investigao criminal na ordem constitucional brasileira atual? Se sim, ento quais os limites?
Para responder esses problemas, ser realizada pesquisa na legislao,
aplicando-se tcnicas hermenuticas para buscar o esprito do ordenamento
jurdico, orientando-se pelos conhecimentos da doutrina, administrativista e
constitucional, e da jurisprudncia dos tribunais superiores.
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2. Marco Terico
Para que possamos adentrar no mrito da questo proposta, inicialmente devemos definir ideias e conceitos relacionados ao caso.
A Constituio organiza o sistema jurdico e legitima o poder estatal. Ela o resultado da unio entre a poltica e o direito.
O Brasil, com a Constituio Federal de 1988, tornou-se um Estado
Democrtico de Direito, onde todo o poder emana do povo (artigo 1, pargrafo nico) e que tem como um de seus princpios a separao e independncia dos poderes (artigo 2), e como objetivos fundamentais a promoo
do bem de todos (artigo 3, IV).
O princpio da supremacia da constituio o alicerce do prprio
sistema constitucional brasileiro e consequentemente do Estado. Ele est
incutido, implicitamente, no prembulo da Constituio e em seu artigo
60, alm de ser pressuposto lgico da validade e legitimidade de todo o
ordenamento jurdico.
Partindo dessa conjetura, antes de tratarmos do tema propriamente dito, devemos definir os principais conceitos abordados neste estudo. Primeiramente, por ter relao intrnseca com os atos praticados,
devemos definir qual a natureza jurdica da atividade de polcia judiciria. Definida a natureza jurdica, passaremos a analisar o princpio da
legalidade, uma vez que este se apresenta como limitador dos poderes estatais. Por fim, definiremos o alcance do princpio da eficincia, por ser o
principal fundamento da aplicabilidade da Teoria dos Poderes Implcitos,
bem como definiremos tal teoria.
2.1. Natureza jurdica da atividade de polcia judiciria

Para que possamos analisar a aplicabilidade de qualquer instituto
a uma determinada atividade, primeiro devemos definir a natureza jurdica dessa atividade, para que se possa depois avaliar a compatibilidade do
instituto com a atividade. Para definirmos a natureza jurdica da atividade de polcia judiciria, devemos, inicialmente, fazer uma anlise de toda
a atividade estatal.

Braslia, v. 4, n. 2, p. 49-77 jul/dez 2013.
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Como acontece em qualquer organizao, podemos dividir a atividade da administrao pblica em duas, a atividade-meio e a atividade-fim.
Em qualquer rgo ou instituio pblica, a mquina administrativa trabalha
em duas frentes: uma cumprindo a finalidade constitucional ou legal do rgo/instituio, atravs da prestao de um servio pblico (atividade-fim); e
outra que d o suporte para que essa funcione, disponibilizando e mantendo
os recursos necessrios para que se cumpra a atividade-fim (atividade-meio).
Diante do princpio da separao e independncia dos poderes, previsto no artigo 2 da Constituio, pode-se definir a natureza da atividade-fim de
acordo os Poderes da Unio, ou seja, Legislativo, Executivo e Judicirio.
Fazendo uma interpretao legal ou autntica do sistema jurdico
brasileiro, considerando que o nico dispositivo legal que trata sobre servios
pblicos e poder de polcia o Cdigo Tributrio Nacional, tomando como
base seu artigo 77, podemos diferenciar a natureza da atividade-fim do Poder
Executivo, ao contrrio dos demais poderes, em duas categorias: prestao de
servios pblicos em sentido estrito e exerccio do poder de polcia. A principal
diferena entre essas que no servio pblico em sentido estrito s h, em regra,
benefcios para a populao atingida (p. ex. estradas, saneamento, educao,
sade etc.), j no poder de polcia existe a incidncia de normas infralegais e
atos administrativos restritivos de direitos ou de imposio de deveres aos cidados (p. ex. conservao do meio ambiente, regulao do trnsito etc.).
Usando da mesma forma de interpretao, atravs do conceito previsto nesse mesmo artigo, os servios pblicos, no sentido estrito, podem ser
divididos em: especficos e divisveis, como o caso do transporte pblico; ou
genricos e indivisveis, como o caso da limpeza pblica e das obras estatais.
Nessa linha, o artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional prev:
Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de
interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem,
aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio
de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (BRASIL,
Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, 2012)
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Destarte, no Poder Executivo, a atividade administrativa pode

estar relacionada atividade-meio ou atividade-fim, e essa ltima pode
se referir a uma prestao de servio pblico em sentido estrito ou a um
exerccio do poder de polcia.
Diogenes Gasparini ensina que o servio pblico:
() toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade fruvel preponderantemente pelos administrados, prestada pela Administrao Pblica ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico, institudo em favor dos
interesses definidos como prprios pelo ordenamento jurdico.
(GASPARINI, 2006, p. 290).
Para Hely Lopes Meirelles, poder de polcia :

(...) mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo,
que faz parte de toda a Administrao. O Estado detm a atividade
dos particulares que se revelar contrria, nociva ou inconveniente
ao bem-estar social, ao desenvolvimento e segurana nacional.
(MEIRELLES, 2006, p. 122).
Da simples leitura da definio legal de poder de polcia, e considerando as espcies de atividade policial, vemos que somente a polcia
preventiva, prevista na primeira parte do 5 do artigo 144 da Constituio, poderia se enquadrar no poder de polcia concernente segurana,
ordem, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos. J a atividade de polcia judiciria lato sensu, que
engloba a atividade de polcia repressiva (apurao de infraes penais) e a
de polcia judiciria stricto sensu (execuo de medidas judiciais), no estariam abrangidas no conceito legal de poder de polcia.
Por outro lado, a atividade de polcia judiciria no seria de prestao
de servios pblico em sentido estrito, j que no existe uma utilidade ou
comodidade fruvel pelos administrados.
Assim, para buscarmos a natureza da atividade de polcia judiciria
no Brasil imprescindvel uma anlise histrica e uma digresso do servio
de segurana pblica, alm de avaliar a participao da atividade de polcia
judiciria para a segurana pblica.

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sabido que o servio de segurana pblica condio sine qua non

para a criao e manuteno de um Estado atualmente, j que sem segurana
pblica no h sequer a organizao de um povo, o que faz dele um dos servios estatais mais essenciais.
Antes das cidades-estados gregas, no havia a organizao de um
aparato coletivo que prestasse servio de segurana pblica, imperando a
lei do mais forte.
Segundo Monet,
() na Grcia antiga, na poca em que, no resto do mundo, os indivduos s podem contar consigo mesmo para preservar sua segurana, que aparecem, pela primeira vez na Europa, e talvez na histria
da humanidade, agentes especializados, encarregados de fazer respeitar as lei da cidade utilizando a coao fsica e a amea de aes
penais. (MONET, 2001, p. 32).
Mas somente no Imprio Romano, que:

() aparece uma verdadeira administrao policial pblica, profissional e especializada. Augusto retira do Senado suas responsabilidades tradicinais em relao a Roma e cria o posto de prefeito
da cidade: ao praefectus urbi, doravante, cabe manter a ordem na
rua, tomar as disposies necessrias, intentar aes penais contra os
contraventores. (MONET, 2001, p. 34).
David H. Bayley (2001, p. 41) ensina que o cargo de praefectus urbi

era preenchido por indicao dos postos mais altos do Senado e tinha a
responsabilidade de manter a ordem pblica executiva e judicialmente.
De acordo com Monet (2001, p. 35), com a queda de Roma, os
rgos especializados de polcia desaparecem da Europa por vrios anos.
Na viso de Bayley:
() um erro achar que a polcia pblica havia morrido na
Europa durante o interregno entre a queda de Roma e a ascenso das Naes-Estados modernas. O policiamento havia se
tornado extremamente descentralizado, mas o mesmo havia
acontecido com a soberania poltica e a autoridade para criar
as leis. (BAYLEY, 2001, p. 41).
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Assim, o servio de policiamento, embora possa ter passado por perodo de descentralizao, existe desde a Grcia antiga.
J na idade Mdia, a diviso da autoridade poltica acompanhada de um desmembramento das funes de justia e segurana
(MONET, 2001, p. 35).
No Brasil, at a chegada da Corte portuguesa, em 1808, as funes
de apurao e julgamento de crimes eram concentradas na figura do magistrado, no existindo, efetivamente, um corpo policial com funes especficas de investigao criminal.
Aps a independncia, com a regulamentao do artigo 162 da
Constituio de 1824, foi atribudo ao juiz de paz a funo policial e judiciria, sendo o mesmo eleito.
Depois de alguns anos, D Pedro II, atravs da Lei n 261, de 03 de
dezembro de 1841, atribuiu a funo de Chefe de Polcia a Desembargadores
e Juzes de Direito, mantendo unidas as funes de apurar e julgar os crimes.
Nos ensinamentos de Jos Pedro Zaccariotto:
polcia judiciria de ento, quase sempre exercida por magistrados togados, competia mais que a apurao das infraes penais
( funo criminal), cabendo-lhe tambm o processo e o julgamento
dos chamados crimes de polcia ( funo correcional). (ZACCARIOTTO, 2005, p. 60).
Somente com a edio da Lei n. 2.033, de 20 de setembro de

1871, e do Decreto n. 4.824, de 22 de novembro de 1871, separou-se as
funes jurisdicionais e investigativa, retirando-se das autoridades policiais o julgamento de quaisquer ilcitos penais, e instituindo o inqurito
policial como o principal meio de apurao de infraes penais. Esse sistema est mantido at a atualidade.
Conforme a Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, o
inqurito policial, qualificado como instruo provisria, foi mantido como
processo preliminar da ao penal. Segundo tal exposio, a criao do juzo de
instruo, em que haveria a limitao da funo da autoridade policial a efetuar a
priso e a averiguar a materialidade do crime e indicar testemunhas, no seria possvel diante das peculiaridades do pas. O inqurito, segundo tal documento, :

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() uma garantia contra apressados e errneos juzos, formados

quando ainda persiste a trepidao moral causada pelo crime ou antes que seja possvel uma exata viso de conjunto dos fatos, nas suas
circunstncias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspeta, a autoridade que dirige a investigao inicial, quando ainda
perdura o alarma provocado pelo crime, est sujeita a equvocos ou
falsos juzos a priori, ou a sugestes tendenciosas. () nosso sistema
tradicional, com o inqurito preparatrio, assegura uma justia
menos aleatria, mais prudente e serena. (BRASIL, Exposio de
Motivo do Cdigo de Processo Penal, 1941).
Com a evoluo do Estado, e a consequente diviso das atribuies,

ficou evidenciada a necessidade de separao do servio de segurana, ou seja,
a polcia preventiva, do servio judicirio. Com isso, dividiu-se a polcia em
duas: uma que atua para preservar a ordem pblica e evitar a prtica de crimes
(polcia preventiva), e outra que atua na apurao de crimes e na execuo de
medidas judiciais (polcia repressiva).
A polcia judiciria, como polcia repressiva, tem como principal finalidade dar suporte ao sistema judicirio, seja assumindo o papel de Estado-Investigador, na persecuo penal, seja fazendo cumprir as ordens judiciais.
Por outro lado, seu servio tem influncia na segurana pblica, por desincentivar e at inibir a prtica de crimes.
Assim, o servio de polcia judiciria teria repercusso tanto na gesto da justia como na gesto da segurana pblica.
Nessa linha, Luigi Ferrajoli, ensina:
A polcia, escreveu Walter Benjamin, uma mescla de duas espcies de violncia: aquela que pe e que conserva o direito, em via de
princpio separada e destinada respectivamente ao Poder Legislativo e aquele Judicirio, alm de obviamente, ao Poder Executivo.
Esta sua particular caracterstica, que a torna participante de todos
os poderes do Estado, depende da ambigidade do seu papel e da sua
colocao institucional. A polcia , de fato, uma atividade administrativa formalmente organizada e dependente do Poder Executivo.
Diversamente de outros ramos da administrao pblica, ela uma
administrao que tem diretamente que ver com as liberdades fundamentais; e tem que ver no apenas enquanto funo auxiliar da
jurisdio, mas tambm, em virtude de competncias prprias e autnomas, como aquelas variantes preventivas e cautelares, exercidas
em relao aos sujeitos perigosos ou suspeitos. (2002, p. 615 e 616).
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Para Ferrajoli, a Polcia Judiciria tem uma configurao ambgua,

tendo funo administrativa, auxiliar judiciria. Citando Walter Benjamin,
o mesmo autor (FERRAJOLI, 2002, p. 616) defende que a Polcia Judiciria
est em uma zona limite entre legislao e jurisdio, gozando da discricionariedade de uma e da fora da outra.
Por todo o exposto, podemos concluir que, apesar de o rgo estar ligado ao Poder Executivo, seja em razo de lei (caso da Polcia Federal), seja em razo da prpria Constituio, as polcias judicirias, assim
como o Ministrio Pblico, desenvolvem atividade de natureza sui generis, no se enquadrando em nenhum dos Poderes, j que realiza atividade
executiva, com implicaes na poltica de segurana pblica, mas de interesse da atividade jurisdicional do Estado.
2.2. Princpio da legalidade da administrao pblica

Outro conceito importante para este trabalho o da legalidade
na medida em que alm de ser um dos princpios da administrao pblica, previsto no artigo 37 da Constituio, apresenta-se como principal
limitao do poder estatal, podendo ser o principal bice aplicao da
Teoria dos Poderes Implcitos.
A Constituio de 1988 adotou o sistema rgido, no qual limita o
poder constituinte derivado, dificultando ou impedindo alteraes, o que a
torna superior s demais normas positivas.
Atravs da anlise de tais limitaes, podemos verificar, no 4 do
artigo 60, que o legislador constituinte elegeu algumas normas como imutveis, as chamadas clusulas ptreas, que so: forma federativa de Estado;
o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes, e; os
direitos e garantias individuais.
Assim, os direitos e garantias individuais possuem uma especial
proteo constitucional. Essa imutabilidade indica, de certa forma, a importncia dada pela Constituio, demonstrando que o legislador constituinte entendeu que tais dispositivos eram mais relevantes que as demais
normas constitucionais. Da surge a ideia de que os direitos e garantias
individuais devem se sobrepor aos interesses do Estado, at porque esse
foi criado para servir seu povo.
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Entretanto, havendo uma contraposio de direitos individuais de

vrias pessoas em relao aos de uma nica pessoa, qual deveria prevalecer?
Parte da doutrina defende que seria dessa ltima, posto que o Estado existiria
justamente para proteger o cidado. Contudo, se assim o fosse, como explicar
a legitimidade da imposio de uma pena pelo Estado? A soluo estaria no
poder que o Estado detm de editar normas, ou seja, de criar regras juridicamente vlidas que, uma vez infringidas, resulta na possibilidade de restries
aos direitos individuais do responsvel. Assim no existiria direito absoluto.
Por outro lado, para que esses direitos sejam garantidos pelo Estado,
a Carta Magna previu a existncia de entes, poderes, instituies e rgos,
que detm uma parcela do poder estatal para servir nao. Para cada um
desses, a Constituio prev um poder-dever. Ora, se a Constituio impe
a algum um dever, esse no poderia alegar, salvo nos casos expressamente
previstos na Lei Maior, falta de lei regulamentadora para se eximir de suas
obrigaes, pois assim se aceitaria a limitao da eficcia da prpria Constituio, quando esta no o faz.
Mas quais seriam os limites do exerccio desse poder-dever? A resposta
se encontra nas demais normas constitucionais, como o caso do artigo 37, a
qual prev que a administrao pblica obedecer, dentre outros, ao princpio
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
Acontece que tais princpios no foram conceituados ou definidos
constitucionalmente, onde se inclui a legalidade.
O princpio da legalidade, em sua verso tradicional, indica que somente a lei, como expresso da vontade do povo, pode inovar de forma original no ordenamento jurdico.
Tal princpio est previsto em vrios outros dispositivos constitucionais. um princpio do Direito Penal, no qual assegura que no h crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (artigo
5, inciso XXXIX), bem como um princpio de limitao ao poder de tributar (artigo 150, inciso I).
Para Jos Afonso da Silva, o princpio da legalidade no se confunde
com o princpio da reserva legal. Segundo Silva (2000, p. 421), o primeiro
significa a submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentao de
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determinadas matrias h de fazer-se necessariamente por lei. O princpio da

legalidade teria uma abrangncia mais ampla e exigiria apenas norma vlida
emanada de rgo competente. J a reserva legal, segundo o mesmo autor,
exigiria norma vlida emanada do Poder Legislativo e s se aplicaria nos casos
expressamente previstos na Constituio. Assim, o princpio da reserva legal
seria derivado do princpio da legalidade.
Silva (2000, p. 421) divide o princpio da reserva legal em duas
espcies: absoluta, na qual a lei deve esgotar toda a regulamentao do
caso; e relativa, na qual a lei estabeleceria condies e limites a serem
seguidos pelas normas infralegais.
Como vimos a legalidade est presente em vrios ramos do Direito, podendo essa ser de ordem pblica ou de ordem privada. Na esfera privada, o princpio da legalidade assegura que os particulares podem
fazer tudo que a lei no proba, j para a administrao pblica, o princpio da legalidade impe que a Administrao s pode fazer o que a lei
determine ou autorize.
Em relao ao que a lei determina, no h dvida. Contudo,
quando se trata daquilo que a lei autoriza, surgem grandes divergncias
doutrinrias e jurisprudenciais.
Assim, o termo legalidade pode ser usado em pelo menos trs
acepes: em seu sentido estrito ou tradicional, como sinnimo de reserva legal, em que somente a lei, emanada do poder legislativo, pode regular
o caso; no sentido amplo, como sinnimo de legislao, na qual qualquer
norma juridicamente vlida pode regular o fato, desde que no contrria
lei, e; como sinnimo de licitude, em que se pode adotar qualquer ato
que no seja proibido pela legislao.
O princpio da legalidade penal e tributria no pode se confundir com o princpio da legalidade da administrao pblica, j que nos
dois primeiros casos esto intrinsecamente ligados a uma obrigao ou
restrio de direitos dos cidados, j no ltimo pode estar relacionado
prestao de servio populao.
Em matria penal e tributria, a jurisprudncia do STF aplica o princpio da legalidade no sentido de reserva legal, conforme os exemplos que seguem:

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DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. RECURSO

EXTRAORDINRIO. CONVNIO ICMS 91/91. ISENO
DE ICMS. REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE LOJA
FRANCA. FREE SHOPS NOS AEROPORTOS. PROMULGAO DE DECRETO LEGISLATIVO. ATENDIMENTO
AO PRINCPIO DA LEGALIDADE ESTRITA EM MATRIA TRIBUTRIA. 1. Legitimidade, na hiptese, da concesso de
iseno de ICMS, cuja autorizao foi prevista em convnio, uma
vez presentes os elementos legais determinantes para vigncia e eficcia do benefcio fiscal. 2. Recurso extraordinrio conhecido, mas
desprovido. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, RE 539130 RS,
Relator: Min. Ellen Gracie, 2009)
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO NA
MODALIDADE DISPOSIO DE COISA ALHEIA COMO
PRPRIA (CP, ART. 171, 2, INC. I). PRETENSA ATIPICIDADE, PORQUANTO A NORMA PENAL INCRIMINA
A PROMESSA FRAUDULENTA DE COMPRA E VENDA
DE IMVEL, E NO A VENDA. VIOLAO DO PRINCPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. IMPROCEDNCIA DOS
ARGUMENTOS ARTICULADOS NA INICIAL, UMA VEZ
QUE H PROVA ROBUSTA APONTANDO PARA A VENDA FRAUDULENTA. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME
DE FATOS E PROVAS, EM HABEAS CORPUS, DA AO
PENAL VIA WRIT. EXCEPCIONALIDADE. RECURSO
NO PROVIDO. 1. O artigo 171 do Cdigo Penal tipifica, in genere, o crime de estelionato, ao passo que seu 2 e inciso I dispem,
respectivamente, que nas mesmas penas incorre quem vende, permuta, d em pagamento, em locao ou em garantia coisa alheia
como prpria. Trata-se do estelionato caracterizado pela disposio
de coisa alheia como prpria. O inciso I do 2 do art. 171 prev
cinco condutas tpicas: venda, permuta, dao em pagamento, em
locao ou em garantia. 2. O verbo vender expressa, exclusivamente,
a compra e venda, no incluindo o mero compromisso de compra e
venda. Doutrina. 3. As razes da impetrao visam a demonstrar
que o paciente no praticou nenhuma das condutas tipificadas no
referido inciso Ido 2 do art. 171 do CP, uma vez que apenas firmou contratos de promessa de compra e venda de imveis, e no a
venda propriamente dita. Por isso que a imputao do crime que
lhe feita violaria o princpio da legalidade estrita, que deve ser observado em se tratando de norma penal incriminadora. 4. De fato,
em se tratando de normas penais incriminadoras, no h falar em
analogia ou qualquer outro mtodo de integrao com o escopo de
incriminar. 5. In casu, os elementos probatrios coligidos nos autos
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indicam que o recorrente vendeu a outrem, como se fosse seu, um lote

residencial, sendo condenado a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de
recluso pelo crime de estelionato. 6. A adoo de entendimento
diverso demandaria aprofundado reexame de fatos e provas, insuscetvel em sede de habeas corpus. 7. O trancamento de ao penal por intermdio do habeas corpus medida excepcionalssima,
justificando-se somente quando despontar fora de dvida a ausncia de materialidade ou de autoria ou alguma excludente de tipicidade ou de punibilidade, o que no o caso destes autos. Precedentes: HHCC 99.740, Rel. o Min. Carlos Britto, 2 Turma, DJe
de 1/2/2011; 100.246, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma,
DJe de 29/4/2011; 101. 012, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
1 Turma, DJe de 10/12/201 e 106.271, Rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJe de 6/5/2011. 8. Recurso ordinrio em habeas
corpus ao qual se nega provimento. (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal, RHC 95782 MG, Relator: Min. Luiz Fux, 2011).
No mbito da administrao pblica, Hely Lopes Meirelles (2006,

p. 42), ensina, de forma clssica, que enquanto na administrao particular
lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza.
Na mesma linha, Celso Antnio Bandeira de Mello defende que somente a lei pode inovar, criando ou restringindo direitos, e Digenes Gasparini defende que o particular pode fazer tudo o que a lei permite e tudo o que
a lei no probe, j a Administrao s pode agir quando e da forma que a lei
autoriza, no podendo atuar quando no houver lei sobre o caso.
No entanto, o termo lei, pode ter, pelo menos dois sentidos: sentido estrito, ou seja, ato normativo geral expedido pelo Poder Legislativo;
e sentido amplo, como sinnimo de legislao, abrangendo normas expedidas por todos os poderes.
Dessa forma, a legalidade se aplicaria sob dois aspectos: quanto a
fonte da norma regulamentadora, se lei ou norma infralegal, e na existncia
de prvia regulamentao, seja por lei, seja por norma infralegal.
Assim, se o caso envolvesse fato abrangido pela reserva legal, somente poderia se aplicar a lei em sentido restrito. J se o caso no fosse
abrangido pela reserva legal, poder-se-ia aplicar qualquer tipo de norma.
Contudo, em ambos os casos, haveria a exigncia de prvia regulamentao
atravs de norma positivada.
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Essa noo do princpio da legalidade vem sofrendo uma transformao fundamental na passagem para o Estado Social, com o surgimento de
novas funes do Estado, por demanda da populao.
Seguindo essa tendncia, foi promulgada a Emenda Constitucional
n. 19, de 04 de junho de 1998, incluindo a eficincia como um dos princpios da administrao pblica, surgindo a necessidade de harmonizao desses dois princpios, ou seja, a imposio da legalidade no pode mais impedir
ou inviabilizar a ao estatal, devendo ser aplicado o princpio da proporcionalidade, em que os meios devem ser proporcionais aos fins, de forma a
compatibilizar tais princpios.
Para Vladimir Frana:
Os princpios jurdicos no devem ser encarados como compartimentos estanques, incomunicveis, preciso que o operador jurdico
compreenda que os princpios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da publicidade e da eficincia so elementos que devem
ser conjugados para o melhor entendimento do regime jurdico-administrativo. (FRANA, 2001).
Como vimos acima, em razo da existncia de atividades de naturezas distintas, surge a seguinte pergunta: os princpios constitucionais devem
ser aplicados da mesma forma em todas as atividades estatais? A legalidade
exigida para a execuo do servio pblico no sentido estrito a mesma para
executar um poder de polcia?
Para responder essa pergunta, raciocinemos: para que seja prestado
um novo servio pblico seria razovel a necessidade de lei em sentido estrito? E para ser criada uma nova atividade que envolva poder de polcia, plausvel a exigncia de lei em sentido estrito? Na primeira, por abranger somente
benefcio para a populao, a resposta mais prudente seria no. J na segunda,
por envolver restries a direitos dos cidados, a resposta indicada seria sim.
Desse modo, com base no princpio da razoabilidade, existem atos
que o Estado s pode executar se for autorizado expressamente por lei em
sentido estrito, como o caso da cobrana de impostos. Por outro lado, existem situaes em que a administrao pblica pode atuar mesmo sem a existncia de lei formal que regule o ato, como foi o caso da criao da Fora
Nacional de Segurana Pblica.
62

Assim, podemos concluir que a acepo do termo legalidade flexvel, podendo ser graduado, de modo a atender ao princpio da proporcionalidade, devendo se harmonizar com a natureza jurdica do bem envolvido
e com as circunstncias do caso. Quanto mais precioso o bem jurdico, maior
deve ser o rigor da legalidade, havendo casos que a prpria Constituio
reserva a regulao lei complementar.
Nesse sentido, aplica-se, ainda, o princpio da finalidade, atravs do
qual, para que os efeitos da norma sejam legtimos, deve ser mantido o esprito da lei. Tal princpio no uma mera:
() decorrncia do princpio da legalidade. mais do que isso:
uma inerncia dele; est nele contido, pois corresponde aplicao
da lei tal qual ; ou seja, na conformidade de sua razo de ser, do
objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prtica de ato desconforme com
sua finalidade no aplicar a lei; desvirtu-la; burlar a lei sob
pretexto de cumpri-la. (MELLO, 2009, p. 106).
Dessa forma, o conceito do princpio da legalidade da administrao

pblica vem, com o advento do pensamento ps-positivista e da introduo
do princpio da eficincia, aproximando-se da ideia da juridicidade, ou seja,
conformidade com o Direito, em que a administrao pblica, para atuar
legitimamente, no pode se restringir letra da lei, devendo buscar atender
aos preceitos e esprito do sistema normativo, onde se incluem os princpios,
os valores e os fundamentos.
Assim, no Estado social, o princpio da legalidade passa a ser mais
abrangente, incluindo a noo do:
() princpio da juridicidade da administrao, entendido como
a subordinao ao direito como um todo, implicando submisso a
princpios gerais de direito, Constituio, a normas internacionais, a disposies de carter regulamentar, a atos constitutivos de
direitos, etc. (ESTORNINHO, 1999).
Maria Joo Estorninho conclui que:

() o princpio da legalidade deixa assim de ter uma formulao unicamente negativa (como no perodo do Estado Liberal),
para passar a ter uma formulao positiva, constituindo o fundamento, o critrio e o limite de toda atuao administrativa.
(ESTORNINHO, 1999).

63
Vladimir da Rocha Frana (2000, p. 168) afirma que toda ao administrava deve ser orientada para concretizao material e efetiva da finalidade posta pela lei, segundo os cnones jurdico-administrativo.
corolrio dessa ideia a Emenda Constitucional n. 32 de 2001,
quando alterou a redao do inciso VI do artigo 84 da Carta Magna, para
possibilitar ao Presidente da Repblica dispor mediante decreto sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal. Outro corolrio o
inciso I do pargrafo nico do artigo 2 da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de
1999, ao prever a atuao conforme a lei e o Direito no processo administrativo.
Esse entendimento j pode ser constatado na jurisprudncia, conforme exemplos a seguir:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AQUISIO
DE IMVEL PRPRIO FUNCIONAL ADMINISTRADO
PELO HOSPITAL DAS FORAS ARMADAS. NORMA
OPERACIONAL N 007/GAB/DIR/HFA. PREVALNCIA
DE CRITRIOS EMINENTENTE FUNCIONAIS EM DETRIMENTO DE CRITRIOS SCIO-ECONMICOS QUE
SE AFASTA. TEOLOGIA DA NORMA QUESTIONADA.
PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E DA JURIDICIDADE,
QUE ULTRAPASSA AO DA LEGALIDADE ESTRITA. ESTADO DE DIREITO. SENTENA MANTIDA. APELAO
E REEXAME NECESRIO NO PROVIDOS. 1. A aquisio
de imvel prprio funcional administrado pelo Hospital das Foras
Armadas, na forma em que veiculada na Norma Operacional n
007/GAB/DIR/HFA, privilegia critrio eminentemente funcional, em detrimento de critrios scio-econmicos, distanciando-se,
assim, de seu objetivo perseguido. Norma que se afasta na espcie.
2. O critrio perseguido pela aludida norma est muito mais ligado
ao princpio constitucional da moradia - necessidade de habitao,
concesso de imvel funcional para residncia - do que concesso
de benesse puramente funcional. 3. Demonstrado nos autos o grau
de fragilidade social e econmica do impetrante, no razovel a
prevalncia dada pela norma objurgada ao critrio eminentemente
funcional, concluso que, nem de longe, tem o condo de invadir o
mrito administrativo, e que apenas colmata o regramento administrativo aos fins sociais a que a norma se dirige e s exigncias do bem
comum. 4. No conferido ao Pblico Administrador afastar-se do princpio da razoabilidade, projeo que, atinente ao
princpio da juridicidade, que lhe superior, encampa o da
64

mera legalidade estrita, mormente em um Estado que se intitula como sendo de Direito. 5. Apelao e reexame necessrio no
providos. Sentena mantida. (BRASIL, Tribual Regional Federal
1 Regio, AC. 200434000122295 DF, Relator: Juiz Federal Marcelo Dolzany da Costa, 2013) (grifo nosso).
Atravs de tal exemplo, vemos que at Poder Judicirio vem flexibilizando a definio da legalidade de acordo com a situao concreta, harmonizando-a com outros princpios e regras constitucionais que incidem no caso,
amoldando a legalidade ao sentido da juridicidade, possibilitando a aplicao
da Teoria dos Poderes Implcitos.
2.3. Princpio da eficincia da administrao pblica

A constitucionalizao do princpio da eficincia pode ser considerada controvrsia a legalidade estrita, na medida em que a legalidade no pode impedir efetividade da atuao estatal quando houver
meios disponveis. Assim, a omisso legislativa no poderia ser causa da
inrcia do Estado.
Atuar de forma eficiente utilizar o meio mais proveitoso para se
atingir um determinado fim. a otimizao dos meios disponveis frente
ao objetivo buscado.
Juridicamente, eficincia difere de eficcia. Eficcia implica em atingir a meta, enquanto que a eficincia implica em adotar o melhor meio possvel para se obter o resultado. Ser eficaz no implica ser eficiente, uma vez
que se pode adotar o meio mais oneroso para se atingir seu termo. Por outro
lado, a eficincia implica eficcia, uma vez que a escolha do melhor meio deve
resultar no sucesso de seu objetivo.
sabido que, em regra, existem necessidades ilimitadas em qualquer sociedade, enquanto que os recursos so escassos. Da mesma forma,
no Brasil, sabido que, apesar da enorme carga tributria, os recursos
pblicos disponveis, sejam eles humanos, materiais ou financeiros, no
vem sendo suficientes para atender a totalidade da demanda imposta
administrao pblica pela Constituio Federal.
Assim, e diante do princpio da proibio da insuficincia dos meios,
atravs do qual se probe a omisso estatal em relao s suas obrigaes consRevista Brasileira de Cincias Policiais
65
titucionais, a administrao pblica tem que atuar de forma eficiente, adequando os meios disponveis aos fins pretendidos.
Mesmo antes da chamada reforma administrativa, feita atravs da
promulgao da Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1998,
que, entre outras mudanas, introduziu a eficincia como princpio da administrao pblica, Hely Lopes Meirelles j defendia a eficincia como
dever da Administrao Pblica:
Dever de eficincia o que se impe a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da funo administrativa,
que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus
membros. Esse dever de eficincia, bem lembrado por Carvalho
Simas, corresponde ao dever de boa administrao da doutrina
italiana, o que j se acha consagrado, entre ns, pela Reforma
Administrativa Federal do Dec.-Lei 200/67, quando submete
toda atividade do Executivo ao controle de resultado (arts. 13
e 25,V), fortalece o sistema de mrito (art. 25, VIII), sujeita a
Administrao indireta a superviso ministerial quanto eficincia administrativa (art. 26, III) e recomenda a demisso ou
dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso
(art. 100). (MEIRELLES. 1997, p. 90).
O princpio da eficincia tem origem no direito privado. Ele o resultado das necessidades impostas pela globalizao e pelo neoliberalismo e
pela poltica do modelo do Estado mnimo, numa reao herana burocrtica brasileira.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 83) afirma que o princpio da eficincia:
() apresenta dois aspectos: pode ser considerado em relao ao
modo de atuao de agente pblico, do qual se espera o melhor
desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores
resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo
de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico.
(PIETRO, 2002, p. 83).
J para Alexandre de Moraes, o princpio da eficincia:
66

() impe Administrao Pblica direta e indireta e a seus agentes a persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma imparcial, neutra, transparente, participativa,
eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e morais necessrios para melhor
utilizao possvel dos recursos pblicos, de maneira a evitar-se desperdcios e garantir-se uma maior rentabilidade social. Nota-se que
no se trata de consagrao da tecnocracia, muito pelo contrrio, o
princpio da eficincia dirige-se para a razo e fim maior do Estado, a prestao de servios essenciais populao, visando a adoo
de todos os meios legais e morais possveis para a satisfao do bem
comum. (MORAES, 1999, p 30).
Ao contrrio das empresas privadas, que convivem com a competitividade e tm na eficincia uma necessidade de sobrevivncia, a administrao pblica, por prestar servios essenciais para a populao, tem na
eficincia um dever intangvel. Por outro lado, havendo a cobrana, direta
ou indireta, pelos servios pblicos, por meio dos tributos, a eficincia se
torna um direito dos cidados.
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles (1997, p. 89) ensina que na
administrao prestadora, constitutiva, no basta ao administrador atuar de
forma legal e neutra, fundamental que atue com eficincia, com rendimento, maximizando recursos e produzindo resultados satisfatrios.
Por ser um princpio constitucional, a eficincia no se aplica apenas
na execuo de servios pblicos, passando a ser uma meta geral a ser atingida
pela Administrao, devendo orientar a edio e interpretao das normas
que regulam as atividades do Estado.
2.4. Teoria dos Poderes Implcitos

A Teoria dos Poderes Implcitos surgiu na deciso proferida pela
Suprema Corte Americana, no caso McCulloch v Maryland, na qual ficou
definido que deve existir uma relao razovel entre as funes estabelecidas aos rgos pela Constituio e os meios utilizados por estes para
cumprir sua incumbncia e que os meios adotados no podem ser proibidos pela prpria constituio.
Essa teoria defende que ao serem definidos os objetivos e as competncias dos rgos, ela, implicitamente, concede aos mesmos a liberdade de
67
adotar os mecanismos necessrios para cumprir suas obrigaes, sendo-lhe

vedada apenas o que a constituio probe.
Vemos que a aplicao de tal teoria se coaduna com a mudana de paradigma da legalidade administrativa. Com isso, a lei, em sentido estrito, deixaria de ser o trilho a ser seguido pelo agente pblico, passando a ser suas balizas.
Desse modo, a Constituio daria Administrao a possibilidade
de adotar as medidas necessrias para cumprir suas atribuies, mesmo sem a
existncia de lei em sentido estrito que prescreva expressamente tal ato. Contudo, a medida no poderia, claro, ser contrria a lei, ou ao ordenamento
jurdico, nem destoar de possvel norma legal que regule o caso.
Destarte, a teoria dos poderes implcitos teria a funo de integrar
o ordenamento jurdico, impedindo que a administrao se omita por falta
de lei que regule o caso. Para tanto, dever-se-ia seguir o esprito da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, classificada como norma supralegal
pela doutrina e jurisprudncia dominantes, a qual prescreve em seu do artigo
4 que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. (BRASIL, Decreto-Lei n.
4.567, de 04 de setembro de 1942, 2012).
Nessa linha, a Teoria dos Poderes Implcitos se adequa tambm
ao princpio da eficincia, j que se torna um mecanismos de legitimao dos atos da Administrao mesmo sem a existncia de lei regulando
expressamente o caso.
O Poder Judicirio vem aplicando a Teoria dos Poderes Implcitos
em vrias atividades estatais, como o caso do Tribunal de Contas e do Ministrio Pblico, conforme exemplo a seguir:
HABEAS CORPUS - CRIME DE TORTURA ATRIBUDO
A POLICIAL CIVIL - POSSIBILIDADE DE O MINISTRIO PBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAO POR
ELE PRPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENNCIA
CONTRA REFERIDO AGENTE POLICIAL - VALIDADE JURDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATRIA
- CONDENAO PENAL IMPOSTA AO POLICIAL TORTURADOR - LEGITIMIDADE JURDICA DO PODER
INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO - MONOPLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA
68

AO PENAL PBLICA PELO PARQUET - TEORIA

DOS PODERES IMPLCITOS - CASO McCULLOCH
v. MARYLAND (1819) - MAGISTRIO DA DOUTRINA
(RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOO BARBALHO,
MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO
TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTRIO PBLICO, PELA PRPRIA CONSTITUIO DA REPBLICA,
DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAES DE ORDEM JURDICA AO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO
PBLICO - HABEAS CORPUS INDEFERIDO. NAS HIPTESES DE AO PENAL PBLICA, O INQURITO
POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAO PENAL,
TEM POR DESTINATRIO PRECPUO O MINISTRIO
PBLICO. (...) O poder de investigar compe, em sede
penal, o complexo de funes institucionais do Ministrio Pblico, que dispe, na condio de dominus litis e,
tambm, como expresso de sua competncia para exercer
o controle externo da atividade policial, da atribuio de
fazer instaurar, ainda que em carter subsidirio, mas por
autoridade prpria e sob sua direo, procedimentos de investigao penal destinados a viabilizar a obteno de dados
informativos, de subsdios probatrios e de elementos de
convico que lhe permitam formar a opinio delicti, em
ordem a propiciar eventual ajuizamento da ao penal de
iniciativa pblica. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC:
89837 DF, Relator: Min. Celso de Mello, 2009) (grifos nosso).
PROCESSUAL CIVIL VIOLAO DO ARTIGO 332 DO
CPC, DO ARTIGO 50 DA LEI N. 9.784/99 E DOS ARTS. 10,
INCISO IX, E 24 DA LEI N. 4.595/64 PREQUESTIONAMENTO NO CONFIGURADO VIOLAO DO ART.
453 DO CPC INEXISTNCIA SMULA 83/STJ VIOLAO DO TRATADO DE BASILEIA AUSNCIA DE
FUNDAMENTAO SMULA 284/STF POTENCIALIDADE DE PREJUZO FISCALIZAO POR TRIBUNAL DE CONTAS DE INSTITUIO FINANCEIRA ESTATAL POSSIBILIDADE DECISO DO TRIBUNAL DE
ORIGEM, EM TODOS OS FUNDAMENTOS, DE ACORDO
COM A JURISPRUDNCIA DESTA CORTE SMULA
83/STJ INTENO GERAL DE REVOLVIMENTO DE
MATRIA FTICO-PROBATRIA INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ. (...). 5. Todos os sistemas e rgos de controle e
fiscalizao de recursos pblicos devem, em uma Repblica,

69
ser valorizados e dotados de poderes implcitos idneos para

que sejam atingidos os fins constitucionais. (BRASIL, Superior
Tribunal de Justia, AgRg no REsp: 1119799 DF 2009/00152963, Relator: Ministro Humberto Martins, 2009) (grifo nosso).
3. Organizao e Regulao do Funcionamento da

Polcia Judiciria
Apesar da natureza sui generis das atividades de polcia judiciria,
tanto a Polcia Federal, como as Polcias Civis, so rgos ligados ao Poder
Executivo, seja por imperativo constitucional, seja por previso legal.
O artigo 84 da Carta Magna, com a promulgao da Emenda Constitucional n. 32, passou a prever:
Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redao dada pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando
no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos
pblicos; (Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
(BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 2012).
Assim, cabe ao Presidente da Repblica dispor, atravs de decreto,

sobre a organizao e o funcionamento dos rgos que compem a administrao federal, onde se incluiria os rgos de polcia judiciria. Da mesma
forma, pelo princpio constitucional da simetria, nos Estados, o Governador
teria poder-dever semelhante. Essa seria a regra.
Contudo, como vimos acima, o 7 do artigo 144 da Constituio Federal prev que a lei disciplinar a organizao e o funcionamento dos rgos
responsveis pela segurana pblica, de maneira a garantir a eficincia de suas
atividades. (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 2012)
Temos um problema de antinomia, que deve ser resolvido atravs da
aplicao de regras hermenuticas e princpios jurdicos.
Por ser norma especial, a boa hermenutica indica que no se
poderia aplicar o artigo 84, VI para a organizao e o funcionamento
70

da polcia. Contudo, essa soluo simplista, no atende ao princpio da

unidade da constituio e da razoabilidade, sendo cogente a busca pela
harmonia dessas normas constitucionais.
Incialmente, temos o seguinte dilema: as regras de organizao e
funcionamento da polcia judiciria esto abrangidas pelo princpio da reserva legal, ou podem ser objeto de norma infralegal? Para responder esse
questionamento podemos primeiro, analisar a aplicabilidade da norma constitucional e, ao mesmo tempo, buscar o sentido da norma.
Segundo Jos Afonso da Silva (2002), existem as normas constitucionais de eficcia plena, as normas de eficcia contida, as normas de eficcia
limitada, e as normas programticas. As primeiras produzem todos os efeitos
jurdicos, independentemente de outras normas. As segundas so normas
que, embora produzam efeitos jurdicos, podem ser restringidas por regulamentao infraconstitucional. As terceiras so normas que dependem de
regulamentao para terem plena eficcia. As ltimas so normas que estabelecem regras gerais a serem seguidas pelo Estado.
Alm disso, uma das regras hermenuticas mais disseminadas pela
doutrina a que afirma no existir frase ou palavra intil, suprflua ou sem
efeito, no texto legal. Por outro lado, a hermenutica desaconselha a interpretao literal do texto, devendo ser buscado seu esprito ou sua inteno,
procurando a plena eficcia da regra jurdica.
Com isso, temos, pelo menos, duas formas de tratar o 7 do artigo 144: como norma programtica, ou de eficcia limitada, direcionada
somente ao Estado Legislador, para que este edite lei sobre organizao e
o funcionamento dos rgos de segurana, a qual deve garantir a eficincia da atividade policial; ou como norma de eficcia plena direcionada a
todo o Poder Pblico, ou seja, ao Poder Legislativo (quando for legislar
sobre o assunto), ao Poder Executivo (tanto no exerccio da atividade regulamentar, quanto na prtica de atos que tiverem repercusso na organizao e funcionamento da polcia) e ao Poder Judicirio (quando for
interpretar e aplicar tais normas).
Na primeira interpretao, somente uma lei, complementar, ordinria
ou delegada, poderia organizar e regular o funcionamento da polcia. Ou seja,
aquilo que no estivesse de acordo com uma lei, no poderia ser realizado.

71
Essa viso pode ser defendida tendo como fundamento o princpio

constitucional implcito da segurana jurdica, pois evitaria atos, normas e
interpretaes subjetivas e abusivas.
Contudo, no parece razovel, sendo at mesmo uma contradio,
que se restrinja a regulao da organizao e da atuao da polcia somente
aos preceitos que estejam estabelecidos em lei, j que isso pode inviabilizar a
prpria norma constitucional que impe que se regule a polcia de forma a
tornar suas atividades eficientes.
Pela segunda interpretao, qualquer ato normativo, expedido
por rgo competente, poderia organizar e regular o funcionamento
da polcia, independentemente da existncia de lei em sentido estrito
tratando sobre o caso.
Na primeira interpretao, h evidente excluso da aplicao do inciso VI do artigo 84. J na segunda, haveria uma harmonia do tal norma.
Do exposto, com base nos princpios da unidade da constituio e da
razoabilidade, somado aos princpios da juridicidade e da supremacia do interesse pblico, podemos concluir que, embora haja evidente preferncia do
constituinte pela existncia de lei em sentido estrito que regule a organizao
e o funcionamento da Polcia Judiciria de forma a garantir a eficincia de
suas atividades, possvel a regulamentao de suas atividades por norma infralegal, direcionada a eficincia de suas atividades, desde que no desrespeite
o ordenamento jurdico.
Assim, diante do preceito constitucional especfico que preza pela
eficincia da atividade policial, e havendo a omisso do legislador infraconstitucional, no se pode limitar o poder-dever dos rgos policiais, j que a
constituio no fez tal ressalva, aplicando-se atividade de polcia judiciria
a teoria dos poderes implcitos.
O Supremo Tribunal Federal reconhece a aplicao da teoria dos poderes implcitos na atividade de polcia judiciria, conforme acordo a seguir:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUO DO INVESTIGADO AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS.
POSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DO ART. 144, 4,
72

DA CONSTITUIO FEDERAL E DO ART. 6 DO CPP.

DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISO OU
DE ESTADO DE FLAGRNCIA. DESNECESSIDADE
DE INVOCAO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS
PODERES IMPLCITOS. PRISO CAUTELAR DECRETADA POR DECISO JUDICIAL, APS A CONFISSO
INFORMAL E O INTERROGATRIO DO INDICIADO. LEGITIMIDADE. OBSERVNCIA DA CLUSULA
CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIO.
USO DE ALGEMAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADO.
CONDENAO BASEADA EM PROVAS IDNEAS E
SUFICIENTES. NULIDADE PROCESSUAIS NO VERIFICADAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA
PRISO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PBLICA E CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL.
ORDEM DENEGADA. I A prpria Constituio Federal
assegura, em seu art. 144, 4, s polcias civis, dirigidas por
delegados de polcia de carreira, as funes de polcia judiciria e
a apurao de infraes penais. II O art. 6 do Cdigo de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providncias que devem
ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento
da ocorrncia de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI.
III Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando
da autoridade policial competente (art. 4 do CPP), para
tomar todas as providncias necessrias elucidao de
um delito, incluindo-se a a conduo de pessoas para
prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais
e constitucionais dos conduzidos. IV Desnecessidade de
invocao da chamada teoria ou doutrina dos poderes implcitos, construda pela Suprema Corte norte-americana
e incorporada ao nosso ordenamento jurdico, uma vez
que h previso expressa, na Constituio e no Cdigo de
Processo Penal, que d poderes polcia civil para investigar a prtica de eventuais infraes penais, bem como para
exercer as funes de polcia judiciria. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC: 107644 SP, Relator: Min. Ricardo
Lewandowski, 2011) (grifo nosso).
Assim, diante de situaes no previstas expressamente pela lei,

mas que, sob pena de prejuzos eficincia da persecuo penal, demonstrem a necessidade de pronta atuao da Polcia Judiciria, aplica-se a
teoria dos poderes implcitos.

73
4. Consideraes Finais
Por envolver a restrio ou grave ameaa a um dos principais direitos
individuais que a liberdade, a atividade de polcia judiciria sempre sofreu
grande limitao por parte da doutrina, que no aceitava a prtica de atos que
no fossem expressamente previstos em lei.
A superao do antigo paradigma da legalidade com a adoo
da idia de juridicidade, somada a constitucionalizao do princpio da
eficincia, vem criando um ambiente favorvel para a aceitao da Teoria dos Poderes Implcitos em vrios ramos da atividade estatal, onde se
inclui a Polcia Judiciria.
Assim, a atividade de polcia judiciria, por imperativo constitucional, tem o dever de ser eficiente, podendo socorrer-se tanto de normas
legais e infralegais, como da Teoria dos Poderes Implcitos, desde que observado os limites do sistema jurdico, com o caso das garantias legais e
constitucionais dos envolvidos.
Com isso, antigos dogmas, como o caso da proibio da conduo de suspeito para averiguao sem que tenha sido caracterizada a
situao flagrancial e a ausncia de fundamento legal para requisio de
pessoa do povo para acompanhar buscas domiciliares sob pena de configurao do crime de desobedincia, passam a ser questionados diante do
dever e responsabilidade constitucional do servio de segurana pblica
de forma eficiente. Nessa mesma linha, no sendo considerado o lugar
um domiclio, poder ser expedido mandado de busca pelo delegado de
polcia, independentemente de autorizao judicial.
O autor Delegado de Polcia Federal lotado na Superintendncia Regional do Cear, tendo atuado na apurao de
crimes ambientais, patrimoniais, financeiros, alm de crimes
contra a Administrao Pblica. Bacharel em Direito pela
Universidade Federal do Cear e ps-graduado em Direito
Empresarial pela Universidade Estadual do Cear.
e-mail: conrado.jcpa@dpf.gov.br
74

ABSTRACT
Applicability of the Theory of Implied Powers in Judicial Police Activity
The present work is an analysis of the possibility of application in the activity of the judicial police,
the Theory of Implied Powers, who came up through the decision of the U.S. Supreme Court in
McCulloch v. Maryland, where it was decided that there must be a reasonable relationship functions between the bodies established by the Constitution and the means used by them to fulfill
their mister and the means adopted must not be prohibited by the constitution. This theory is
opposed to the principles of legality and efficiency provided for in Article 37 of the Constitution
of the Federative Republic of Brazil in 1988, in order to apply it so as not to injure the principles of
reasonableness, legal certainty and due criminal process.
Keywords: Theory of Implied Powers. Judicial Police. Principles of legality and efficiency.
5. Rerefncias
BAYLEY, David H. Padroes de policiamento: uma anlise comparativa
internacional. Traduo de Ren Alexandre Belmonte. So Paulo:
EDUSP, 2001.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em
5 de outubro de 1988. In: Vade Mecum. So Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966. In: Vade Mecum. So
Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. In: Vade
Mecum. So Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, de 8 de
setembro de 1941. In: Vade Mecum. So Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Recurso
Extraordinrio n 539130. Recorrente: Estado do Rio Grande do
Sul. Recorrido: Brasif S/A Administrao e Participaes. Relator:
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Aplicabilidade da Teoria dos Poderes

Implcitos na Atividade de Polcia Judiciria

Joo Conrado Ponte de Almeida

Revista Brasileira de Cincias Policiais

Braslia, v. 4, n. 2, p. 49-77, jul/dez 2013.

Aplicabilidade da Teoria dos Poderes Implcitos na Atividade de Polcia Judiciria

A doutrina tradicional divide a atividade policial em duas esferas:

Revista Brasileira de Cincias Policiais

Joo Conrado Ponte de Almeida

2.1. Natureza jurdica da atividade de polcia judiciria

Revista Brasileira de Cincias Policiais

Aplicabilidade da Teoria dos Poderes Implcitos na Atividade de Polcia Judiciria

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Joo Conrado Ponte de Almeida

Destarte, no Poder Executivo, a atividade administrativa pode

Para Hely Lopes Meirelles, poder de polcia :

Revista Brasileira de Cincias Policiais

Aplicabilidade da Teoria dos Poderes Implcitos na Atividade de Polcia Judiciria

sabido que o servio de segurana pblica condio sine qua non

Mas somente no Imprio Romano, que:

David H. Bayley (2001, p. 41) ensina que o cargo de praefectus urbi

Revista Brasileira de Cincias Policiais

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Somente com a edio da Lei n. 2.033, de 20 de setembro de

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Aplicabilidade da Teoria dos Poderes Implcitos na Atividade de Polcia Judiciria

() uma garantia contra apressados e errneos juzos, formados

Com a evoluo do Estado, e a consequente diviso das atribuies,

Revista Brasileira de Cincias Policiais

Joo Conrado Ponte de Almeida

Para Ferrajoli, a Polcia Judiciria tem uma configurao ambgua,

2.2. Princpio da legalidade da administrao pblica

Aplicabilidade da Teoria dos Poderes Implcitos na Atividade de Polcia Judiciria

Entretanto, havendo uma contraposio de direitos individuais de

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determinadas matrias h de fazer-se necessariamente por lei. O princpio da

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DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. RECURSO

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indicam que o recorrente vendeu a outrem, como se fosse seu, um lote

No mbito da administrao pblica, Hely Lopes Meirelles (2006,

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Dessa forma, o conceito do princpio da legalidade da administrao

Maria Joo Estorninho conclui que:

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2.3. Princpio da eficincia da administrao pblica

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J para Alexandre de Moraes, o princpio da eficincia:

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2.4. Teoria dos Poderes Implcitos

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adotar os mecanismos necessrios para cumprir suas obrigaes, sendo-lhe

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