BRECHAS Y DIFICULTADES

DE LAS MEDIDAS DE
PROTECCION INMEDIATAS EN
VIOLENCIA FAMILIAR
Dr. Elmer Jess Vera Castillo
Fiscal Provincial Titular
Fiscala Provincial en lo Civil y de Familia de Chosica

LA INTERPRETACION JURIDICA
Cuestiones Preliminares
Resulta una verdad de Perogrullo
que la violencia
intrafamiliar y de gnero, continua siendo una de los
grandes problemas de la sociedad peruana que demanda
una lucha frontal incesante con niveles de coordinacin
y
participacin
activa
interinstitucionales,
dada
la
multiplicidad
u t p c dad de factores
acto es causa
causales
es que se le
e at
atribuyen.
buye Se
aprecia por lo dems que la violencia
de gnero mantiene estndares de
crecimiento sostenido, no solamente
en nmero, sino en grado de
agresividad que exigen nuevas
agresividad,
repuestas del Estado.

Ante la situacin advertida el Estado ha diseado, desde

tiempo atrs,
atrs politicas pblicas en aras de combatir,
combatir desde
diversos ngulos, la violencia familiar. Por su parte, el

Ministerio Pblico ha expedido Directivas para tal fin,

incluyendo el captulo sobre Violencia Familiar del
denominado Manual
de
Procedimientos
para Fiscales de Familia a
efectos de uniformizar
criterios
criterios,
que
incluye
medidas de
proteccin
inmediatas a favor de las
vctimas, la cual constituye el ncleo central de la
presente exposicin.

La funcion fiscal en el paradigma de

l nueva gestin
la
i pblica
bli
La administracin pblica, en general, se encuentra
en plena implementacin de un nuevo modelo de
gestin pblica, especialmente en lo concerniente a
la administracin de justicia,
justicia el cual tiene como
fuentes : valores, principios y tcnicas para que el
producto final responda
p
p
a las
expectativas de la ciudadana.
Como no p
poda ser de otra
manera, el Ministerio manera
el
Ministerio
INISPblico no puede Pblico no puede ser ajeno a
di h cambio.
dicho
bi

En ese orden de ideas; el Fiscal debe disear su

estrategia de trabajo en la lucha contra la violencia
familiar, desarrollando al mximo los principios, tcnicas y
valores necesarios que nos ofrece este nuevo modelo de
ver la
l gestin
ti pblica
bli a saber:
b
Identificar los recursos internos y externos de las instituciones
involucradas.
Disear un anlisis estratgico del trabajo acorde a los
recursos disponibles.
disponibles
Construccin de redes institucionales
Coordinacin interadministrativa
Horizontalidad en la participacin del personal
Incrementar la eficacia, eficiencia y calidad del producto en la
medida de lo posible.
posible
Evaluacin permanente de resultados. Retroalimentacin

Concebida, as, la funcin fiscal, la medicin del

cumplimiento de las metas,
metas no solo debe estar
basado en trminos de cantidad del producto
(nmero de investigaciones culminadas) sino que
estn inmersas, en ellas, los conceptos descritos,
adems de una real valoracin de la situacin
fctica y concreta en la cual se desarrolla la labor
fiscal. Dicho esto pasaremos
a desarrollar la problemtica
de las medidas de proteccion
desde la citada perspectiva.

Medidas de Proteccin desde el inicio de la

i
investigacin
i
i
Normas aplicables
Ley
L
N 26260.
26260 Ley
L de
d Proteccin
P t
i
a la Violencia Familiar, modificado
por la Ley N
N 29282
Art. 10.- El Fiscal de Familia, en el trmino de 48 horas del
conocimiento de hechos de violencia familiar,
bajo
responsabilidad,
b l d d debe
d b dictar
d
l
las
medidas
dd
d proteccin
de

inmediatas que la situacin exija : retiro del agresor,

prohibicin de comunicacin, acercamiento o proximidad a la
vctima, suspensin temporal de visitas, inventario sobre
bienes, suspensin del derecho de tenencia y porte de armas
cercamiento. Puede solicitar, al Juez Penal, la detencin del
agresor.
Se trata de una norma de textura abierta.

Directiva N 005-2009-MP-FN. Intervencin de los

Fiscales de Familia,
Familia Penales y Mixtos frente a la Violencia
Familiar y de Genero
Art. 1.- El Fiscal de Familia o Mixto de turno dirige y conduce
la investigacin y se pronuncia obligatoriamente sobre las
medidas de proteccin. De no dictarlas, deber expedir
resolucin motivada.
Art. 2.- Relacin de inmediatez con la presunta vctima desde
el inicio de la investigacin. La Presidencia asignar el
personal fiscal necesario para su cumplimiento.
Art. 4.- El Fiscal conducir la investigacin desde su inicio,
inclusive cuando es presentada ante la polica. Seala los
elementos que debe contener.
contener
Art. 17.- Establece que en caso de que la seguridad de la
vctima o de la familia lo requiera, el Fiscal las solicitar al Juez
competente, tales como descerraje, retiro del agresor,
impedimento de acercamiento del agresor a la vctima.

Anlisis de la citadas normas

Existe una aparente dicotoma en el tratamiento
normativo de determinadas medidas de proteccin, a
nivel fiscal, tales como el retiro del agresor, prohibicin
d comunicacin,
de
i
i acercamiento
i t o proximidad
i id d a la
l
vctima, suspensin temporal de visitas, entre
otras. As, por un lado, el Art. 10 de la Ley N 26260 ,
modificado por la Ley N 29282 establece que el Fiscal,
bajo responsabilidad, debe dictar dichas medidas de
proteccin si el caso lo requiere; de otro lado la Directiva
N 005-2009, en el articulo 17, seala que en estos
casos, debe solicitarse medida cautelar, se entiende fuera
de proceso.
proceso
En una interpretacin literal de esta ltima norma se
podra argumentar
p
g
que necesariamente,, en los casos
q
sealados, el fiscal debe solicitar medida cautelar.

Otra interpretacin posible se sustentara en la

prevalencia
l
i que tiene
ti
l ley
la
l N 29282 sobre
b normas
de menor rango (Directiva) por lo tanto es posible
que el fiscal adopte dichas medidas.
Una tercera interpretacin es la
sistemtica, por la cual la
Directiva solo estara sealando
que,, adems de las citadas
q
medidas de proteccin que
adopte
p el Fiscal,, si la seguridad
g
de la vctima o de la
familia lo requiere, puede, adems, solicitar medidas
cautelares.

Posicin adoptada
Por nuestra parte consideramos a que si es posible que, el
Ministerio Pblico, Fiscal de Familia, dicte medidas de proteccin;
sin embargo atendiendo a que las citadas medidas de proteccin,
en la mayora
y
de casos,, importan
p
restricciones a derechos
constitucionales; resultar necesario determinar la
razonabilidad y proporcionalidad de la medida en el caso
concreto; de la ponderacin del derecho constitucional que se
pretende restringir versus el derecho constitucional que se
pretende proteger; depender la procedencia de la medida de
proteccin. En esencia se analizar si, en el caso de mujeres
vctimas de violencia familiar,
familiar la agresividad demostrada
por el ofensor y el entorno fctico y de frgilidad en la
cual se desenvuelve la vctima; haga presumir que no
existe otra medida alternativa o de menor lesividad para
aquel, a la medida urgente de tutela, como las sealadas,
para proteger adecuadamente a aquella.

En tal sentido resulta claro que debemos decir algo ms de los

criterios sealados por el Art. 15 de la citada Directiva, para
expedir una medida de proteccin de la naturaleza antes expuesta.

 Podemos citar, como ejemplos de procedencia de estas medidas de

proteccin,, la cuales requieren
p
q
de mayor
y o menor argumentacin:
g
lesiones graves, tentativas de homicidio o de violacin sexual,
lesiones leves reiteradas, amenazas concretas contra la vida, entre
otras en agravio de mujeres por parte de cnyuge o convivientes..
En el caso de ex cnyuges o ex convivientes; no existe razn
alguna para no dictar medida de proteccin de prohibicin
de comunicacin, acercamiento o proximidad a la vctima,
cuando el caso lo requiera. El problema se plantea cuando esa
prohibicin implica que, en la prctica, el denunciado no pueda
acercarse al hogar y, por ende, tener contacto con sus menores
hijos ( intencin ulterior de la vctima) la cual intenta
indirectamente, a travs de dicha medida de proteccin, restringir
tal derecho del padre, sin embargo aquel, tiene expedito su derecho
para hacer valer su derecho en la va correspondiente,
correspondiente ms an si
existe un proceso en giro sobre tenencia o rgimen de visitas. Lo
mismo podra suceder en los casos de medidas de proteccin que
disponen
d
spo e e
el retiro
et o de
del hogar.
oga Por
o ello,
e o, resulta
esu ta importante
po ta te co
contar
ta co
con
el mayor material probatorio de prueba inmediata para dictar dicha
medida.

De otro lado cabe mencionar

que no hay mejor defensa en
el caso de quejas y procesos
de Amparo y Habeas
Corpus que las buenas razones
que se esgriman en las resoluciones, conforme a las
reglas, valores y principios inmersos en los derechos
fundamentales y normas infra constitucionales.
Finalmente, en este captulo resulta relevante lo
sealado por el profesor Manuel Atienza El Estado
Constitucional supone as un incremento en la tarea
justificativa de los rganos pblicos y, por tanto, una
mayor demanda de argumentacin jurdica ,(El
D
Derecho
h como argumentacin
i p.17)
17)

Contenido de la Medida de Proteccin

En tanto no se cuente con el persona fiscal suficiente; en
concordancia con lo dispuesto por la Directiva N 0052009-MP-FN, debe comunicarse telefnicamente con el
Fiscal Provincial o,
o en su defecto con el Fiscal Adjunto,
Adjunto en
los casos graves o de inminente peligro para la vctima, a
efectos de que, en el da, pase por las pericias respectivas y
se dicte la medida de proteccin correspondiente.
correspondiente
La recomendacin es que toda medida de proteccin
debe contener los siguientes mensajes:

Al ofensor y la vctima: la presencia del Estado en la

proteccin de la vctima,
vctima a travs de acciones concretas
concretas.
Al ofensor: las consecuencias fcticas y jurdicas en el caso
que aquel contine con la violencia familiar

Para dichos efectos, en la medida de proteccin

debe sealarse literalmente:

Las instituciones y normas supranacionales vinculadas a

proteccin de las vctimas ante la violencia familiar.
la p
La trascripcin taxativa y resaltada del artculo 10 de la
Ley de Violencia Familiar, enumerando las medidas
ms gravosas que la Fiscala puede adoptar en el
caso se reitere la violencia, incluyendo la solicitud de
detencin por el plazo de 24 horas.
El Texto del relato de la vctima
(parte pertinente) y conclusiones
de la pericia psicolgica

cuando
de ellas se desprenda la violencia
familiar ejercida.
ejercida

La disposicin para que la polica cumpla, estrictamente,

con la ejecucin de las medidas de proteccin dispuestas;
lo cual comprende el apoyo o auxilio que debe brindar
inmediatamente a la vctima, cuando tome conocimiento
de incumplimiento del denunciado de las medidas de
proteccin dispuestas.
La participacin de la
Unidad de Vctimas y
Testigos, de ser el caso.
S debe
Se
d b instruir
i t i a la
l
vctima, que porte o
guarde la medida de
proteccin dispuesta, para mostrarlo a la polica y esta
intervenga inmediatamente, en caso se incurra en nuevos
hechos de violencia familiar o exista un peligro inminente
de que se produzca.

Terapias de familia y/o de conducta al denunciado

Consabido es que la
violencia familiar,
familiar por su
naturaleza cclica, generalmente se encuentra proclive
a presentarse nuevamente, a veces con mayores
niveles de agresin; en consecuencia, resulta necesario
solicitar se le brinde, al agresor, una terapia de
conducta o familiar.

En los casos que no asista el denunciado a pasar por

pericia psicolgica; resulta til disponer que aquel se
someta
t a dicha
di h pericia;
i i adjuntndose
dj t d
para tal
t l efecto,
f t a
la resolucin que as lo dispone, los oficios
correspondientes.
p

Dichas terapias, en determinados casos, resultan tiles

y coadyuvan al cumplimiento de las medidas de
proteccin.
proteccin

Facultad del Fiscal Provincial Penal de dictar Medidas

de Proteccin.Proteccin
Art. 28.- El Juez Penal s encuentra facultado para dictar,
Medidas de Proteccin, en los casos de lesiones graves o
leves por violencia familiar (Art. 121 B y 122 B del
Cdigo Penal) siempre y cuando exista acuerdo, en ese
sentido con el Fiscal de Familia.
Informacin, a la parte agraviada,
de las medidas de proteccin en
sede judicial.
En el proceso nico de violencia familiar.

En los procesos de divorcio,

divorcio patria potestad,
potestad rgimen de
visitas, tenencia, tutela, curatela ( Art. 677 CPC).

Art. 53 inciso 2 CPC, detencin hasta por 24 horas de

quien resiste su mandato sin justificacin causando
agravio a la parte.

Solicitud de medidas cautelares fuera de proceso.

Ley N 26260

Art. 11.El
Fiscal puede solicitar Medidas
Anticipadas
p
fuera del p
proceso , si la seguridad
g
de la
vctima lo requiriera.

Directiva N 005-2009-MP-FN.

Art.17.- Cuando la seguridad de la vctima

requiera
medidas cautelares, el Fiscal lo solicitar al Juez
p
, tales como el descerraje,
j , retiro del
competente,
agresor, impedimento de acercamiento al agresor a la
vctima.

A t 21,
Art.
21 inciso
i i a.- Solicitar,
S li it
una
medida cautelar fuera de
proceso cuando corresponda
corresponda.

Pleno Jurisdiccional Superior Regional de Familia. El Juez,

Juez para expedir una medida cautelar antes o
durante un proceso de violencia familiar, debe
considerar
la fundamentacin fctica y p
prueba
anexa, que le permita evaluar la verosimilitud del
derecho invocado y el peligro en la demora
(requisitos de fondo establecidos en el artculo 611
del Cdigo Procesal Civil para dictar la medida de
proteccin o medida cautelar) pudiendo prescindir de
aquellos requerimientos formales que eventualmente,
constituyan una barrera a la tutela urgente que
ameritan estas medidas,
medidas de conformidad con lo
sealado en el artculo 3 inciso d) de la Ley de
Violencia Familiar, concordante con el artculo 23 del
mismo
i
cuerpo legal
l
l

Finalidad de las medidas cautelares.

Abstracta.- valor eficacia
Concreta.Co
c eta Asegurar
segu a el
e cu
cumplimiento
p
e to
definitivo. Medida conminatoria
orientada a la p
proteccin de la vctima.
Requisitos.Apariencia o verisimilitud del derecho
Peligro en la demora

Demora en el pronunciamiento de la solicitud de medida

cautelar cautelar.
En los pocos casos, en los cuales se ha solicitado medida
cautelar fuera de proceso, el Juzgado Especializado del Cono
Este no ha actuado con la celeridad del caso; as tenemos la
Este,
solicitud de medida cautelar de Retiro del Hogar y Prohibicin
de Acercamiento hacia la Vctima que fue finalmente admitido
con una demora que hace ineficaz dicha medida conforme se
puede desprender de la cronologa de su pedido hasta su
concesorio:

F h d
Fecha
de la
l solicitud
li it d M.
M Cautelar
C t l fuera
f
de
d proceso
: 26/08/2009

Fecha de resolucin que declar procedente la medida

: 06/01/2011
/ /

Fecha de notificacin de la resolucin de procedencia

:28/02/2011

Ante la evidente demora se interpuso demanda

: 22/12/2011

Conclusiones
La lucha contra la violencia familiar tiene un
componente interinstitucional, lo cual conlleva a
optimizar los niveles de coordinacin y cooperacin.
Se debe maximizar los recursos disponibles, a travs
del uso racional de los mismos, utilizando la variedad
de tcnicas posibles,
posibles a efectos de obtener los
resultados previstos y optimizar la satisfaccin de los
ciudadanos.
Las medidas cautelares de Retiro del Hogar; deben ser
adecuadamente fundamentadas y, disponerlas, cuando
no exista otra medida que pueda tener la misma o
parecida eficacia.
Las medidas cautelares de Prohibicin de Acercamiento
no demandan
d
d
mayor dificultad,
difi l d en su concesin;
i
cuando se trata de ex cnyuges o ex pareja.

Resulta til que, en las medidas de proteccin, se

consigne literalmente
Lo sealado en el titulo
contenido de las normas del presente trabajo.
Las terapias de conducta, brindadas al ofensor,
coadyuvan a que el victimario respete las medidas de
proteccin dictadas.
Las Fiscalas Penales,
Penales que por razones de turno,
turno
intervengan en delitos flagrantes contra la integridad
fsica de una mujer o atente contra su vida, debe dictar
medidas
did de
d proteccin
t i inmediata,
i
di t a favor
f
d la
de
l vctima,
ti
siempre y cuando el hecho constituya violencia familiar.
Existe una demora excesiva en el pronunciamiento del
rgano jurisdiccional, en las solicitudes de medida
cautelar fuera de proceso, razn por la cual en los
casos graves,
graves debe interponerse la demanda con la
celeridad del caso.