AULAS FEDESP DPERS 2 FASE

DIREITO DA EXECUO PENAL

AULA 26
Vamos fazer juntos a questo 4 do material. Contudo, antes, vamos
revisar os procedimentos e dar algumas dicas importantes.
O procedimento sempre vai se iniciar com o oferecimento da
denncia ou da queixa. Depois, vem o seu recebimento ou norecebimento, conforme o art. 396 da CPP.
Se houver problemas com a deciso que recebe a denncia, o
mximo que se pode fazer impetrar o HC.
importante observar a smula do STF, enunciado n 707, segundo a
qual h nulidade na falta de intimao do ru para as contrarrazes do RESE
contra o no-recebimento da denncia, e a nomeao de defensor dativo ou
defensor pblico no supre essa falta.
Recebida a denncia, h a resposta acusao prevista nos arts. 396
e 396-A.
Ateno: h 4 procedimentos que possuem a chamada resposta
preliminar (ou defesa preliminar). Essa resposta absolutamente
diferente da resposta acusao, pois feita aps notificao do acusado e
anterior ao recebimento da denncia; enquanto a resposta acusao
feita aps citao do acusado e posterior ao recebimento da denncia.
Ento, os procedimentos que tm defesa preliminar so:
1) Lei 8.038/1990: trata-se da resposta preliminar do procedimento de
Tribunais Superiores nos quais a pessoa possui prerrogativa de foro;
2) Lei dos Juizados Especiais Criminais, Lei 9.099, art. 81: trata-se da
resposta preliminar oral (nada impede que o advogado/defensor leve
resposta escrita);
-Tecnicamente, no se fala em procedimento dos JECs, mas em
procedimento sumarissimo.
3) Lei 11.343/2006, Lei de Drogas, art. 55;
-O art. 55 da Lei de Drogas prev a notificao do acusado para a
defesa prvia, mas uma cpia literal do art. 396 do CPP. Por isso, o
STJ pacfico no sentido de que no h duas respostas no
procedimento da Lei de Drogas (porque uma cpia da outra), mas
s uma. possvel lutar pelas 2 respostas, com base na norma que
estende a aplicao do procedimento ordinrio a todos os
procedimentos, inclusive especiais; no entanto, no caso de optar por
uma das duas, prefere-se a defesa preliminar, pois anterior ao

recebimento da denncia e, de qualquer forma, evita

(porque a primeira).

a precluso

-Em qualquer caso, importante arrolar testemunhas porque, se o

juiz entender que no h outra resposta, haver precluso.
-No procedimento da Lei de Drogas, a defesa prvia tambm pode
incluir argumentos que conduzam absolvio sumria. A razo
que, como visto, o STJ entende que no cabem as 2 defesas nesse
procedimento; ento, se o defensor no alegar absolvio sumria na
defesa prvia, no haver momento mais para fazer isso.
-Os crimes da Lei de Drogas so vagos, portanto no cabe ao
privada subsidiria da pblica (no h vtima concreta).
4) o do art. 514 do CPP: trata-se da resposta preliminar dos crimes
contra o funcionrio pblico.
-A justificativa dessa modalidade que, na poca da edio do CPP,
no se admitia instaurao de inqurito policial (IPL) contra servidor
pblico. Ento, a resposta prvia visava a suprir a ausncia do
inqurito. H a smula do STJ no sentido de que, se a denncia vier
instruda com IPL, a defesa prvia desnecessria; no entanto, o
aluno deve adotar o entendimento do STF no sentido de que,
com ou sem IPL, a resposta prvia imprescindvel nesse
procedimento.
-Nesse caso, o STJ entende que haver sim duas respostas, a
preliminar e a resposta acusao do CPP.
Nos casos do procedimento ordinrio, sumrio e do jri, que so
procedimentos que no tm defesa preliminar, quando a defesa for falar
pela primeira vez (resposta acusao), a denncia j foi recebida (o STJ
chancela isso). Nesses casos, o STJ entende que a resposta acusao pode
trazer argumentos que conduzam o juiz rejeio da denncia (porque, se
no h defesa preliminar, no houve oportunidade para atacar a denncia
antes) ou absolvio sumria. Portanto, pode-se alegar tudo: preliminares,
prejudiciais, excees, justificaes e mrito.
Ateno: a exceo de pr-cognio, que j foi objeto de pergunta
no TRF5, diz respeito aos argumentos sobre o desenvolvimento vlido do
processo de conhecimento. como a exceo de pr-executividade no
processo civil. O STJ no admite a exceo de pr-cognio, pois no
prevista no CPP e, alm disso, se a ilegalidade for flagrante,
caber HC. O professor acha difcil que se pea HC na prova, pois no
pea privativa de advogado.
Deve-se atentar tambm para os arts. 395, 396 e 397 (absolvio
sumria).
Nas hipteses de absolvio sumria, a meno a excluso da
culpabilidade, salvo inimputabilidade se d porque, se for reconhecida a
inimputabilidade, o ru pode ser condenado a medida de segurana

(absolvio imprpria). Ento, no caso de inimputabilidade, no se pode

impor a absolvio sumria imprpria, pois o ru deve ter o direito de provar
que no deve ser condenado a medida de segurana. No entanto, no jri,
admite-se a absolvio sumria imprpria se a inimputabilidade for a nica
tese da defesa (porque a no h mais o que discutir).
Conhecendo o procedimento bem, fica mais fcil identificar a pea.
Por exemplo, vamos dar uma olhada na questo 6:
6. Daniel foi denunciado, processado e condenado pela prtica do
delito de roubo simples em sua modalidade tentada. A pena fixada
pelo magistrado foi de dois anos de recluso em regime aberto.
Todavia, atento s particularidades do caso concreto, o referido
magistrado concedeu-lhe o beneficio da suspenso condicional da
execuo da pena, sendo certo que, na sentena, no fixou nenhuma
condio. Somente a defesa interps recurso de apelao, pleiteando
a absolvio de Daniel com base na tese de negativa de autoria e,
subsidiariamente, a substituio do beneficio concedido por uma
pena restritiva de direitos. O Tribunal de Justia, por sua vez, no
julgamento da apelao, de forma unnime, negou provimento aos
dois pedidos da defesa e, no acrdo, fixou as condies do sursis,
haja vista o fato de que o magistrado a quo deixou de faz-lo na
sentena condenatria. Nesse sentido, atento apenas s informaes
contidas no texto, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) Qual o recurso cabvel contra a deciso do Tribunal de Justia?
B) Qual deve ser a principal linha de argumentao no recurso?
O recurso cabvel o REsp.
Tambm precisamos estar atento a algumas dicas importantes:
Dica importante: prova emprestada.
-A prova emprestada no processo penal pressupe que se observe o art.
399, 2, do CPP, que o princpio da identidade fsica do juiz. Eu aposto
muito nessa questo, porque tem sido muito batida pelo Giacomoli. No
basta mais a identidade de partes; necessrio que ela seja produzida pelo
mesmo juiz vai proferir sentena, sob pena de nulidade absoluta.
-O caso parecido com o da Lei 12.694/2012 (julgamento colegiado em
primeiro grau de crimes praticados contra organizaes criminosas): se o
juiz natural, que vai proferir sentena junto com outros 2, analisa prova de
cuja coleta esses outros 2 juzes no participaram, deve-se alegar nulidade
absoluta.
-Isso tem cado muito nas provas discursivas, e Grinover/Scarance chegam a
dizer que, salvo nas comarcas nicas (em que o juiz um s), a prova
emprestada na prtica acabou, pois dificilmente haver a identidade fsica
do juiz.

Dica importante: momento do interrogatrio do ru e natureza

jurdica.
-O interrogatrio sempre melhor para o ru se for feito no final do
processo penal. A maioria dos procedimentos especiais prev o
interrogatrio como primeiro ato de instruo.
-Mas o Pleno do STF j decidiu que, na Lei 8.038/90, o interrogatrio deve
ser por ltimo. Ento, o aluno deve usar esse precedente e a previso do
art. 400 do CPP para sustentar que o interrogatrio deve ser o ltimo ato de
instruo, mesmo nos procedimentos especiais como a Lei de Drogas.
-Sobre a natureza jurdica do interrogatrio, h 4 posies: 1) ato de defesa;
2) meio de prova; 3) ato de defesa e meio de prova; 4) Nucci: ato de defesa
e, se o ru falar, meio de prova. O aluno deve dizer que o
interrogatrio ato de defesa.
Dica importante: comparecimento do ru audincia de instruo.
-Se o ru est preso e no comparece audincia de instruo,
imprescindvel a sua apresentao em juzo (art. 399, 1, do CPP),
sob pena de nulidade absoluta.
Dica importante: prescrio.
-As espcies so a PA, a PR, a PI e a PE.
-A PR e a PI so analisadas no caso da pena justa, que a do art.
100, 1, primeira parte, do CP (A prescrio, depois da sentena
condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de
improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada). Podem cortar
o meu brao se no aparecer na prova essas duas expresses:
somente a defesa apelou ou tendo a acusao se
conformado a sentena. Elas so necessrias para a anlise da PR
e da PI.
-O ato nulo s pode gerar efeito em um caso, que o do art. 617 do
CPP: quando somente o ru apelar, no se pode aumentar a pena,
portanto h a proibio da reformatio in pejus.
-Admite-se a emendatio libelli em segundo grau. Se s a defesa
apelou, contudo, no se pode piorar a situao do acusado.
-Mutatio libelli no cabe no segundo grau, e isso consta da smula do
STF.
Ateno: j se cobrou em prova um caso em que o ru estava
cumprindo pena e se pedia para analisar a prescrio. Os alunos analisaram
a prescrio executria, mas, nesse caso especfico, tambm havia a
prescrio da pretenso punitiva (retroativa). E a prescrio retroativa
sempre mais benfica para o ru, pois evita reincidncia e maus
antecedentes, ao contrrio da prescrio executria.

Ateno: numa pea prtica de penal, a ordem na fundamentao

que as preliminares sejam apresentadas antes do mrito, como em qualquer
pea. Porm, o primeiro pedido deve ser o de absolvio, pois
mais vantajoso ao ru; s depois dele, pede-se o acolhimento das
preliminares.
Feitas essas observaes, vamos finalmente questo 4:
4. O Juiz da Execuo Criminal da Comarca de Sebastio da Serra
indeferiu o pedido de progresso de regime carcerrio formulado por
Tibrius Caio, sob o fundamento de que, embora tenha cumprido 1/6
da pena privativa de liberdade, no cumpriu a frao de 2/5, exigida
para o seu caso. Com efeito. O ru foi condenado pelo crime previsto
no art. 12 da Lei n. 6.368/76, pena de seis anos de recluso em
regime integralmente fechado, fato este praticado no dia 18 de
janeiro de 2005. A sentena penal condenatria foi publicada no dia
28 de dezembro de 2005, sendo que o cumprimento da pena foi
iniciado no dia 19 de janeiro de 2006. Ainda, o indeferimento do
benefcio ocorreu em razo de que a concluso do exame
criminolgico realizado foi contrria concesso do benefcio. Voc,
Defensor Pblico, formule a pea indicada e cabvel para a obteno
do benefcio.
A pea cabvel de agravo em execuo penal. Mas importante
ter cuidado: se a questo no traz deciso uma deciso a ser atacada, no
cabe o recurso, mas sim mera petio. J caiu isso em prova, e alguns
alunos usaram o agravo erradamente.
Diante da smula do STF, enunciados n 699 e 700, o agravo em
execuo igual ao RESE.
No agravo em execuo, primeiro deve ser feita uma folha de rosto
dirigida ao juiz da Vara de Execues Penais (VEP).
OFF.: O professor passa a ler um modelo de pea tradicional e faz
algumas observaes importantes, que esto a seguir.
Deve-se utilizar a expresso reeducando, e no apenado; e, nos
casos do ECA, criana ou adolescente, nunca menor.
Deve-se pedir, j na folha de rosto: 1) a reconsiderao da
deciso, com base no art. 589 do CPP, que prev o juzo de retratao para
o RESE, aplicvel ao agravo em execuo; 2) caso mantida a deciso, a
remessa do instrumento ao TJ.
Na folha de rosto tambm se deve pedir a juntada das peas
previstas no art. 587, pargrafo nico, do CPP. As peas obrigatrias so a
cpia da deciso recorrida e a certido de intimao do recorrente.
Em seguida, h a folha para as razes. No custa lembrar que,
obviamente, na prova de concurso, as razes devem acompanhar a petio
de interposio, embora no processo penal as razes possam ser
apresentadas posteriormente.

O agravado sempre ser o MP, mesmo nas aes penais privadas,

pois ele sempre o exeqente na execuo penal. A Justia nunca
agravada.
Em prova, bom no abreviar nada, exceto a palavra artigo, que
pode ser abreviada como art.. No usar as expresses RESE, MS etc.
Ento, aps as qualificaes Agravante, Agravado
endereamento Colenda Cmara do TJ, vem o relatrio.

Quando o ru condenado a pena privativa de liberdade + multa,

importante atentar para a expresso sanes, no plural, e no no singular,
quando for narrar o caso. No se fala em sano, mas em sanes,
quando h pena privativa de liberdade + multa.
Eu no recomendo usar os tpicos do fato e do direito, pois fato e
direito sempre se entrelaam. Ento, corre o risco de se misturar fato com
direito. Deve-se usar simplesmente fundamentao.
Fundamentao do caso:
1) Primeira ilegalidade:
-O STF decidiu pela inconstitucionalidade do regime integralmente fechado
para os crimes hediondos e equiparados. Ento, o pedido de progresso
cabvel.
-Na poca da deciso em questo, o percentual existente para a progresso
de
regime,
tanto
para
crimes
comuns
quanto
para
crimes
hediondos/equiparados era de 1/6 do cumprimento da pena privativa de
liberdade. Somente com o advento da Lei n 11.464/2007 (29 de maro de
2007) que se passou a exigir o percentual 2/5, se primrio, ou 3/5, se
reincidente para a obteno do benefcio da progresso em crime
hediondo/equiparado. Logo, trata-se de lei penal mais grave.
- imprescindvel a aplicao da smula do STJ, n 471, e da smula
vinculante do STF, n 26. Segundo esses enunciados, para crimes hediondos
ou equiparados, o percentual exigido para a progresso de 1/6.
-Em pargrafo prprio: A deciso, portanto, ilegal.
2) Segunda ilegalidade:
-Pela smula do STJ, enunciado n 439, o juiz pode exigir o exame
criminolgico, desde que fundamente sua deciso. Contudo, no caso em
questo, o crime no foi praticado com violncia ou grave ameaa pessoa.
Como a Lei de Execuo Penal no mais exige exame criminolgico, no
pode o juiz a ela se sobrepor. Apenas quando realmente necessrio que
ele poder ser exigido.
-No h nos autos qualquer informao sobre m conduta carcerria do ru.
Portanto, foram preenchidos os requisitos para a obteno do benefcio.

Por fim, h os pedidos: preliminarmente, o conhecimento do recurso;

e, no mrito, o seu provimento para que, demonstrado o preenchimento dos
requisitos, seja deferido o benefcio da progresso de regime carcerrio.
No fim, coloca-se pede deferimento e, depois, local e data
(geralmente pedem para interpor no ltimo dia do recurso).
Se no lembra que pedido deve ser feito, o aluno deve pedir
simplesmente o conhecimento e o provimento do recurso para que a
deciso seja reformada. No estar errado.
Agora, vamos fazer a questo 1:
1. Tibrius Caio foi condenado nas comarcas de Porto Alegre,
Viamo, Alvorada e Gravata, por quatro crimes de receptao,
previstos nos arts. 180, caput e pargrafo primeiro, ambos do CP, o
que totalizou a pena de cinco anos de recluso. Entende que sua
pena foi muito elevada e deseja que sua situao, de alguma forma,
seja melhorada, para que possa sair antes da penitenciria e retomar
a sua vida normal de comerciante de peas para geladeiras.
Nesse caso, trata-se de pedido de unificao das penas, previsto no
art. 66, III, a, que de competncia do juiz da execuo penal.
No primeiro caso de unificao penal, deve-se aplicar o art. 75 do
Cdigo Penal, segundo o qual o tempo de cumprimento de penas privativas
de liberdade no pode ser superior a 30 anos.
Exemplo: se o ru condenado a uma pena de 29 anos e, depois de
ter cumprido 1 ano de pena, condenado a outra pena de 28 anos, o
defensor deve pedir a unificao do cumprimento de pena para 30 anos.
Nesse caso, na prtica, ele s ir cumprir 2 anos da segunda pena, pois o
limite de 30 anos.
O segundo caso de unificao penal o do concurso formal prprio
(art. 70, caput, primeira parte, do CP).
E o terceiro caso, mais comum em prova, o de reconhecimento
tardio de um crime continuado (art. 71 do CP). Se o crime continuado
no foi reconhecido no processo de conhecimento por um erro, o defensor
deve pedir a unificao da pena na execuo penal, e exatamente esse o
caso da questo.
Pode aparecer em prova a situao seguinte: o juiz indefere o pedido
de unificao sob o argumento de que no h crime continuado, mas sim
habitualidade criminosa. A diferena que, na habitualidade, a
reprovabilidade maior, pois o ru faz do crime um meio de vida. Se o caso
de crime continuado, deve ser feito o recurso.
Ateno: sempre que o pedido versar sobre alterao quantitativa
da pena na execuo penal, deve-se pedir a alterao da guia de
recolhimento, com fundamento no art. 106, 2, da LEP.

Passemos questo 2:
2. Tibrius Caio foi condenado pena de seis anos de recluso, por
crime de roubo duplamente majorado, sendo agraciado, por esta
razo, com o benefcio do livramento condicional. Assim, aps o
cumprimento de um tero da pena privativa de liberdade, bem como
pelo preenchimento dos requisitos subjetivos, obteve o aludido
benefcio, saindo feliz da vida do estabelecimento prisional.
Entretanto, para seu desespero, o Juiz da execuo penal decidiu pela
revogao, de plano, do benefcio, uma vez que sobreveio, em
desfavor de Tibrius, nova condenao ainda pendente de recurso,
por crime praticado durante a vigncia do referido benefcio. O Juiz da
execuo, assim, com base no art. 86, inciso I, do CP, revogou o
benefcio e determinou o seu imediato recolhimento priso para
cumprir o restante da pena. Voc, Defensor Pblico, comente o caso
em tela.
O primeiro ponto nessa questo no confundir revogao e
suspenso do livramento: a suspenso est prevista no art. 145 da LEP e
pressupe a mera prtica da infrao penal; j a revogao pressupe
sentena penal condenatria irrecorrvel.
Nem sempre a prtica de crime enseja a suspenso; s h a
suspenso se for incompatvel com o livramento (priso preventiva). Alm
disso, exige-se declarao pelo juiz de que o livramento foi suspenso.
No caso em questo, a sentena estava pendente de recurso,
portanto no poderia ser decretada a revogao.
Ateno: imagine-se que o indivduo condenado a 9 anos de pena
privativa de liberdade e no reincidente. Nesse caso, o livramento se d
em 3 anos. O art. 113 do CP diz que, no caso de evadir-se o condenado ou
de revogar-se o livramento condicional, a prescrio regulada pelo tempo
que resta da pena. No caso de evaso (fuga), a questo simples: aplicase a prescrio com base nos 6 anos restantes. Porm, no caso de
revogao do livramento, o aluno deve estar atento para a seguinte
distino: se o crime que enseja a revogao do livramento condicional
praticado antes do benefcio, o ato menos grave, e o reeducando
aproveita o tempo de prova; se praticado durante o benefcio, o ato mais
grave, e ele perde o tempo de prova. Ento, a rigor, nos casos de
revogao do livramento, a anlise da prescrio executria s leva
em conta o restante da pena se for o caso de crime praticado antes
do benefcio.
Ateno: no sursis da pena (art. 77 do CP) e no sursis processual, se,
mesmo depois de terminado o perodo de prova, o ru pratica um crime,
deve-se sustentar que a sentena extintiva da punibilidade declaratria e,
portanto, no h revogao desses benefcios. Porm, o STJ entende que
o ru que tem que comprovar o adimplemento das condies do
sursis (da pena ou do processo); ou seja, mesmo que se descubra,
depois de 2 anos, que o ru praticou um novo crime, a tendncia o sursis
ser revogado.

Ateno: isso no acontece no livramento condicional. Assim,

terminado o perodo de prova do livramento, ainda que se comprove que o
ru no cumpriu alguma das condies, no pode haver a revogao do
livramento. Em outras palavras, terminado o perodo de prova, a pena deve
ser extinta.
Agora vamos fazer a questo de n 6.
6. Daniel foi denunciado, processado e condenado pela prtica do
delito de roubo simples em sua modalidade tentada. A pena fixada
pelo magistrado foi de dois anos de recluso em regime aberto.
Todavia, atento s particularidades do caso concreto, o referido
magistrado concedeu-lhe o beneficio da suspenso condicional da
execuo da pena, sendo certo que, na sentena, no fixou nenhuma
condio. Somente a defesa interps recurso de apelao, pleiteando
a absolvio de Daniel com base na tese de negativa de autoria e,
subsidiariamente, a substituio do beneficio concedido por uma
pena restritiva de direitos. O Tribunal de Justia, por sua vez, no
julgamento da apelao, de forma unnime, negou provimento aos
dois pedidos da defesa e, no acrdo, fixou as condies do sursis,
haja vista o fato de que o magistrado a quo deixou de faz-lo na
sentena condenatria. Nesse sentido, atento apenas s informaes
contidas no texto, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) Qual o recurso cabvel contra a deciso do Tribunal de Justia?
B) Qual deve ser a principal linha de argumentao no recurso?
Para responder a questo, importante ressaltar que a pena restritiva
de direito (PRD) muito mais benfica que o sursis da pena por trs razes:
1) Nos termos do art. 44, 4, do CP, o descumprimento injustificado
da restrio imposta (pena alternativa) implica a converso em pena
privativa de liberdade; porm, o cumprimento da pena privativa de
liberdade s ser feito pela pena restante, respeitado o saldo mnimo de 30
dias. J no sursis da pena, se houver revogao, o ru perde todo o perodo
de prova.
-O aluno deve alegar que a previso do saldo mnimo de 30 dias
inconstitucional, pois: o ru pode estar cumprindo mais pena do que
foi imposta (excesso de execuo), e s quem pode aplicar pena o
juiz, e, nesse caso, o legislador quem est impondo a pena.
- OBS.: no confundir excesso de execuo, alterao quantitativa;
com desvio de execuo, alterao qualitativa.
2) Na pena restritiva de direito (PRD), se houver condenao a pena
privativa de liberdade por outro crime, o juiz pode decidir ou no pela
converso em pena privativa de liberdade, ou seja, ele pode deixar de
converter se houver compatibilidade (art. 44, 5, do CP). Por outro lado, no
sursis, acontecendo isso, a revogao obrigatria (art. 81, I, do CP).

3) No sursis simples, duas das condies impostas pelo CP so a limitao

de fim de semana e a prestao de servios comunidade, que so penas
restritivas de direitos (art. 78, 1, do CP).
Ateno: O art. 69, 1, do CP diz que, no concurso material, se um dos
crimes ensejou pena privativa de liberdade no caso concreto, no se pode
aplicar a substituio da pena para os demais, mesmo que seja, em tese,
cabvel. Para Rui Rosado, esse dispositivo foi revogado pelo art. 44, 5, do
CP, que dispe que o juiz decidir pela converso ou no da pena
alternativa em privativa de liberdade, sobrevindo condenao definitiva. O
argumento que a hiptese do art. 44, 5, do CP mais reprovvel e tem
tratamento mais brando.
Ateno: O limite para a substituio de pena so 4 anos nos crimes
dolosos e de qualquer pena, nos culposos. A parte final do art. 54 do CP est
tacitamente revogada pela lei que instituiu as penas alternativas, pois fala
em apenas 1 ano.
Portanto, est explicado porque o defensor, na questo, pediu a
aplicao de PRD ao invs de sursis.
O recurso cabvel, como visto, o REsp.
A fundamentao a violao ao princpio da reformatio in pejus,
pois s a defesa recorreu, e o tribunal, de ofcio, imps condies para o
sursis que no estavam previstas na sentena.
Na prova, o aluno deve sustentar que no h excees proibio da
reformatio in pejus indireta. Essas excees seriam: 1) no caso de anulao
do julgamento do jri, hiptese que no existe mais e, portanto, hoje
obedece proibio da reformatio in pejus indireta; 2) no caso de nulidade
por incompetncia absoluta, precedente do STF (Min. Carmem Lcia), que
no deve ser invocado na hora da prova porque prejudicial ao ru. Repito,
o aluno deve sustentar que no h excees.
Vamos fazer a questo 4 da aula passada:
4. Diferencie o exame de classificao ou classificatrio e o exame
criminolgico.
O exame de classificao amplo, genrico e visa a individualizar o
cumprimento da pena privativa de liberdade. O seu objetivo proteger o
reeducando.
J o exame criminolgico um exame concreto, especfico e visa a
avaliar
a
periculosidade
do
ru.
Conta
com
avaliaes
psicolgicas/psiquitricas e tem como objetivo analisar se o ru pode ou no
obter o benefcio da progresso.
Ateno: se no h vagas no semiaberto e no aberto, deve-se pedir
priso domiciliar.
Vamos falar rapidamente sobre competncia.

A competncia para a execuo da pena privativa de liberdade do

local onde o ru cumpre pena, e no o local da condenao. Nem toda
comarca tem estabelecimento prisional.
Atentar para a smula do STJ, n 192: se o ru for condenado na
Justia Federal, mas cumprir pena em estabelecimento prisional estadual, a
Justia Estadual competente. Por outro lado, se o ru condenado pela
Justia Estadual, mas cumpre pena em estabelecimento federal, a execuo
compete Justia Federal.
A competncia para PRD, sursis e livramento condicional do local
onde o indivduo reside.
A competncia para a multa da Vara da Fazenda Pblica, e os
Procuradores da Fazenda/do Estado executam o valor devido.
Ateno: se o indivduo condenado a pena privativa de liberdade
(PPL) e multa; e cumpre a pena privativa de liberdade, mas no a multa, o
perodo depurador para apagar os efeitos da reincidncia contado a partir
do fim da PPL, ainda que subsista a multa, segundo o STJ.
A competncia originria do tribunal, no caso da Lei 8.038/90
(prerrogativa de foro), mantida enquanto houver a prerrogativa de foro,
mesmo para a execuo da pena. Basta lembrar o caso do mensalo (a
execuo penal ainda est no STF). Quando o indivduo perder o foro
privilegiado, a execuo volta ao juzo de origem.
Ateno: a prerrogativa de funo existe quando o indivduo ru.
Na calnia, se ele for autor da ao penal (querelante), pode ser que o ru
(querelado) entre com exceo da verdade contra ele. Como se trata de
calnia, em que se imputa um crime especfico ao detentor da prerrogativa
de foro, a exceo da verdade torna o tribunal da prerrogativa de foro
competente.
Vamos fazer a questo 2 da aula passada (ver pdf da aula 17):
2. Josivaldo, com 20 anos de idade poca do fato, foi condenado
por crime descrito no art. 121, 2, incisos I, II e III, do Cdigo Penal.
O juiz, aps deciso do conselho de sentena, estabeleceu a pena
definitiva em 15 anos de recluso. Para tanto, utilizou uma
qualificadora para estabelecer o novo tipo penal e, em relao s
demais, aplicou como circunstncias judiciais do art. 59 do CP.
Comente a aplicao da pena, em especial em relao s
qualificadoras.
O sistema trifsico para a aplicao da pena, adotado no Brasil,
envolve as seguintes fases: 1) pena-base (circunstncias judiciais); 2) pena
provisria
(agravantes/atenuantes);
3)
pena
definitiva
(majorantes/minorantes).
O aluno deve sustentar a inconstitucionalidade do art. 385 do
CPP, segundo o qual, nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir
sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela

absolvio, e poder reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido

alegada. H violao ao sistema acusatrio, pois o MP que deve zelar pela
ao penal pblica (art. 129, I, da CRFB), e no o juiz.
Atentar tambm para o art. 155 do CPP, segundo o qual o juiz
formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em
contraditrio
judicial,
no
podendo
fundamentar
sua
deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao,
ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
Atentar ainda para o art. 212 do CPP, que consagra o sistema
cross/direct examination: As perguntas sero formuladas pelas partes
diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem
induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na
repetio de outra j respondida.
Note-se que o dispositivo
testemunhas, no s vtimas.

se

dirige

perguntas

feitas

O amigo ntimo no mero informante, pois no est no rol do CPP

(arts. 206 e 208). uma testemunha com defeito.
O aluno deve tambm alegar a inconstitucionalidade do art. 156,
I, do CPP, que autoriza o juiz a ordenar a produo antecipada de provas
urgentes e relevantes mesmo antes do incio da ao penal. O artigo em
questo viola o sistema acusatrio e a imparcialidade do juiz.
E, por fim, o aluno deve ainda alegar a inconstitucionalidade do
art. 384, 1, do CPP, que permite que o juiz remeta os autos ao
procurador-geral se o MP no tiver aditado a denncia, e o caso de
mutatio libelli. Tambm h violao ao sistema acusatrio.
Sobre a questo analisada, o STJ tem posio consolidada no sentido
de que, se h mais de uma qualificadora, usa-se uma delas para qualificar o
crime, e as demais so usadas como agravantes se estiverem previstas no
rol de agravantes do CP.
Contudo, essa posio no pode ser adotada na prova (deve-se
discordar do STJ). O aluno deve trabalhar a literalidade do art. 61, caput, do
CP: So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no
constituem ou qualificam o crime. O dispositivo diz que as agravantes
no podem ser qualificadoras.
Deve-se pedir que as demais qualificadoras sejam consideradas
como circunstncias judiciais desfavorveis, e no como agravantes,
ainda que expressas no art. 61 como agravantes. As circunstncias
desfavorveis valem menos que as agravantes.
importante relembrar que as agravantes so taxativamente
previstas, e as atenuantes podem ser inominadas (art. 66 do CP).
Ateno: o aluno deve sustentar que a personalidade no pode
aumentar a pena-base, pois seria o caso de Direito Penal do Autor.

Ateno (cai muito em prova): o STJ e o STF tm posio

consolidada no sentido de que, se o juiz fixa a pena-base no mnimo legal,
ele no pode dar s agravantes mais valor que s atenuantes; e tambm
no pode compensar uma com a outra. Deve prevalecer a atenuante. Da
mesma maneira, a majorante em percentuais variveis deve ser aplicada no
mnimo nesse caso.
Ateno: para a fixao do regime inicial de cumprimento da pena,
deve-se levar em conta: 1) quantidade de pena; 2) reincidncia; 3) art. 59
do CP; 4) qualidade da pena (recluso/deteno).
-Smula do STJ, n 440: fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em
razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do
delito.
-Smula do STF, n 718: A opinio do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
-Smula do STF, n 719: A imposio do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea.
-Smula do STJ, n 269: admissvel a adoo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos
se favorveis as circunstncias judiciais.
Ateno: desde a alterao de 2012, o art. 387, 2, do CPP admite
que a priso provisria/administrativa/internao, no Brasil ou no
estrangeiro, seja computada para fins de determinao do regime inicial. Ou
seja, a detrao considerada para determinar o regime inicial atualmente.
Ateno: pela literalidade do art. 68 do CP, deve-se levar em conta
primeiro as atenuantes, depois as agravantes, caso haja concurso entre as
duas. Porm, deve-se adotar a posio de Bosque: como as atenuantes no
podem fazer a pena ser reduzida abaixo do mnimo legal, ento isso
prejudicaria o ru, pois no fim das contas s incidiria a agravante. Assim,
nesses casos, aplica-se primeiro a agravante e s depois a atenuante.
Ateno: existe uma tese que considera o termo-mdio para aferir o
valor de cada circunstncia judicial do art. 59 do CP. Usemos como exemplo
um crime de pena mnima de 2 anos e mxima de 10 anos. Sabe-se que so
8 as circunstncias judiciais do art. 59.
-No se pode realizar a mdia aritmtica das penas mxima e mnima e
dividir o resultado pela quantidade de circunstncias judiciais, o que seria
(10 2)/8 = 1 ano para cada circunstncia. Isso absolutamente errado,
pois poderia colocar a pena alm do mximo legal.
-Ento, o STF usa o primeiro termo mdio para evitar que j a pena-base
redunde no mximo. Primeiro, faz-se a soma entre penas mnima e mxima
e se divide o resultado por 2. No exemplo, seria (10 + 2)/2 = 6, que o
primeiro termo mdio. Ento, subtrai-se o valor da pena mnima desse

primeiro termo mdio: 6 - 2 = 4. Por fim, faz-se a diviso pelo nmero de

circunstncias (4/8 = 0,5). O resultado final seria 6 meses para cada
circunstncia, portanto. A pena-base no ultrapassaria 6 anos.
-H ainda o 2 termo mdio, sustentado por Rui Rosado de Aguiar Jnior e
aplicado pelo TRF4. Inicialmente, calcula-se o primeiro termo mdio na
forma acima exposta: (10 + 2)/2 = 6. Depois, pega-se o primeiro termo
mdio e se faz a mesma operao para chegar ao segundo termo mdio: (6
+ 2)/2 = 4. Por fim, subtrai-se o valor da pena mnima (4 2 = 2) e se divide
o resultado pelo nmero de circunstncias (2/8 = 0,25). Chega-se a 3 meses
para cada circunstncia, posio que pode ser sustentada em prova.
Ateno: a smula do STJ, n 438, impede a prescrio em
perspectiva.
Ateno: na ao civil ex delicto, se o ru morreu, como os herdeiros
nunca fizeram parte da relao processual penal, deve haver um processo
de conhecimento para o ressarcimento dos danos, e no a mera execuo
no juzo cvel.
Agora, vamos para a questo 3 da aula anterior:
3. Josivaldo, condenado por infrao ao art. 58 do Decreto-Lei n.
6.259/44, teve a pena privativa de liberdade substituda por restritiva
de direitos. Faltando dez dias para o encerramento do cumprimento
da pena, teve o benefcio revogado em razo do descumprimento.
Pergunta-se: no caso em comento, quantos dias a mais o ru dever
cumprir de pena privativa de liberdade?
Trata-se da contraveno do jogo do bicho.
Segundo o art. 44, 4, do CP, que j foi visto atrs, deve-se respeitar
o saldo mnimo de 30 dias. Ento, haveria 20 dias de pena a mais, em tese
(sem falar na inconstitucionalidade). Porm, trata-se de priso simples,
pois contraveno penal no enseja recluso nem deteno. Assim, a
resposta que no h nenhum dia a mais para cumprir.
Vamos para a questo 5 da aula passada:
5. Fale sobre a constitucionalidade do art. 9-A da Lei de Execuo
Penal.
A norma prev a identificao do perfil gentico por DNA. Trata-se de
prova invasiva, que, por ser invasiva, fere o princpio segundo o qual
ningum pode fazer prova contra si mesmo. Portanto, trata-se de prova
inconstitucional.
Prova passiva a prova que no demanda uma postura ativa do ru.
Exemplo: a reconstituio do crime uma prova ativa, porque
depende da participao do ru, ento ele no obrigado a produzir essa
prova. J o reconhecimento do ru uma prova passiva, ento o ru
obrigado a submeter-se ao reconhecimento, observado o CPP.

O problema dessa prova do art. 9-A que ela invasiva.

A prpria PGR deu parecer no sentido da inconstitucionalidade de o
ru submeter-se obrigatoriamente ao etilmetro, norma prevista no CTB.
Passemos questo 6 da aula passada:
6. Ru foi condenado por crime previsto no art. 121 do CP.
Permaneceu preso durante o processo. Cabe execuo provisria da
pena. Em caso positivo, em que situao seria possvel?
A execuo provisria da pena s possvel para beneficiar o ru,
conforme a smula do STF, enunciados n 716 e 717: admite-se a
progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de
regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria; e no impede a progresso de regime de
execuo da pena, fixada em sentena no transitada em julgado, o fato de
o ru se encontrar em priso especial.
Nessas situaes, o fundamento da execuo provisria , na
verdade, a decretao da priso preventiva. Apesar disso, h emisso de
guia de execuo provisria. O juiz competente para emitir a chamada
guia de execuo provisria o da execuo penal, conforme
entendimento dominante.
Sem guia de recolhimento provisria ou definitiva, h nulidade
absoluta e flagrante (constrangimento ilegal).
Vamos questo 7 da aula passada:
7. Josivaldo, semimputvel, foi condenado e a pena foi substituda
por medida de segurana em razo do resultado do exame de
insanidade mental instaurado. Qual o prazo mximo de durao da
medida de segurana?
A literalidade da lei que, at cessar a periculosidade, deve viger a
medida de segurana (MS). Contudo, a posio do STF que o prazo
mximo de cumprimento de 30 anos (analogia ao art. 75 do CP); e a do
STJ que o prazo mximo o da pena mxima cominada em abstrato. Isso
est ligado ao princpio da humanidade da pena e norma segundo a qual
no cabe priso de carter perptuo.
A questo 8 j foi trabalhada na aula passada.
Vamos questo 12 da aula passada:
12. O sistema de aplicao de pena previsto no Cdigo Penal
(chamado de trifsico) dividido em trs fases bem definidas.
Explique cada uma delas, identificando os principais dispositivos que
a elas se referem.
Essa questo caiu recentemente numa prova da Defensoria de outro
Estado.

Conforme a jurisprudncia, as agravantes s se compensam com as

atenuantes se a pena-base ficar no meio do caminho entre a pena mnima e
o primeiro termo mdio. No exemplo acima: se a pena ficar em 4 anos, que
o meio do caminho entre 2 e 6 anos.
Se ficar um pouco acima do mnimo, o aluno deve sustentar que, por
haver proximidade com o mnimo legal, devem prevalecer as atenuantes.
Ateno: esse raciocnio de clculo da pena-base pelo termo mdio,
com sua influncia nas agravantes/atenuantes, s pode ser usado se for
mais favorvel ao ru. Seno, deve-se usar o entendimento do STJ
segundo o qual prevalece menoridade, confisso espontnea e reincidncia.
Vamos questo 13 da aula passada:
13. Discorra sobre a teoria da preveno especial positiva da pena,
de modo a abordar os seguintes aspectos: a) objetivos/finalidades; b)
fundamentos; c) controvrsias; d) relao com a execuo penal
brasileira contempornea.
Existem duas grandes teorias acerca da finalidade da pena:
1) teorias abolicionistas, que tm ganhado muitos adeptos na Holanda e
dizem que o Estado no um ente legtimo para aplicar a pena privativa de
liberdade. No devem ser adotadas na prova.
2) teorias justificacionistas, que se dividem em relativas ou absolutas. A
relativa se funda na preveno geral, positiva e negativa, e na especial,
positiva e negativa; a absoluta, na retribuio.
A preveno geral destinada coletividade. Sob o ponto de vista
positivo, significa que a pena tem o condo de causar temor na coletividade
quanto ao cometimento de crimes; sob o ponto de vista negativo, significa
que a coletividade deixa de praticar crimes em razo do temor.
Ruy Rosado diz que, quanto maior a indignao da comunidade com o
crime praticado, maior a reprovabilidade da conduta.
A preveno especial negativa significa que, enquanto o ru cumpre a
pena privativa de liberdade, ele fica impedido de praticar novos crimes (em
tese). A positiva significa a ressocializao (arts. 10 e 22 da LEP).
OBS.: No fim da aula, o professor passa um vdeo motivacional e diz
algumas palavras. Vale a pena assistir aos 10 minutos finais da
aula!