DIREITO PENAL

Sumrio
DIREITO PENAL.............................................................................................................................. 1
TEORIA GERAL DA NORMA .......................................................................................................... 3
Conceito: ....................................................................................................................................... 3
Direito Penal x Criminologia x Poltica Criminal: ......................................................................... 4
Misso do Direito Penal: .............................................................................................................. 4
Direito penal e a classificao doutrinria: ................................................................................. 5
Direito penal substantivo x adjetivo:........................................................................................... 5
Direito penal objetivo x subjetivo:............................................................................................... 5
Direito Penal De Emergncia X Direito Penal Promocional, Poltico ou Demagogo .................. 7
Velocidades do direito penal: ...................................................................................................... 7
Fontes do Direito Penal: ............................................................................................................. 10
INTERPRETAO DA LEI PENAL: ................................................................................................. 12
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL: ................................................................................... 16
Princpios relacionados com a misso do direito penal: ........................................................... 16
A) Principio da exclusiva proteo dos bens jurdicos: ............................................................... 16
B) Princpio da interveno mnima:.......................................................................................... 17
Princpio da bagatela prpria vs bagatela imprpria ................................................................ 19
Princpio da insignificncia vs princpio da adequao social. .................................................. 19
Princpios relacionados com o fato do agente: ......................................................................... 19
Princpio da exteriorizao ou materializao do fato: ............................................................ 19
Princpio da ofensividade \ lesividade: ...................................................................................... 20
PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO: .......................................................... 21
A) Princpio da responsabilidade pessoal: ................................................................................. 21
B) Princpio da responsabilidade subjetiva: .............................................................................. 22
Princpio da culpabilidade: ......................................................................................................... 22
Princpio da isonomia: ................................................................................................................. 22
Princpio da presuno de inocncia: ........................................................................................ 23
Princpio da Legalidade: ............................................................................................................. 24
LEI PENAL: ................................................................................................................................... 29
Tipo aberto: ................................................................................................................................ 29
Norma Penal em branco:............................................................................................................ 29
a) Norma penal em branco prpria \ em sentido estrito \ heterognea: ................................ 30
b) Norma penal em branco imprpria \ em sentido amplo homogneo: ................................ 30

LEI PENAL NO TEMPO ................................................................................................................. 31

Sucesso de leis penais no tempo: ............................................................................................ 32
Natureza jurdica da abolitio criminis: ....................................................................................... 33
Consequncias da abolitio criminis: .......................................................................................... 33
LEI TEMPORRIA E LEI EXCEPCIONAL: ....................................................................................... 34
Lei intermediria mais benfica: ................................................................................................ 36
LEI PENAL NO ESPAO ................................................................................................................ 37
SITUAES DE CONCURSO: ........................................................................................................ 40
LUGAR DO CRIME: ...................................................................................................................... 41
Crime distncia X Crime em Trnsito X Crime Plurilocal: ....................................................... 41
Extraterritorialidade da lei penal: .............................................................................................. 41
IMUNIDADES DIPLOMTICAS .................................................................................................... 46
TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL ......................................................................................... 47
Conceitos: ................................................................................................................................... 47
Diferenas entre crime e contraveno penal ........................................................................... 48
Quanto espcie de ao penal: ............................................................................................... 50
Resumo: crime vs contraveno - comparativo ........................................................................ 51
ANALISE DO CRIME: .................................................................................................................... 51
Sujeitos (ativo e passivo) do crime Sujeito ativo do crime: ...................................................... 51
Classificao do crime quanto ao sujeito ativo: ........................................................................ 54
O sujeito passivo:........................................................................................................................ 55
Classificao doutrinria quanto ao sujeito passivo: ................................................................ 55
Objetos (Material e Jurdico) do Crime Material ....................................................................... 56
Objeto Material X Crime Impossvel .......................................................................................... 56
Substratos do Crime ................................................................................................................... 57
Elementos Objetivos do Tipo Penal ........................................................................................... 59
Elementos Subjetivos do Tipo Penal .......................................................................................... 60
Crime de Falsidade Ideolgica.................................................................................................... 60
FATO TPICO ................................................................................................................................ 60
Conceito: um fato humano indesejado consistente em uma conduta causadora de um
resultado com ajuste a um tipo penal, a chamada tipicidade. Primeiro substrato do crime
(Bettiol)........................................................................................................................................ 60
Teorias da Conduta. .................................................................................................................... 61
1.

TEORIA CAUSALISTA (Causal Naturalista / Clssica / Naturalstica / Mecanicista.) ..... 61

Teoria Causalista (Causal Naturalista / Clssica / Naturalstica / Mecanicista) ....................... 62

Teoria Neokantista (Causal Valorativa - Neoclssica) ............................................................... 63

Teoria Causalista Vs Teoria Neokantista ................................................................................... 64

Teoria Finalista ............................................................................................................................ 64
Teoria Social da Ao.................................................................................................................. 67
Funcionalismo (teorias funcionalistas) . .................................................................................... 68
A Teoria Funcionalista Bifurcada: Existem duas teorias funcionalistas, elas existem porque no
chegaram a um consenso de qual a misso do direito penal. ................................................. 69
Teoria Funcionalista Teleolgica - DUALISTA / MODERADO / DA POLTICA CRIMINAL - Para
Roxin o crime composto de fato tpico, ilicitude e reprovabilidade. Ou seja, o crime tm trs
substratos. A conduta pertence ao fato tpico............................................................................ 69
Teoria Funcionalista Sistmica - / MONISTA / RADICAL - Para Jakobs o crime composto de
fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Ou seja, o crime tm trs substratos. A conduta pertence
ao fato tpico. .............................................................................................................................. 70
2.

DIREITO PENAL DO INIMIGO / DIREITO PENAL BLICO:...................................................... 71

TEORIA GERAL DA NORMA

Conceito:
- Sob o aspecto formal (esttico): conjunto de normas que qualifica certos
comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa sanes
a serem-lhes aplicadas.
- Sob o aspecto material: o direito penal refere-se a comportamentos considerados
altamente reprovveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurdicos
indispensveis prpria conservao e progresso da sociedade.

Refere-se a
comportamentos
considerados
altamente reprovveis
ou danosos ao
organismo social,
afetando bens
jurdicos
indispensveis
prpria conservao e
progresso da
sociedade.

SOCIOLGICO

Conjunto de normas
que qualifica certos
comportamentos
humanos como
infraes penais,
define os seus agentes
e fixa sanes a
serem-lhes aplicadas.

MATERIAL

FORMAL

- Sob o aspecto sociolgico (dinmico): o direito penal mais um instrumento de

controle social, visando assegurar a necessria disciplina para a harmnica convivncia
dos membros da sociedade.
o direito penal mais
um instrumento de
controle social,
visando assegurar a
necessria disciplina
para a harmnica
convivncia dos
membros da
sociedade.

Quem viola regras, pratica infraes. E esse controle social existe em diversos
ramos (penal, civil etc).

 Quando a conduta atenta contra bens jurdicos especialmente tutelados, merece

reao mais severa por parte do Estado, valendo-se do direito penal.

uma cincia que

estuda o crime
enquanto fato. Ela
estuda o criminoso,
a vtima, o
comportamento da
sociedade. Estuda,
por exemplo, quais
os fatores que
contribuem para a
violncia domstica.

poltica criminal

estuda o crime
enquanto norma.
Define quais fatos
devem ser rotulados
como crimes ou
contravenes,
anunciando as
penas. Define, por
exemplo, a leso no
ambiente domstico
como crime.

criminologia

direito penal

Direito Penal x Criminologia x Poltica Criminal:

trabalha as
estratgias e meios
de controle social da
criminalidade.
Define o crime
enquanto valor.
Estuda, por exemplo,
como diminuir a
violncia domstica.

Misso do Direito Penal:

Misso Mediata

controle social
Misso Mediata indireta

limitao ao
poder de punir
do Estado

Se de um lado o Estado controla o cidado, de outro lado necessrio tambm limitar

o seu prprio poder de controle, evitando hipertrofia da punio.
Misso Imediata

Misso Imediata - direta

duas correntes

1 Proteger bens
jurdicos (Roxin):
funcionalismo
teleolgico
1 Assegurar o
ordenamento jurdico, a
vigncia da norma:
funcionalismo sistmico

Direito penal e a classificao doutrinria:

Direito penal substantivo x adjetivo:

Substantivo

O direito penal
Material

Adjetivo

O direito penal
Processual

Direito Penal

O direito penal substantivo corresponde ao dir. penal material.

O direito penal adjetivo corresponde ao dir. penal processual. uma classificao
ultrapassada, que existia quando o processo penal era apenas um instrumento
do direito penal, e no um direito autnomo.
Direito penal objetivo x subjetivo:

Objetivo

conjunto de leis
penais em vigor
no pas.

Direito Penal
- POSITIVO
Subjetivo

direito de punir
do Estado.
- NEGATIVO:

O direito penal objetivo corresponde ao conjunto de leis penais em vigor no pas, Ex., O
Cdigo Penal, a lei de drogas, lei de contravenes por exemplo, fazem parte do DPO.
O direito penal subjetivo consiste no direito de punir do Estado, mas um no vive sem
um outro, pois O DPO de nada adianta se no houver para o Estado um direito de punir,
tambm no adianta nada o Estado ter esse direito, mas no ter uma lei que o embase.
O direito penal subjetivo se divide em:
Positivo: trata da criao e execuo das normas penais. A unio, atravs do CN,
edita normas. O Estado, atravs de seus rgos, faz a administrao
penitenciria.

 Negativo: o poder de derrogar normas penais, de restringir o seu alcance.

Quem faz isso o STF, principalmente, atravs do controle de
constitucionalidade.
O direito de punir do Estado no absoluto, mas sim limitado, condicionado. Como
visto, o direito penal tem como meta mediata limitar o poder de punir do Estado.
Existem alguns limites importantes a esse direito de punir. So garantias do cidado,
como:

Quanto ao modo

Quanto ao espao

Quanto ao tempo

o direito de punir
deve respeitar
direitos e garantias
fundamentais (Ex:
principio da
dignidade da pessoa
humana).

em regra, aplica-se
a lei penal aos fatos
ocorridos no
territrio nacional
(artigo 5 do CP).
um limite que
impede o Estado de
ferir soberanias (h
excees).

o direito de punir
no eterno. A
maior prova disso
a prescrio.
Prescrio o limite
temporal ao direito
de punir.

A prescrio uma garantia do cidado contra a eternizao do direito de punir

pelo Estado.
Existem excees a regra da prescrio: crimes imprescritveis - esto
estabelecidos na Constituio Federal em seu art. 5, incisos XLII e XLIV, sendo
imprescritveis os crimes de Racismo, bem como ao de Grupos Armados, civis
ou militares, contra a Ordem Constitucional e o Estado Democrtico de Direito.
OBS: O direito de punir monoplio do Estado.
Um particular no pode fazer justia com as suas prprias mos, existindo at uma
tipificao penal pra reprimir o uso pelo particular do direito de punir: exerccio
arbitrrio das prprias razes (art 345 do CP).
Existe uma Exceo, Jus Puniendi tribal- um caso que o Estado tolera uma
sano penal imposta pelo homem que regulada pelo Estatuto do ndio, lei
6001/73, prev aos ndios a possibilidade de os mesmos, valendo-se de suas
prprias leis internas, de seus costumes e cultura, aplicarem de per si a sua
prpria norma interna, e, o ponto principal, sem a ingerncia Estatal, sem o
controle do Estado-juiz.
Est no Estatuto do ndio, o artigo 57.
Lei 6001/73, Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos
tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais
ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam

carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de

morte.

QUESTIONAMENTO: O tribunal penal internacional uma exceo a esse monoplio

do direito de punir pelo Estado?
No, pois o TPI no impede o Estado brasileiro de punir. Ele s complementa no
caso do Estado brasileiro no punir por omisso, insuficincia ou inrcia (o
princpio que orienta o TPI o princpio da complementariedade). Ele s vai atuar
quando a justia interna se tornar ineficiente.

o direito penal que nasce

de uma forma totalmente
ineficaz. a lei necessria
que nasce sem qualquer
eficcia social. Ex: cria-se
um tipo penal com pena
desproporcional, a mais ou
muito aqum da
necessria.

Promocional

aquele criado para

atender as demandas de
criminalizao, para
atender ao anseio da
sociedade. D a sensao
de segurana criando
crimes e cominando penas.
So leis feitas s pressas,
muitas vezes violando
garantias do cidado. Isso
aconteceu com a lei dos
crimes hediondos, logo
aps o sequestro do Abilio
Diniz. Ex: transformar a
corrupo em crime
hediondo.

Simblico

Emergncia

Direito Penal De Emergncia X Direito Penal Promocional, Poltico ou Demagogo

poltico ou demagogo visa
consecuo dos objetivos
polticos do Estado,
violando inclusive o
princpio da interveno
mnima. Usa o direito penal
como instrumento de
transformao social, e no
de controle social. O direito
penal usado no lugar de
polticas pblicas. Ex:
mendicncia -> era uma
contraveno penal, que o
Estado usou politicamente,
criminalizando a pobreza ao
invs de implementar
polticas pblicas.

Velocidades do direito penal:

Essa questo foi idealizada por Silva Sanches, estuda o tempo que o Estado leva
para punir o autor de uma infrao mais ou menos grave.
A teoria das velocidades do Direito Penal foi apresentada primeiramente pelo professor
catedrtico da Universidade de Pompeu Fabra de Barcelona, o espanhol Jess-Maria
Silva Snchez, revelando existir uma ntida preocupao com a consolidao de um
nico Direito Penal moderno. Assim, busca-se evitar a modernizao generalizada
pela expanso e flexibilizao dos princpios poltico-criminais e regras de imputao
inerentes s penas privativas de liberdade (MASSON, 2010, p. 82).
Silva Snchez partiu do pressuposto de que o Direito Penal, no interior de sua unidade
substancial, composto de dois grandes blocos, distintos, de ilcitos: o primeiro, das
infraes penais s quais so cominadas penas de priso, e, o segundo, daquelas que se
vinculam aos gneros diversos de sanes penais

Esclarece Silva Snchez que todos os ilcitos guardam natureza penal e devem ser
processados e julgados pelo Judicirio, no sendo possvel a retirada das infraes
penais para serem cuidadas pelo denominado Direito Administrativo sancionador

O Estado vai punir a infrao com pena privativa de liberdade, o que exige
um procedimento mais demorado, mais garantista.
O Estado se vale de um processo mais moroso para tanto, com o fim de
assegurar os direitos e garantias fundamentais do cidado.
Relaciona-se a infraes penais mais graves, O nosso CP claramente de 1
velocidade.

Ao invs de trabalhar com penas privativas de liberdade, vai trabalhar com

penas alternativas, pois se est diante de infraes menos graves.
Por isso, possvel se utilizar de um processo mais rpido, flexibilizando
um pouco as garantias fundamentais e possibilitando uma punio mais
clere. Ex: procedimento da L9099\95.

uma mesclagem da 1 e da 2 velocidade do direito penal.

Defende a punio do criminoso com pena privativa de liberdade (1
velocidade), mas para determinados crimes permite a flexibilizao de
direitos (2 velocidade).
Muitos dizem que nesse direito de 3 velocidade que voc aplica o direito
penal do inimigo (Jacobs), pois voc tem pena privativa de liberdade com
flexibilizao de direitos. lei de organizao criminosa

est ligada ao Direito Internacional. Para aqueles que uma vez ostentaram
a posio de Chefes de Estado e como tais violaram gravemente tratados
internacionais de tutela de direitos humanos, sero aplicadas a eles as
normais internacionais. O TPI (Tribunal Penal Internacional) ser
especialmente aplicado a esses rus. Nessa velocidade, h uma ntida
diminuio das garantias individuais penais e processuais penais desses
rus, defendida inclusive pelas ONGs.
Podem ser citados como exemplos (Sadam Russem, Muammar Kadafi,
Adolf Hitler, dentre outros)

Direito Penal do Risco, uma nova configurao do Direito Penal, que visa
proteger e responsabilizar condutas ditas como acidentes e tragdias das
cidades, antes consideradas apenas falha tcnica, mas que, na verdade,
tm, tambm, condutas humanas envolvidas. Os organismos policiais sero
revalorizados e procurados para maior controle social, por todos os grupos
sociais, independentemente da ideolgica ou meno poltica

Fontes do Direito Penal:

Classificaao antiga ultrapassada:

Lugar de onde vem (fonte material) e como se exterioriza (fonte formal) o direito
penal.

Regra

Unio

Exceao

Delegaao por LC aos Estados

Materiais

Fontes

Constumes
Mediata
Princpios gerais de Direito

Formais
Imediatas

Lei

CLASSIFICAAO MODERNA

Regra

Unio

Exceao

Delegaao por LC aos Estados

Mediatas

Doutrina

Materiais

Fontes

Lei
Formais
Constituio Federal
Imediatas

TIDH / Jurisprudncia

Princpios

Atos Administrativos

10

A fonte MATERIAL a fonte de produo da norma. a fbrica do direito penal. o

ente encarregado de criar o direito penal. E quem esse ente? a UNIO. S a Unio
pode criar o direito penal (art 22, I, CRFB).
Exceo: art. 23 da CR tem um P.U (lei complementar pode autorizar os Estados a legislar
sobre questes especficas). Pode ser at mesmo um direito penal incriminador. Um
grande exemplo nos crimes ambientais, quando o Estado tem uma flora especfica.
A fonte FORMAL serve pra propagar o produto fabricado. uma fonte de
exteriorizao, de conhecimento.
Antigamente classificava-se em:
Imediata: somente a lei
Mediata: costumes e princpios gerais do direito.
Essa classificao est ultrapassada. A constituio, os tratados internacionais e a
jurisprudncia tambm revelam o direito penal de forma imediata. At mesmo
princpios e atos administrativos (Ex: ato normativo que completa norma penal em
branco).
A fonte formal mediata, na verdade, a doutrina.
A lei a primeira fonte formal imediata, mas no a nica. Entretanto o nico
instrumento normativo capaz de criar infraes penais e cominar sanes.
A CONSTITUIO FEDERAL tambm uma fonte formal imediata. Ela revela o direito
penal quando fala, por exemplo, que no h crime sem lei anterior que o defina. No
cria infraes penais e no comina penas, mas estabelece patamares mnimos de
criminalizao (mandados constitucionais de criminalizao).
A CRFB, por exemplo, anuncia que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. Ela no cria o crime de
racismo, quem cria o legislador. Mas quando ele for criar, precisa respeitar esses
patamares mnimos. ( UMA NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICCIA LIMITADA)
QUESTIONAMENTO: Por que a CRFB no pode criar infraes penais e cominar
sanes? Por causa do seu processo moroso de alterao.
QUESTIONAMENTO: Existem mandados constitucionais de criminalizao implcitos?
Sim, em relao aos imperativos de tutela, quando h a finalidade de evitar a
interveno ineficiente do Estado.
A constituio, por exemplo, garante o direito vida como direito fundamental.
Portanto, o legislador no poderia retirar o crime de homicdio, pois um
mandado de criminalizao implcito. Nessa questo entra a polmica da
legalizao do aborto, que questionada.

11

Os tratados internacionais de direitos humanos tambm so modernamente

considerados fontes formais imediatas. Eles no criam tipos e sanes para o direito
interno, mas to somente para o direito internacional (Ex: estatuto de Roma, que criou
crimes vlidos pro DPI, julgados pelo TPI).
O tratado penal de DH no-incriminador. S a lei fonte incriminadora pro
direito interno.
Isso aconteceu no caso do MP de so Paulo, que usava uma conveno internacional
(conveno de palermo) para definir o que era organizao criminosa, antes da lei
especial. No poderia usar uma conveno para criar crimes pro direito interno. Assim
o STF decidiu.
A jurisprudncia tambm tem sido reconhecido como uma fonte formal imediata. Ela
revela direito penal, podendo inclusive ter carter vinculante.
Ex: artigo 71 do CP -> crime continuado: a lei no revela quais so as condies
de tempo; a jurisprudncia que acabou sedimentando um prazo de 30 dias.
Os princpios tambm so fontes formais imediatas. Muitas vezes os tribunais absolvem
ou reduzem penas com base em princpios.
Ex: princpio da insignificncia ( uma atipicidade material).
Os atos administrativos tambm so fontes formais imediatas quando complementam
normas penais em branco.
(Ex: lei de drogas e Portaria 344\98).
A nica fonte mediata modernamente seria a doutrina.
E quanto aos costumes? So classificados como fontes informais do direito
penal.

INTERPRETAO DA LEI PENAL:

O ato de interpretar feito necessariamente por um sujeito, que empregando
determinado modo, chega a um resultado.
Portanto, possvel estudar a interpretao sob 3 enfoques:
Quanto ao sujeito (origem)
Quanto ao modo
Quanto ao resultado
Quanto ao SUJEITO, a interpretao pode ser:
Autntica (ou legislativa) -> Ex: art 327 CP, que traz o conceito de funcionrio
pblico.
Doutrinria (ou cientfica) -> feita pelos estudiosos; Ex: livros de doutrina
Jurisprudencial -> o significado da lei dado pelos tribunais (Ex: sumulas).
QUESTIONAMENTO: A exposio de motivos do CP de qual espcie?

12

 Cdigo Penal um exemplo de interpretao doutrinria, feita pelos doutos que

trabalharam no projeto do CP.
Cdigo de Processo Penal, em que a exposio de motivos dada por uma lei,
uma interpretao autntica ou legislativa.
Quanto ao MODO, a interpretao pode ser:
Gramatical \ Filolgica \ Literal: considera o sentido literal das palavras.
Teleolgica: perquire a inteno objetivada na lei (Ex: uso de celulares em
presdios)
Histrica: indaga a origem da lei.
Sistemtica: em conjunto com a legislao em vigo e com os princpios gerais do
direito.
Progressiva ou evolutiva: busca o significado legal de acordo com o progresso
da cincia.
Quanto ao RESULTADO, a interpretao pode ser:
Declarativa \ declaratria: aquela em que a letra da lei corresponde
exatamente quilo que o legislador quis dizer, nada suprimindo, nada
adicionando.
Restritiva: aquela que reduz o alcance das palavras da lei para corresponder
vontade do texto.
Extensiva: Amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda
vontade do texto.

Interpretao quanto ao
Sujeito

Autntica (ou
legislativa)

Interpretao Quanto ao
Modo
Gramatical \ Filolgica \
Literal:

Interpretao Quanto ao
Resultado

Declarativa \
declaratria

Teleolgica
Doutrinria (ou
cientfica)

Histrica

Restritiva

Sistemtica
Jurisprudencial

Progressiva ou evolutiva

Extensiva

QUESTIONAMENTO: Admite-se interpretao extensiva contra o ru?

Existem 3 correntes:

13

 1 - Nucci e Luiz Regis Prado: possvel, sendo indiferente que a interpretao

beneficie ou no o ru. Quando falamos em interpretao extensiva, a tarefa do
intrprete evitar injustias, e no beneficiar ou prejudicar o ru. A CRFB no
probe interpretao extensiva contra o ru.
2 LFG: socorrendo-se do princpio do in dubio pro reo, no se admite
interpretao extensiva contra o ru. O artigo 22, 2 do estatuto de roma diz
que em caso de ambiguidade, deve se interpretar a favor da pessoa investigada
ou condenada.
3 Zaffaroni: em regra, no cabe interpretao extensiva contra o ru, salvo
quando uma interpretao diversa resultar em escndalo por sua notria
irracionalidade (Ex: art 157, CP, 2 -> o que significa arma? s o instrumento
blico? Ou esse conceito abrange qualquer instrumento, como uma faca de
cozinha? Os tribunais interpretam extensivamente esse dispositivo para majorar
a pena no crime de roubo).
A interpretao extensiva no se confunde com a interpretao analgica.
Extensiva quando voc amplia o alcance da expresso.
A analgica ocorre quando o legislador d exemplos e encerra de forma
genrica, permitindo ao magistrado encontrar casos semelhantes. uma
interpretao intra legem, em que o cdigo detalha as situaes que quer
regular e permite que situaes semelhantes sejam abrangidas.
Ex: o artigo 121, 2 traz qualificadoras do homicdio. Os incisos I, III e IV trazem a
necessidade de interpretao analgica, quando o legislador fala em outro motivo
torpe, outro meio insidioso ou cruel e outro recurso que dificulte a defesa (so
encerramentos genricos).
INTERPRETAO EXTENSIVA
o processo de extrao do
autntico significado da
norma, ampliando-se o
alcance das palavras legais, a
fim de se atender a real
finalidade do texto.
existe uma norma regulando
a hiptese, de modo que no
se aplica a norma do caso
anlogo.

INTERPRETAO ANALGICA
processo de averiguao do
sentido da norma jurdica,
valendo-se de elementos
fornecidos pela prpria lei,
atravs de mtodo de
semelhana.

ANALOGIA
no h norma reguladora
para a hiptese (lacuna da lei)
A Ausncia de norma
especfica que regule o caso
concrero aplicando-se a
norma do caso anlogo.
terminantemente proibida
aplicao em direito penal da
analogia que venha a
prejudicar o ru (analogia in
malam partem)
Admite-se a analogia que no
traga prejuzos ao ru
(analogia in bonam partem).

ATENO! Rogerio Greco faz uma diferenciao distinta. Ele classifica a

interpretao analgica como uma espcie da interpretao extensiva em
sentido amplo, sendo outra espcie a interpretao extensiva em sentido
estrito.
Paulo Queiroz observa que a intepretao analgica nada mais do que uma
analogia in malam partem que o legislador autoriza.

14

QUESTIONAMENTO: O artigo 306 do CTB, que pune a embriaguez ao volante, um

caso de interpretao extensiva ou analgica?
analgica, pois o legislador d um exemplo (lcool) e encerra de forma genrica
(outra substancia que cause dependncia).
A interpretao analgica no se confunde com analogia! A analogia no forma de
intepretao, mas sim de integrao de lacunas na norma. A analogia pressupe lacunas
(falta de previso legal para o caso concreto). A intepretao analgica pressupe lei
para ser interpretada.
Pressupostos da analogia no direito penal:
Certeza de que sua aplicao ser favorvel ao ru (in bonam partem).
Existncia de uma efetiva lacuna a ser preenchida (omisso involuntria do
legislador).
Ex: artigo 181, I no abrange o companheiro -> cabe analogia, pois benfica
(isenta de pena) e a lacuna involuntria, pois o legislador nem imaginava que
fosse existir unio estvel.
Ex: furto privilegiado (art 155, 2): se a coisa de pequeno valor, tem o
privilgio. Mas pro roubo no tem, e no pode aplicar por analogia, pois uma
omisso voluntria. O legislador no quis privilegiar o crime de roubo por conta
da violncia ou grave amea.
QUESTIONAMENTO: O que significa interpretao sui generis e quais as suas
subdivises?
Exofrica: fora do ordenamento jurdico. O significado da norma interpretada
no est no ordenamento normativo. Voc no encontra na norma aquilo que
voc quer (Ex: erro de tipo -> quem define o que tipo legal a doutrina, e no
a lei; o artigo 20 do CP s diz erro sobre elemento constitutivo do tipo).
Endofrica: o texto normativo interpretado empresta o sentido de outros textos
do prprio ordenamento normativo (Ex: normas penais em branco -> no caso do
impedimento pro casamento, voc busca o conceito no prprio ordenamento,
no cdigo civil).
Existe ainda a interpretao conforme a constituio, em que a constituio federal
informa e conforma as normas hierarquicamente inferiores. uma importante forma
de interpretao em um estado democrtico de direito.

15

PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL:

O Rogrio Sanches estuda os princpios sob 4 grupos:

Principios relacionados com a MISSO

FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL
Principios relacionados com o FATO
PRATICADO PELO AGENTE
Principios relacionados com o AGENTE
DO FATO
Principios relacionados com a PENA

Princpios relacionados com a misso do direito penal:

Misso do Direito
Penal

Exclusiva proteo
dos bens jurdicos
Subsidiriedade
Interveno
Mnima
Fragmentariedade

Princpio da
Insignificncia

A) Principio da exclusiva proteo dos bens jurdicos:

O direito penal deve servir apenas e to somente para proteger bens jurdicos
relevantes. Bem jurdico um ente material ou imaterial, essenciais para a coexistncia
do homem em sociedade. Ex: o direito penal tem que proteger a vida, a honra, o
patrimnio, a dignidade pessoal, a f pblica, entre outros bens jurdicos.
Est trabalhando com a ideia de Roxin (funcionalismo Teleolgico), e no com a
de Jakobs, (funcionalismo Sistemico)- (proteger o sistema).

QUESTIONAMENTO: O que espiritualizao do direito penal?

o direito penal cada vez mais protegendo bens de natureza difusa ou coletiva
(Ex: meio ambiente, ordem econmica etc). a desmaterializao ou liquefao
do bem jurdico.

16

B) Princpio da interveno mnima:

O direito penal se importa com fatos humanos e indesejados pela sociedade, mas nem
todos. Se voc parar em cima da faixa de pedestres, isso indesejvel, mas no interessa
pro direito penal.
O direito penal norteado pelo princpio da interveno mnima, por conta da sano
que ele traz, ele deve ser subsidirio, fragmentrio, s deve ser aplicado quanto
estritamente necessrio, de modo que sua interveno fica condicionada ao fracasso
das demais esferas de controle (carter subsidirio), observando somente os casos de
relevante leso ou perigo ao bem jurdico tutelado (carter fragmentrio).

Princpio da
Interveno
Mnima

Norteia o Direito Penal

Subsidirio

S deve ser aplicado

quando estritamente
necessrio.

Fragmentrio

somente nos casos de

relevante leso ou
perigo ao bem jurdico
tutelado .

OBS: Subsidiariedade e fragmentariedade so caractersticas do princpio da

interveno mnima, que no se confundem. No so sinnimos. O princpio da
insignificncia um desdobramento lgico da caracterstica da fragmentariedade.
QUESTIONAMENTO: O que o princpio da insignificncia?
O Princpio da insignificncia, assim, decorre dos primrdios do Direito Romano
Privado, onde era bem sumarizado pelo brocardo latino Minimus non Curat Praetor, isto
, o mnimo no preocupa aos tribunais, vindo a ser estudado e transladado ao Direito
Penal pelas lies do ilustre jurista Claus Roxin por volta do ano de 1.970, sendo
atualmente de pacfica aceitao, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudncia ptria,
inclusive pelo prprio STF.
um princpio limitador do direito penal.
causa de atipicidade material.
um desdobramento da fragmentariedade.

17

Para os Tribunais Superiores, preciso o preenchimento de alguns requisitos pra ser

aplicada a insignificncia:
Ausncia de periculosidade social da ao.
Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
Mnima ofensividade da conduta do agente.
Inexpressividade da leso jurdica causada.
Paulo Queiroz diz que os 4 requisitos querem dizer exatamente a mesma coisa.
O STJ e o STJ tem considerado a capacidade econmica da vtima para aplicar
a insignificncia e tambm tem negado o princpio da insignificncia para o
reincidente, portador de maus antecedentes e para o criminoso habitual.
Nesse caso no haveria reduzido grau de reprovabilidade. Sanches crtica, pois
seria um verdadeiro direito penal do autor.
O princpio da insignificncia tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria
tipicidade penal, ou seja, no considera o ato praticado como um crime, por isso,
sua aplicao resulta na absolvio do ru e no apenas na diminuio e
substituio da pena ou no sua no aplicao.

Observaes importantes:
Entendimento Jurisprudencial
No se aplica o
princpio da
insignificcia
ao furto qualificado,
por faltar o reduzido
grau de
reprovabilidade.
crimes contra a f
pblica, mais
precisamente no de
moeda falsa.
porte de drogas para
uso prprio
em nenhuma forma
de trfico

STF admite e o STJ no

STF e STJ Admitem

crimes contra a
administrao pblica
praticados por
funcionrio pblico

crimes contra a
administrao pblica
praticados por
particulares
nos crimes ambientais
admitido nos crimes
militares, desde que o
fato no coloque em
risco a hierarquia e
disciplina militar

18

Princpio da bagatela prpria vs bagatela imprpria

Bagatela Prpria

Bagatela Imprpria

Na bagatela prpria os fatos j

nascem irrelevantes para o
direito penal.
O fato sequer tpico
(tipicidade material exclui o
desvalor do resultado jurdico
irrelevncia da leso).
Ex: furto de uma caneta BIC.

Na bagatela imprpria o fato

at relevante, mas a pena
diante do caso concreto
desnecessria.
O fato tpico, ilcito e
culpvel, mas no punvel.
Ex: perdao judicial no
homicdio culposo

Princpio da insignificncia vs princpio da adequao social.

Princpio da Insignificncia
Funciona como limitador ao
direito penal
A Limitao se d por causa da
irrelevncia de leso ao bem
jurdico

Adequao Social
Funciona como limitador ao
direito penal.
A Limitao se d porque a
conduta aceita no meio social.
informa que apesar de uma
conduta se ajustar a um tipo
penal, no ser considerada
tpica se for socialmente
adequada ou reconhecida.

Princpios relacionados com o fato do agente:

Princpio da Exteriorizao
do Fato
Fato do Agente
Princpio da Ofensividade /
Lesividade

Princpio da exteriorizao ou materializao do fato:

O Estado s pode incriminar condutas humanas voluntrias, isto , fatos, no pode
punir pelo pensamento do agente, pelo estilo de vida (Ex: mendicncia, que foi abolida
das contravenes), pelos seus desejos.

19

 preciso que esse pensamento se exteriorize em fatos pra que o direito penal possa
punir, ou seja, necessrio o incio da execuo.
Lembrando que o DP brasileiro um direito penal do fato, e no do autor.
Um exemplo disso o artigo 2 do CP, que fala expressamente em fato.
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria
Entretanto, isso no veda que consideremos circunstancias relacionadas ao autor,
especificamente quando da anlise da pena.
Ex: artigo 59 do CP e reincidncia.
Princpio da ofensividade \ lesividade:
Exige que do fato praticado ocorra leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado
dentro desse princpio precisamos analisar o crime de dano e o de perigo.
No crime de dano ocorre efetiva leso ao bem jurdico.
No crime de perigo basta risco de leso ao bem jurdico.
Dentro do crime de perigo, ainda h outra classificao:

Princpio da
ofensividade

crime de
dano
crime de
perigo

Perigo
abstrato
Perigo
concreto

Com vtima
difusa
Com vitima
determinada

Perigo abstrato: o risco de leso presumido por lei. Da conduta j se presume

absolutamente o risco de leso ao bem jurdico, no se admitindo prova em
contrrio. S precisa demonstrar a conduta do acusado.
Perigo concreto: aqui o risco deve ser demonstrado.
Com vitima determinada: precisa mostrar q o risco atingiu pessoa certa
e determinada.
Com vtima difusa: no precisa de uma pessoa certa e determinada
correndo risco.
O legislador quando cria um crime que vai decidir qual a sua espcie, Ele pode dizer
um crime de dano, ou de perigo.

20

Alguns doutrinadores entendem que o crime de perigo abstrato seria inconstitucional.

Presumir previa e abstratamente o perigo significa, em ltima analise, que o perigo no
existe.
O STF discorda (HC 104.410). A criao de crimes de perigo abstrato no representa, por
si s, comportamento inconstitucional, mas proteo eficiente do Estado.
Ex: embriaguez ao volante e porte de arma desmuniciada -> pro STF so crimes
de perigo abstrato. Basta estar embriagado pra haver crime, no precisa dirigir
de forma anormal.

PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO:

Responsabilidade
Pessoal
Responsabilidade
Subjetiva
Agente do Fato

Culpabilidade
Isonomia
Presuno de
Inocncia

A) Princpio da responsabilidade pessoal:

Probe-se o castigo pelo fato de outrem, est vedada a responsabilidade penal coletiva.
Desse princpio decorre que o MP tem que individualizar a denncia, No caso de
concurso de agentes, a denncia tem que consistir na participao de cada agente. O
promotor tem que individualizar comportamentos. Fica proibida a denncia genrica,
vaga, evasiva.

Exceo: nos crimes societrios os tribunais vem flexibilizando essa

obrigatoriedade, pois l fica muito difcil individualizar comportamentos,
principalmente quando a deciso criminosa se d por um colegiado.
Outro desdobramento a obrigatoriedade de individualizao da pena.

21

B) Princpio da responsabilidade subjetiva:

No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, fica a sua
responsabilidade condicionada existncia da voluntariedade (dolo ou culpa).
No existe responsabilidade penal sem dolo ou culpa. Veda-se a responsabilidade penal
objetiva, diferente do que ocorre no direito civil.
QUESTIONAMENTO: Existem excees, em que se admite a responsabilidade penal
objetiva?
Existe doutrina que defende que sim, afirmando que existem 2 casos de
responsabilidade penal objetiva autorizada por lei.
O primeiro caso seria no de embriaguez voluntria. O professor discorda, pois a
teoria da actio libera in causa exige no somente uma anlise pretrita da
imputabilidade, mas tambm da vontade do agente.
O segundo caso seria o da rixa qualificada, em que a qualificadora iria atingir
todos os briguentos, no importando quem foi o autor do fato que levou
morte. O professor tambm discorda, pois aqui s responde pelo resultado
agravador quem atuou frente a ele com dolo ou culpa.
Pra alguns autores tambm haveria resp. penal objetiva no caso da
responsabilidade penal da pessoa jurdica no caso dos crimes ambientais.

Princpio da culpabilidade:

um princpio limitador do direito penal. S pode o Estado impor sano penal ao

agente imputvel com potencial conscincia da ilicitude, quando dele exigvel conduta
diversa.
Esse princpio exige todos os elementos da culpabilidade:
Imputabilidade.
Potencial conscincia da ilicitude.
Exigibilidade de conduta adversa

Princpio da isonomia:
Expresso no caput do artigo 5 da CRFB. Todos so iguais perante lei.
Essa igualdade no meramente formal, ela tambm igualdade substancial.

22

 possvel tratar pessoas de forma desigual, se forem elas desiguais. Por esse
motivo, o STF julgou constitucional a Lei Maria da Penha (ADC n 19), como uma
ao afirmativa.
Princpio da presuno de inocncia:
A nossa constituio no presume ningum culpado. Na verdade, ela adota um princpio
da no culpabilidade.
Art 5, LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria;
diferente da Conveno Interamericana de Direitos Humanos. Art. 8 "toda
pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto
no se comprove legalmente sua culpa".
Para o STF o postulado do estado de inocncia, ainda que no se considere
como presuno em sentido tcnico, encerra, em favor de qualquer pessoa sob
persecuo penal, o reconhecimento de uma verdade provisria, com carter
probatrio, que repele suposies ou juzos prematuros de culpabilidade, at
que sobrevenha como o exige a Constituio do Brasil o trnsito em julgado
da condenao penal. S ento deixar de subsistir, em favor da pessoa
condenada, a presuno de que inocente.
A defensoria s trabalha com princpio da presuno de inocncia.
Desdobramentos do princpio da presuno de inocncia:
Qualquer restrio liberdade do agente somente se admite aps a condenao
definitiva.
OBS: A priso provisria s cabvel quando imprescindvel (o artigo 312 CPP fala em
convenincia da instruo, mas errado; na verdade quando for imprescindvel pra
instruo criminal).
Cumpre acusao o dever de demonstrar a responsabilidade do ru.
A condenao deve derivar da certeza do julgador (in dubio pro reo).
Tem uma sumula vinculante que tem como fundamento esse princpio, que a SV11.
Smula Vinculante n 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e
de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
responsabilidade civil do Estado.
OBS: Os princpios relacionados com a pena sero estudados na Teoria Geral da Pena.

23

Princpio da Legalidade:
muito mais rico do que o simples artigo 1 do CP, e est previsto fundamentalmente
na constituio.
Art 5, II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei;
Art 5, XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prvia cominao legal;
CP, Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h
pena sem prvia cominao legal.
Existem ainda documentos internacionais que tratam do princpio da legalidade:
Convnio para a proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais
(Roma, 1950).
Conveno americana de direitos humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica,
1969)
Estatuto de Roma (1998).
um princpio relacionado com o fato do agente.
um direito fundamental do cidado, uma real limitao do poder estatal de interferir
na esfera das liberdades individuais. Da a sua incluso no artigo 5 da CRFB e nos
tratados de DH. LEGALIDADE = reserva legal + anterioridade
O princpio da legalidade nasce da juno de 2 garantias importantes, a reserva legal e
a anterioridade.

representa o
respeito ao
princpio da
separao dos
poderes (compete
ao parlamento a
misso de elaborar
leis).

Jurdico

vincula o poder
executivo e o poder
judicirio a leis
formuladas de
forma abstrata
(impede o poder
punitivo arbitrrio).

Democrtico

Polticos

QUESTIONAMENTO: Quais os fundamentos polticos, democrticos e jurdicos do

princpio da legalidade?

uma lei prvia e

clara produz
importante efeito
intimidativo
(Beccaria).

CP, Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.

24

QUESTIONAMENTO: Apesar do CP falar s em crime, a legalidade abrange a

contraveno penal? E a pena abrange a medida de segurana?
Sim, pois a contraveno no deixa de ser uma infrao penal e a medida de
segurana no deixa de ser uma sano penal. uma releitura garantista do
artigo 1.
QUESTIONAMENTO: O artigo 3 do Cdigo Penal Militar, quando diz que a medida de
segurana pode ser a vigente ao tempo da sentena ou da execuo, foi recepcionado
pela constituio?
No, pois violou a anterioridade, que integra a legalidade.
CPM, Art. 3 As medidas de segurana regem-se pela lei vigente
ao tempo da sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei
vigente ao tempo da execuo.
Esse dispositivo respeita a reserva legal, mas fere a anterioridade. Portanto, viola
o princpio da legalidade.
Desdobramentos do princpio da legalidade:
No h crime:

No h
crime sem
Lei

Escrita

Anteiror

Estrita

Certa

Necessria

O princpio da legalidade no pode se resumir mxima de no h crime ou pena sem

lei. Esse apenas um dos desdobramentos (princpio da reserva legal -> lei ordinria ou
lei complementar, excepcionalmente).
QUESTIONAMENTO: Medida provisria pode criar crime?
No, pois no lei em sentido estrito, mas sim ato do poder executivo com fora
normativa. Logo, a MP no pode criar crime ou cominar pena.
QUESTIONAMENTO: Medida provisria pode versar sobre direito penal noincriminador? (Ex: criar uma causa extintiva da punibilidade)
Uma corrente vai dizer que no, pois o artigo 62, 1, I, b probe a medida
provisria versando sobre direito penal. Alm do mais, o requisito da relevncia
e urgncia no combinam com o direito penal. Essa corrente prevalece entre
os constitucionalistas.

25

 Uma segunda corrente vai dizer que a EC. 32 s reforou a ideia de que no pode
a Medida provisria versar sobre direito penal incriminador, mas no impediu
seu uso para direito no incriminador. Essa segunda posio a que prevalece
no Supremo (MP417\08 -> impedia a tipificao de determinados
comportamentos relacionados posse de arma de fogo; estatuto do
desarmamento).
QUESTIONAMENTO: Uma resoluo do TSE pode criar crime ou cominar pena? E uma
resoluo do CNJ ou do CNMP?
No sendo leis em sentido estrito, no podem.
As menes a condutas criminosas indicadas nas resolues do TSE s explicam
que aquelas comportamentos podem configurar crimes sujeitos a penas
previstos no Cdigo Eleitoral. So meras consolidaes de tipos penais
previamente tipificados por lei. No a resoluo que cria crime ou comina pena,
a lei.
O princpio da legalidade ainda tem um segundo desdobramento, que o princpio da
anterioridade.
Esse princpio probe a retroatividade malfica da lei penal.
A retroatividade benfica garantia constitucional do cidado.
Portanto, alm de ter que existir lei para prever crime ou cominar pena, essa lei precisa
ser anterior ao comportamento praticado, mas se a retroatividade for benfica ao
agente, tem que retroagir.
O princpio da legalidade impede a retroatividade da lei penal -> FALSO,
pegadinha
H ainda um terceiro desdobramento.
A lei tem que ser ESCRITA.
Com isso, probe-se o costume incriminador (no se probe o costume no direito penal,
mas sim o costume incriminador; o costume importante na interpretao -> costume
secundum legis, interpretativo (Ex: art 155, 1 do CP -> o que repouso noturno, que
aumenta a pena)).
QUESTIONAMENTO: Pode um costume abolir infrao penal?
Existem 3 correntes:
Admite-se a o costume abolicionista ou revogador da lei nos casos em que a
infrao penal no mais contraria o interesse social, deixando de repercutir
negativamente na sociedade. Assim, o jogo do bicho no pode ser punido, pois
a contraveno teria sido formal e materialmente revogada pelo costume.

26

 No possvel o costume abolicionista. Entretanto, quando o fato j no mais

indesejado pelo meio social, a lei no deve ser aplicada pelo magistrado. Assim,
o jogo do bicho, apesar de ser formalmente contraveno, no serve para punir
o autor da conduta, pois materialmente abolida.
Uma lei s pode ser revogada por outra lei. No existe costume abolicionista.
Assim, o jogo do bicho permanece infrao penal, servindo a lei para punir os
contraventores, enquanto no revogada por outra lei. a corrente que
prevalece. O STJ inclusive j se manifestou nesse sentido, no caso de casa de
prostituio.
OBS: O adultrio deixou de ser crime por causa do princpio da interveno mnima, e
no por causa do costume.
Existe ainda um outro desdobramento da legalidade: no h crime ou pena sem lei
ESTRITA.
Assim, probe-se a utilizao de analogia para criar tipo incriminador.
OBS: A analogia in bonam parte (no incriminadora) permitida no direito penal.
Princpio da legalidade probe a analogia no direito penal -> FALSO,
pegadinha.
QUESTIONAMENTO: O artigo 155, 3 do CP abrange sinal de TV a cabo como
equiparvel coisa mvel?
Art. 155, 3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha
valor econmico.
2 correntes:
Abrange. Sinal de TV forma de energia com valor econmico.
No abrange, pois sinal de TV no forma de energia. Se voc entender que
abrange, est fazendo uma analogia in malam partem). (STF)
A 2 turma do STF, no julgamento do HC 97261 adotou a segunda corrente, declarando
a atipicidade da conduta do agente que subtrai sinal de TV cabo, asseverando ser
impossvel a analogia incriminadora com o furto de energia eltrica.
Para o STF, sinal de TV diferente de energia.
O mesmo raciocnio pode ser usado para WI-FI.
O STF tambm decidiu que associao para o trfico no pode ser equipada a
crime hediondo. Isso seria uma analogia in malam parte.
A constituio s equipara hediondo o trfico de drogas, e no a associao
para o trfico.
Existe ainda outro desdobramento, que o princpio da taxatividade ou da
determinao.

27

 No h crime ou pena sem lei CERTA.

Exige-se clareza na redao dos tipos penais. Voc precisa ler e compreender
imediatamente o que se busca punir.
Est relacionado ao fundamento jurdico do princpio da legalidade (lei prvia e clara
produz importante efeito intimidativo).
O direito penal no pode se utilizar de expresses ambguas, duvidosas.
Em 2012 a Lei 12720 criou o tipo penal de constituir milcia.
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear
organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro
com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste
Cdigo
O que seria organizao paramilitar? Grupo ou esquadro? Milcia particular? Quantas
pessoas devem integrar esses grupos? O legislador no foi claro ao criar esse tipo penal.
Bittencourt sustenta que esse artigo de questionvel constitucionalidade.
Uma clara ofensa ao princpio da taxatividade o caso do Estatuto do Torcedor, que
tem tipos penais obviamente inconstitucionais.
O artigo 41 pune provocar tumultos nos estdios. uma expresso muito vaga e
ambgua. Xingar torcida seria provocar tumulto?
Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violncia, ou
invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos
Por fim, existe ainda um ltimo desdobramento da legalidade.
No h crime ou pena sem lei NECESSRIA.
Tambm um desdobramento lgico do princpio da interveno mnima.
Nesse sentido o legislador revogou os delitos de seduo e de adultrio.
OBS: O princpio da legalidade o vetor basilar do garantismo. Quanto mais voc limita
o poder punitivo do Estado, mais voc traz garantias ao cidado. Garantismo o mnimo
poder punitivo do Estado em face das mximas garantias do cidado. Mas esse mnimo
poder punitivo do Estado tem que ser eficiente.
QUESTIONAMENTO: Qual a diferena entre legalidade formal e legalidade material?
A legalidade formal nada mais do que a obedincia ao devido processo
legislativo. Se eu obedeo a legalidade formal, significa que eu estou diante de
uma lei vigente, Mas essa lei vigente tem que ser ainda vlida. O contedo do
tipo deve respeitar direitos e garantias do cidado. a que falamos em
legalidade material.
Nem sempre uma lei vigente vlida. No porque obedeceu o devido processo
legislativo que a lei vlida; preciso analisar o seu contedo, pra saber se ela
respeitou garantias fundamentais.

28

 Ex: A lei 8072\90 (crimes hediondos) criou o regime integral fechado, e o STF
entendeu que ela, embora vigente, seria invlida, pois o regime integral feriria o
princpio da individualizao da pena e da dignidade da pessoa humana.
LEI PENAL:
A lei penal pode ser completa ou incompleta.
A completa aquela que dispensa complemento valorativo (dado pelo juiz na anlise do
caso concreto) ou normativo (dado por outra norma). O exemplo clssico o artigo 121
do CP (homicdio), que dispensa qualquer complemento.
A incompleta aquela que depende de complemento valorativo ou normativo. Se
depende de complemento valorativo, chamada de tipo incompleto. Se depende de
complemento normativo, chamada de norma penal em branco.

Completa
Lei Penal

Complemento
Valorativo

tipo penal
incompleto

Complemento
Normativo

norma penal
em branco

Incompleta

Tipo aberto:
uma espcie de lei penal incompleta, pois depende de complemento valorativo. O
complemento dado pelo juiz (complemento valorativo), na anlise do caso concreto.
Ex: crimes culposos -> so descritos em tipos abertos. O legislador no enuncia
as formas de negligencia, imprudncia ou impercia, ficando a anlise a critrio
do magistrado na anlise do caso concreto.
OBS: Para no ofender o princpio da legalidade, a redao tpica do tipo aberto deve
trazer o mnimo de determinao.
EXCEES. Existem casos em que o legislador j anuncia quais os comportamentos
caracterizados de culpa.
Ex: receptao culposa
Art 180, 3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou
pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de
quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso.
Norma Penal em branco:
Tambm uma lei penal incompleta, mas aqui o complemento dado por outra norma
(complemento normativo).

29

 Se essa outra norma for diferente de lei, teremos uma norma penal em branco
em sentido estrito.
Se a outra norma for lei temos uma norma penal em branco em sentido amplo.
a) Norma penal em branco prpria \ em sentido estrito \ heterognea:
O complemento normativo no emana do legislador, mas sim de fonte
normativa diversa:
Ex: Portaria 344\98 do Ministrio da Sade, que complementa a lei de drogas,
definindo o que so drogas.
b) Norma penal em branco imprpria \ em sentido amplo homogneo:
O complemento normativo emana do legislador.
uma lei complementada por outra lei.
Se for uma lei penal, vai se chamar norma penal em branco homognea
homovitelina (homloga) -> Ex: peculato; o artigo 327 explica o que funcionro
publico
Se for uma lei no penal, vai se chamar norma penal em branco homognea
heterovitelina (heterloga) -> Ex: ocultao de impedimento para casamento; o
art 237 do CP complementado pelo cdigo civil, que diz quais so os casos de
impedimento.
QUESTIONAMENTO: O que norma penal em branco ao revs?
quando o complemento refere-se sano, ao preceito secundrio, e no ao contedo
da proibio. O complemento da norma penal em branco ao revs deve ser
necessariamente fornecido por lei, em respeito ao princpio da legalidade.
Ex: lei de genocdio -> o contedo completo, mas remete s penas do cdigo
penal. A pena incompleta, ela precisa de complementao.
QUESTIONAMENTO: A norma penal em branco heterognea constitucional?
(Portaria complementando contedo proibitivo)
2 correntes:
inconstitucional, pois viola a legalidade e a separao dos poderes. Ofende o
fundamento democrtico da legalidade. (Greco, Paulo Queiroz)
constitucional, pois o executivo s define alguns elementos tcnicos, pois os
elementos bsicos do tipo j foram estabelecidos em lei. O executivo s
esclarece. A segunda corrente a que prevalece.

30

Prpria - sentido
estrito - heterognea
Norma Penal em
branco
imprpria \ em
sentido amplo
homogneo

O complemento normativo
no emana do legislador,
mas sim de fonte normativa
diversa

O complemento
normativo emana do
legislador.

homovitelina
(homloga) Se for
uma lei penal,
heterovitelina
(heterloga) Se for
uma lei no penal.

LEI PENAL NO TEMPO

Como decorrncia do princpio da legalidade, aplica-se em regra a lei penal vigente
quando da realizao do fato criminoso (tempus regit actum -> no um princpio
exclusivo do processo penal).
Excepcionalmente, ser permitida a retroatividade da lei penal, desde que benfica ao
ru.
Extra atividade da lei penal -> fenmeno que faz com que a lei penal se movimente no
tempo.
2 espcies:

Retroatividade

Ultra-atividade

a lei posterior mais benfica retroage para

alcanar fatos anteriores, quando ainda no
existia.

possibilidade que a lei morta tem de

continuar vigente para os fatos praticados
durante a sua vigncia. A lei revogada por
outra mais gravosa continua aplicando-se
para os fatos cometidos na sua vigncia.

QUESTIONAMENTO: Quando um crime se considera praticado? No momento da

conduta ou no do resultado?
3 teorias:

Atividade
considera-se
praticado o crime
no momento da
conduta
Brasil

Resultado
considera-se
praticado o crime
no momento do
resultado.

Ubiquidade
considera-se
praticado o crime
no momento da
conduta ou do
resultado.

O CP brasileiro adotou a teoria da atividade.

31

Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que

outro seja o momento do resultado.
no momento da conduta que tem que estar presentes todos os substratos do
crime.
Pelo princpio da coincidncia \ congruncia \ simultaneidade, todos os
elementos do crime (fato tpico, ilcito e culpvel) devem estar presentes no
momento da conduta.
Ex: Indivduo era menor no momento da conduta e maior no momento do
resultado. Aplica-se o ECA ou o CP? Vai ser aplicado o ECA, porque o momento
da conduta.
O momento do crime tambm importante para saber qual a lei vigente, que vai
acompanhar o fato at a sentena transitada em julgado (salvo se sobrevier uma lei mais
benfica).
Sucesso de leis penais no tempo:
a) Novatio legis incriminadora: Se no momento da conduta o fato era atpico e
depois se torna tpico, a nova lei no pode retroagir, pois s se admite a
retroatividade benfica.
Ex: cola eletrnica (art 311-A, CP) -> neocriminalizao
b) Lex Gravior: Se no momento da conduta o fato era tpico e vem uma lei mais
grave, ela tambm no poder retroagir. A lei anterior ser ultra-ativa para
os fatos praticados durante a sua vigncia.
Ex: Prazo prescricional para crimes com pena inferior a 1 ano era de 2 anos, e
depois de 2010 passou a ser de 3 anos -> s se aplica para os fatos posteriores.
OBS: No caso de crimes permanentes ou continuados, a lei penal mais grave aplicase se entrar em vigncia antes de cessar a continuidade ou permanncia -> Sumula
711 do STF.
Muitos criticam essa sumula, pois estaria equiparando os crimes continuados e
permanentes, apresentando uma analogia in malam parte.

c) Abolitio criminis: Se no momento da conduta o fato era tpico e deixou de ser

tpico, a lei posterior descriminalizadora ser retroativa, pois mais benfica.
Ex: adultrio, que deixou de ser crime pela L11106.
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os
efeitos penais da sentena condenatria.
OBS: A abolitio criminis no deixa de ser um desdobramento lgico do princpio da
interveno mnima.

32

Natureza jurdica da abolitio criminis:

Causa que extingue a tipicidade (Flavio Monteiro de Barros)
Causa que extingue a punibilidade ( a adotada pelo CP).
Consequncias da abolitio criminis:
Cessa a execuo penal => a lei abolicionista no respeita a coisa julgada (no
viola o artigo 5, pois ele uma garantia do indivduo contra o Estado, e no do
Estado contra o indivduo).
Cessam os efeitos PENAIS da sentena condenatria: os efeitos extrapenais
permanecem (arts. 91 e 92 do CP). -> a reincidncia um efeito penal que
desaparece com a abolitio criminis, mas a reparao do dano um efeito
extrapenal que no desaparece com a abolitio criminis.

d) Lex mitior ou novatio legis im mellius: Se o fato era tpico e lei posterior
tornou a situao menos grave (Ex: diminuio de pena ou de prazo
prescricional), tambm haver retroatividade.
Art 2, Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

Ex: Crime da manuteno de casa de prostituio -> manuteno de explorao

sexual
preciso haver explorao sexual. Se a prostituta for maior e capaz e quiser se
prostituir no crime. No basta apenas a prostituio para haver crime =>
diminuiu o aspecto do tipo => retroage.
A lex mitior tambm no respeita coisa julgada.
QUESTIONAMENTO: Depois do transito em julgado, quem o juiz competente para
aplicar a lei mais benfica?
Sumula 611 do STF -> o juiz da execuo.
Mas em uma prova escrita bom lembrar das 2 correntes:
Juiz da execuo, insistindo na sumula.
Depende: se de aplicao meramente matemtica, o juiz da execuo quem
aplica; mas se implicar juzo de valor vai precisar de reviso criminal
Ex: vem uma lei que diminui a pena no crime de roubo inferior a um salrio
mnimo -> mera matemtica, ento quem aplica o juiz da execuo
Ex: vem uma lei que prev diminuio de pena quando houver pequeno prejuzo
vtima -> tem que ter juzo de valor, ento precisa da reviso criminal.

33

QUESTIONAMENTO: A lex mitior pode retroagir se ainda estiver na vacatio legis?

1 corrente: Sim, pois o tempo de vacatio tem como finalidade principal apenas
promover o conhecimento da lei, ento quem j dela conhece deveria aplica-la
(Greco e Alberto Silva Franco).
2 corrente: NO, No perodo da vacatio a lei penal no possui eficcia jurdica
ou social (Damasio, Nucci). a corrente que prevalece.
QUESTIONAMENTO: Se a lei nova for metade boa e metade ruim, o juiz pode combinla com a lei anterior para beneficiar o ru? (Ex: diminui a pena privativa da liberdade,
mas aumenta a multa)
2 correntes:
- No pode combinar leis penais. O juiz, ao combinar as 2 leis, passaria a legislar,
criando uma terceira lei (lex tercia) -> Nelson Hungria STF (prevalece)
- pode combinar leis penais. Se o juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra
para beneficiar o ru, pode tambm escolher parte de uma ou de outra para o
mesmo fim (beneficiar o ru).
Os tribunais superiores tambm divergem. No STF, o RE596152 a favor, e o HC
103833 contra. No STJ tambm tem julgados divergentes.
e) Se no momento da conduta era o fato tpico e migra-se o contedo criminoso
para outro tipo penal, teremos a aplicao do principio da continuidade
normativo-tpica.
Ex: antes da L12015 tnhamos o estupro e o atentado violento ao pudor. A nova
lei migrou o atentado violento ao puder para o artigo 213, que hoje pune
constranger algum a ter conjuno carnal.
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com
ele se pratique outro ato libidinoso:
Esse princpio no se confunde com a abolitio criminis, em que o fato deixa de ser
criminoso. No princpio da continuidade normativo-tpica o fato continua sendo
criminoso, mas em outro tipo penal, com outra roupagem.O atentado violento ao
pudor no foi descriminalizado; ele s punido em outro artigo.
LEI TEMPORRIA E LEI EXCEPCIONAL:
Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o
perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia
So leis ultrativas.
Lei temporria aquela instituda por um prazo determinado, tem prefixado no texto o
seu lapso de vigncia.

34

 Ex: esta lei lei tem validade de janeiro de 2010 a dezembro de 2013
Lei excepcional aquela editada em funo de algum evento transitrio, ela perdura
enquanto persistir o estado de emergncia.
Ex: estado de guerra ou epidemia
Se a pessoa pratica um crime na vigncia da lei temporria ou excepcional, vai responder
por esse crime. Essa lei, para o infrator, ser ultrativa.
Caractersticas da lei temporria e da lei excepcional:
So leis auto revogveis (leis intermitentes). Consideram-se revogadas assim que
encerrado o prazo fixado (lei temporria) ou quando cessada a situao de
anormalidade (lei excepcional).
Ultratividade: so seis ultrativas, pois os fatos praticados durante a sua vigncia
continua, sendo punidos, ainda que revogadas tais leis.
A grande questo de hoje em dia a Lei da Copa, que pune crimes at 31 de dezembro
de 2014. Ela traz um rol de crimes que a Fifa exigiu, e esses fatos continuaro sendo
punidos com base nessa lei.
OBS: A doutrina observa que, por serem de curta durao, se no fossem ultrativas,
essas leis no teriam fora intimidativa.
OBS: Estas leis no se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis, salvo se lei posterior
for expressa nesse sentido.
QUESTIONAMENTO: Essa espcie de Ultratividade malfica constitucional?
1 corrente: inconstitucional, pois a extra-atividade deve ser sempre em
benefcio do ru (Zaffaroni, Greco)
2 corrente: constitucional, pois no est havendo sucesso de leis penais. No
existe uma lei nova para retroagir (Frederico Marques).
Retroatividade da lei penal no caso de norma penal em branco:
QUESTIONAMENTO: Quando o complemento da norma em branco alterado, a
norma retroage ou no?
4 correntes:
A alterao benfica do complemento da norma penal em branco (homognea
ou heterognea) retroage para alcanar os fatos pretritos (Paulo Jos da Costa
Junior)
A alterao do complemento, mesmo que mais benfica, no retroage, pois a
norma principal no revogada com a simples alterao do complemento
(Frederico Marques).
S tem importncia a variao da norma complementar quando esta provoca
uma real modificao da figura abstrata do direito penal e for mais benfica.

35

Uma mera modificao de circunstncias, no haver retroatividade, mesmo

que mais benfica (Mirabete).
Se for norma penal em branco homognea, a alterao mais benfica retroage
sempre. Mas se for norma penal em branco heterognea (portaria), a alterao
s retroage se benfica a norma no se reveste de carter de excepcionalidade
(Alberto Silva Franco e STF).
Exemplos:
Artigo 237 do CP (contrair casamento ocultando impedimento) -> uma norma
penal em branco homognea -> se o impedimento for revogado por outra lei, a
1 corrente defende que retroage. A 2 corrente defende que no. A 3 defende
que sim, pois uma modificao do crime, e no de meras circunstncias. A 4
corrente defende que tambm retroage, pois uma norma penal em branco
homognea e a retroatividade mais benfica.
Lei de Drogas: uma norma penal em branco heterognea -> se uma nova
portaria revoga o lana perfume das drogas, haver retroatividade para aqueles
que esto sendo processados? A 1 corrente defende que sim. A 2 corrente
defende que no. A 3 corrente defende que sim, pois est modificando a figura
criminosa, ento tem que retroagir. A 4 corrente defende que sim, pois uma
norma penal em branco heterognea mais benfica e a norma no excepcional.
Lei 1321 crime transgredir tabelas oficiais de gneros e mercadorias. Explicao
aos 25 min da 4.4
Lei intermediria mais benfica:
Exemplo:
Lei A no momento da conduta estabelecia pena de 1 a 4 anos, durante o processo vem
uma lei B mais benfica, estabelecendo pena de 6 meses a 2 anos e depois ainda vem
uma lei C, mais grave, estabelecendo pena de 2 a 5 anos.
Essa lei intermediria mais benfica tem duplo efeito:
Quando revoga a lei A, ela retroativa, para atingir os fatos praticados na
vigncia da Lei A.
Quando revogada pela lei C, ultrativa. Os fatos praticados durante sua vigncia
continuaro tendo a pena de 6 meses a 2 anos.
Retroatividade de jurisprudncia:
possvel retroatividade de jurisprudncia mais benfica.
Ex: antes havia a sumula 174 do STJ que dizia que no crime de roubo a intimidao com
arma de pena aumentava a pena. Essa sumula foi cancelada, e hoje a arma de brinquedo
serve s pra caracterizar o roubo.
QUESTIONAMENTO: O novo entendimento retroage para beneficiar fatos pretritos?

36

 A constituio de 88 s menciona retroatividade da lei, no fala em

jurisprudncia. O CP tambm s disciplina a retroatividade da lei. Portanto, o
fenmeno da extratividade s se aplicaria lei.
Concurso da defensoria pblica voc vai adotar a tese de Paulo Queiroz, que diz
que deve ser proibida a retroatividade desfavorvel da jurisprudncia e aplicada
a retroatividade benfica. Portanto, o cancelamento da smula deveria
retroagir.
Exceo: Hoje ningum tem mais dvidas de que possvel a retroatividade de
jurisprudncia vinculante e de deciso de constitucionalidade com efeito erga omnes.
LEI PENAL NO ESPAO
Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais
Estados soberanos, gerando, nesses casos, um conflito internacional de jurisdio, o
estudo da lei penal no espao visa apurar as fronteiras de atuao da lei penal nacional.
Nesse ponto estuda-se qual o pas que ir aplicar a sua lei penal ao fato.
Ex: americano mata um holands no Brasil => 3 pases tem interesse.
QUESTIONAMENTO: Quais as regras que existem para solucionar esse aparente
conflito internacional de jurisdio?

Princpio da
territorialidade

Princpio da
nacionalidade ativa

Princpio da
nacionalidade passiva

Princpio da defesa (ou

real)

Princpio da justia
penal universal

Princpio da
representao

1. Princpio da territorialidade: aplica-se a lei penal do local do crime. Aqui no

importa a nacionalidade dos envolvidos ou do bem jurdico tutelado, mas sim o
territrio do crime.
Ex: americano mata um holands no Brasil -> segundo esse princpio, aplica-se a
lei penal brasileira, que o local do crime.

37

2. Princpio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei da nacionalidade do agente. Aqui

no importa o local do crime ou a nacionalidade da vtima ou do bem jurdico
tutelado.
Ex: americano mata um portugus no Brasil -> segundo esse princpio aplica-se
a lei penal norte-americana.
OBS: Diferentemente do que ocorre no direito civil, o juiz criminal no aplica a lei
estrangeira. Quem vai julgar aqui o juiz norte-americano, com a lei norte-americano.
3. Princpio da nacionalidade passiva: uma primeira corrente diz que esse princpio
exige a aplicao da lei na nacionalidade da vtima (Bittencourt). Uma segunda
corrente diz que esse princpio exige a aplicao da lei da nacionalidade do
agente quando ofender um concidado (Capez).
Ex: americano mata um chileno no Brasil -> pra 1 corrente aplica-se a lei penal
do Chile.
Ex: americano mata outro americano no Brasil -> pra 2 corrente aplica-se a lei
penal norte-americana, pois um co-cidado.
4. Princpio da defesa (ou real): aplica-se a lei penal da nacionalidade do bem
jurdico lesado. No importa o local do crime ou a nacionalidade dos indivduos.
Ex: servidor portugus do executivo brasileiro que est na Argentina e pratica
um crime de corrupo contra a administrao publica brasileira -> segundo esse
principio, aplica-se a lei penal brasileira, pois atentou contra um bem jurdico do
Brasil.
5. Princpio da justia penal universal: o agente fica sujeito lei penal do pas em
que foi encontrado. No importa o local do crime, a nacionalidade dos
envolvidos ou do bem jurdico tutelado. Este princpio est normalmente
presente nos tratados internacionais de cooperao na represso de
determinados delitos de alcance transnacional.
6. Princpio da representao (do pavilho, da bandeira, da substituio ou da
subsidiariedade): a lei penal aplica-se aos crimes cometidos em aeronaves e
embarcaes privadas quando praticados no estrangeiro e a no sejam julgados
(inrcia do pas estrangeiro).
Ex: navio particular brasileiro atracado no porto de Portugal. Se, nesse navio, um
americano mata um holands, em regra a lei portuguesa que deve julgar. Mas
se Portugal no faz nada em relao a esse crime, aplica-se a lei brasileira, que
a lei da nacionalidade da embarcao.
CUIDADO! - O Brasil adotou como regra o princpio da TERRITORIALIDADE.
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes,
tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
territrio nacional.

38

Mas um caso de territorialidade temperada, porque um crime pode ocorrer no Brasil

e no ser julgado pela lei brasileira, em virtude de tratados e convenes internacionais.
possvel ainda que um crime ocorra no estrangeiro e a lei brasileira seja aplicvel.
So, portanto, 3 situaes:
Territorialidade

Extraterritorialidade

Intraterritoriariedade

Local do crime = Brasil

Local do crime=
estrangeiro

Local do crime = Brasil

Lei aplicvel = brasileira

Lei aplicvel = brasileira

Lei = estrangeira (Ex:

diplomatas
estrangeiros).

Portanto, preciso saber at aonde vai o territrio nacional.

TERRITRIO NACIONAL. o espao geogrfico (solo, subsolo, montanhas, mares etc)
mas o espao jurdico fictcio do artigo 5, 1, que so considerados extenses do
territrio brasileiro.
Art 5, 1 - Para os efeitos penais, consideram-se como
extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves
brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro
onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as
embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espao areo
correspondente ou em alto-mar.
Embarcaes e aeronaves pblicas ou a servio do governo = aplica-se a lei
brasileira, pois considerada extenso do territrio brasileiro onde quer que se
encontrem
Embarcaes e aeronaves mercantes \ privadas = s considerada extenso se
estiver em alto-mar ou espao areo correspondente.
Pelo princpio da reciprocidade, a lei brasileira no se aplica aos crimes
praticados em embarcaes ou aeronaves pblicas ou a servio de governos
estrangeiros.
Art 5, 2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes
praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras
de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no
territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e
estas em porto ou mar territorial do Brasil.
QUESTIONAMENTO: A embaixada tambm extenso do territrio que ela
representa?

39

 O Cdigo Penal no abrange as embaixadas, A CRFB de 88 tambm no.

Portanto, as embaixadas no so extenso do territrio que representam,
apesar de inviolveis. O crime que acontece l um crime no territrio em que
se encontra, mas no podem as autoridades chegar chutando a porta. Essa a
posio do STF.
SITUAES DE CONCURSO:
QUESTIONAMENTO : Embarcao privada brasileira que naufragou, e sobre os
destroos dela um holands mata um norte-americano. Qual a lei aplicvel?
a lei brasileira, pois os destroos continuam com a bandeira.
QUESTIONAMENTO: Embarcao brasileira privada colide com embarcao holandesa
privada. Com os destroos das duas, controi-se uma jangada, e nessa jangada um
americano mata um argentino. Qual a lei aplicvel?
H uma confuso de territrios, ento no se pode aplicar a lei do territrio. Vai
ser aplicvel a lei do pas do agente, pra que ele no seja surpreendido com uma
lei que no conhece.
QUESTIONAMENTO: Embarcao publica colombiana atracada em porto brasileiro. L
ocorre um crime. Qual a lei aplicvel?
A lei colombiana, pois extenso do territrio colombiano,
QUESTIONAMENTO: Mas e se um marinheiro desce e comete um crime no territrio
brasileiro? Qual a lei aplicvel?
Se ele estava a servio de seu pas, a lei da Colmbia. Se no estava, aplica-se
a lei do Brasil.
QUESTIONAMENTO: Navio estrangeiro privado de passagem no mar territorial
brasileiro. Se l ocorre um crime, qual a lei aplicvel?
De acordo com o artigo 5, 2 do CP aplica-se a lei brasileira. Mas em 1993 veio
uma lei (L8617) que temperou a aplicabilidade da lei brasileira nesses casos,
prevendo o direito de passagem inocente, desde que seja contnua e rpida e o
navio jamais tenha o objetivo de atracar no Brasil. O mar brasileiro utilizado
somente como caminho necessrio para seu destino, que outro pas. Assim,
aplica-se a lei da bandeira a esse crime. E o crime no pode atentar contra a paz,
a boa ordem e a segurana.
QUESTIONAMENTO: O direito de passagem inocente abrange aeronaves?
Apesar de no haver previso expressa, a doutrina diz que abrange as aeronaves,
pois no h motivo justo para restringir. Nesse sentido, Luiz Flavio Gomes.

40

considera-se
praticado no
lugar do
resultado

Teoria ubiquidade

considera-se
praticado no
lugar da
conduta

Teoria do resultado

Teoria da atividade

LUGAR DO CRIME:

considera-se
praticado no
lugar da
conduta ou do
resultado.
adotada no
Brasil

O Brasil adotou a teoria mista ou da ubiquidade.

Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu
a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado
No confundir com o tempo do crime, em que se adota a teoria da atividade.
OBS: Se ocorrer apenas o planejamento ou preparao do crime, o fato, em regra, no
interessa ao direito brasileiro (salvo se a preparao, por si s, for um delito, como no
caso de associao criminosa)
Crime distncia X Crime em Trnsito X Crime Plurilocal:

Crime distncia

Crime em Trnsito

Crime Plurilocal

No crime distancia
o crime percorre o
espao de 2 pases
soberanos.
Desperta um
conflito
internacional da
jurisdio.
Aplica-se a teoria
ubiquidade para a
resoluo desse
conflito.

O crime em trnsito
percorre o espao
de mais de 2
territrios
soberanos.
Desperta um
conflito
internacional da
jurisdio.
Aplica-se a teoria
ubiquidade para a
resoluo desse
conflito.

atinge 2 ou mais
territrios do
mesmo pas.
Gera um conflito
interno de
competncia
Aqui no trabalha
mais com a teoria
da ubiquidade, mas
sim com o artigo 70
do CPP (em regra,
local da
consumao).

Extraterritorialidade da lei penal:

O crime cometido no estrangeiro, e a lei brasileira ser aplicvel (ainda que o crime
tenha sido todo cometido no exterior).

41

CRIME
COMETIDO NO
ESTRANGEIRO

EXTRATERRITORIALIDADE
INCONDICIONADA

PRINCPIO
DA DEFESA

SUJEITOS A LEI BRASILEIRA

contra a vida ou a
liberdade do Presidente
da Repblica

CRIMES

contra o patrimnio ou a
f pblica dos entes
polticos, autoarquias e
fundaes;

JUSTIA
UNIVERSAL

contra a administrao
pblica, por quem est a
seu servio

de genocdio, quando o
agente for brasileiro ou
domiciliado no Brasil

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no

estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito
Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa
pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao
instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil;
CRIME
COMETIDO NO
ESTRANGEIRO

Extraterritorialidade
condicionada

SUJEITOS A LEI
BRASILEIRA

principio da
justia universal

principio da
nacionalidade
ativa

Principio da
representao,
no caso de incia

CRIMES

por tratado ou
conveno, o
Brasil se obrigou
a reprimir

praticados por
brasileiro

praticados em aeronaves ou
embarcaes brasileiras,
mercantes ou de propriedade
privada, quando em territrio
estrangeiro e a no sejam
julgados.

CONDIES

o agente punido
segundo a lei
brasileira, ainda que
absolvido ou
condenado no
estrangeiro

a aplicao da lei
brasileira depende
do concurso das
condies

42

CONDIES DE APLICAAO DA LEI BRASILEIRA 1

entrar o
agente no
territrio
nacional
no ter sido o agente
perdoado no
estrangeiro ou, por
outro motivo, no
estar extinta a
punibilidade, segundo
a lei mais favorvel

Condies de
aplicao da lei
Brasileira aos
Crime cometido
no estrangeiro
por Brasileiro

no ter sido o
agente
absolvido no
estrangeiro ou
no ter a
cumprido a
pena

fato punvel
tambm no
pas em que foi
praticado

includo entre
aqueles pelos
quais a lei
brasileira
autoriza a
extradio

II - os crimes: (Extraterritorialidade condicionada)

a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
principio da justia universal
b) praticados por brasileiro; principio da nacionalidade ativa
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio
estrangeiro e a no sejam julgados. Principio da representao,
no caso de incia
1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei
brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende
do concurso das seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a
cumprido a pena;

43

e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro

motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais
favorvel.
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as
condies previstas no pargrafo anterior: extraterritorialidade
hipercondicionada
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia.
O princpio da territorialidade a regra.
Mas aplicam-se tambm outros princpios, como o da justia universal, da
nacionalidade ativa e da representao. Esses princpios atuam em nosso
ordenamento para permitir a extraterritorialidade da lei penal.
A extraterritorialidade pode ser incondicionada, condicionada ou hipercondicionada.

Incondicionada art.
7, I
. O agente ser
punido pela lei
brasileira ainda
que absolvido ou
condenado no
estrangeiro.

Condicionada art.
7, II

Hipercondicionada
art. 7, II, p. 3

A lei brasileira s
alcana esses
casos atendidas
todas as
condies.

Alm das
condies
anteriores, precisa
de requisio do
ministro da justia
e no ter sido
pedida ou negada
a extradio.

Nos casos do artigo 7, II, necessrio o concurso das seguintes condies:

Entrar o agente no territrio nacional (no precisa permanecer, basta entrar; Ex:
avio da TAM que entra no espao areo => j pode prender). Abrange tanto o
espao geogrfico quanto o espao jurdico.
Ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado (Ex: bigamia -> crime
no Brasil, mas no crime em alguns pases africanos => o Brasil no pode punir,
ainda que seja praticado por brasileiro).
Estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradio. Aqui o legislador s usou o mesmo critrio. Esses crimes esto no
artigo 77 do Estatuto do Estrangeiro (se o crime praticado l fora o Brasil o pune
com uma pena igual ou inferior a um ano, a lei brasileira no alcana).
No ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena.
No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou por outro motivo no estiver
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.

44

EXEMPLO:
Brasileiro, em Portugal, mata dolosamente um portugus e foge para o Brasil.
A lei penal brasileira alcana esse fato?
De acordo com o artigo 7, II, b, sim. um caso de extraterritorialidade
condicionada. Precisa cumprir as cinco condies:
O agente fugiu pro territrio brasileiro, ento a 1 condio est presente.
O homicdio tambm crime em Port, ento a 2 condio est presente
Crime includo na lista de extradio;
O brasileiro fugiu antes do fim das investigaes, ento no foi absolvido e nem
cumpriu pena.
Ele no foi perdoado e nem foi extinta punibilidade.
As 5 condies esto presentes, ento a lei brasileira ser aplicada nesse caso.
E esse brasileiro vai ser processado na justia ESTADUAL, e no na federal. No
h interesse da Unio, de acordo com o artigo 109 da CRFB. E a comarca
competente, de acordo com o artigo 88 do CPP, ser a capital do Estado onde
houver por ltimo residido o acusado. Se nunca tiver residido no pas, ser
competente a capital da repblica.
OBS: Lembre-se que no existe extradio de brasileiro nato, ento a lei brasileira tem
que garantir uma punio.
QUESTIONAMENTO: possvel aplicar a extraterritorialidade para os casos de atos
infracionais (Ex: caso Corinthians)?
2 correntes:
No pode, porque o ECA no prev a extraterritorialidade de sua lei. S h
extraterritorialidade de crime.
Pode aplicar, porque ato infracional nada mais seria do que um crime praticado
por menor.

QUESTIONAMENTO: Na extraterritorialidade incondicionada (Ex: matou o presidente

da repblica), no estaria se criando um bis in idem?
O indivduo seria julgado pelo mesmo fato pela justia brasileira e pela justia
estrangeira. sim um bis in idem autorizado pela lei, admitindo-se inclusive duas
condenaes. E o artigo 8 busca atenuar esse bis in idem, no caso da pena
cumprida no estrangeiro.
Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta
no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela
computada, quando idnticas.

45

IMUNIDADES DIPLOMTICAS
Aqui estuda-se a eficcia da lei penal com relao s pessoas. A lei penal aplica-se a
todos indistintamente, no existindo privilgios pessoais. No entanto, h pessoas que
por sua posio dispe de prerrogativas. A imunidade no um privilgio, uma
prerrogativa da funo.
O privilgio da pessoa, a prerrogativa da funo, do cargo.
O privilgio tem carter subjetivo, e a prerrogativa carter objetivo, deriva da lei.
A prerrogativa da imunidade diplomtica uma prerrogativa de direito pblico
internacional de que desfrutam:
Os chefes de governo estrangeiro ou de Estado, sua famlia e membros de sua
comitiva.
Embaixador e sua famlia.
Funcionrios do corpo diplomtico.
Funcionrios das organizaes internacionais (Ex: ONU).
QUESTIONAMENTO: Qual a natureza jurdica da imunidade diplomtica?
2 correntes:
Causa pessoal de iseno de pena ( a que prevalece).
Causa impeditiva da punibilidade (Luiz Flavio Gomes).
QUESTIONAMENTO: O diplomata deve obedecer a lei?
O diplomata deve obedincia ao preceito primrio do pas em que se encontra,
em virtude de sua caracterstica da generalidade.
Eles s escapam da consequncia jurdica, da punio, permanecendo sob a
eficcia da lei de seu Estado, sendo julgados pela justia do seu Estado.
O agente diplomtico no poder ser objeto de nenhuma forma de deteno ou
priso (art. 29 do Decreto 56435).
A residncia particular do diplomata goza da mesma inviolabilidade e proteo
dos locais da misso (art. 30 do dec).
QUESTIONAMENTO: Os agentes consulares tambm tem essa imunidade? Ou s os
diplomatas?
Os agentes consulares tm imunidade funcional relativa. So imunes apenas
nos crimes cometidos no exerccio da funo. Fora da funo eles no tm
imunidade.
Enquanto o diplomata \ embaixador tem imunidade para crimes cometidos no
exerccio da funo ou fora dela, o agente consular no.
QUESTIONAMENTO: O diplomata pode renunciar sua imunidade (Ex: quando
percebe que a lei do seu pas mais grave)?
No, pois a prerrogativa no da pessoa, da funo.

46

 Mas o Estado pode retirar a sua imunidade, ficando o diplomata sujeito lei do
pas em que ocorreu o crime (art. 32 do Dec).
Essa renncia tem que ser expressa. Jamais tcita.
TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL
INFRAO
PENAL (CRIME/CONTRAVENO PENAL)
O conceito de infrao penal varia conforme o enfoque. Pode ser dado sobre trs
enfoques, podendo ser conceituada sob o enfoque material, formal e analtico.

infrao penal
comportamento
humano causador
de relevante e
intolervel leso
ou perigo de
leso ao bem
jurdico tutelado,
passvel de
sano penal.

Conceito analtico

infrao penal
aquilo que assim
est rotulado em
uma norma penal
incriminadora,
sob ameaa de
pena.

Conceito material

Conceito formal

Conceitos:

- leva em
considerao os
elementos
estruturais que
compem
infrao penal,
prevalecendo
hoje ser fato
tpico, ilcito e
culpvel.

Infrao penal gnero, podendo ser dividida em crime (ou delito) e contraveno
penal.

Obs1: O Brasil adotou o sistema dualista ou binrio, ele divide infrao penal em
duas espcies, crime e contraveno penal, diferente de outros pases, como na
Espanha, que divide em trs espcies, crime, delito e contraveno penal.
Quando eu falo do sistema dualista, adotado pelo Brasil, infrao penal se
subdivide em crime (delito) e contraveno penal (crime ano, delito liliputiano
ou crime vagabundo).

Obs2: Crime e contraveno no guardam entre si diferenas ontolgicas, isso

no mundo do Ser, crime e contraveno penal no tem diferena alguma, a
diferena apenas axiolgica, ou seja, valor. Os fatos mais graves devem ser
etiquetados como crime e os menos graves como contraveno.

Obs3: O Rtulo de crime ou contraveno penal para determinado

comportamento humano depende do valor que lhe conferido pelo legislador.
Eu estou diante de uma opo poltica, aquilo que o legislador entende ser mais
grave ele rotula como crime e o menos grave rotula como contraveno.

47

O mesmo fato pode deixar de ser crime e passar a ser contraveno ou o inverso,
isso j aconteceu com o porte de arma de fogo que at 1997 era uma
contraveno penal, a partir de 1997 a lei acabou rotulando esse mesmo fato
como crime e a partir de 2003 esse mesmo fato foi considerado inafianvel. O
STF declarou a inafianabilidade inconstitucional, alegando que faltava
proporcionalidade e razoabilidade.
Resumindo: Ento infrao penal gnero, que tem crime e contraveno penal como
espcies, o Brasil adotou o sistema dualista, porm tem que ter cuidado porque crime e
contraveno so ontologicamente idnticos, no mundo do ser no tem diferena, a
diferena quanto ao valor (axiolgica) os fatos mais graves crimes os menos graves
contraveno e essa opo de rotular como crime e contraveno do legislador, opo
poltica. Antes de fazer a escolha entre etiquetar como crime ou contraveno o
legislador deve levar em considerao algumas diferenas entre crime e contraveno
penal.
Diferenas entre crime e contraveno penal
Apesar de ontologicamente idnticos (aplicando-se s contravenes as regras gerais do
CP), crime e contraveno possuem algumas diferenas trazidas pela prpria lei que
devem ser analisadas pelo legislador:
Quanto pena privativa de liberdade imposta
Art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal: Considera-se crime a infrao penal que
a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei
comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas alternativa ou
cumulativamente.
Isso significa que: o crime pode ser punido com recluso ou deteno e a contraveno
priso simples, sem rigor penitencirio, alias a priso simples cumprida em
estabelecimento diferenciado dos apenados por criem, outro detalhe importante que
a priso simples jamais cumprida em regime fechado.
Quando eu comparo deteno, recluso e priso simples eu tenho que ter em mente o
seguinte:

48

Recluso
Crimes mais graves
Regime Inicial:
Fechado,
Semiaberto,
Aberto.
Espcie de Ao Penal:
Pblica Incondicionada
Pblica condicionada
Privada
Espcie de Ao Penal:
Pblica Incondicionada
Pblica condicionada
Privada

Deteno
Crimes graves
Regime Inicial:
Semiaberto
Aberto
Pode ser cumprida no
fechado por meio da
regresso. No pode iniciar
no regime fechado.
Espcie de Ao Penal:
Pblica Incondicionada
Pblica condicionada
Privada

Priso simples
Contraveno penal
Regime Inicial:
Semiaberto
Aberto
Jamais ser cumprida no
fechado, nem mesmo por
meio da regresso.
Espcie de Ao Penal:
Pblica Incondicionada

OBS: A doutrina afirma que existe uma contraveno penal que no se d por meio de
ao penal pblica incondicionada, a contraveno penal da vias de fato.
Quando eu analiso Leso corporal leve x a contraveno de vias de fato uma relao
do mais grave para o menos grave, at o advento da lei 9099/95 o art. 129 caput. Leso
corporal dolosa de natureza leve, era de ao penal pblica incondicionada e a vias de
fato art. 21 da lei das contravenes penais tambm, lembrando que a relao de mais
para menos.
A lei 9099/95 transformou a ao penal do art. 129 caput. Leso corporal dolosa de
natureza leve, que ao penal pblica incondicionada em condicionada e a vias de fato
continuou sendo ao penal pblica incondicionada. A doutrina ento viu o paradoxo,
no qual o mais grave (leso corporal dolosa de natureza leve) era perseguido por Ao
Penal Pblica Condicionada e o mais leve continuava perseguido por Ao Penal Pblica
incondicionada.
A Doutrina enxergou que no havia razoabilidade, sendo totalmente desproporcional e
no razovel, como voc pode perseguir a pena do mais grave dependendo de
representao da vtima e a do menos grave sem precisar o mesmo pedido ou
autorizao, logo para evitar essa incoerncia a doutrina sugere que a vias de fato seja
processada mediante Ao Penal Pblica Condicionada dependendo de representao
da vtima. (Isso a Doutrina).
O STF e o STJ se posicionaram contra a doutrina, uma vez que a lei clara ao afirmar
que as contravenes penais so perseguidas mediante Ao Penal Pblica
Incondicionada e que no h relao entre a ao penal e a gravidade da pena, se fosse
assim o estupro teria de ser sempre mediante ao penal pblica incondicionada, por
tratar de crime mais grave.

49

Quanto espcie de ao penal:

Art. 17 da LCP: A ao penal pblica, devendo a autoridade proceder de ofcio.
Quanto admissibilidade da tentativa:
Art. 4. LCP: No punvel a tentativa de contraveno.
Quanto extraterritorialidade da lei penal brasileira:
Art. 2 da LCP: A lei brasileira s aplicvel contraveno praticada no territrio
nacional.
Quanto competncia para processar e julgar:
Art. 109, CF/88: Aos juzes federais compete processar e julgar:
IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios
ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas
as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral.
Um crime pode ser da competncia da justia federal ou estadual, mas sendo
contraveno penal a competncia da justia estadual.

CUIDADO - FORO PRIVILEGIADO

quando o contraventor detm foro pro prerrogativa de funo
quem julga o tribunal competente, podendo ser um rgo federal
julgando contraveno penal (nica hiptese)

CONEXO
Nem mesmo a conexo vai fazer com que a justia federal julgue a
contraveno, os processos devem ser desmembrados e a justia
estadual jugar a contraveno, ou seja, a conexo entre crime e
contraveno no capaz de deslocar a competncia para o
julgamento da contraveno penal para rgo federal, somente o
foro privilegiado por prerrogativa de funo capaz de permitir esse
deslocamento de competncia.
Quanto ao limite das penas
Art. 10 da LCP: A durao da pena de priso simples no pode, em caso algum, ser
superior a 5 anos (...).
Crime o limite da pena privativa de liberdade de 30 anos, art. 75 do CP, j no caso de
contraveno o limite de priso simples de 5 anos.

50

Resumo: crime vs contraveno - comparativo

Crime

Contraveno

Pena - Recluso, deteno ou Multa

Penal - Priso simples e multa

Admite qualquer tipo de Ao penal

Admite apenas a Ao Penal Pblica incondicionada

Admite tentativa e esta punvel

Adnute tentativa, mas nunca ser punida

Competencia da justia Estadual ou Federal.

Competencia dos juizados especiais

O limite das penas de 30 anos

O limite das penas de cinco anos

Regime inicial aberto, semiaberto ou fechado

Regime inicial Aberto ou semiaberto

Admite extraterrirorialidade

No admite extraterritorialidade

ANALISE DO CRIME:
Sujeitos (ativo e passivo) do crime Sujeito ativo do crime:
Sujeito Ativo: a pessoa que pratica a infrao penal, qualquer pessoa fsica capaz, com
18 anos ou mais pode ser sujeito ativo de crime.
Pessoa jurdica pode figurar como sujeito ativo de crime?
Mandado Constitucional de Criminalizao - A CF/88, no art. 225, 3, anuncia: As
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da
obrigao de reparar os danos causados (grifos aditados).
Seguindo o mandado constitucional de criminalizao, nasceu a Lei 9.605/98 (Lei dos
Crimes Ambientais). Reza seu art. 3, caput: As pessoas jurdicas sero
responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos
casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou
contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.
1 corrente: a pessoa jurdica no pode praticar crimes, nem ser responsabilizada
penalmente. A empresa uma fico jurdica, um ente virtual, desprovido de
conscincia e vontade. A inteno do Constituinte no foi criar a responsabilidade penal
da pessoa jurdica. O texto do 3 do art. 225, da CF apenas reafirma que as pessoas
naturais esto sujeitas a sanes de natureza penal, e que as pessoas jurdicas esto
sujeitas a sanes de natureza administrativa.

51

 Concluso: A Pessoa fsica pode ser responsabilizada administrativa, civil e

penalmente; a pessoa jurdica, administrativa e civilmente, pessoa jurdica no
pratica crime e no pode ser punida penalmente, jamais penalmente, crime
coisa de pessoa fsica e no de pessoa jurdica.
2 corrente: apenas pessoa fsica pratica crime. Entretanto, nos crimes ambientais,
havendo relao objetiva entre o autor do fato tpico e ilcito e a empresa (infrao
cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo
colegiado, no interesse ou benefcio da entidade), admite-se a responsabilidade penal
da pessoa jurdica.
Concluso: A pessoa fsica pode ser responsabilizada administrativa, civil e
penalmente; a Pessoa Jurdica tambm (apesar de no praticar crime).
3 corrente: a pessoa jurdica um ente autnomo e distinto dos seus membros, dotado
de vontade prpria. Pode cometer crimes ambientais e sofrer pena. A CF/88 autorizou
a responsabilidade penal do ente coletivo, objetiva ou no. Deve haver adaptao do
juzo de culpabilidade para adequ-lo s caractersticas da pessoa jurdica criminosa. O
fato de a teoria tradicional do delito no se amoldar pessoa jurdica, no significa negar
sua responsabilizao penal, demandando novos critrios normativos. certo, porm,
que sua responsabilizao est associada atuao de uma pessoa fsica, que age com
elemento subjetivo prprio (dolo ou culpa).

Concluso: Tanto pessoa fsica quanto a jurdica praticam crimes ambientais,

podendo ser responsabilizadas administrativa, civil e penalmente. (corrente que
prevalece).
O que se discute se o MP deve denunciar s a pessoa jurdica ou necessariamente tem
que ter na denncia a pessoa fsica autora.
STJ a denncia deve imputar o fato criminoso a pessoa fsica para tambm abranger a
pessoa jurdica criminosa. o entendimento do STJ que a persecuo penal de pessoas
jurdicas s possvel se estiver caracterizada ao humana individual. TEORIA DA DUPLA
IMPUTAO NOS CRIMES AMBIENTAIS.
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CRIME
CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 38, DA LEI N. 9.605/98.
DENNCIA OFERECIDA SOMENTE CONTRA PESSOA JURDICA.
ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. PEDIDOS ALTERNATIVOS
PREJUDICADOS. 1. Para a validade da tramitao de feito criminal em
que se apura o cometimento de delito ambiental, na pea exordial
devem ser denunciados tanto a pessoa jurdica como a pessoa fsica
(sistema ou teoria da dupla imputao). Isso porque a
responsabilizao penal da pessoa jurdica no pode ser
desassociada da pessoa fsica quem pratica a conduta com
elemento subjetivo prprio. 2. Oferecida denncia somente contra a
pessoa jurdica, falta pressuposto para que o processo-crime

52

desenvolva-se corretamente. 3. Recurso ordinrio provido, para

declarar a inpcia da denncia e trancar, consequentemente, o
processo-crime instaurado contra a Empresa Recorrente, sem
prejuzo de que seja oferecida outra exordial, vlida. Pedidos
alternativos prejudicados. (STJ, RMS37293, Rel. Min. Laurita Vaz, p.
09/05/2013)

STF 1 Turma Decidiu que a denncia pode imputar o fato criminoso somente a
pessoa jurdica, principalmente nos casos em que no se consegue identificar a pessoa
fsica autora do comportamento indesejado. A Constituio no estabelece nenhum
condicionamento para a previso, como fez o STJ ao prever o processamento
simultneo da empresa e da pessoa fsica.
Informativo 714 STF
Crime ambiental: absolvio de pessoa fsica e
responsabilidade penal de pessoa jurdica 1. admissvel a
condenao de pessoa jurdica pela prtica de crime ambiental,
ainda que absolvidas as pessoas fsicas ocupantes de cargo de
presidncia ou de direo do rgo responsvel pela prtica
criminosa. Com base nesse entendimento, a 1 Turma, por
maioria, conheceu, em parte, de recurso extraordinrio e, nessa
parte, deu-lhe provimento para cassar o acrdo recorrido.
Neste, a imputao aos dirigentes responsveis pelas condutas
incriminadas (Lei 9.605/98, art. 54) teria sido excluda e, por isso,
trancada a ao penal relativamente pessoa jurdica. No
mrito, anotou-se que a tese do STJ, no sentido de que a
persecuo penal dos entes morais somente se poderia ocorrer
se houvesse, concomitantemente, a descrio e imputao de
uma ao humana individual, sem o que no seria admissvel a
responsabilizao da pessoa jurdica, afrontaria o art. 225, 3,
da CF. Sublinhou-se que, ao se condicionar a imputabilidade da
pessoa jurdica da pessoa humana, estar-se-ia quase que a
subordinar a responsabilizao jurdico-criminal do ente moral
efetiva condenao da pessoa fsica. Ressaltou-se que, ainda que
se conclusse que o legislador ordinrio no estabelecera por
completo os critrios de imputao da pessoa jurdica por crimes
ambientais, no haveria como pretender transpor o paradigma
de imputao das pessoas fsicas aos entes coletivos. Vencidos
os Ministros Marco Aurlio e Luiz Fux, que negavam provimento
ao extraordinrio. Afirmavam que o art. 225, 3, da CF no teria
criado a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Para o Min.
Luiz Fux, a mencionada regra constitucional, ao afirmar que os
ilcitos ambientais sujeitariam os infratores, pessoas fsicas ou
jurdicas, a sanes penais e administrativas, teria apenas
imposto sanes administrativas s pessoas jurdicas. Discorria,

53

ainda, que o art. 5, XLV, da CF teria trazido o princpio da

pessoalidade da pena, o que vedaria qualquer exegese a implicar
a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Por fim, reputava
que a pena visaria ressocializao, o que tornaria impossvel o
seu
alcance
em
relao
s
pessoas
jurdicas.
RE 548181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 6.8.2013.(RE-548181) RE
548181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 6.8.2013. (RE-548181).

Ex. Homicdio.

O tipo penal exige

qualidade ou
condio especial do
agente. Admite
coautoria e
participao.
Ex. Peculato

Crime de Mo prpria

O tipo penal no
exige qualidade ou
condio especial do
agente. Admite
coautoria e
participao.

Crime Prprio

Crime Comum

Classificao do crime quanto ao sujeito ativo:

O tipo penal exige
qualidade ou
condio especial do
agente. No admite
coautoria, s
participao. o
chamando crime de
conduta infungvel.
Ex. Falso
Testemunhho

Ateno Exceo jurisprudencial: O STF mudando de entendimento, aplica a teoria do

domnio final o fato (Teoria do domnio do fato), adotada esta teoria no tem mais espao para
o crime de mo prpria, no vamos mais falar em crime de conduta infungvel, e o STF j vem
aplicando, tanto que admite coautoria entre o Advogado e a testemunha que mente em juzo.
O CRIME DE MO PRPRIA INCOMPATVEL COM A TEORIA DO DOMNIO DO FATO.

RHC 81327 / SP - SO PAULO - RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ELLEN GRACIE - Julgamento: 11/12/2001 rgo
Julgador: Primeira Turma EMENTA: Recurso ordinrio. Habeas
corpus. Falso testemunho (art. 342 do CP). Alegao de
atipicidade da conduta, consistente em depoimento falso sem
potencialidade lesiva. Aferio que depende do cotejo entre o
teor do depoimento e os fundamentos da sentena. Exame de
matria probatria, invivel no mbito estreito do writ.
Coautoria. Participao. Advogado que instrui testemunha a
prestar depoimento inverdico nos autos de reclamao
trabalhista. Conduta que contribuiu moralmente para o crime,
fazendo nascer no agente a vontade delitiva. Art. 29 do CP.
Possibilidade de coautoria. Relevncia do objeto jurdico
tutelado pelo art. 342 do CP: a administrao da justia, no
tocante veracidade das provas e ao prestgio e seriedade da
sua coleta. Relevncia robustecida quando o partcipe
advogado, figura indispensvel administrao da justia (art.

54

133 da CF). Circunstncias que afastam o entendimento de que

o partcipe s responde pelo crime do art. 343 do CP. Recurso
ordinrio improvido.
HC 75037 / SP - SO PAULO - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min.
MARCO AURLIO - Relator(a) p/ Acrdo: Min. MAURCIO
CORRA - Julgamento: 10/06/1997 rgo Julgador: Segunda
Turma - EMENTA: HABEAS-CORPUS. COAUTORIA ATRIBUDA A
ADVOGADO EM CRIME DE FALSO TESTEMUNHO.
POSSIBILIDADE. Advogado que instrui testemunha a apresentar
falsa verso favorvel causa que patrocina. Posterior
comprovao de que o depoente sequer estava presente no
local do evento. Entendimento desta Corte de que possvel,
em tese, atribuir a advogado a coautoria pelo crime de falso
testemunho. Habeas-Corpus conhecido e indeferido.

O sujeito passivo:
a pessoa ou o ente que sofre as consequncias da infrao penal. Pode figurar como
sujeito passivo qualquer pessoa fsica ou jurdica ou mesmo ente indeterminado.
Quando digo ente indeterminado eu digo ente destitudo de personalidade jurdica, Ex.
A coletividade, a famlia, etc.
O SUJEITO PASSIVO CLASSIFICA-SE EM:
A) SUJEITO PASSIVO CONSTANTE (mediato, formal, geral ou genrico): O Estado,
criador da lei, quando surge algum crime o Estado j se sente violado no interesse da
manuteno da paz pblica e da ordem social. O Estado aparece como vtima de todo e
qualquer crime.
B) SUJEITO PASSIVO EVENTUAL (imediato, material, particular ou acidental): o titular
do interesse penalmente protegido, podendo o Estado figurar como sujeito passivo
eventual, quando alm de transgredir a norma a conduta fere bens jurdicos materiais
do Estado.
Classificao doutrinria quanto ao sujeito passivo:
A Doutrina ainda classifica o sujeito PASSIVO EVENTUAL em:

55

Quando no
exige condio
especial tanto
do sujeito ativo
quanto do
sujeito passivo.
(Homicdio).

BIPRPRIO

Quando o tipo
exige condio
especial do
ofendido. Ex.
Infanticdio. Em
que o sujeito
passivo deve
ser o nascente
ou neonato.

BICOMUM

PRPRIO

COMUM

Quando o tipo
no exige
condio
especial do
ofendido. Ex.
Homicdio.

Quando exige
condio
especial tanto
do sujeito ativo
quanto do
sujeito passivo.
(Infanticdio).

CRIMES DE DUPLA SUBJETIVIDADE PASSIVA - Crimes que tem obrigatoriamente

pluralidade de vtimas. Exa. Violao de correspondncia, temos como vtima o
remetente e o destinatrio da carta.
MORTO PODE SER VTIMA DE CRIME? No so vtimas de crimes. No sendo
titular de direitos, no sujeito passivo de crimes, nos crimes contra o respeito
aos mortos, a coletividade que ser a vtima.
E OS ANIMAIS? No so vtimas de crime, embora possam figurar como objeto
material do delito.
PODE O HOMEM SER, AO MESMO TEMPO, SUJEITO ATIVO E PASSIVO DO
CRIME? Em regra no, porm, Rogrio Greco admite uma exceo, crime de Rixa,
art. 137 do CP, naquele que existe tumulto generalizado de trs ou mais pessoas,
entende que no crime de Rixa os participes so autores e vtimas ao mesmo
tempo.
Objetos (Material e Jurdico) do Crime Material
Objeto material a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.
possvel crime sem objeto material? Sim, nem todo crime tem objeto material.
Crimes de mera conduta e omissivos puros no tm objeto material, crimes
formais podem ter ou no objeto material.
CUIDADO: todos os crimes materiais tm objeto material, porque o resultado
produzido deve, necessariamente, incidir sobre pessoa ou coisa.
Objeto Material X Crime Impossvel
O art. 17 do CP diz: Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por INEFICCIA ABSOLUTA
do meio ou por ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO, impossvel consumar-se o
crime.
A ausncia ou impropriedade ABSOLUTA do objeto material faz surgir a figura do crime
impossvel, art. 17 do CP.

56

CUIDADO: No confundir o OBJETO MATERIAL do crime, com o OBJETO JURDICO do

crime, que trabalha o interesse tutelado pela norma.
Objeto jurdico do delito revela o interesse tutelado pela norma, o bem jurdico
protegido pelo tipo penal.
Obs1: Crimes pluriofensivos aqueles que protegem mais de um interesse jurdico. Ex.,
Roubo. Art. 157 do CP. Protege a incolumidade pessoal + patrimnio da vtima.
Obs2: No Existe crime sem objeto jurdico, uma vez que a misso fundamental do
direito penal proteger bens jurdicos, se a misso fundamental proteger bens
jurdicos, no existe crime sem bens jurdicos tutelados. Crime sem objeto jurdico deve
ser excludo do cdigo penal.
Possvel crime sem objeto? A resposta : depende, pode haver crime sem
objeto material, mas nunca sem objeto jurdico.

HOMICDIO
Objeto
Material
Corpo humano

Objeto Jurdico - vida

humana extraulterina

FURTO
Objeto Material - bem
mvel

Objeto
Jurdico
patrimnio

Nem sempre o objeto material o mesmo objeto jurdico, como se verifica,

muitas vezes o objeto material est contido no objeto jurdico que mais
amplo e abrangente.

Substratos do Crime
Conceito analtico de crime compreende as estruturas do delito
Prevalece, hoje, que, sob o enfoque analtico, crime composto de trs
substratos: fato tpico, ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade.
Presente os 03 substratos surge para o Estado o direito de punir, ou seja,
consequncia jurdica dos 03 substratos a punibilidade.

57

CRIME
Conceito Analtico

Fato Tpico

Ilicitude

1 substrato

Consequncia Jurdica
PUNIBILIDADE

Culpabilidade

2 substrato

3 substrato

No integra
o conceito
de crime

Fato Tpico:

Natureza
Fatos

Conduta
Desejados

Humanos

Resultado
Indesejados
Nexo causal
Tipicidade
Penal

Conceito de Fato Tpico: um fato humano indesejado consistente em uma conduta,

causadora de um resultado com ajuste a um tipo penal, a chamada tipicidade.
Primeiro substrato do crime (Bettiol).
Ateno: Tipicidade penal Tipo penal
O Art. 121 do CP pune matar algum.
Fulano mata Sicrano essa conduta se ajusta, se adequa, se subsume, ao art.
121 do CP. Essa operao de ajuste a tipicidade.
O TIPO PENAL - descreve a conduta geral proibida pela norma, sendo modelo
de conduta, abstrato.
A TIPICIDADE - ajusta a conduta, o fato concreto praticado, a norma abstrata
que probe a conduta.

58

Descritivos
Objetivos

Tipo Penal

Normativos
Cientficos

Elementos

Positivos
Subjetivos
Negativos

Demandam um juzo
de valor
No So percebidos
pelos sentidos. Ex. art.
154 do CP - Revelar
algum, SEM JUSTA
CAUSA, segredo, de
que tenha cincia em
razo do ofcio ou
profisso, e cuja
revelaao possa
produzir dano a
outrem

Cientfico

Esto relacionados
com tempo, lugar do
crime, meios de
execuao,
descrevendo seu
obejeto material.
So elementos
percebidos pelos
sentidos

Normativo

Descritivo

Elementos Objetivos do Tipo Penal

O Conceito transcende
o mero elemento
normativo, extrando
o seu significado da
cincia natural
No demanda Juzo
de valor.
Ex. art. 24 da lei de
biosegurana. crime
utilizar EMBRIO
HUMANO em
desacordo ...

O legislador para criar tipos penais utiliza-se dos elementos acima para descrever o tipo
incriminador, quando ele no consegue criar um tipo somente com elementos
descritivos, ele se socorre de elementos normativos (de valor) ou cientficos (oriundo
das cincias naturais.
O legislador pode se valer de vrios elementos quando for criar o tipo penal, misturando
esses elementos que o legislador vai criar os vrios tipos penais.

59

Elemento indicando a finalidade

que deve animar o agente
art. 33, 3 da lei de Drogas oferecer drogas eventualmente a
pessoa de seu relacionamento
para juntos a consumirem.
Elemento positivo: para juntos a
consumirem (finalidade que deve
existir para que o fato seja tpico)

Elementos Negativos

Elementos Positivos

Elementos Subjetivos do Tipo Penal

Elemento indicando a finalidade

que no deve animar o agente
art. 33, 3 da lei de Drogas Oferecer droga sem objetivo de
lucro.
Elemento Negativo - Sem
objetivo de lucro
um elemento que no deve
existir sob pena de transformar
ese crime em outro, (Trfico de
Drogas)

Crime de Falsidade Ideolgica

O legislador quando criou o crime de falsidade ideolgica ele precisou usar quase todos
os elementos mencionados.
CP - Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante.
Elemento Objetivo Normativo - documento pblico ou particular porque o juiz vai ter
que valorar se documento ou no documento, porque s documento aquilo que
condensa ideias juridicamente relevante.
Elemento Subjetivo Positivo - com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar
a verdade a finalidade que anima o agente na conduta.
TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL (AULA 7.1 7.4)
FATO TPICO
Conceito: um fato humano indesejado consistente em uma conduta causadora de um
resultado com ajuste a um tipo penal, a chamada tipicidade. Primeiro substrato do
crime (Bettiol).
Fato tpico

Conduta
1 Requisito

Resultado
2 Requisito

Nexo causal
3 Requisito

Tipicidade
penal.

4 Requisito

60

1 REQUISITO DO FATO TPICO: CONDUTA

No h crime sem conduta (nullum crimen sine conducta).
OBS. 1: Existe doutrina negando a possibilidade da Pessoa Jurdica praticar crime
exatamente por no ter conduta e sim ser conduzida.
OBS. 2: No se confunde conduta com ato reflexo.
CONDUTA

ATO REFLEXO

Movimento
voluntrio

Movimento
Involuntrio

Teorias da Conduta.
1. TEORIA CAUSALISTA (Causal Naturalista / Clssica / Naturalstica /
Mecanicista.)
Marcada pelos ideais positivistas, segue o mtodo empregado pelas cincias
naturais, trabalha com leis da causalidade. O mundo deveria ser explicado
atravs da experimentao dos fenmenos. Trabalha o direito penal como se
trabalha uma cincia exata (o direito observado pelos sentidos). O que conduta
tem que ser observada pelos sentidos.
O desejo dos causalistas que o tipo penal seja composto apenas com elementos
objetivos descritivos (observados pelos sentidos).
Para a Teoria Causalista o crime composto por trs substratos (fato tpico
Ilicitude culpabilidade) ela tripartite.
Crime
Teoria Causalista

fato tpio

ilcitude

Conduta

Culpabilidade

Dolo e Culpa

Movimento

Vontade

Movimento
Corporal

Resultado

Conduta A teoria causalista quer trabalhar o direito penal atravs dos fenmenos da
observao para ela, a conduta, tem que ser algo percebido pelos sentido, se ela quer
definir todos os elementos do direito penal atravs da experimentao dos fenmenos,
se ela quer definir os elementos do direito penal s com os sentidos, ento para a Teoria
Causalista a conduta tem que ser algo apreendido pelos sentidos, tem que ser
enxergada.

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Conduta - o MOVIMENTO corporal voluntrio que produz uma modificao no

mundo exterior perceptvel pelos sentidos.
A Teoria causalista no quer agregar mais nada a conduta pois seria imperceptvel aos
sentidos, vai para outro lugar, na conduta no.
ATENO O dolo e a culpa so analisados na culpabilidade. Para a Teoria Causalista
a conduta movimento corpreo voluntrio, ela s no quer saber por hora, na
anlise da conduta, qual a finalidade do agente, essa finalidade e questo de
culpabilidade, at porque essa finalidade no percebida pelos sentidos.
De acordo com a Teoria causalista, a conduta composta de vontade, movimento
corporal e resultado, porm a vontade no est relacionada com a finalidade do
agente, elemento este analisado somente na culpabilidade.
Como a Teoria Causalista vai responder quando se depara com tipos penais compostos
com elementos subjetivos? No podemos confundir tipo normal com tipo anormal. O
causalista quer observar a conduta somente pelos sentidos.
O tipo normal - permite observar a conduta somente pelos sentidos, ele
composto somente por elementos objetivos descritivos, permitindo observar a
conduta pelos sentidos.
O Tipo anormal So os tipos penais compostos com elementos normativos
e/ou subjetivos, porque esses elementos no so compreendidos pelos sentidos,
a cincia exata no compreende um elemento normativo que precisa de juzo de
valor, a cincia exata no compreende o elemento subjetivo que espelha a
finalidade especfica do agente, ela s consegue explicar pela observao dos
tipos objetivos descritivos. O tipo anormal acaba sendo incompatvel com dolo e
culpa na Culpabilidade.

Tipo Normal

Tipo Anormal

Permite observa a conduta

somente pelos sentidos

No permitem observar a a
conduta pelos sentidos

Composto por elementos

objetivos descritivos

Compsoto por elementos

normativos e subjetivos

Teoria Causalista (Causal Naturalista / Clssica / Naturalstica / Mecanicista)

Crticas:
a) Ao conceituar conduta como movimento humano, esta teoria no explica de
maneira adequada os crimes omissivos (inao / sem movimento).
b) No h como negar a presena de elementos normativos e subjetivos do tipo.

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c) Ao fazer a anlise do dolo e da culpa somente no momento da culpabilidade,

no h como distinguir, apenas pelos sentidos, a leso corporal da tentativa de
homicdio, por exemplo.
d) inadmissvel imaginar a ao humana como um ato de vontade sem
finalidade.

Teoria Neokantista (Causal Valorativa - Neoclssica)

- Idealizada por Edmund Mezger.
- Desenvolvida nas primeiras dcadas do sculo XX.
Premissas bsicas:
Tem base causalistas, alguns chegam a chamar de neoclssica, marcada pela
superao do positivismo atravs da introduo da racionalizao do mtodo.
Reconhece que o direito cincia do DEVER SER e no do SER.
Para a Teoria Neokantista o crime composto por trs substratos (fato tpico
Ilicitude culpabilidade) ela tripartite.

Crime
Teoria Neokantista

fato tpio

ilcitude

Conduta

Culpabilidade

Dolo e Culpa

Comportamento

Vontade

Movimento
Corporal

Resultado

Teoria Neokantista (Causal Valorativa)

Conduta: COMPORTAMENTO humano voluntrio causador de um resultado.
Dica: A teoria Neokantista no se prende aos mtodos das cincias exatas, no
depende somente dos sentidos, ela admite elementos no objetivos descritivos
no tipo penal. Ela admite elementos normativos e subjetivos no tipo penal, ela
sabe que o direito no ser dever ser.

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 Diferente o do Causalismo a teoria neokantista no diferencia tipo normal do

tipo anormal, para ela tipo tipo.
Crticas:
Permanece considerando dolo e culpa como elementos da culpabilidade. Ou
seja, para a teoria neokantista eu tenho fato tpico, ilcito e culpabilidade.
Analisando dolo e culpa somente na culpabilidade, ficou contraditria ao
reconhecer como normal elementos normativos e subjetivos do tipo.
Como voc analisa uma finalidade em um tipo penal se vontade geral voc
analisa s depois? Como voc analisa a espcie antes do gnero? nesse ponto
que ela contraditria.
Teoria Causalista Vs Teoria Neokantista

Teoria Causalista

Teoria
Neokantista

O delito estratura-se sobre movimento

corporal que produz modificao no
mundo exterior perceptvel pelos sentidos.

Questiona se possvel apreciar toda a

realidade com a ajuda do mtodo das
ciencias naturais

Trabalha com mtodos similares aos das

cincias exatas.

Conduta = movimento

No explica os crimes omissivos

as cincias naturais explicam a realidade (s os

fenmenos que se repetem).
No explica os fenmenos individuais (explicados
pela cincia da cultura - Direito)

Conduta = Comportamento.

Abrange os crimes omissivos

Teoria Finalista
Criada por Hans Welzel.

Meados do sculo XX (1930 1960).

Percebe que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato errado (no
devem integrar a culpabilidade).

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Conduta
Resultado
Dimenso
Objetiva
Nexo Causal
Tipicidade
penal

fato tpio
Crime - Teoria
Finalista

ilcitude

Dolo
Dimenso
Subjetiva

Culpabilidade

Teoria
Causalista

Teoria
Neokantista

Dolo e Culpa
analisados Na
Culpabilidade

Dolo e Culpa
analisados Na
Culpabilidade

No reconhece
Elementos
subjetivos do tipo

reonhece como
normal elementos
subjetivos do tipo

Conduta ato de
vontade sem
contedo

Conduta ato de
vontade sem
contedo

Culpa

Teoria
Finalista
Migra Dolo e
Culpa no Fato
Tpico

Conduta igual a
ato de vontade
com contedo

Aps o Nazismo perodo fundamentado na Escola de Kiel, onde prevalecia o

Direito do Autor e influenciada pelo horror do holocausto, surge a Teoria

65

Finalista de Hans Welzel, admitindo que o Direito Penal deva fixar limites ao
Legislador, no deixando a este o livre arbtrio, e sim o respeito a duas Estruturas
Lgicas Objetivas: a) toda conduta finalista, i.e., exige-se finalidade ao se
realizar qualquer conduta comissiva ou omissiva; b) o homem dotado de
autodeterminao livre e culpvel tendo por fundamento da pena a
culpabilidade.
O fato tpico na teoria finalista passou a ter duas dimenses, uma objetiva
(conduta, resultado, nexo causal e tipicidade) e outra subjetiva (dolo e culpa).
At agora as teorias Causalistas e Neokantistas no davam ao fato tpico uma
dimenso subjetiva, sendo a Teoria finalista a primeira a reconhecer essa
dimenso subjetiva ao migrar o fato tpico da Culpabilidade para o Fato Tpico.
Para a TEORIA CAUSALISTA - Conduta era o movimento corporal voluntrio que
produz uma modificao no mundo exterior perceptvel pelos sentidos. Para a
TEORIA NEOKANTISTA mudou de movimento para comportamento para
abranger os crimes omissivos, mas continuou sendo voluntrio causador de um
resultado. No atrelavam conduta a dolo e culpa. A TEORIA FINALISTA trouxe
para o fato tpico o dolo e a culpa. Com essa modificao tenho que modificar
o conceito de conduta.
Conduta (teoria Finalista) - Comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido
a um fim (toda conduta orientada por um querer).
Dica: Supera-se a cegueira do Causalismo com um finalismo vidente.
O Causalismo cego, pois no enxerga a finalidade do agente na conduta.
O finalismo vidente, pois enxerga a finalidade do agente na conduta, no
precisa esperar a culpabilidade.
Criticas:
Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor de
resultado.
Foi superada. Num primeiro momento, a teoria finalista conceituou conduta
como comportamento voluntrio psiquicamente dirigido a um fim ilcito
(exigindo uma finalidade ilcita, no explicava os crimes culposos). O conceito foi
corrigido excluindo-se a expresso ilcita.
TEORIA FINALISTA DISSIDENTE: Teoria criada no Brasil, no tem aceitao no mundo
e no Brasil e cada vez est mais moribunda, raros os Estado que aceitam e em concurso
federal esquea. Essa teoria traz o conceito bipartido de crime, excluindo a
culpabilidade que passa a ser pressuposto de aplicao da pena.

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Conduta

Resultado
Dimenso Objetiva
Nexo Causal

Fato Tpico

Tipicidade

Ilcito

Dolo

Crime - Finalismo
Dissidente
Culpabilidadepressuposto de
aplicaao da pena

Dimenso
Subjetiva
Culpa

Teoria Social da Ao
Desenvolvida por Wessels, tendo como principal adepto Jescheck.
A pretenso desta teoria no substituir as teorias clssica e finalista, mas
acrescentar-lhes uma nova dimenso, qual seja, a relevncia social do
comportamento.

MARCAS DAS 4 TEORIAS AT AGORA ESTUDADAS

Teoria
Causalista

Teoria
Neokantista

Teoria Finalista

Teorira Social
da Ao

Movimento
Voluntrio
Causador de
Resultado
perceptvel pelos
sentidos

Comportamento
Humano
voluntrio
causador de um
resultado

Comportamento
Humano
voluntrio
psiquicamente
dirigido a um fim

Comportamento
Humano
voluntrio
psiquicamente
dirigido a um fim
socialmente
reprovvel

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Crime tripartite.
Conduta

Resultado
Dimenso
Objetiva
Nexo Causal

Crime - Teoria
Social da Ao

fato tpio

Tipicidade
penal

ilcitude

Dolo
Dimenso
Subjetiva

Culpabilidade

Culpa

Conduta: Comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim

socialmente reprovvel.
O dolo e a culpa integram o fato tpico, depois que saram da culpabilidade no
voltaram mais, mas so novamente analisados no juzo da culpabilidade.
Crticas: A principal crtica reside na vagueza do conceito socialmente relevante. Tratase de noo muito ampla, sendo arriscado incorpor-la ao Direito Penal, limitando sua
interveno.
At agora as teorias estudadas analisam a conduta sem atentar para a real
misso do Direito Penal, isso foi superado pela teoria funcionalista, uma vez que
ela analisa a conduta e demais elementos do crime de acordo com a misso do
direito penal.
Funcionalismo (teorias funcionalistas) .
Ganham fora e espao na dcada de 1970, discutidas com nfase na Alemanha.
Buscam adequar a dogmtica penal aos fins do Direito Penal.
Percebem que o Direito Penal tem necessariamente uma misso e que seus
institutos devem ser compreendidos de acordo com essa misso (edificam o
Direito Penal a partir da funo que lhe conferida).
A CONDUTA deve ser compreendida de acordo com a misso conferida ao Direito Penal,
no adianta a doutrina, a dogmtica penal, se divorciar dos fins do direito penal, a partir

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do momento que voc decide qual o fim do direito penal que voc constri a
dogmtica, que voc constri o conceito de conduto, por exemplo.

ROXIN
A misso do Direito Penal a
Proteo de bens jurdicos
Conceito de conduta com
base na proteao de bens
jurdicos

FUNCIONALISTA
SISTMICA

FUNCIONALISTA
TELEOLGICA

A Teoria Funcionalista Bifurcada: Existem duas teorias funcionalistas, elas existem

porque no chegaram a um consenso de qual a misso do direito penal.

JAKOBS
A misso do Dirieto Penal a
proteao do Sistema
Conceito de conduta com
base na proteo do sistema

Teoria Funcionalista Teleolgica - DUALISTA / MODERADO / DA POLTICA CRIMINAL Para Roxin o crime composto de fato tpico, ilicitude e reprovabilidade. Ou seja, o
crime tm trs substratos. A conduta pertence ao fato tpico.
A Reprovabilidade constituda de imputabilidade, potencial conscincia da
ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena.
Pena desnecessria, o fato no reprovvel, no h crime.
Misso do Direito Penal: proteo de bens jurdicos.
Proteger os valores essenciais convivncia social harmnica.
Conduta: Comportamento humano voluntrio causador de relevante e
intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
Conduta

Resultado
Dimenso Objetiva
Nexo Causal
fato tpio
Tipicidade penal
Dimenso
Subjetiva
Dolo

Crime Funcionalista
teleolgica

Culpa

ilcitude
potencial
conscincia da
ilicitude

imputabilidade
Reprovabilidade
exigibilidade de
conduta diversa

Necessidade da
Pena

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Teoria Funcionalista Sistmica - / MONISTA / RADICAL - Para Jakobs o crime

composto de fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Ou seja, o crime tm trs substratos.
A conduta pertence ao fato tpico.
Misso do Direito Penal: Assegurar a vigncia do sistema.
Est relativamente vinculada noo de sistemas sociais (Niklas
Luhmann). Busca delinear a funo do direito penal dentro do sistema social,
pois, para ele, a manuteno dos contatos sociais exige a vigncia segura e
estvel das normas.
Conduta: Comportamento humano voluntrio causador de um resultado
violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.
O Direito, nesta conjuntura, atua como um subsistema do sistema social, cuja
funo estabelecer modelos de conduta, reduzindo, assim, o volume de
expectativas entre os seres humanos. Dessa forma, o direito penal, atravs da
norma, funciona estabilizando o sistema social.
A ao uma categoria da teoria da imputao e a finalidade da imputao
depende da finalidade da pena, que restabelecer a vigncia da norma. Logo, a
imputao determina que pessoa deva ser castigada para que a vigncia da
norma seja restabelecida.
Desse modo, a teoria social de que parte JAKOBS (teoria dos sistemas) e a
definio da finalidade da pena como estabilizadora das normas e no de
proteo a bens jurdicos, permitem questionar tanto o conceito de ao como
o de culpabilidade at agora dotados.
fato tpio
Crime - Teoria
Funcionalista
Sistemica

ilcitude

Culpabilidade

As premissas sobre as quais se funda o Funcionalismo Sistmico deram ensejo

exumao da TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO, representando a
construo de um sistema prprio para o tratamento do indivduo infiel a
sistema.
Exumao porque a teoria do direito penal do inimigo est presente nos
pensadores filsofos da antiguidade. Jakobs exumou essa teoria antiga dando
contornos modernos.

70

2. DIREITO PENAL DO INIMIGO / DIREITO PENAL BLICO:

FUNDAMENTOS: O delinquente, autor de determinados crimes, no ou no deve ser
considerado como cidado, mas como um cancro societrio que deve ser extirpado.
(Munhoz Conde)
PENSADORES: Protgoras, So Toms de Aquino, Kant, Locke, Hobbes. Jakobs exumou
o Direito Penal do inimigo (e no o inventou), inspirando-se nestes pensadores.
Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista, traficante de
drogas, de armas e de seres humanos e para os membros de organizaes
criminosas transnacionais.
A Lei 12.850/2013 uma lei que relativiza direitos fundamentais do cidado,
sendo uma lei claramente excepcional, fundada nas premissas do direito
penal do inimigo.
CARACTERSTICAS:
a) Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios. (Quer
evitar o incio da execuo de determinados crimes) quer punir antes da
execuo, punindo os atos preparatrios.
b) Condutas descritas em tipos de mera conduta e de perigo abstrato, (presumido)
flexibilizando o princpio da lesividade.
c) Descrio vaga dos crimes e das penas, flexibilizando o princpio da legalidade.
d) Preponderncia do Direito Penal do Autor, flexibilizao do princpio da
exteriorizao do fato.
e) Surgimento das chamadas leis de luta e de combate: leis de ocasio. Ex. Lei
12.850/2013, campo frtil para o direito penal de emergncia.
f) Endurecimento da execuo penal, no Brasil podemos citar o RDD Regime
Disciplinar Diferenciado.
a) Restrio de garantias penais e processuais: Direito Penal de 3 velocidade.
Questionamento:
Qual dessas teorias o Brasil adotou?
O Cdigo Penal com a reforma de 1984, de acordo com a maioria, adotou o
finalismo.
Cuidado O Cdigo Penal Militar Causalista, analisa dolo e culpa na
Culpabilidade.
Cdigo Penal Militar - Art. 33. Diz-se o crime:
Culpabilidade
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco
de produzi-lo;

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II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela,

ateno, ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava
obrigado em face das circunstncias, no prev o resultado que
podia prever ou, prevendo-o, supe levianamente que no se
realizaria ou que poderia evit-lo.
Excepcionalidade do crime culposo
Pargrafo nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode
ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica
dolosamente.
A Doutrina moderna trabalha com as premissas do funcionalismo de Roxin, salvo
o substrato da reprovabilidade que no vingou.
O projeto do Cdigo Penal que est no Senado ainda no definiu a teoria que
seguir.

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