La Responsabilidad Civil en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial

Por Hctor Eduardo Leguisamn *

SUMARIO: I) Proemio. II) La responsabilidad civil. III) La

responsabilidad subjetiva. IV) La responsabilidad objetiva. V)
Las reglas sobre la carga de la prueba. VI Legitimacin y algunos
daos

perjuicios

indemnizables.

VII)

Limitacin

de

responsabilidad por el pago de las costas. VIII) Prejudicialidad de

la causa penal. Efectos de la cosa juzgada penal en el proceso civil.
IX) Prescripcin liberatoria.

I.

Proemio
Cumpliendo

con

la

tarea

que

me

fuera

encomendada, presento el dictamen sobre el tema de la responsabilidad civil

que ha sido establecida en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial puntualizando
los aciertos como los desaciertos o, al menos, aspectos criticables, en los que en
mi opinin se ha incurrido y que debieran ser objeto de revisin en la Honorable
Cmara de Diputados, toda vez que se trata de un cuerpo normativo que nos
regir por muchos aos, como lo han hecho el Cdigo de Comercio y el Cdigo
Civil de Dalmacio Vlez Sarsfield aunque con modificaciones- por ms de ciento
cuarenta aos, y en la inteligencia de que precisamente por ser un nuevo cuerpo
normativo debe de estar lo ms correcto posible desde su comienzo para evitar
ser motivo de inmediatas modificaciones, las cuales, aunque sean necesarias
segn lo demuestre su aplicacin en la prctica, seguramente no acontecern
con la celeridad que sera imprescindible.

II.

La responsabilidad civil
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, como el

Cdigo Civil vigente, establece tanto la responsabilidad civil subjetiva como la

objetiva esta ltima segn la modificacin de la ley 17.711-, pero acrecienta la
objetiva aunque determina en su artculo 1722 que en ausencia normativa, el
factor de atribucin es la culpa, lo cual significa que la responsabilidad ser
subjetiva que a menos que el Cdigo disponga que se trata de una
responsabilidad objetiva.
Liminarmente, conviene aclarar que no fueron
objeto de alteraciones las normas del Anteproyecto remitido por la Comisin
Redactora relativas a la responsabilidad civil por parte del Poder Ejecutivo
Nacional, ni por la Comisin Bicameral del Congreso Nacional que se ocup
posteriormente de su tratamiento, como tampoco fueron tratadas en el debate
acaecido en la Cmara de Senadores en la sesin de los das 27 y 28 de
noviembre de 2013 que aprob el dictamen de la citada Comisin Bicameral con
slo dos modificaciones (las de los artculos 2532 y 2560 referidos a la posibilidad
de permitir a las provin-cias y ciudad Autnoma de Buenos Aires a dictar normas
locales sobre prescripcin liberatoria, especialmente en cuanto a los tributos1),
no han sido objeto de modificaciones, salvedad hecha respecto del tema de la
responsabilidad civil del Estado, como de sus funcionarios y empleados pblicos,
en tanto, para excluirlas del Cdigo Civil y Comercial y someterlas a una ley
especial aspecto ciertamente cuestionable-, fueron reformulados por el Poder

1 Segn fuera aprobado en el Senado, la nueva redaccin del artculo 2532

sera: mbito de aplicacin. En ausencia de disposiciones especficas, las
normas de este captulo son aplicables a la prescripcin adquisitiva y liberatoria.
Las legislaciones locales podrn regular esta ltima en cuanto al plazo de
tributos; mientras que el artculo 2560 quedara de la siguiente manera: Plazo
Genrico. El plazo de la prescripcin es de cinco aos, excepto que est previsto
uno diferente en la legislacin local.

Ejecutivo Nacional los artculos 17642, 17653 y 17664 del Anteproyecto, como
tambin suprimida la Seccin sobre los daos a los derechos de incidencia
colectiva, aspectos stos que s fueron materia de sealamientos aunque de
manera insuficiente en mi forma de ver- en el debate de la Cmara de
Senadores, principalmente el primero de ellos.
El tema de la responsabilidad civil unificada en el
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial la contractual y la extracon-tractual en
cuanto a la reparacin- es de suma trascendencia en tanto y en cuanto, importan

El texto modificado por el Poder Ejecutivo Nacional dice: Inaplicabilidad

de normas. Las disposiciones del Captulo 1 de este Ttulo no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
La redaccin original del Anteproyecto dispone: Artculo 1766.
Responsabilidad del Estado por actividad ilcita. El Estado responde,
objetivamente, por los daos derivados de sus actos lcitos que sacrifican
intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas pblicas. La
responsabilidad slo comprende el resarcimiento del dao emergente; pero, si es
afectada la continuacin de una actividad, incluye la compensacin del valor de
las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.
3

El texto modificado por el Poder Ejecutivo Nacional reza:

Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las
normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn
corresponda.
La redaccin original del Anteproyecto dispone: Artculo 1764.
Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daos
causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario
identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la
actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con
el servicio y el grado de previsibilidad del dao.
4 El texto conforme modificacin del Poder Ejecutivo Nacional dice:
Responsabilidad del funcionario y del empleado pblico. Los hechos y las
omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn
impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local segn corresponda.

La redaccin original del Anteproyecto dispone: Artculo 1765.

Responsabilidad del funcionario y del empleado pblico. El funcionario y el
empleado pblico son responsables por los daos causados a los particulares
por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las
responsabilidades del funcionario o empleado pblico y del Estado son
concurrentes.

entre el 60% y el 70% de los litigios que llegan a conocimiento de la Justicia, sin
temor a equivocarme, en todas las pro-vincias y en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, mayormente por casos de accidentes de trnsito5, de mala praxis
profesional (especial-mente mdica, aunque de manera creciente, tambin la
abogadil), como, asimismo, los siniestros que ocurren en los corredores viales a
cargo de empresas concesionarias. Si se aaden la considerable cantidad de
casos que no llegan a los estrados judiciales por haber sido transados en un
procedimiento de mediacin, o aun, con antelacin a sta, y se agregan, a su vez,
las controversias por responsabilidad contractual, se puede fcilmente concluir
en la importancia de esta materia que ha dado lugar al surgimiento del moderno
Derecho de Daos.
Sin embargo, pareciera ser que no lo es a estar a la
falta de modificaciones de las normas del Anteproyecto original por parte del
Poder Ejecutivo Nacional como de la Comisin Bicameral, y de la ausencia de
tratamiento en la Cmara de Senadores.
En este cauce, aunque me extender ms adelante,
dable es adelantar a esta altura que, por ejemplo, el conocido artculo 1113 del
actual Cdigo Civil, que a partir de la reforma de la ley 17.711, estableci la
responsabilidad objetiva del dueo o guardin de la cosa productora de un dao
por el riesgo o vicio de ella, salvo que se pruebe la culpa de la vctima o de un
tercero por quien no se debe res-ponder, incluyendo parte de la doctrina y de la

El artculo 1769 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, ubicado en la

Seccin 9 Supuestos especiales de responsabilidad, del Ttulo V Otras
fuentes de las obligaciones, Captulo I Responsabilidad civil, prescribe:
Accidentes de trnsito. Los artculos referidos a la responsabilidad derivada de
la intervencin de cosas se aplican a los daos causados por la circulacin de
vehculo, lo cual no es sobreabundante ni innecesario, toda vez que con ello se
aventa las discrepancias interpretativas que tuvo y tiene el artculo 1113 del
actual Cdigo Civil en cuanto a su aplicabilidad a los casos de colisiones
mltiples de automviles.

jurisprudencia tambin el casus, es decir, estableciendo una presuncin legal

sustancial iuris tantum de responsabilidad, aplicado pacficamente por los
tribunales como tambin tratado por los doctrinarios salvo diferencias de
tonalidades-, y de conocimiento ineludible y arraigado en los abogados, dejar
de ser el mismo, y no porque se haya cambiado simplemente el nmero del
artculo, sino porque para establecer el sistema o sub-sistema, si se prefiereque instituye actualmente el artculo 1113 del Cdigo Civil en lo que hace a la
presuncin legal de responsabilidad y a sus eximentes como hechos a probar
para destruirla total o parcial-mente-, habr que armar el sistema a partir de
diferentes artculos, no slo no correlativos y en secciones distintas, sino que,
adems, intro-ductores de cuestiones que seguramente darn lugar a
controversias doctrinarias y jurisprudencia contradictoria en todas las latitudes
de nuestro pas hasta que tras varios aos, primero, los que en promedio demora
un pleito tres a cinco aos-, y, luego, lo que tarde la juris-prudencia en ir
encolumnndose en una o ms direcciones otro lapso similar o mayor an-,
llegaremos a estar en la situacin consolidada actual, salvo, reitero, simples
tonalidades diferentes.
Sin embargo, en los fundamentos con los cuales
fuera presentado el entonces Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial, se lee:
Luego de la reforma de la ley 17.711 al artculo 1113 del Cdigo Civil se ha
desarrollado una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la
interpretacin de este texto que no se puede ignorar. Tambin es necesario
incluir el concepto de actividad riesgosa, que la mayora de la doctrina argentina
ha aprobado. Respecto de la definicin de esta nocin, en cambio, hay muchas
discrepancias. La inclusin de la actividad riesgosa sin ninguna precisin, hace
que cualquier actividad humana pueda ser considerada como tal, genera-lizando
la responsabilidad de modo excesivo y sin precedentes en el derecho
comparado. Por estas razones el texto contempla dos supuestos: El dao
5

causado por el riesgo o vicio de las cosas, que mantiene la ya referida regla del
artculo 1113 del actual Cdigo6.
La responsabilidad subjetiva

III.

De la misma manera que el actual Cdigo Civil

establece como supuestos tradicionales de responsabilidad subjetiva al dolo y a
la culpa (artculos 1076 y 1109, respectivamente), el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial los contempla en el artculo 1724 que lleva por ttulo el de Factores
subjetivos.
Mientras el artculo 1706 del actual Cdigo Civil
prescribe como determinante del dolo a la libre determinacin de parte del
autor, entendindose tradicionalmente por los autores como caracterizante del
dolo a la intencin de producir el dao, con mejor tcnica legislativa y mayor
precisin, el artculo 1724 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial prescribe
precisamente que el dolo se configura por la produccin de un dao de manera
intencional; pero, adems, de modo anlogo al dolo eventual del Derecho
Penal7, acertadamente incluye como supuesto configurativo del dolo el haber
actuado el agente con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos,
concepto dentro del cual cabe incluir tambin la hiptesis de culpa grave.
Por el lado de la culpa, mejorando el dispositivo del
artculo 1109 del actual Cdigo Civil en tanto gen-ricamente slo menciona
culpa o negligencia, el artculo 1724 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
especifica que La culpa consiste en la omisin de la diligencia debida segn la
naturaleza de la obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo y el

Ver en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, p. 670, Rubinzal-Culzoni,

2012.
7 Como expresamente se reconoce en los fundamentos del Anteproyecto de
Cdigo Civil y Comercial (ver en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, p. 663, ob.
cit.

lugar, y agrega que Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en

el arte o profesin. Si bien se podra entender que lo primero es el concepto
tradicional de negligencia que est contemplada precisamente a continuacin
de tal conceptualizacin a la manera de la explicacin contenida en un libro
jurdico-, considero que no est de ms y puede dar lugar a solucionar casos
concretos.
Lo interesante de este artculo 1724 es la
innovacin de incorporar en el texto normativo el supuesto de impericia en el
arte o profesin como configurativo de culpa, concepto que si bien los autores y
la jurisprudencia tradicionalmente lo incluan dentro de la negligencia, se
precisa la hiptesis configurativa de culpa como factor de atribucin de
responsabilidad subjetiva a los profesionales liberales, sin perjuicio de que el
artculo 1768 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial prevea la responsabilidad
del profesional liberal como supuesto especial de responsabilidad, tpico sobre
el que volver ms adelante.
IV.

La responsabilidad objetiva
El sistema de la responsabilidad objetiva, par-

ticularmente aplicable a los accidentes de trnsito segn anticip, que prev el

Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, con algunas tonalidades en cuanto a las
eximentes, es bsicamente similar al que rige segn el Cdigo Civil y el Cdigo de
Comercio, aunque no est concentrado en dos normas (artculos 1113 del Cdigo
Civil, y 184 del Cdigo de Comercio), sino que est previsto en varias normas
inconvenientemente algo dis-persas. Esto har que continen teniendo vigencia
en lo sustancial tanto las opiniones doctrinarias como los fallos jurisprudenciales,
aunque la Comisin Bicameral injustificadamente quit del artculo 1 del
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial a la jurisprudencia en consonancia con las
circunstancias del caso como regla de interpretacin de la ley que se deba
tener en cuenta, pero deber ser objeto de adecuacin las tonalidades en
7

atencin a algunos retoques innovatorios de los cuales ha sido objeto segn

veremos.
En primer lugar, resulta til sealar que con
carcter general establece ahora el artculo 1722 del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial, que el factor de atribucin es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposicin legal en
contrario. Ya de por s la expresin causa ajena contenido en el dispositivo
adolece de claridad en tanto no delimita en qu consiste concretamente la
causa ajena que exonerara de la responsabilidad objetiva, mxime teniendo
en consideracin lo que disponen los artculos 1729, 1730 y 1731 del Proyecto.
Concretamente en lo que hace a los casos de
accidentes de trnsito, en virtud del artculo 1769 del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial, que lleva por ttulo precisamente accidentes de trn-sito, los
artculos referidos a la responsabilidad derivada de la inter-vencin de cosas8 se
aplican a los daos causados por la circulacin de vehculos. As, el dueo y el
guardin responden de manera concurrente o in solidum (categora de las
obligaciones acertadamente ahora contem-plada expresamente en el artculo
850 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial) por el dao causado por el riesgo o
vicio de las cosas el automotor-, entendindose por guardin como ahora lo
considera expresamente la norma- a quien ejerce, por s o por terceros, el uso, la
direccin y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella (artculos
1757 y 1758, 1er. prr. del Proyecto).

8 Se refiere a los artculos 1757 a 1759, ubicados en la Seccin 7

Responsabilidad derivada de la intervencin de cosas y de ciertas actividades,
del Captulo 1 Responsabilidad civil, del Ttulo V Otras fuentes de las
obligaciones, del Libro 3 Derechos personales.

Segn lo dispone el Proyecto de Cdigo Civil y

Comercial, el dueo o guardin no responden, total o parcialmente, si
demuestran: a) que el hecho del damnificado incidi en la produccin del dao,
excepto que la ley o el contrato dispongan que se debe tratar de su culpa, de su
dolo, o de cualquier otra circunstancia especial (artculo 1729); b) que se produjo
por el hecho de un tercero por quien no deben responder, supuesto que debe
reunir los caracteres del caso fortuito (artculo 1731); o c) que el hecho daoso
se produjo por caso fortuito o fuerza mayor, que es aquel que no ha podido ser
previsto o que, habiendo sido previsto, no ha sido factible evitarlo, como ahora
lo conceptualiza expresamente la norma incluso aclarando que los tr-minos
caso fortuito y fuerza mayor se emplean como sinnimos en el Cdigo-,
hiptesis esta ltima en la cual la eximicin de responsabilidad es total excepto
disposicin en contrario (artculo 1730), aunque de todas maneras el deudor
resulta responsable si el caso fortuito constituye una contingencia propia del
riesgo de la cosa o si est obligado a restituir como consecuencia de un hecho
ilcito (artculo 1733, incs. e y f).
Esto amerita algunas consideraciones particulares
puesto que segn el artculo 1729 para destruir la presun-cin legal de
responsabilidad objetiva y quedar exonerado total o par-cialmente, le bastara al
propietario o guardin del automvil probar que el mero accionar del
damnificado, incluso aunque sea lcito, incidi en la produccin del accidente; es
decir, que sin que se llegue al dolo (como hecho intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos, como ahora lo contempla el artculo 1724
del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial por ej.: que un peatn se arroje
directamente sobre un automvil en circulacin-), no sera necesaria la existencia
de culpa ne-gligencia o imprudencia- de la vctima para que el propietario o
guardin se eximan de responsabilidad, mxime que el propio artculo 1729
establece como excepcin que la ley o el contrato circunstancia esta ltima no
9

aplicable a los casos de daos por hechos ilcitos- dispongan que se debe tratar
de la culpa del damnificado, circunstancia sta que no aparece en alguna otra
norma que se pueda considerar aplicable a los casos de daos especialmente de
accidentes de trnsito-.
Como anticip, en los fundamentos con los cuales
fuera presentado el entonces Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial, no se
encuentra una explicacin o aclaracin sobre este tpico, sino que justamente se
lee: Luego de la reforma de la ley 17.711 al artculo 1113 del Cdigo Civil se ha
desarrollado una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la
interpretacin de este texto que no se puede ignorar9, razn por la cual no se
alcanza a comprender el motivo de la variacin al mero hecho del damnificado
como causa de exoneracin de la responsabilidad objetiva.
As, la aplicacin literal del mentado artculo 1729
podra llevar a situaciones absurdas o absolutamente injustas.
Pinsese, como hiptesis, en el peatn que cruza
una calle corriendo por la senda peatonal, incluso habilitado por el semforo, y
es arrollado por un automvil que gira desde la calle trans-versal; nuestro peatn
cruz por el lugar habilitado y destinado para que lo haga, pero con seguridad el
conductor del rodado aducir, en pos de su exoneracin de responsabilidad, que
el accidente se produjo porque el peatn cruz corriendo. El artculo 41, inc. e,
de la Ley de Trnsito n 24.449 no exige al peatn que cruce caminando, de
manera que cruz lcitamente, ms todava si se toma en cuenta que el artculo
64, 3er. prr., de la misma ley 24.449, establece que el peatn goza del beneficio
de la duda y presunciones en su favor en tanto no incurra en graves violaciones a
las reglas del trnsito, se podra juzgar que el haber cruzado corriendo es un
hecho del damnificado que incidi en la produccin del dao y con ello que el

10

Ver en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, p. 670, ob. cit.

conductor del vehculo se exima de responsabilidad? Tengo para m que la

respuesta debe ser rotundamente negativa, mxime si se tiene en cuenta que la
doctrina y la juris-prudencia consolidada tiene entendido que, por ejemplo, el
peatn distrado, como tambin el imprudente, es un riesgo comn inherente al
trnsito callejero, por lo cual el conductor de un automotor, como guardin de
una cosa peligrosa, tiene la obligacin de estar atento a las evoluciones de la
circulacin; en tal inteligencia, el mero y simple hecho del peatn distrado que
incidi en la produccin del dao no puede eximir de responsabilidad al
conductor del rodado ni siquiera parcial-mente, en cambio, el hecho del peatn
imprudente o negligente s puede exonerar de responsabilidad parcialmente y,
de acuerdo a su gravedad, tambin totalmente al conductor del automvil.
En mi parecer, que el artculo 1729 diga
expresamente en su parte final que como excepcin se debe tratar de la culpa o
el dolo de la vctima cuando lo disponga la ley dar inne-cesariamente lugar a
controversias doctrinarias y jurisprudencia contradictoria respecto de si se debe
entender como eximente de respon-sabilidad nicamente cuando ha mediado
un hecho imprudente o negligente del damnificado que incidi en la produccin
del hecho, es decir culpa de la vctima, o directamente intencionalidad en
provocarlo, o sea, dolo del damnificado; o, si simplemente se puede considerar
el hecho del damnificado aunque ste sea lcito.
Ms todava si hacemos jugar armoniosamente el
precepto del artculo 1719, 1er. prr., del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, en
cuanto prev que la exposicin voluntaria por parte de la vctima a una situacin
de peligro y cruzar una calle ciertamente lo es, o al menos hoy en da en una
ciudad populosa- no justifica el hecho daoso ni exime de responsabilidad a
menos que, por las circunstancias del caso, ella se pueda calificar como un hecho
del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.

11

De tal guisa, el contorno interpretativo de la frase

la incidencia del hecho del damnificado en la produccin del dao contenida
en el mentado artculo 1729 deber ser objeto de demarcacin por la
jurisprudencia, pero hasta que sta se encolumne seguramente muchos
damnificados quedarn privados de una indemnizacin que les hubiese
correspondido y, por otro lado, muchos propietarios o guar-dianes debern
pagar resarcimientos que no deberan haber hecho.
Si se sanciona un nuevo Cdigo Civil y Co-mercial es
esperable que se mejore el anterior, aunque en realidad no hay mayores
discrepancias en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre la aplicacin de los
artculos 1113 y 184 respectivamente de los actuales Cdigo Civil y Cdigo de
Comercio, como precisamente dicen los funda-mentos del Anteproyecto de
Cdigo Civil y Comercial, no para retroceder y crear incertidumbres.
En cuanto al hecho de un tercero por quien no se
debe responder segn el artculo 1113, 2 prr., 2 parte, del actual Cdigo Civil,
ahora el artculo 1731 del Proyecto de Cdigo Civil y Co-mercial agrega que
debe reunir los caracteres del caso fortuito, lo cual significa que para exonerar
de responsabilidad al dueo o guardin del automvil, el hecho del tercero por
quien no deben responder, se requiere que no haya podido ser previsto o que,
habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.
Esto tambin va a traer problemas interpre-tativos
en la prctica al tiempo de aplicar el artculo.
Pongamos como ejemplo el caso frecuen-temente
de un automvil que circulando a velocidad reglamentaria, incluso con prioridad
de paso, al realizar el cruce de una interseccin es embestido por otro vehculo
que transita por la transversal, a con-secuencia de lo cual colisiona a su vez
contra un vehculo estacionado o arrolla a un peatn que cruza lcitamente la
calle o, inclusive, que camina por la acera.
12

El cruce de la interseccin del otro rodado no es un

hecho imprevisible, ni tampoco que lo hubiese hecho excediendo la velocidad
permitida (ms de 30 km/h) puesto que justamente esto es lo previsible
lamentablemente en muchas ciudades de nuestro pas-, cada vez que
conduciendo un automvil nos aproximamos a una interseccin de calles, pero,
adems, se puede evitar el accidente si nuestro conductor detiene la marcha
insisto, aun contando con prioridad de paso- antes de emprender el cruce. Se
puede considerar que en esta hiptesis nuestro conductor no podra ser eximido
de responsabilidad frente al damnificado por la culpa de un tercero por quien no
debe responder el conductor del otro rodado- porque no fue imprevisible la
aparicin de ste o porque de todas maneras pudo haber evitado el accidente?
Aunque personalmente entiendo que en este caso
tambin la respuesta es negativa, ms all de que como se ver seguidamente, el
caso se debe juzgar a la luz de las normas particulares de trnsito, y
conjugadamente de manera complementaria por la pre-suncin legal de
responsabilidad que pesa sobre el propietario o guardin del automvil, sino
porque de ser como lo establece el artculo 1731 del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial prcticamente no habra manera de que en un accidente de trnsito el
propietario o guardin del vehculo se exonerara de responsabilidad, lo cierto es
que provocar debates doc-trinarios y jurisprudenciales innecesarios.
La condicin de chofer profesional del con-ductor
guardin- del vehculo (v.gr., colectivo, taxi o micro de larga distancia) agrava su
responsabilidad por cuanto se le debe exigir an ms diligencia en el manejo de
conformidad con el artculo 1725 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, lo
cual, acertadamente, concuerda con los artculos 902 y 909 del actual Cdigo
Civil.
Como lo hace el ltimo prrafo del artculo 1113 del
actual Cdigo Civil, apropiadamente el artculo 1758, 1er. prr., in fine, del
13

Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, establece que el dueo o guardin de la

cosa no ser responsable si la cosa hubiese sido usada contra su voluntad
expresa o presunta. Esta situacin se da, por ejemplo, en los casos de accidentes
de trnsito cuando el vehculo fue sustrado de la rbita del dueo o guardin
(hurto o robo) o bien cuando entregado para realizar reparaciones es utilizado
fuera de lo que a stas conciernen.
En cuanto a los casos de accidentes de trnsito en
los que resulte damnificado un pasajero transportado mediando contrato de
transporte, se aplicarn los artculos 1288 del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial en tanto prev que adems del traslado, comprende las operaciones
de embarco y desembarco (ascenso y descenso, en un automotor); 1289, inc. c,
en cuanto establece que el transportista debe garantizar la seguridad del
pasajero; y 1291 que prev la responsabilidad del transportista, adems de la de
su incumplimiento del contrato o retraso en su ejecucin, por los siniestros que
afecten a la persona del pasajero y por la avera o prdida de sus cosas. Sin
embargo, a diferencia de lo que ocurre con el artculo 184 del Cdigo de
Comercio, esas normas no contemplan, como tampoco lo hace ninguna de la
Sec-cin 2 Transporte de personas, del Captulo 7 Transporte, del Ttulo IV
Contratos en particular, del Libro III Derechos personales, ninguna causa de
exoneracin de la responsabilidad objetiva del transportista, de manera que
cabr aplicar las de los antes referidos artculos 1729, 1730 y 1731, pero sera
deseable que fuera expresamente dispuesto por el mismo Cdigo.
Dable es sealar en cuanto al llamado transporte
benvolo que el artculo 1282 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial prescribe
que el transporte gratuito no est regido por las reglas del Captulo 7 dedicado al
Transporte, excepto que sea efectuado por un transportista que ofrece sus
servicios al pblico en el curso de su actividad. Pero, por otro lado, el artculo
1719 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, bajo el ttulo de Asuncin de
14

riesgos, dispone que la exposicin voluntaria por parte de la vctima a una

situacin de peligro [como lo es ser transportado en un automotor] no justifica el
hecho daoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias
del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe
total o parcialmente el nexo causal.
Con ello continuar el debate con relacin a si la
responsabilidad del transportador benvolo se encuentra en la rbita del factor
de atribucin subjetivo o del objetivo, y, aunque en lo personal me inclino por
este ltimo factor de atribucin, sera conveniente que el nuevo Cdigo Civil y
Comercial

lo

definiera

aventando

las

vicisitudes

jurisprudenciales

incertidumbres para los ciudadanos.

Para finiquitar este acpite, si bien entiendo que
son aplicables a la responsabilidad de los concesionarios viales por los hechos
que se producen en el camino a su cargo cada vez ms frecuentes- los artculos
1757 y 1758, 2 prr., del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, porque el
primero sustituye al artculo 1113 del actual Cdigo Civil en cuanto a la
responsabilidad del dao causado por el riesgo o vicio de las cosas tal cual lo
entenda recientemente la juris-prudencia-, sino porque ahora expresamente
establece la responsabilidad objetiva de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias
de su rea-lizacin, y, el segundo, dispone que en caso de actividad riesgosa o
peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella; en este
sentido, no cabe duda que la actividad de los concesionarios viales, en tanto
deben mantener en condiciones seguras el corredor vial, implica un riesgo o
peligro para quienes lo utilizan, sirvindose de ella para obtener un provecho
como es la percepcin del peaje; sera conveniente y mucho ms claro que una
norma expresamente deter-minara su aplicabilidad a los concesionarios viales de
la misma manera que el artculo 1769 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
15

expre-samente aclara que los artculos referidos a la responsabilidad derivada de

la intervencin de cosas se aplican a los daos causados por la circulacin.
Dable es puntualizar que si bien con el criterio
jurisprudencial ms reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el
vnculo que se establece entre el concesionario vial y el usuario es calificado
como una relacin de consumo regulada y protegida tanto por el art. 33 de la
Constitucin Nacional como por la ley 24.240 y sus modificaciones10, lo cierto es
que la ley 24.240 no fue sancionada teniendo en mira particularmente a los
concesionarios viales, ni el legislador de 1968 los contempl al reformar el
artculo 1113 del actual Cdigo Civil, ni tampoco lo hace el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial ni tampoco las modificaciones que se propician a la propia ley
24.240 en el Anexo II del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial.
La muestra se advierte en la extensin de los fallos
jurisprudenciales que debieron ocuparse del tema, en los cuales se puede ver
que los jueces hacen verdaderos malabares jurdicos para fundamentar su
decisin en el caso concreto, y en muchas ocasiones media disparidad de
criterios entre los jueces de la misma sala de la cmara de apelaciones.
En tal inteligencia es que el nuevo Cdigo Civil y
Comercial debera establecerlo, mxime, insisto, la frecuencia con la cual
acontecen hechos daosos en los corredores viales.
V.

Las reglas sobre la carga de la prueba

En lo que hace al tema de este dictamen,

invadiendo una rbita que no le compete segn el artculo 75, inc. 12, de la
Constitucin Nacional en tanto se trata indudablemente de normas de orden
procesal, el artculo 1734 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial establece que

10 CSJN, 7/11/2006, Pereyra de Bianchi, Isabel del C. c/Provincia de

Buenos Aires y otra, J.A. fascculo n 11 del 14/3/2007.

16

excepto disposicin legal, la carga de la prueba de los factores de atribucin y

de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega, complementado
por el artculo 1735 es tanto establece No obstante, el juez puede distribuir la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cul de las partes se halla en mejor situacin para aportarla. Si el
juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicar a las partes que
aplicar este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los
elementos de conviccin que hagan a su defensa; tambin el artculo 1736
prescribe que la carga de la prueba de la relacin de causalidad corresponde a
quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba
de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la
invoca; como, asimismo, el artculo 1744 prev que el dao debe ser
acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que
surja notorio de los propios hechos.
En los fundamentos del Anteproyecto de C-digo
Civil y Comercial tras decirse que En el Proyecto de 1998 se incluyen normas
relativas a la carga de la prueba en materia de responsabilidad, lo que ha sido
recibido positivamente por la doctrina, ya que disminuye la litigiosidad y confiere
seguridad en este tema, llamativamente se afirma que Este tipo de normas no
es procesal, sino que son directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado
de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir. En
tales casos, se establece cmo debe distribuir ese riesgo probatorio y a quin
adjudicarlo. En tales condiciones, la prueba es una carga cuyo incumplimiento
acarrea la prdida de un beneficio, que en este caso significa que el hecho no
est probado y el juez debe decidir en consonancia. En materia de factores de
atribucin de la responsabilidad y las eximentes, la carga de probar le incumbe a
quien los alega, conforme a lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia y
la doctrina, siendo la solucin del Proyecto de 1998 (artculo 1619). Esta regla
17

puede resultar rgida en algunos casos en los que existen dificultades en el

acceso a los medios de prueba o en la presentacin de la misma, y es por eso que
se habilita una correccin para mitigar estos efectos. En particular, con relacin a
la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, el juez puede
ponderar cul de las partes se halla en mejor situacin para aportarla. Existe
entonces una regla general legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca
el factor de atribucin o la eximente11.
Es decir, que no slo llamativamente se afirma que
las normas que rigen la carga de la prueba no son de ndole procesal, sino que,
adems, se contemplan en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial las
denominadas cargas probatorias dinmicas.
No es que no est de acuerdo con lo que dispo-nen
tales normas, sino que estn incluidas en el Cdigo sustantivo, puesto que, en
palabras del senador Guinles en el debate en la Cmara de Senadores aunque
en su intervencin se refiri a la responsabilidad del Estado- se trata de es una
cuestin de competencias de la Cons-titucin Nacional, que es lo que hay que
respetar, y no la mera con-veniencia12.
En primer lugar, las reglas referidas a la carga de la
prueba, contrariamente a lo afirmado en los fundamentos del Anteproyecto del
Cdigo Civil y Comercial, son netamente de naturaleza procesal. Tanto es esto as
que integran la llamada Teora general de la prueba.
En efecto, el tema de las reglas sobre la carga de la
prueba tiene que ver con el tercer interrogante planteado por el maestro
uruguayo Couture, segn el cual el estudio de la carga de la prueba busca

11

Ver en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, ps. 664/665, ob. cit.

12 Ver la versin taquigrfica (provisional) de la Sesin especial de los das

27 y 28 de noviembre de 2013, p. 72.

18

responder quin prueba, es decir, cul de las partes debe producir la prueba de
los hechos que componen el debate13. No en vano cada vez que en una obra
jurdica se trata el tema de la carga de la prueba, aun la doctrina civilista que se
ha ocupado del tema de la responsabilidad civil, se hace referencia a autores
procesalistas de distintas latitudes como Devis Echanda, Rosenberg, Guasp,
Falcn, Arazi, Peyrano, Fenocchieto, entre muchos otros, como tambin lo hacen
los fallos judiciales.
Tradicionalmente se tiene aceptado que in-cumbe
al actor la prueba de los hechos constitutivos (los que dan nacimiento al
derecho), mientras que corresponde al demandado la carga de probar los hechos
extintivos (los que lo aniquilan o extinguen, como el pago), modificativos (los que
lo truecan o alteran, como la novacin o la quita) y los impeditivos (los que
obstan a su validez, como la falta de capacidad o facultades del mandatario).
En este sentido, si bien no se apegan con estrictez a
la teora tradicional, genricamente los cdigos procesales locales (como el
artculo 377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el 375 del de la
provincia de Buenos Aires, etc., establecen que incumbe la carga de la prueba a
la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto
jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer, y que cada una de
las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que
invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin.
Como vemos, no establecen cules son los hechos
que debe probar el actor ni cules el demandado, sino que indica a todos los
litigantes que deben probar los hechos que afirman, en tanto sean

13 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, ps.

215/6, Depalma, 1978. El primero se refiera a qu es la prueba concepto de la
prueba-; el segundo a qu se prueba objeto de la prueba-; el cuarto a cmo se
prueba procedimiento probatorio-; y el quinto a qu valor tiene la prueba
producida valoracin de la prueba-.

19

controvertidos, y los que constituyan el presupuesto de hecho de la norma en

que se basen. Pero, de todas formas, la teora tradicional se puede enmarcar en
sus contenidos, aplicados a todo tipo de controversias, no slo con relacin a la
responsabilidad civil como ha quedado en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial.
As, por ejemplo, si el actor demanda la de-volucin
de un prstamo de dinero y no prob el mutuo que es el presupuesto de hecho
de su pretensin (o sea, el hecho constitutivo), resultar vencido aunque el
demandado nada pruebe. Si el demandado reconoce que recibi el prstamo
pero alega que devolvi el dinero que recibiera, debe probar el pago que es el
presupuesto de hecho de su defensa (o sea, el hecho extintivo), pues en caso
contrario ser condenado. En esta hiptesis, no sern aplicables los artculos
1734 a 1736 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial puesto que stos se
refieren a la responsabilidad civil, de lo cual se deriva que necesa-riamente se
aplicarn las reglas sobre la carga de la prueba que contienen los cdigos
procesales civiles locales, que son los que deben contener tales normas en virtud
del artculo 75, inc. 12, de la Constitucin Nacional.
Con relacin a la teora de las cargas pro-batorias
dinmicas, no puede existir duda alguna que se trata de un moderno instituto
netamente procesal.
En efecto, dado que la aplicacin estricta de las
reglas sobre la carga de la prueba puede llevar a resultados disvaliosos e injustos,
en casos en los que la prueba resulta de imposible o muy difcil concrecin
(prueba diablica), el concepto de la carga de la prueba comenz y evolucion
en el campo del Derecho Procesal no en el Derecho Civil- con la aceptacin de
un sentido ms flexible y facilitador de colaboracin y buena fe del derecho a
probar. As, aparece el nuevo concepto de carga probatoria compartida como
manifestacin de una nueva cultura del proceso judicial, caracterizada por la
20

vigencia del principio de solidaridad y el deber de cooperacin de todos en

procura de un rendimiento del servicio de justicia ms eficiente que el actual,
donde se encuentra aceptable que, en buena medida, la tarea probatoria es
comn a ambas partes, abrindose actualmente camino, cada vez con mayor
mpetu y vigor, la teora de las cargas probatorias dinmicas favor probationis-,
que se inclina por poner el peso de la prueba sobre la parte que est en mejores
condiciones de hacerlo, o posee a su alcance, con mayor facilidad, los medios
para el esclarecimiento de los hechos, en virtud de que su situacin, en principio,
es de superioridad tcnica con respecto a la contraparte, por lo cual debe realizar
los aportes proba-torios consiguientes y no ampararse en una mera negativa, o
transferir la responsabilidad de la prueba a la otra parte invocando criterios
absolutos o rgidos.
Se aplica esta teora frecuentemente en casos de
responsabilidad mdica y de simulacin de actos jurdicos, pues, por sus
circunstancias, en ellos se patentiza una notable desigualdad en la posibilidad de
probar porque el paciente, o desconoca las tcnicas que se llevaban a cabo, o se
encontraba inconsciente (anestesiado), mientras que el perjudicado por una
simulacin directamente no particip en ellos, motivo por el cual ignora un
sinnmero de detalles que, por el contrario, s son del conocimiento de los que
efectuaron la simulacin. Tanto en uno como en otro caso se encuentran
imposibilitados de allegar elementos contundentes; sin embargo, la propagacin
de la teora ha dado lugar a su admisin en otros casos. De todos estos casos,
segn el art. 1735 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial nicamente, se podra
aplicar a los casos de responsabilidad mdica o la de prestadores de servicios
pblicos (por ej., empresas telefnicas por sobrefacturacin o de concesionarios
viales).
Por otro lado, se advierte, incluso, la inconveniencia de la norma del mentado artculo 1735, o, al menos, que es
21

incompleta, en tanto en su ltima parte estipula que el juez comunicar a las

partes que aplicar las cargas probatorias dinmicas de modo de permitir a los
litigantes ofrecer y producir los elementos de conviccin que haga a su defensa,
prescripcin que en la praxis forense tendr obstculos por imperio de las
normas procesales locales, mxime respecto de aquellos cdigos procesales
civiles que, como por ejemplo el de la Nacin que tanto el proceso ordinario
como el sumarsimo, o el de la provincia de Buenos Aires en el proceso sumario,
prevn que la prueba se debe ofrecer con los escritos constitutivos del proceso,
de donde se sigue que la prueba se debe ofrecer con el ataque y la defensa y, por
ende, para aplicar dicho artculo 1735, necesariamente deber alterar las
normales procesales locales.
Esta cuestin, que es materia de tratamiento en la
doctrina procesal, incluso lo fue en algunos eventos cientficos de Derecho
Procesal, demuestra que la incorporacin de la teora de las cargas probatorias
dinmicas se debe efectuar en los cdigos procesales locales, porque de por s
compete a cada provincia su regulacin conforme los artculos 121, 122, y 75,
inc. 12, de la Constitucin Nacional, sino adems, y sin perjuicio de ello, para que
el dispositivo resulte armnico con el resto de las normas procesales locales
referidas al ofrecimiento de los medios de prueba.
Ningn justiciable plantear, ni tampoco ser
declarada la inconstitucionalidad de tales normas (ni aun de oficio) ya que se es
sabido que para que tal declaracin proceda, se debe estar a la ltima ratio y al
perjuicio que cause la norma tachada de incons-titucional en el caso concreto, y
aunque as se realizara de todas maneras la norma procesal local sobre la carga
de la prueba contina siendo aplicable y debe serlo.
De lo que se trata es que, elementalmente, al
sancionar una ley el Congreso Nacional debe respetar la Constitucin Nacional,
mxime entonces cuando hablamos del nuevo Cdigo Civil que regir por aos,
22

es lo menos que se puede esperar. Y si la Constitucin Nacional estableci en

1853 que las provincias conservan todo el poder no delegado en la propia
Constitucin al Gobierno federal y que se dan sus propias instituciones y se rigen
por ellas, y no le fue delegado al Gobierno federal el poder de establecer normas
procesales de aplicacin local, y si ello fue ratificado en 1994 al no retocarse tales
aspectos por la Convencin Constituyente (conf. los ya citados artculos 121, 122
y 75, inc. 12, de la Carta Magna originalmente artculos 104, 105 y 67, inc. 11,
en el texto de 1853), el Gobierno federal no puede hacerlo, ni mediante el Poder
Ejecutivo Nacional o el Congreso Nacional.
En este sentido, entiendo que en la Cmara de
Senadores no se ha hecho una apropiada defensa de los poderes de las
provincias no delegados al Gobierno federal por parte de los senadores como
representantes de las provincias en el Congreso Nacional (artculo 54 de la
Constitucin Nacional), que debera ser subsanado en la Cmara de Diputados.
VI.

Legitimacin y algunos daos y perjuicios indemnizables

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial esta-blece

en su artculo 1772 que la reparacin del menoscabo a un bien o a una cosa

puede ser reclamado por: a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien, y
b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien; mientras que, por su
lado, recogiendo la pacfica y jurisprudencia y doctrina del moderno Derecho de
Daos, el artculo 1740 establece que la reparacin debe ser plena y que ello
consiste en la restitucin de la situacin del damnificado al estado anterior al
hecho daoso, sea por el pago en dinero o en especie, pudiendo la vctima optar
por el reintegro especfico, excepto que sea parcial o totalmente imposible,
excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
Con esto ltimo se da solucin legislativa a los
supuestos en los cuales, como sucede a menudo, por ejemplo, en los accidentes
de trnsito, el costo de las reparaciones supera el valor del vehculo mismo, en
23

cuyo caso corresponder otorgar en la sentencia el precio en el mercado de

unidades usadas de un automvil de la misma marca y similar modelo deducido
el valor de los rezagos del propio automvil en las condiciones en que se
encuentra.
En lo que hace a la indemnizacin del dao moral,
se la puede ilustrar como el juguete que un padre le da a su hijo ante una
lastimadura o una enfermedad para que con l se distraiga y mitigue su dolor.
Obviamente, la envergadura del juguete deber variar y ser de mayor
importancia directamente proporcional- cuanto mayor sea la magnitud de la
lesin o gravedad de la enfermedad.
En esta idea parece centrarse el artculo 1741, 3er.
prr., del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, en cuanto prev que el monto de
la indemnizacin se debe fijar ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que puede procurar las sumas reco-nocidas.
Segn el artculo 1078, 2 prr., del actual Cdigo
Civil, nicamente puede formular el reclamo el damnificado directo; quedan
excluidos, as, los parientes del damnificado en tanto sufren un perjuicio
indirecto. Sin embargo, ante el reclamo de una hermana de la vctima, fue
declarada la inconstitucionalidad de dicho artculo con fundamento en que el
derecho a la reparacin integral del dao injustamente sufrido reviste jerarqua
constitucional14.

14 CNCiv., sala F, 11/6/2012, G., M. A., c./Club Gimnasia y Esgrima,

s/Incidente civil, elDial AA788F: Cierto es que la actora reclam el
resarcimiento del dao moral, como hermana de la vctima, sin hallarse
aparentemente legitimada para hacerlo. Ello es as, por cuanto el artculo 1078,
Cdigo Civil, slo autoriza, en caso de muerte de la vctima del hecho ilcito, a
reclamar por el dao moral sufrido como damnificados indirectos a los herederos
forzosos de aqulla. Ciertamente la actora no lo es. Lo que la actora debi
plantear, a mi juicio, es la inconstitucionalidad del artculo 1078, cuestin que
ya ha tenido favorable acogida en un precedente de la sala. Pero, aunque no lo
ha hecho, y en atencin al precedente que acabo de recordar, entiendo que cabe

24

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial prescribe en

su artculo 1741 que est legitimado para reclamar la indemnizacin de las
consecuencias no patrimoniales es decir, el dao moral- el damnificado directo.
Pero si del hecho resulta la muerte o sufre gran discapacidad tambin atribuye
legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, a los ascendientes, los
descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato
familiar ostensible; quedan entonces excluidos los hermanos. La accin slo se
transmite a los sucesores universales si fue interpuesta por el damnificado.
Esto significa que acertadamente se reconoce
resarcimiento a los damnificados indirectos (ascendientes, descendientes,
cnyuge y quienes conviven con el damnificado directo recibiendo trato familiar
ostensible, aunque equivocadamente se excluye a los hermanos) cuando el
damnificado directo padece una gran discapacidad puesto que no existe duda
alguna que en estos casos, tanto los ascendientes (mxime tratndose de un hijo
menor) como los descendientes, como tambin quienes conviven con l da a

que el tribunal se pronuncie de oficio respecto de la mentada

inconstitucionalidad, mxime teniendo en consideracin la actual jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia. La limitacin que trae el artculo 1078,
Cdigo Civil, degrada, desde mi modo de ver, el derecho a la reparacin integral
del dao injustamente sufrido que, como se explic, reviste jerarqua
constitucional. Pues, la aplicacin lisa y llana al caso del derecho positivo
vigente conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quien como
hermano de la vctima tambin ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con
clara afectacin de los valores de paz, seguridad y tranquilidad. En nuestro
derecho positivo, qued superada la valla que slo permita, antes, el reclamo del
dao moral cuando el hecho constitua un delito del derecho criminal (artculo
1076), pero no si se trataba de un cuasidelito (arg. artculo 1108, derogado,
Cdigo Civil), y esto permiti, a partir de 1968, a travs de la ley 17.711, afianzar
definitivamente la tesis de que la indemnizacin no es punitoria sino
resarcitoria. As, pues, nada explica por qu slo ciertos damnificados indirectos
en caso de muerte de la vctima los herederos forzosos- estn legitimados para
reclamar su resarcimiento y no otros, siendo que, con amplitud el artculo 1079
establece que la obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no
slo respecto de quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de
toda persona que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.

25

da, padecen una angustia y sufrimiento que debe ser indemnizado. Lo

interesante de la norma es que correctamente atribuye legitimacin no slo a la
pareja conviviente del damnificado, sino tambin a los hijos de aqul en tanto
convivan y reciban trato familiar ostensible por ste es decir, cuando fueran
tratados como hijos propios-, supuesto que se extiende asimismo al caso de
muerte.
En cuanto a la incapacidad sobreviniente tanto
fsica como psquica (esta ltima denominada dao psquico o psico-lgico, y
considerado por muchos autores dentro de quienes me incluyo- un perjuicio
autnomo del primero), el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial expresamente
las contempla en su artculo 1746, pero desa-certadamente establece que la
indemnizacin debe ser evaluada mediante la determinacin de un capital, de tal
modo que sus rentas cubran la disminucin de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o econmicamente valorables, y que se agote al
trmino del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales
actividades como tambin que en el supuesto de incapacidad permanente se
debe indemnizar el dao aunque el damnificado contine ejerciendo una tarea
remunerada.
Esta norma pareciera estar en contradiccin con el
artculo 1738 en tanto y en cuanto como antes expuse- en su parte final prev
que la indemnizacin incluye especialmente las consecuencias de la violacin de
los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud
psicofsica, sus afecciones legtimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida, y con el artculo 1740 en tanto prescribe que la reparacin del
dao debe ser plena.
Digo esto porque para la fijacin del re-sarcimiento
de la disminucin fsica y/o psquica, como secuela permanente, parecera que
slo se debe ponderar si afect la faz labo-rativa de la persona, tesis que ha
26

dejado de tener vigencia en la doctrina y la jurisprudencia, debindose

considerar todo lo que hace a su vida de relacin, a las tareas ms comunes de
toda persona que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividades
que desarrollaba con la debida plenitud y libertad v.gr., caminar para pasear al
perro o ir al supermercado, correr en alguna actividad deportiva o recreativa, o
simplemente para tomar un colectivo- e, inclusive, aunque no desempee
ninguna actividad productiva por ejemplo, un jubilado o una ama de casa-.
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial con-templa,
tambin con acierto, expresamente en el artculo 1739, segunda parte, el
perjuicio denominado prdida de la chance al disponer que la prdida de la
chance es indemnizable en la medida en que su con-tingencia sea razonable y
guarde adecuada relacin de causalidad con el hecho generador.
Por otro lado, en el artculo 1738, in fine, el
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial innova y, como haba sido predicado por la
doctrina15, incluye especialmente tambin como indemnizable las consecuencias
que resultan de la interferencia en el proyecto de vida del damnificado.
Sin embargo, no se han previsto norma-tivamente
los contornos para su procedencia como una partida indem-nizatoria autnoma,
ni tampoco, como una interpretacin autntica, se lo ha explicado en los
fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial16. Ello imposibilitar
la determinacin de la distincin o fronteras con otros rubros resarcitorios
(especialmente la incapacidad sobreviniente o la prdida de la chance) y
ocasionar eventualmente la superposicin y consecuente duplicacin de
indemnizaciones por un solo perjuicio.

15

MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad

discriminacin, en Daos, ps. 1/2, Depalma, 1991.
16

de

daos

por

Ver en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, ob. cit., p. 667.

27

Por otro lado, acertadamente el Proyecto de Cdigo

Civil y Comercial recoge la presuncin jurisprudencial actual-mente existente y
convierte en una presuncin legal a los gastos mdicos, farmacuticos y por
transporte al disponer en su artculo 1746 que se presumen los que resulten
razonables en funcin de la ndole de las lesiones o la incapacidad.
A diferencia del artculo 1084 del actual Cdigo Civil
que contemplaba como presuncin legal iuris tantum los gastos para la
subsistencia de la viuda que caba extender al viudo- e hijos del muerto, y del
artculo 1085 que la extiende a los herederos necesarios del fallecido,
acertadamente el artculo 1745, inc. b, del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial,
establece la presuncin legal iuris tantum de lo nece-esario para alimentos del
cnyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintin aos de edad con
derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque
no hayan sido declarados tales judicialmente.
Distinto es el caso del hijo que no tiene derecho
alimentario el mayor de edad-17 porque desempea tareas lucrativas o
debera, si no est cursando estudios solventados por sus padres-, aunque de
todas maneras igualmente tambin los padres le presten un apoyo econmico.
La situacin de los padres ha sido receptada por el
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial en el inc. c, de su artculo 1745, al
reconocer,

como

ha

sido

reiteradamente

materia

de

precedentes

jurisprudenciales, derecho a la indemnizacin por la muerte de los hijos

consistente en la prdida de chance de ayuda futura como consecuencia de

17 Segn el artculo 658, 2 prr., del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial,

tienen derecho alimentario los hijos hasta los veintin aos de edad, salvo que el
obligado acredite que el hijo mayor de edad (dieciocho aos) cuenta con recursos
suficientes para proverselos por s mismo.

28

aqulla, correspondiendo este derecho tambin a quien hubiese tenido la guarda

del menor fallecido.
Para la fijacin del quantum resarcitorio, dis-pone el
artculo 1745, inc. b, in fine, que el juez debe tener en cuenta el tiempo probable
de vida de la vctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes, norma
que tambin es aplicable para el caso de la muerte de los hijos contemplada en
el inc. c del mismo artculo.
Para concluir este pargrafo, interesa traer
nuevamente a colacin el tema de la responsabilidad civil del Estado, como la de
sus funcionarios y empleados pblicos, excluida del Cdigo Civil y Comercial para
someterla a una ley especial, segn la refor-mulacin por el Poder Ejecutivo
Nacional de los artculos 1764, 1765 y 1766 del Anteproyecto, puesto que tal
como fuera puesto de manifiesto en algunas intervenciones de los senadores en
el debate de la Cmara de Senadores18, el quantum de la indemnizacin que
corresponde sea fijada a la vctima por el perjuicio sufrido podra variar segn
que el de-mandado sea una persona de derecho privado o el Estado nacional o
provincial, y esto aparece absolutamente violatorio de la garanta de igualdad
ante la ley prevista en el art. 16 de la Constitucin Nacional, como del principio
de reparacin integral receptado por el propio Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial. Pero ms groseramente injusta e incoherente resultara la situacin a
poco que se piense en el supuesto del peatn damnificado debido al choque

18

La Senadora Escudero se refiri a la hiptesis de una persona que es

atropellada por una ambulancia, preguntando cul va a ser la indemnizacin
que va a recibir?, y respondiendo que depender de si la ambulancia era del
Estado, perteneca a un privado o a un pequeo municipio; mientras que el
senador Guinles lo hizo con relacin a que la reparacin que debe un hospital
variara segn que sea pblico o privado y, en ese caso, si es pblico, si se trata
de uno de carcter nacional, provincial, municipal o de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, en funcin de las normas que regulen la responsabilidad de cada
jurisdiccin (ver la versin taquigrfica (provisional) de la Sesin especial de los
das 27 y 28 de noviembre de 2013, ps. 46/47 y 72, respectivamente)

29

entre un automvil comn y una ambulancia pblica o un patrullero policial, ya

que tiene derecho a reclamar contra los titulares de ambos y sus conductores, no
se podra fijar una indemnizacin para que sea pagada por el titular y/o el
conductor del automvil comn y otra distinta para que la haga el Estado que
corresponda en el caso de la ambulancia pblica o patrullero policial, mxime en
una misma sentencia, puesto que la indemnizacin debe ser nica y en
consideracin a los perjuicios sufridos por la vctima.
VII.

Limitacin de responsabilidad por el pago de las costas

Cabe recordar que la ley 24.432 (con dudosa

constitucionalidad en tanto estuvo enderezada a modificar la ley 21.839 de

honorarios de abogados y procuradores, de aplicacin slo en la Capital Federal y
en el mbito federal de las provincias) agreg un ltimo prrafo al artculo 505
del Cdigo Civil actual, por el cual dispone que: Si el incumplimiento de la
obligacin, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la
responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales
de todo tipo all devengados y correspondientes a la primera o nica instancia,
no exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo,
transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de
honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales,
correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho
porcentaje, el juez proceder a prorratear los montos entre los bene-ficiarios.
Para el cmputo del porcentaje indicado, no se tendr en cuenta el monto de los
honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas.
El ltimo prrafo del artculo 730 del Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial contiene una norma idntica.
Llama la atencin que habiendo contemplado
expresamente en su artculo 1740 el principio de reparacin integral del dao
30

(expresamente dice: La reparacin del dao debe ser plena), el Proyecto de

Cdigo Civil y Comercial haya previsto semejante norma por cuanto en su origen,
con la sancin de la ley 24.432 que modific tambin perniciosamente la ley
21.839 de honorarios de abogados y procuradores- por el gobierno de turno,
tuvo por finalidad abaratar los costos de los litigios para quienes deban
afrontarlos, principalmente en lo que hace a los honorarios de los abogados del
actor y de los peritos intervinientes.
En realidad, el 25% que como lmite de la
responsabilidad por el pago de las costas prev el artculo 505 del actual Cdigo
Civil, y lo har de no ser modificada su redaccin o directamente suprimida- el
artculo 1740 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, deduciendo la tasa de
justicia que en el mbito nacional es del 3% (artculos 2 y 4, inc. a, de la ley
23.898)-, queda reducido a un 22%, porcentaje ste que en la praxis forense
generalmente como sucede en los procesos por daos y perjuicios- no alcanza a
cubrir la totalidad de los honorarios regulados a los letrados y consultores
tcnicos en su caso- del actor, y los peritos actuantes, razn por la cual el
damnificado reclamante debe soportar la parte de tales honorarios que haya
quedado insatisfecha despus del pago y prorrateo efectuado por el juez, con lo
cual se detrae parte de la reparacin que le fue otorgada en la sentencia, y, as,
no constituye una reparacin integral del dao, ms que en las palabras.
No es bice a este razonamiento la frecuente
existencia de pacto de cuota Litis entre el damnificado y su abogado, puesto que
el porcentaje en que habitualmente lo conviene el abogado, es incrementado
por ste en proporcin a la parte que no podr percibir judicialmente de los
honorarios que estn incluidos en la condena en costas a cargo de la parte
demandada, y que lgicamente el cliente no soportar, con lo cual tampoco se
cumple con la reparacin integral, pues el damnificado termina conviniendo en
el pacto de cuota Litis un porcentaje mayor al que hubiese pactado con el
31

abogado si no existiera el artculo 505 del Cdigo Civil actual, o, en su caso, en el

futuro por el artculo 1740 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial.
VIII.

Prejudicialidad de la causa penal. Efectos de la cosa juzgada penal en el

proceso civil
De manera similar a como lo hacen los ar-tculos
1102 y 1103 del actual Cdigo Civil, los artculos 1776 y 1777 del Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial establecen que la sentencia dictada en sede penal hace
cosa juzgada respecto de la que se vaya a dictar en sede civil, es decir, que
constituye una cuestin prejudicial.
En esta direccin, como tambin lo hace el artculo
1101 del vigente Cdigo Civil, el artculo 1775 del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial prescribe que si la accin penal precede a la accin civil, o es intentada
durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva se debe suspender en el
proceso civil hasta la conclusin del proceso penal.
Sin embargo, el artculo 1101 del actual C-digo
Civil contiene slo dos excepciones a este principio: 1) que el acusado hubiese
fallecido lo cual produce la extincin de la accin penal-, en cuyo caso la
pretensin civil poda ser intentada o continuada contra los respectivos
herederos, y 2) que el acusado se encuentre ausente, por lo cual la accin penal
no se pueda intentar o continuar.
Siendo frecuente que en la praxis forense las causas
penales se demoren ms de lo razonable o, incluso, que queden en un estado
vegetativo sin que se adopte ningn temperamento procesal tendiente a
impulsarlas o resolucin que les ponga fin como, por ejemplo, declarando la
prescripcin de la accin penal. La jurisprudencia se hizo hecho cargo de esta
situacin admitiendo la prosecucin del proceso civil y el dictado de sentencia sin
que se encuentre concluida la causa penal.

32

Receptando esta problemtica, acertadamente el

artculo 1775 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial establece como
excepciones para la suspensin del dictado de la sentencia civil las siguientes: a)
si median causas de extincin de la accin penal; b) si la dilacin del proceso
penal provoca en los hechos, una frustracin efectiva del derecho a ser
indemnizado; y c) si la accin por reparacin del dao est fundada en un factor
objetivo de responsabilidad.
Esto significa que dado el supuesto de existir una
causa de extincin de la accin penal como, por ejemplo, el fa-llecimiento del
imputado o que opere la prescripcin de la accin penal, aun sin declaracin
expresa en sede penal de extincin de la accin por muerte del imputado o por
prescripcin, se debe dictar la sentencia civil.
La segunda excepcin se refiere directamente al
tiempo excesivo o irrazonable de tramitacin de la causa penal, contemplando
casos en los cuales damnificados por hechos ilcitos deben esperar a que termine
el proceso penal lo cual provoca una frustracin efectiva del derecho a ser
indemnizado por cuanto recin despus de la sentencia penal estar en
condiciones de obtener un pronunciamiento civil que les reconozca el derecho a
ser resarcido y establezca la indemnizacin, eventualmente el de la cmara de
apelaciones, y as, con posterioridad intentar lograr su percepcin. Cabe
puntualizar en este sentido que hubo casos de accidentes de trnsito en los
cuales la tramitacin de la causa penal demor tanto hasta la sentencia penal
absolutoria o condenatoria- o declaracin de la prescripcin de la accin, que
sumado al tiempo para el dictado de la sentencia civil en primera instancia y
luego de la alzada, cuando se intent percibir la indemnizacin definitivamente
fijada, la aseguradora haba entrado en liquidacin forzosa y el demandado aun
absuelto o con prescripcin de la accin penal- estaba insolvente.

33

En cuanto a la tercera excepcin contemplada

ahora en el artculo 1775, inc. c, del Proyecto de Cdigo Civil y Co-mercial,
aparece como una innovacin acertada y congruente con el espritu de acentuar
la responsabilidad objetiva. Evidentemente si el factor de atribucin es objetivo,
y consecuentemente la responsabilidad es objetiva, como sucede en los casos de
accidentes de trnsito, cuando la existencia del hecho no est en discusin, no se
justifica que se tenga que aguardar que concluya la causa penal pues en ella, aun
en el eventual caso de recaer sentencia condenatoria, slo lo ser por establecer
la culpa del imputado en el hecho, es decir, el factor de responsabilidad subjetivo
desde el punto de vista civil.
Cuando la sentencia penal es condenatoria, hace
cosa juzgada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho y a la culpa
del condenado (artculo 1776 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial), sin
perjuicio de que se pueda considerar la posibilidad de culpa concurrente de la
vctima o de un tercero por quien aqul no debe responder.
Por otro lado, si la sentencia penal es ab-solutoria,
nicamente hace cosa juzgada en sede civil respecto de la inexistencia del
accidente de trnsito sobre el cual hubiese recado la absolucin o la falta de
participacin del sindicado como responsable (artculo 1777, 1er. prr., del
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial19), mas no cuando la absolucin ha sido
dictada por caso de duda, de donde se sigue que igualmente puede ser
considerado responsable civilmente de manera exclusiva o concurrente con la
propia vctima o con un tercero por quien no debe responder ms all de las
dificultades interpretativas de los artculos 1729 y 1731 del Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial a las que antes me refer).

19

anloga.

34

El artculo 1103 del actual Cdigo Civil contiene una disposicin

Dado que el actual Cdigo Civil no lo con-templa, la

jurisprudencia debi establecer que tampoco el sobreseimiento dictado en el
proceso criminal hace cosa juzgada en el proceso civil, ni aunque se funde en la
inexistencia del hecho mismo que constituye la causa de la accin resarcitoria,
solucin que encuentra justificacin en que la absolucin se dicta despus de un
proceso en el que las partes han tenido oportunidad de alegar y probar todo lo
que hace a la defensa de sus derechos, mientras que el sobreseimiento se
decreta antes de que la causa llegue a plenario o juicio oral, lo que significa que
el damnificado no ha tenido oportunidad de ejercer su derecho de defensa; si se
hiciera valer contra la vctima la sentencia dictada en el proceso penal, se
violentara la garanta constitucional contemplada en el artculo 18 de la Carta
Magna.
Si bien esta era una cuestin discutible du-rante la
vigencia del el artculo 1103 del actual Cdigo Civil en tanto ste slo confera
valor de cosa juzgada a la absolucin es decir, mediando sentencia definitivarespecto de la inexistencia del hecho principal, sin mencionar el sobreseimiento,
acertadamente ahora no slo que en el primer prrafo del artculo 1777 del
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, se menciona a la sentencia penal en
forma genrica por lo que cabe concluir que tambin comprende a una sentencia
interlocutoria como es la que decreta el sobreseimiento, sino que en su segunda
prrafo, adems de indicar de la misma manera genrica a la sentencia penal,
aclara que si sta decide que un hecho no constituye delito penal o que no
compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil se puede
discutir libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad
civil.
Dable es puntualizar que como innovacin el
artculo 1780 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, ahora establece que la
sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningn efecto sobre ella,
35

excepto en el caso de revisin, la cual procede ex-clusivamente, y a peticin de

parte interesada: a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a
cuestiones resueltas por la sentencia penal y sta es revisada respecto de esas
cuestiones, excepto que deriva de un cambio de legislacin; b) en el caso
previsto en el artculo 1775, inc. c, del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, si
quien fue juzgado responsable en la accin civil es absuelto en el juicio criminal
por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor; y c)
otros casos previstos por la ley.
IX.

Prescripcin liberatoria
Segn el sistema vigente en la actualidad, el plazo

de prescripcin de la accin en los casos de responsabilidad extracontractual es

de dos aos mientras que el de responsabilidad contractual es el general de diez
aos (artculos 4037 y 4023 del actual Cdigo Civil, respectivamente), mientras
que si media contrato de transporte v.gr., taxi, colectivo, etc.- (artculo 184 del
actual Cdigo de Comercio), el plazo de prescripcin de la accin dirigida contra
la empresa de transporte es de un ao (artculo 855, inc. 1, del actual Cdigo de
Comercio).
Sin embargo, ante los pronunciamientos contradictorios en cuanto a la aplicabilidad de la ley 24.240 a los casos de contrato
de transporte, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil recientemente
sent doctrina legal en el plenario Sez Gonzlez, entendiendo que el plazo de
prescripcin es el de tres aos previsto por el artculo 50 de la Ley de Defensa del
Consumidor n 24.240 modif. ley 26.361-20. En cambio, aun mediando contrato

20 CNCiv., en pleno, 12/3/2012, Sez Gonzlez, Julia del Carmen

c/Astrada, Armando Valentn s/Daos y perjuicios, elDial AA7464: Es
aplicable a las acciones de daos y perjuicios originadas en un contrato de
transporte terrestre de pasajeros el plazo de prescripcin establecido por el
artculo 50 de la ley de Defensa del Consumidor ley 24.240 modificada por la
ley 26.361-.

36

de transporte, segn lo tiene decidido la misma Cmara Nacional de Apelaciones

en lo Civil en el plenario Corsetti de Patrignani, el plazo de prescripcin de la
accin encausada contra el dependiente que conduca el vehculo es el de la
responsabilidad extracontractual de dos aos pues no est vinculado con el
damnificado por el contrato de transporte21.
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial cambia el
sistema actual y, en virtud del artculo 2561, 2 prr., establece que prescribe a
los tres aos el reclamo de la indemnizacin de daos derivados de la
responsabilidad civil, es decir, que unifica la respon-sabilidad extracontractual y
la contractual, aumentando el de dos aos actual respecto de la extracontractual
y reduciendo el de diez de la contractual; mientras que segn el artculo 2562,
inc. d, prev que prescribe a los dos aos el reclamo de los daos derivados del
contrato de transporte de personas o cosas.
De lo expuesto se deriva que de ser sancionado el
Proyecto con la redaccin de los mencionados artculos 2561, 2 prr., y 2562,
inc. d, tendramos que en los casos de daos producidos me-diando contrato de
transporte la accin contra el conductor del vehculo prescribir a los tres aos
mientras que la endereza contra la empresa de transporte a los dos aos,
siempre y cuando no se considere aplicable la ley 24.240, en cuyo caso ser de
tres aos.
Entiendo que no es una cuestin que debe dar lugar
a interpretaciones discordantes ya desde el comienzo mismo de vigencia del
nuevo Cdigo Civil y Comercial, mxime cuando es fcil-mente presumible que
ello ser sometido a decisin de los tribunales, con la consiguiente demora en la

21 CNCiv. en pleno, 26/10/1993, Corsetti de Patrignani, Irene c/Martnez,

Regino y otros s/Sumario, E.D. 156-457; J.A. 1994-I-239: No corresponde
aplicar la prescripcin anual del artculo 855, inc. 1, Cdigo de Comercio,
reformado por la ley 22.096, a la accin indemnizatoria deducida por el pasajero
contra el dependiente que conduce un transporte.

37

dilucidacin de la controversia y re-cargo de tareas que ello implica, de manera

que, en mi opinin, el nuevo Cdigo Civil y Comercial debera establecer concreta
y claramente los plazos de prescripcin que rigen en tales supuestos, no siendo
des-cabellado, mxime cuando ha sido finalidad la unificacin no slo de los
cdigos sustanciales sino de sus institutos jurdicos, que se unifique en tres aos
el plazo de prescripcin liberatoria para todos los supuestos de responsabilidad
civil, incluido el caso de contrato de transporte.

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