MONOGRAFIA
FUNDACION
ELABORADO POR:
DOCENTE:
UCAYALI 2013
INDICE
CARATULA______________________________________________________2
INDICE__________________________________________________________3
INTRODUCCION__________________________________________________6
3
DOCTRINA
-
CONCEPTO Y CARACTERISTICAS_____________________________7
DATOS____________________________________________________17
FINES DE LA FUNDACION____________________________________18
ORGANOS DE LA FUNDACION________________________________19
CONTROL INTERNO
-
OBJETIVO_________________________________________________28
ENTORNO DE CONTROL________________________________35
ACTIVIDADES DE CONTROL_____________________________36
INFORMACION Y COMUNICACIN________________________37
SUPERVISION O MONITOREO___________________________39
JURISPRUDENCIAS
-
CASO N 01________________________________________________43
SU IMPORTANCIA Y RECONOCIEMIENTO_________________45
NORMATIVA COMPARADA______________________________50
ASPECTOS LEGALES__________________________________52
FUNDACIONES EN ARGENTINA
-
CAPITULO I________________________________________________57
CAPITULO II_______________________________________________58
5
CAPITULO III_______________________________________________61
CAPITULO IV_______________________________________________64
CAPITULO V _______________________________________________66
CAPITULO VI_______________________________________________66
CAPITULO VII______________________________________________67
CAPITULO VIII______________________________________________68
INTRODUCCIN
Una fundacin es un tipo de persona jurdica que se caracterstica por ser una
organizacin sin nimo o fines de lucro.
Dotada con un patrimonio propio otorgado por sus fundadores, la fundacin debe
perseguir los fines que se contemplaron en su objeto social, si bien debe tambin
cuidar de su patrimonio como medio para la consecucin de los fines. En algunos
pases, su rgano de gobierno se denomina patronato.
Por ello, si bien la finalidad de fundacin debe ser sin nimo de lucro ello no
impide que la persona jurdica se dedique al comercio y actividades lucrativas que
enriquezcan su patrimonio para un mejor cumplimiento del fin ltimo.
Las fundaciones debern perseguir fines de inters general, como pueden ser,
entre otros, los de defensa de los derechos humanos, de las vctimas del
terrorismo y actos violentos, asistencia social e inclusin social, cvicos,
educativos,
culturales,
cientficos,
deportivos,
sanitarios,
laborales,
de
DOCTRINA
CONCEPTO Y CARACTERSTICAS
De las dos personas jurdicas reguladas en la legislacin civil, la fundacin es
aqulla que ha sufrido mayores transformaciones
Frente a la laxa y escueta definicin del art. 64 del Cdigo Civil de 1936 que la
conceba como un patrimonio afectado a un fin especial se erige una nueva
definicin que contempla una serie de modificaciones y que, a la postre, rescata la
verdadera naturaleza y propsitos de las fundaciones.
El art. 99 del Cdigo precisa, sin lugar a dudas, que el fin debe ser de inters
social, proscribiendo, en consecuencia, la consecucin de objetivos individuales o
familiares, para los cuales el ordenamiento arbitra otros medios. Ese, por lo
dems, fue el sentido de creacin de una figura como la fundacin en la historia.
Con relacin a los fines de la fundacin, ella se caracteriza por ser una
organizacin que realiza objetivos que favorecen a terceros que no son ni el
fundador ni los administradores. No son concebibles, al menos en nuestro
ordenamiento, fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la ha
creado o a quienes la administran. Usualmente se ha sealado que se debe
conseguir resultados en favor de categoras indeterminadas de personas, no con
otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no pueden ser sujetos
individuales o sealados. La fundacin, por ser producto de un acto de liberalidad,
de desprendimiento, de preocupacin del entorno, de los problemas que afectan a
grupos o categoras concretas de la poblacin, cumple un evidente fin social que
no puede disolverse en motivaciones particulares. Como bien se ha dicho, una
razn que puede encontrarse en su creacin es realizar una buena accin en
beneficio de los dems, queriendo compartir el bienestar propio con las
necesidades de otros, intentando. nivelaras las desigualdades sociales. Quienes
crean fundaciones pueden estar movidos por razones como el amor, la solidaridad
o el deseo de ayudar a los dems. As lo demuestran las actividades en las cuales
se desempean estas instituciones.
10
En cuanto a la forma que debe seguirse, para que ella sea persona jurdica debe
la constitucin ser otorgada por escritura pblica o por testamento e inscribirse en
el registro. No interesa qu clase de testamento sea.
12
decidan
cerrarlo, asimismo se
CONTROL DE SUPERVIGILANCIA
El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es el rgano del Ministerio de
Justicia de competencia nacional encargado del control, supervisin y vigilancia de
las fundaciones nacionales y la fiscalizacin de las filiales extranjeras en el
territorio nacional, as como de la supervisin del cumplimiento de la legislacin y
estatutos que las rigen, y de llevar el Registro Administrativo Nacional de
Fundaciones. Cuenta con una Secretaria Tcnica que le brinda apoyo tcnico y
administrativo.De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Supremo N 0192001-JUS (Aprueba el Reglamento de Organizacin y Fundaciones del Ministerio
de Justicia), el Decreto Supremo N 03-94-JUS (que aprueba el Reglamento del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones) y el Decreto Supremo N 04-94-JUS
(que aprueba el Fondo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones).
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Las fundaciones estn estrechamente relacionadas con las ONGS, pues son un
tipo de organizacin no gubernamental pero con una definicin jurdica diferente y
una financiacin que proviene de la persona fundadora, que adems es las que
decide las lneas de actuacin de la entidad.
Cmo se forma?
La fundacin se constituye mediante escritura pblica, por una o varias personas
naturales o varias personas naturales o jurdicas, indistintamente, o por
testamento.
EJEMPLO DE FUNDACION
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DATOS:
RUC
20510908377
Razn Social
Tipo Empresa
Fundacin
Condicin
Activo
01 / Junio / 2005
Actividad Comercial
CIIU
91993
Direccin Legal
Distrito / Ciudad
Calleria
Provincia
Coronel Portillo
Departamento
Ucayali
Gerente General
DyerAmpudiaOsterlin Luis
La fundacin es una organizacin constituida sin fin de lucro que, por voluntad de
sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realizacin de
fines de inters general, como pueden ser, entre otros, los de defensa de los
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FINES DE LA FUNDACIN
1. Desarrollar acciones orientadas a la construccin, rehabilitacin y
equipamiento de Centros Educativos de nivel inicial,primaria y secundaria,
cunas, centros de capacitacin, talleres de capacitacin en las localidades
ms deprimidas del pas, con la finalidad que sean ocupadas por nios y
jvenes de bajos recursos econmicos.
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ORGANOS DE FUNDACION
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22
A este respecto, debe sealarse que desde octubre de 1955 nuestra legislacin
contempla la presencia del ahora denominado Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones, CSF: Esta instancia, actualmente dependiente del Ministerio de
Justicia, se encarga de las funciones establecidas tanto en el Cdigo civil como en
los Reglamentos aprobados por Decretos Supremos N 00394JUS y 00494JUS.
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CONTROL INTERNO
EVALUACION DEL CONTROL INTERNO
La evaluacin del control interno tiene como objetivo la fijacin del programa de
auditora y la determinacin de la naturaleza, amplitud y el periodo ms
apropiado para la aplicacin de los procedimientos sustantivos de auditora.
Estatutos.
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Presidente
Vicepresidente
Tesorero
Secretario
Vocal
Vocal
Vocal
la fundacin.
Comprar muebles, inmuebles y valores.
27
de
Supervigilancia
de
Fundaciones,
cuando
las
ordinarias de la Fundacin.
Otorgar y revocar poderes generales y especiales.
Organizar diferentes comisiones para eventos y actividades que
*
*
*
*
*
su
duracin
es
de
aos,
pudiendo
ser
reelegidos
el estado.
Apoyar a la salud bsica con la construccin, ampliacin y
rehabilitacin de postas de salud en zonas de extrema pobreza y
*
*
OBJETIVO:
Explicar la importancia de los cinco componentes y su relacin con el logro de los
objetivos organizacionales, dentro del nuevo enfoque del Control Interno (CI).
29
cualquier desviacin
respecto
los objetivos de
rentabilidad
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El nuevo enfoque de control interno aporta elementos que deben ser de dominio de todos
los trabajadores de las organizaciones empresariales y se enmarcan dentro de los cinco
elementos que analizaremos a continuacin.
Los cinco componentes del control interno
Dentro del marco integrado se identifican cinco elementos de control interno que se
relacionan entre s y son inherentes al estilo de gestin de la empresa. Los mismos son:
Ambiente de Control.
Evaluacin de Riesgos.
Actividades de Control.
Informacin y Comunicacin.
Supervisin o Monitoreo.
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Existe un proverbio del Corn muy ilustrativo que vamos a tener en cuenta en nuestro
anlisis, el cual citamos: Si no sabes a donde ir, no hay camino que te lleve.
Partiremos del proverbio anterior para ilustrar la relacin entre objetivos organizacionales
y componentes de control interno.
Si no sabes a dnde ir,
Los objetivos organizacionales te indican la direccin, te ubican, te dicen a donde ir.
Deben ser enunciados por escrito definiendo los resultados a alcanzar en un periodo
determinado. Los objetivos son el QU: Qu resultados queremos o necesitamos
lograr?
Los objetivos proporcionan un sentido de direccin, sin ellos los individuos al igual
que las organizaciones tienden a la confusin, reaccionan ante los cambios del
entorno sin un sentido claro de lo que en realidad quieren alcanzar.
De lo anterior se desprende que en una empresa debe dirigirse por objetivo, lo que
significa que tanto los gerentes como los subordinados de una organizacin
conjuntamente, identifican sus metas comunes, definen las reas principales de
responsabilidad de cada persona en trmino de los resultados que de l se esperan y
33
emplear estas medidas como guas para el manejo de la unidad y para evaluar la
contribucin de cada uno de sus miembros.
., no hay camino que te lleve
Si los objetivos organizacionales te indican la direccin, hacia dnde ir, el resultado a
lograr, los cinco componentes del control interno constituyen caminos para el logro de los
objetivos de la organizacin, de los resultados planificados y el buen funcionamiento de la
misma, coincidiendo con los objetivos esenciales de todo proceso de cambio que estn
enfocados al funcionamiento y los resultados empresariales.
Los componentes del control interno son el cuerpo del sistema y existen por las funciones
que desarrollan cada uno de ellos. Proporcionan un grado de seguridad razonable en
cuanto a la consecucin de los objetivos dentro de las siguientes categoras:
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eficaz, ayudando as a que la empresa dirija de mejor forma sus objetivos y ayuden a
integrar a todo el personal en el proceso.
Ilustraremos de forma grfica los cinco elementos que deben actuar en forma conjunta
para que se pueda generar un efectivo control interno en las empresas.
Aunque los cinco criterios deben cumplirse, esto no significa que cada componente haya
de funcionar de forma idntica, ni siquiera al mismo nivel, en distintas entidades. Puede
existir una cierta compensacin entre los distintos componentes, debido a que los
controles pueden tener mltiples propsitos, los controles de un componente pueden
cumplir el objetivo de controles que normalmente estn presentes en otros componentes.
Por otra parte, es posible que existan diferencias en cuanto al grado en que los distintos
controles abarquen un riesgo especfico, de modo que los controles complementarios,
cada uno con un efecto limitado, pueden ser satisfactorios en su conjunto.
Existe una interrelacin directa entre las tres categoras de objetivos, que son los que una
entidad se esfuerza para conseguir, y los componentes, que representan lo que se
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necesitan para lograr dichos objetivos. Todos los componentes son relevantes para cada
categora de objetivo. Al examinar cualquier categora por ejemplo, la eficacia y eficiencia
de las operaciones, los cinco componentes han de estar presente y funcionando de forma
apropiada para poder concluir que el control interno sobre las operaciones es eficaz.
Si se examina la categora relacionada con los controles sobre la informacin financiera,
por ejemplo, se deben cumplir los cinco criterios para poder concluir que el control interno
de la informacin financiera es eficaz.
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La entidad debe conocer y abordar los riesgos con que se enfrenta, estableciendo
mecanismos para identificar, analizar y tratar los riesgos correspondientes en las distintas
reas.
Aunque para crecer es necesario asumir riesgos prudentes, la direccin debe identificar y
analizar riesgos, cuantificarlos, y prever la probabilidad de que ocurran as como las
posibles consecuencias.
La evaluacin del riesgo no es una tarea a cumplir de una vez para siempre. Debe ser un
proceso continuo, una actividad bsica de la organizacin, como la evaluacin continua
de la utilizacin de los sistemas de informacin o la mejora continua de los procesos.
Los procesos de evaluacin del riesgo deben estar orientados al futuro, permitiendo a la
direccin anticipar los nuevos riesgos y adoptar las medidas oportunas para minimizar y/o
eliminar el impacto de los mismos en el logro de los resultados esperados. La evaluacin
del riesgo tiene un carcter preventivo y se debe convertir en parte natural del proceso de
planificacin de la empresa.
Actividades de control:
Las actividades de control son las polticas y los procedimientos que ayudan a asegurar
que se lleven a cabo las instrucciones de la direccin de la empresa. Ayudan a asegurar
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que se tomen las medidas necesarias para controlar los riesgos relacionados con la
consecucin de los objetivos de la empresa. Hay actividades de control en toda la
organizacin, a todos los niveles y en todas las funciones.
Deben establecerse y ajustarse polticas y procedimientos que ayuden a conseguir una
seguridad razonable de que se llevan a cabo en forma eficaz las acciones consideradas
necesarias para afrontar los riesgos que existen respecto a la consecucin de los
objetivos de la unidad.
Las actividades de control existen a travs de toda la organizacin y se dan en toda la
organizacin, a todos los niveles y en todas las funciones, e incluyen cosas tales como;
aprobaciones, autorizaciones, verificaciones, conciliaciones, anlisis de la eficacia
operativa, seguridad de los activos, y segregacin de funciones.
En algunos entornos, las actividades de control se clasifican en; controles preventivos,
controles de deteccin, controles correctivos, controles manuales o de usuario, controles
informticos
de
tecnologa
de
informacin,
controles
de
la
direccin.
Informacin y comunicacin:
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existir
una
comunicacin
efectiva
travs
de
toda
la
organizacin.
Generan una sinergia y forman un sistema integrado que responde de una manera
dinmica a las circunstancias cambiantes del entorno.
Marcan una diferencia con el enfoque tradicional de control interno dirigido al rea
financiera.
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JURISPUDENCIAS
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CASO N 01
Jurisprudencia.
En cuanto a la fundacin-empresa, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional
(STC 49/1988, de 22 de marzo, sobre Organos Rectores de Cajas de Ahorro) en
los siguientes trminos:
El concepto de fundacin-empresa en sus diversas modalidades constituye una de
tantas importaciones de la doctrina alemana que se han realizado o intentan
realizarse en nuestro Derecho. No es, por supuesto, tarea de este Tribunal
determinar si es posible y, en caso afirmativo, en qu condiciones, esa
importacin. Basta con sealar, a los efectos que aqu interesan, no slo que la
doctrina no es unnime sobre cules seran las condiciones y las medidas
legislativas para llevarla a cabo, especialmente cuando se trata de la llamada
"fundacin-empresa funcional" aplicada a un tipo de empresas tan peculiar como
son las entidades de crdito, sino que en todo caso, resultara discutible en qu
medida tal concepto encajara en el de fundacin protegida por el artculo 34 de la
Constitucin.
Es decir, si bien el legislador est abocado a reconocer y garantizar el derecho de
fundacin, no est sin embargo obligado a reconocer la posibilidad de constituir
fundaciones-empresa, sin olvidar adems que, como bien dice el Tribunal, ste es
un concepto nada pacfico y poco definido. La garanta institucional, en otras
palabras, no alcanza a la fundacin-empresa.
En el mbito jurisprudencial se puede citar la sentencia de 12 de abril de 1995 14,
su fund. dch. 1 precisa que la Fundacin Laboral "Benito Cid" se crea por la
empresa "Butano, SA". Ese patrimonio est constituido por la aportacin de la
empresa "Butano SA" (en la forma y cuanta determinados) y por los intereses y
rentas producidos por los bienes patrimoniales de la fundacin. De esta regulacin
y de la naturaleza jurdica de las fundaciones, se desprende que no cabe confundir
la empresa "Butano SA" con la Fundacin Laboral "Benito Cid" en lo referente a los
patrimonios de una y otra persona jurdica. Esta fundacin no es una prolongacin
de la mercantil "Butano SA" sino que se trata de una persona jurdica distinta.
Ms recientemente la sentencia de19 de abril de 2002 del TSJ de Madrid 15 sobre un
tema de impuesto sobre bienes inmuebles, acuerda la exencin para la Fundacin
Empresa Pblica de Madrid. Se afirma la consideracin del Colegio Mayor como
objeto o finalidad especfica de la fundacin Empresa Pblica y se declaran
probados:
1) Que la Fundacin Empresa Pblica es una fundacin de carcter
eminentemente docente ya que segn lo dispuesto en el artculo 5 de sus
Estatutos tiene como objeto el fomentar la formacin de directivos, tcnicos
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45
46
Su importancia y reconocimiento.
Sin lugar a dudas, una de las cuestiones que ms inters e importancia presenta
en la actualidad el rgimen jurdico de las fundaciones es la de las posibles
relaciones entre fundacin y empresa2. Esta cuestin tradicionalmente ha sido
estudiada por nuestra doctrina bajo el rtulo fundacin-empresa, rtulo que si
bien no refleja con exactitud todo el espectro de relaciones que pueden existir
entre fundaciones y empresas, es suficientemente significativo e indicativo de la
naturaleza de los problemas a tratar, razn por la cual, en este punto, tambin me
inclino a favor de utilizarlo, siguiendo para ello a DIAZ BRITO 3 aunque advirtiendo
desde ahora que nuestro anlisis no se circunscribir exclusivamente al problema
de la fundacin-empresa en sentido estricto, es decir, al de la fundacin que realiza
actividades empresariales, sino que se extender a todos aquellos supuestos en
que una empresa forme parte del patrimonio de una fundacin.
En trminos generales, puede decirse que son varios los factores determinantes de
que sea discutible la posibilidad de que una empresa forme parte del patrimonio de
una fundacin o de que una fundacin desarrolle directamente una actividad
empresarial.
En primer lugar, ambas figuras (fundacin y empresa) no parecen muy
compatibles a priori, ya que mientras la primera est encaminada a la consecucin
de un fin altruista, de un fin de inters general, la segunda va dirigida a un fin
egosta, la obtencin de ganancias, de lucro en favor de particulares. A partir de
esta premisa, parece lcito preguntarse hasta qu punto puede una empresa
formar parte del patrimonio de una fundacin sin que con ello quede
desnaturalizado u oscurecido el fin altruista que sta debe perseguir 4.
En segundo lugar, las fundaciones han gozado siempre de una serie de privilegios,
bsicamente de tipo fiscal, por ser instituciones encaminadas a fines de inters
general y desarrollar, por tanto, actividades tiles o beneficiosas para el conjunto
de la sociedad, muchas veces en campos que la accin del Estado no cubre o cubre
deficitariamente. En cambio, las empresas, que, recordemos, estn bsicamente
encaminadas a la generacin de beneficios en favor de particulares, tienen sus
rentas sometidas a un riguroso tratamiento fiscal, en virtud del cual parte de las
mismas van a parar a manos del Estado. Por tanto, nos encontramos con que
mientras las empresas estn sometidas a un rgimen fiscal hasta cierto punto
riguroso, las fundaciones gozan de un tratamiento fiscal privilegiado, lo cual las
hace especialmente apetecibles como medios para realizar actividades
empresariales y obtener beneficios con una carga fiscal sensiblemente menor.
En ltimo lugar, hay que tener en cuenta que la actividad empresarial est
presidida por una serie de principios jurdicos y econmicos que se veran
notablemente afectados y falseados si dicha actividad pudiera ser realizada
libremente por unas entidades con una configuracin jurdica tan especial y
sometidas a tan importantes beneficios fiscales como las fundaciones. Pinsese,
por ejemplo, en la distinta situacin en que estarn ante el mercado una actividad
empresarial realizada por una empresa sometida al rgimen jurdico general y otra
realizada por una fundacin cuyas rentas estn fiscalmente favorecidas y, sobre
todo, en el uso que podr hacerse de esa distinta situacin (competencia desleal) 5.
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Por todo ello, conviene analizar con detenimiento cules son los trminos en que
puede y debe enmarcarse la relacin entre fundacin y empresa 6.
Sin embargo, vamos a estudiar solamente uno de los sentidos en que puede darse
la relacin entre fundacin y empresa, el de la empresa como parte integrante de
la fundacin7, ya que el otro, el de la fundacin creada por una empresa, no
plantea ningn problema, dado que cualquier persona jurdica puede crear una
fundacin, que tendr su propia personalidad jurdica y autonoma. Conviene, a
pesar de todo, sealar que este segundo sentido en que puede darse la relacin
entre fundacin y empresa es de una importancia capital en el momento actual del
fenmeno fundacional ya que las mayores fundaciones (desde un punto de vista
econmico) que existen en la actualidad son fundaciones creadas y sostenidas por
grandes empresas.
La cuestin de las relaciones entre fundacin y empresa no tiene una
trascendencia exclusivamente dogmtica o terica, puesto que la solucin que se
d a la misma implicar consecuencias importantsimas en la prctica. De hecho
puede decirse que la salud y el futuro de la institucin fundacional dependen en
gran medida de los trminos en que la ley permita que se desarrolle la relacin
fundacin-empresa. Es una realidad innegable que en la actualidad son muchas las
fundaciones que tienen empresas en su patrimonio y que obtienen de ellas su
principal fuente de ingresos.
Son diversos los modos en que una empresa puede estar integrada en el
patrimonio o en la actividad de una fundacin. Precisamente por ello no puede
darse una respuesta con carcter general al problema de la conveniencia y licitud
de que una empresa forme parte del patrimonio de una fundacin, ya que habr
que analizar cada caso por separado. Eso es justamente lo que vamos a hacer.
Ahora bien, he expuesto con anterioridad una serie de motivos que, con carcter
general, hacen dudar de la licitud o al menos de la conveniencia de que una
empresa forme parte del patrimonio de una fundacin o de que una fundacin
desarrolle actividades empresariales, motivos que es preciso analizar con mayor
detalle.
Deca, en primer lugar, que fundacin y empresa no parecen, en principio,
instituciones excesivamente compatibles 8, ya que mientras la primera persigue un
fin altruista que supone un beneficio para el conjunto de la sociedad, la segunda
atiende un fin egosta que deriva en un beneficio para unas personas en concreto.
Esta distinta finalidad que persiguen ambas instituciones permite plantearse si es
posible que una fundacin que debe cumplir un fin de inters general, puede
perseguir dicho fin mediante la realizacin de actividades encaminadas pura y
exclusivamente a la obtencin de beneficios, que es, en definitiva, lo que las
empresas pretenden.
Los propios trminos en que he planteado la cuestin permiten fcilmente
constatar que esa incompatibilidad esencial entre fundacin y empresa es ms
aparente que real. Descansa sobre la confusin entre lo que es la actividad
empresarial, entendida como una organizacin de los factores de produccin
encaminada a generar beneficios y el destino que se da a los resultados
48
econmicos de esa actividad empresarial. Es decir, entre lo que son los beneficios y
el lucro.
El objetivo fundamental de cualquier empresa es el de obtener excedentes
econmicos, que, por lo general, suelen destinarse al particular o particulares que
aportan su dinero o su trabajo para el funcionamiento de dicha empresa. Sin
embargo, ambos momentos (obtencin/reparto de beneficios) resultan distintos e
independientes, de modo que la obtencin de ganancias no conlleva
necesariamente el reparto de las mismas. Pinsese, por ejemplo, en una empresa
que decide reinvertir sus beneficios en mejorar sus instalaciones y maquinaria.
Sobre esta premisa, puede afirmarse sin dificultad que lo nico consustancial a la
empresa lo constituye la obtencin de ganancias, pero no su distribucin. En
definitiva, el objetivo bsico de la empresa es la obtencin de beneficios, con
independencia del destino que se d a los mismos. Estos pueden repartirse entre
unos cuantos particulares y entonces podr decirse que el fin ltimo de la empresa
ser la obtencin de lucro, el nimo de lucro; o, por el contrario, destinarse a
cualquier otro fin como, por ejemplo, la prestacin de unos servicios de inters
general.
En ltimo trmino, la cuestin reside en diferenciar claramente las ideas de
beneficio y de lucro que si bien presentan algunas similitudes son ciertamente
distintas. Mientras el beneficio supone simplemente la obtencin de un excedente
econmico derivado de la diferencia positiva entre ingresos y gastos, el lucro
implica una especial destinacin de ese excedente econmico o beneficio,
destinacin que no es otra que el provecho particular de un reducido nmero de
personas. De manera que una empresa slo tendr nimo de lucro cuando sus
ganancias sean repartidas en provecho de sus dueos o accionistas. Por ello, nada
impide que una fundacin desarrolle actividades empresariales o utilice empresas
como medio de obtener unos beneficios que se destinarn no a lucrar a un grupo
de particulares, sino a la consecucin del fin fundacional, dado que es solamente el
nimo de lucro el que debe estar excluido de los fines y de la actividad de la
fundacin y no la simple obtencin de beneficios. Son significativas al respecto, las
palabras del profesor LACRUZ9, para quien la fundacin no slo puede obtener
lucro (utilizado aqu como sinnimo de beneficios), sino que tal obtencin es
esencial para que pueda subsistir, siendo indiferente que tal lucro consista en el
cobro de unas rentas de capitales mobiliarios o inmobiliarios o bien en la obtencin
de unas ganancias ejerciendo actividad empresarial.
Indicba, en segundo lugar, que mientras la fundacin goza de importantes
privilegios fiscales, dado el carcter altruista de sus fines, la empresa est
sometida a un riguroso tratamiento fiscal, razn por la cual la realizacin de
actividades empresariales por las fundaciones podra dar lugar a que se
cometieran verdaderos fraudes fiscales. En efecto, la realizacin de una actividad
empresarial por parte de una fundacin supondra en principio que las rentas
derivadas de dicha actividad estaran sometidas al tratamiento fiscal de las rentas
de la fundacin, mientras que esa misma actividad realizada por una sociedad o
por un empresario individual se sujetara a un rgimen fiscal ms severo. Ante
esta situacin, podran crearse fundaciones con el objetivo encubierto de
desarrollar actividades empresariales sujetas a un rgimen tributario muy
favorable.
49
50
Normativa comparada.
A nivel de Derecho Comparado, siguiendo a DEL CAMPO ARBULO 10 nos
encontramos con que en EE.UU. se conoce la fundacin constituida en forma de
sociedad annima, pura y simplemente; lo mismo ocurre en Canad. En Israel
puede adoptar la modalidad, y es muy frecuente, de la denominada sociedad de
beneficio pblico, quiz, en definitiva, la empresa nodriza. En Luxemburgo, la
forma de holding es una manera de obtener una cartera importante. En los
derechos dans, noruego y sueco se habla de las fundaciones comerciales como
una variedad en la que el ejercicio del comercio es la forma normal de subvenir a
las necesidades de la fundacin.
El pas prototipo de esta figura es Alemania, donde est ampliamente reconocida la
figura de la fundacin-empresa (Unternehmensstiftungen), donde la precursora y
ms conocida es la Fundacin ZEISS. En Italia se admite que las fundaciones
lleven a cabo actividades empresariales, siendo as reconocido por el ordenamiento
51
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fundacin comn. Indicando que el supuesto de constitucin de la fundacinempresa se verifica cuando la fundacin es constituda originariamente para
cumplir precisamente la funcin de servir de forma jurdica a una determinada
empresa, con la unin ntima entre una y otra y todos los dems efectos referidos.
Slo en este caso puede hablarse, en sentido propio, de creacin de la fundacin
como forma de empresa13.
Aspectos legales.
En la LF de 2002 , en su art. 24 se reconoce la posibilidad de que las fundaciones
realicen actividades mercantiles. A su tenor:
1. Las fundaciones podrn desarrollar actividades econmicas cuyo objeto est
relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de
las mismas, con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la
competencia.
Adems, podrn intervenir en cualesquiera actividades econmicas a travs de su
participacin en sociedades, con arreglo a lo previsto en los siguientes apartados.
2. Las fundaciones podrn participar en sociedades mercantiles en las que no se
responda personalmente de las deudas sociales. Cuando esta participacin sea
mayoritaria debern dar cuenta al Protectorado en cuanto dicha circunstancia se
produzca.
3. Si la fundacin recibiera por cualquier ttulo, bien como parte de la dotacin
inicial, bien en un momento posterior, alguna participacin en sociedades en las
que deba responder personalmente de las deudas sociales, deber enajenar dicha
participacin salvo que, en el plazo mximo de un ao, se produzca la
transformacin de tales sociedades en otras en las que quede limitada la
responsabilidad de la fundacin.
El nuevo Reglamento estatal de fundaciones de 11 de noviembre de 2002 viene a
desarrollar esta posibilidad al exponer en su art. 23 :
1. Las fundaciones
mercantiles.
podrn
desarrollar
actividades
propias
actividades
A estos efectos, se entiende por actividad propia la realizada por la fundacin para
el cumplimiento de sus fines, sin nimo de lucro, con independencia de que la
prestacin o servicio se otorgue de forma gratuita o mediante contraprestacin.
2. Las fundaciones podrn, adems, desarrollar directamente actividades
mercantiles cunado realicen la ordenacin por cuenta propia de medios de
produccin y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de
intervenir en la produccin o distribucin de bienes o servicios para obtener lucro,
siempre que su objeto est relacionado con los fines fundacionales o sean
complementarias o accesorias de aqullas, con sometimiento a las normas
reguladoras de defensa de la competencia.
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LEGISLACIN COMPARADA
ECUADOR
Los preceptos de este cdigo regulan las relaciones jurdicas provenientes de los
tributos, entre los sujetos activos y los contribuyentes o responsables de aquellos.
Se aplicaran a todos los tributos: nacionales, provinciales, municipales o locales o
de otros entes acreedores de los mismos, as como a las situaciones que se
deriven o se relacionen con ellos.
Para estos efectos entindase por tributos los impuestos, las tasas y las
contribuciones especiales o de mejora.
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LOS SUJETOS
-sujeto activo: es el ente acreedor del tributo.
-sujeto pasivo: es la persona natural o jurdica que, segn la ley, est obligada al
cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea como contribuyente o como
responsable. Se consideraran tambin sujetos pasivos, herencias yacentes, las
comunidades de bienes y las dems entidades que, carentes de personalidad
jurdica, constituyan una unidad econmica o un patrimonio independiente de los
de sus miembros, susceptible de imposicin, siempre que asi se establezca en la
ley tributaria respectiva.
-contribuyente: es la persona natural o jurdica a quien la ley impone la prestacin
tributaria por la verificacin del hecho generador. Nunca perder su condicin de
contribuyente quien, segn la ley, deba soportar la carga tributaria, aunque realice
su traslacin a otras personas.
-responsable: es la persona que sin tener el carcter del contribuyente debe, por
imposicin expresa por la ley, cumplir las obligaciones atribuidas a este.
Toda obligacin tributaria es solidaria entre el contribuyente y el responsable,
quedando a salvo el derecho de ste de repetir lo pagado en contra del
contribuyente, ante la justicia ordinaria y en juicio verbal sumario.
56
PER
mbito de aplicacin :- los preceptos de este cdigo regulan las relaciones
jurdicas provenientes de los tributos, entre los sujetos activos o los contribuyentes
o responsables de aquellos. Se aplicaran a todos los tributos: nacionales,
provinciales, municipales o locales o de otros entes acreedores de los mismos, asi
como a las situaciones que se deriven o se relacionen con ellos.
Para estos efectos, entiendese por tributos los impuestos, las tasas y las
contribuciones especiales y de mejora.
Supremaca de las normas tributarias:_ las disposiciones de este cdigo y de
las dems leyes tributarias, prevalecern sobre toda otra norma de leyes
generales.
En consecuencia no sern aplicables por la administracin ni por los rganos
jurisdiccionales las leyes y decretos que de cualquier manera contravengan este
precepto.
57
FUNDACIONES EN ARGENTINA
CAPITULO I
Autorizacin, Objeto y Patrimonio
Concepto
Artculo 1 Las fundaciones a que se refiere el artculo 33 del Cdigo Civil son
personas jurdicas que se constituyen con un objeto de bien comn, sin propsito
de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer
posible sus fines. Para actuar como tales debern requerir la autorizacin prevista
en el artculo 45 del citado Cdigo.
Patrimonio inicial
Art. 2 Es requisito para la autorizacin que el patrimonio inicial posibilite
razonablemente el cumplimiento de los fines propuestos; a estos efectos, adems
de los bienes que fueren donados efectivamente en el acto de constitucin, se
considerar su posible complementacin por el compromiso de aportes de
integracin futura, contrado por los fundadores o terceros.
Sin perjuicio de ello, podrn resolverse favorablemente los pedidos de autorizacin
cuando de los antecedentes de los fundadores, de los funcionarios contratados
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CAPITULO II
Constitucin y Autorizacin
Estatuto
Art. 3 Las fundaciones se constituyen por instrumento pblico, o privado con las
firmas certificadas por escribano pblico. Dicho instrumento debe ser otorgado por
los fundadores o apoderado con poder especial, si la institucin tiene lugar por
acto entre vivos, o persona autorizada por el juez de la sucesin si lo fuere por
disposicin testamentaria.
El instrumento deber ser presentado a la autoridad administrativa de control a los
efectos de obtener la autorizacin para funcionar, y contendr:
a) Los siguientes datos de los fundadores:
I Cuando se tratare de personas fsicas, su nombre, edad, estado civil,
nacionalidad, profesin, domicilio y nmero de documento de identidad y, en su
caso, de los apoderados o autorizados.
II Cuando se tratare de personas jurdicas, la razn social o denominacin y el
domicilio, acreditndose la existencia de la entidad su inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio cuando fuere exigible y la representacin de quienes
comparecieren por ella.
En cualquier caso, cuando se invocare mandato debe dejarse constancia del
documento que lo pruebe;
b) Nombre y domicilio de la fundacin;
c) Designacin del objeto, que debe ser preciso y determinado;
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Aportes
Art. 4 El dinero en efectivo o los ttulos valores que integren el patrimonio inicial
deben ser depositados durante el trmite de autorizacin en el banco oficial que
corresponda a la jurisdiccin en que se constituye la fundacin. Los aportes no
dinerarios deben constar en un inventario con sus respectivas valuaciones,
suscripto por contador pblico.
Promesas de donacin
Art. 5 Las promesas de donacin hechas por los fundadores en el acto
constitutivo sern irrevocables a partir de la resolucin de la autoridad
administrativa de control que autorice a la entidad para funcionar como persona
jurdica.
Si el fundador falleciere despus de firmar el acto constitutivo, las promesas de
donacin no podrn ser revocadas por sus herederos a partir de la presentacin a
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Fundaciones extranjeras
Art. 7 Las fundaciones constituidas regularmente en el extranjero pueden
actuar en el territorio de la Repblica registrando ante la autoridad administrativa
de control la autorizacin de que gozan, estatutos y dems documentacin.
Asimismo deben acreditar el nombre de sus representantes, poderes de que estn
investidos y los requisitos mencionados en el artculo 9. La representacin se
reputar subsistente mientras no se registre ante la misma autoridad la revocacin
del mandato y la designacin del sucesor en la representacin.
Las fundaciones mencionadas no pueden iniciar sus actividades sin la previa
aprobacin de aquella autoridad. Su funcionamiento queda sometido al rgimen
establecido para las fundaciones constituidas en el pas. El patrimonio local
responde con carcter preferente por el cumplimiento de las obligaciones
contradas en la Repblica.
Planes de accin
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CAPITULO III
Gobierno y Administracin
Consejo de administracin
Art. 10. El gobierno y administracin de las fundaciones estar a cargo de un
consejo de administracin, integrado por un mnimo de TRES (3) personas. Tendr
todas las facultades necesarias para el cumplimiento del objeto de la fundacin,
dentro de las condiciones que se establezcan en el estatuto.
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Designacin de miembros
Art. 12. La designacin de miembros del consejo de administracin puede ser
conferida a instituciones pblicas y a entidades privadas sin fines de lucro.
Comit ejecutivo
Art. 14. El estatuto puede prever la delegacin de facultades de administracin y
gobierno en favor de un comit ejecutivo integrado por miembros del consejo de
administracin; aqul ejercer sus funciones entre los perodos de reuniones del
citado consejo. Igualmente puede delegar facultades ejecutivas en una o ms
personas, sean stas miembros o no del consejo de administracin.
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CAPITULO IV
Contabilidad y Documentacin
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Contabilidad
Art. 23. Las fundaciones deben llevar contabilidad sobre las bases uniformes y
de las que resulte un cuadro verdico de sus operaciones y una justificacin clara
de todos y cada uno de sus actos susceptibles de registracin contable.
Las constancias contables deben complementarse con la documentacin
respectiva.
Estados contables
Art. 24. Los inventarios, balances y estado de resultados sern presentados en
la forma que reglamente la autoridad administrativa de control, de modo que
expresen con veracidad y exactitud el estado patrimonial de la fundacin.
Libros de contabilidad
Art. 25. Los libros que sean necesarios conforme con la ley y las
reglamentaciones que dicten las autoridades administrativas de control estarn
encuadernados y foliados y sern individualizados en la forma que determinen
dichas autoridades.
Ejercicio anual
Art. 26. Dentro de los CIENTO VEINTE (120) das de cerrado el ejercicio anual,
el consejo de administracin debe confeccionar y aprobar el inventario, balance
general y estado de resultados correspondiente a ese ejercicio. Tales estados
contables debern ser acompaados de una memoria sobre la situacin de la
fundacin, en la que se detallarn concretamente:
a) Los gastos realizados, clasificados segn su naturaleza;
b) Las actividades desarrolladas, descriptas en detalle;
c) Las actividades programadas para el ejercicio siguiente, descriptas en igual
forma, su presupuesto, los gastos de administracin y los recursos con que todos
ellos sern cubiertos;
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CAPITULO V
Informacin y Control
Deber de informacin
Art. 27. Las fundaciones deben proporcionar a la autoridad administrativa de
control de su jurisdiccin toda la informacin que la misma requiera.
CAPITULO VI
Reforma del Estatuto y Disolucin
bien comn, sin fines de lucro y domiciliada en la Repblica, salvo cuando se trate
de fundaciones extranjeras.
Las decisiones que se adopten en lo referente al traspaso del remanente de los
bienes requerirn la previa aprobacin de la autoridad administrativa de control.
CAPITULO VII
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CAPITULO VIII
Autoridad de control
Atribuciones
Art. 34. La autoridad administrativa de control aprueba los estatutos de la
fundacin y su reforma; fiscaliza el funcionamiento de la misma y el cumplimiento
de las disposiciones legales y estatutarias a que se halla sujeta, incluso la
disolucin y liquidacin.
Otras facultades
Art. 35. Adems de las atribuciones sealadas en otras disposiciones de esta
ley, corresponder a la autoridad administrativa de control:
a) Solicitar de las autoridades judiciales la designacin de administradores
interinos de las fundaciones cuando no se llenasen las vacantes de sus rganos
de gobierno en perjuicio del desenvolvimiento normal de la entidad o careciera
temporariamente de tales rganos;
b) Suspender en caso de urgencia el cumplimiento de las deliberaciones o
resoluciones contrarias a las leyes o los estatutos, y solicitar de las autoridades
judiciales la nulidad de esos actos;
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Recursos
Art. 37. Las decisiones administrativas que denieguen la autorizacin para la
constitucin de la fundacin o retiren la personera jurdica acordada podrn
recurrirse judicialmente en los casos de ilegitimidad y arbitrariedad.
Igual recurso cabr en la hiptesis de que se tratare de fundacin extranjera y se
denegare la aprobacin requerida por la misma, o sta fuere revocada.
El recurso sustanciar por va sumaria ante el tribunal de apelacin con
competencia en lo civil. Los rganos de la fundacin podrn deducir igual recurso
contra las resoluciones que dicte la autoridad administrativa de control en las
situaciones previstas en los artculos 35, inciso b), y 36.
Art. 38. Comunquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro
Oficial y archvese.
LANUSSE Ezequiel Martnez Carlos G.N. Coda Gervasio R. Colombres.
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Artculo 355. Ninguna de las ramas u rganos del poder pblico podr decretar
auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurdicas de derecho
privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal
podr, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con
entidades privadas sin nimo de lucro y de reconocida idoneidad con
71
72
DECRETO 2150.
2. El nombre.
3. La clase de persona jurdica.
4. El objeto.
5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes.
6. La forma de administracin con indicacin de las atribuciones y facultades
de quien tenga a su cargo la administracin y representacin legal.
7. La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habr
de convocarse a reuniones extraordinarias.
8. La duracin precisa de la entidad y las causales de disolucin.
9. La forma de hacer la liquidacin una vez disuelta la Corporacin o
Fundacin.
10. Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso.
11. Nombre e identificacin de los administradores y representantes legales.
Las entidades a que se refiere este artculo, formarn una persona distinta de sus
miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante
la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el domicilio principal de la persona
jurdica que se constituye. PARGRAFO. Con sujecin a las normas previstas en
este captulo, el Gobierno Nacional reglamentar la forma y los plazos dentro de
los cuales las personas jurdicas de derecho privado actualmente reconocidas se
inscribirn en el registro que lleven las cmaras de comercio.
74
ARTCULO
42.
INSCRIPCIN
NOMBRAMIENTOS
LIQUIDACIN.
DE
Los
DE
ESTATUTOS,
ADMINISTRADORES,
estatutos
sus
LIBROS,
reformas,
los
REFORMAS,
DISOLUCIN
nombramientos
Y
de
ARTCULO
143.
CONSTITUCIN
DE
ENTIDADES
DE
NATURALEZA
DECRETO 0427.
Este decreto en su totalidad dicta las disposiciones sobre los aspectos juricos de
las Entidades Sin nimo de Lucro, reglamentando el Decreto 2150 de 1995
77
MARCO VISUAL
78
CONSTITUCION DE LA FUNDACION
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RECOMENDACIONES
Las fundaciones deben animar a los participantes menos activos del comit
a implementar los principios voluntarios.
Las fundaciones deben trabajas de la mano con las ONGs, para logarar un
mejor desarrollo de los apoyos sociales y de esa manera lograr el beneficio
de la comunidad o personas involucradas.
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CONCLUSIONES
81
Notas
Sobre este tema se puede encontrar un estudio ms amplio en mi obra de Las
fundaciones:dotacin y patrimonio.2 edc.EditorialCivitas.Madrid. 2003.
1
VALERO AGUNDEZ. La fundacin op. cit., pags. 99 y ss, dedicando su cap. III a
las diversas manifestaciones de la fundacin.
2
DIAZ BRITO. Normativa y competencias de Canarias ... op. cit., pags. 230 y ss.
VALERO AGUNDEZ. La fundacin....... op. cit., pag. 121, nota 87. Pone el ejemplo
de una fundacin benfico-docente, que en un momento dado, recibe en herencia
una explotacin econmica y contina en el ejercicio de la misma.
7
Vid. LOPEZ JACOISTE. La fundacin... op. cit., pags. 606 y ss sobre el problema
de las aplicaciones empresariales de la fundacin.
8
DEL CAMPO ARBULO, J.A. " Las fundaciones hoy y maana: rgimen de
funcionamiento". Hacia una nueva ley de fundaciones. Fundacin Marcelino Botn.
Santander. 1992. Pag. 108.
10
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