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UNIVERSIDADE DE PASSO FUNDO

FACULDADE DE DIREITO

Camila Dal Lago

O DANO MORAL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO

Passo Fundo
2012

Camila Dal Lago

O DANO MORAL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO

Monografia apresentada ao curso de Direito, da


Faculdade de Direito da Universidade de Passo
Fundo, como requisito parcial para a obteno do
grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais,
sob orientao do professor Me. Vitor Ugo
Oltramari.

Passo Fundo
2012

minha famlia,
com quem aprendi, na prtica, o valor do afeto.

AGRADECIMENTOS

A Deus, pelas oportunidades


que me concedeu durante toda a minha vida.
minha me Marilei,
pelo incentivo e apoio incondicional.
minha av Vilma,
pelo zelo, carinho e cuidado dirio.
Ao meu irmo Assis,
por sempre acreditar e confiar em mim.
Ao professor Vitor Hugo Oltramari,
pela pacincia, dedicao e orientao
na realizao da pesquisa.
A todos que de alguma forma participaram e
contriburam para a realizao deste trabalho.

Amar faculdade, cuidar dever.


Ministra Nancy Andrighi
(Recurso Especial n. 1.159.242/SP, 3 Turma STJ,
j. em 24 de abril de 2012)

Ainda que eu falasse as lnguas dos homens e


dos anjos, e no tivesse Amor, seria como o metal
que soa ou como o sino que tine.
E ainda que tivesse o dom da profecia, e
conhecesse todos os mistrios e toda a cincia, e
ainda que tivesse toda a f, de maneira tal que
transportasse os montes, e no tivesse Amor,
nada seria.
E ainda que distribusse toda a minha fortuna
para sustento dos pobres, e ainda que entregasse o
meu corpo para ser queimado, se no tivesse
Amor, nada disso me aproveitaria.
Paulo de Tarso
(I Cor 13, 1-3)

RESUMO

A presente monografia trata da possibilidade de condenao indenizao por danos morais


decorrentes do abandono afetivo dos pais em relao aos filhos. A famlia, como instituio,
sofreu diversas modificaes ao longo do tempo, de modo que a ligao pelos laos
biolgicos deu espao ao afeto, que passou a ser o ncleo fundamental das relaes
familiares, o elo de ligao entre os membros da famlia e a razo pela qual ela se constri e
se justifica. Consiste, ainda, em elemento essencial para o desenvolvimento saudvel dos
filhos em todas as esferas. Contudo, nem sempre os pais exercem essa funo afetiva, de
cuidado, apoio e acompanhamento das emoes de seus filhos, causando-lhes fragilidade e
danos. Por essa razo, a questo do abandono afetivo vem sendo trazida aos tribunais pelos
filhos que visam reparao pecuniria. Nesse sentido, existem duas correntes doutrinrias: a
primeira, positiva, que defende a condenao ao pagamento de indenizao pelo abandono
afetivo e a segunda, negativa, que nega essa possibilidade. Por fim, analisa-se a posio
jurisprudencial e aponta-se para as novas perspectivas legislativas acerca do assunto,
concluindo-se pela anlise de cada caso concreto para a condenao ou no pelo abandono
afetivo. Foram utilizados os mtodos de abordagem dialtico e hermenutico e o mtodo de
procedimento histrico, sendo o marco terico para a elaborao do trabalho os princpios da
afetividade e da paternidade responsvel.

Palavras-Chave: Abandono. Afetividade. Danos Morais. Filiao. Indenizao.

SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................ 8
1 A FAMLIA ......................................................................................................................... 11
1.1 Evoluo do conceito de famlia: do sangue ao afeto. ....................................................... 11
1.2 A famlia na atualidade: um enfoque constitucional. ......................................................... 14
1.3 Principiologia do direito de famlia. ................................................................................... 18
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMLIA ................................... 24
2.1 Conceito e requisitos da responsabilidade civil.................................................................. 24
2.2 A responsabilidade civil na forma de indenizao por danos morais................................. 28
2.3 Os danos morais no direito de famlia. ............................................................................... 34
3 O DANO MORAL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO ............................... 37
3.1 Os deveres-direitos da relao paterno-filial: o valor do afeto........................................... 37
3.2 A possibilidade de condenar os pais ao pagamento da indenizao por danos morais
decorrentes do abandono afetivo. ............................................................................................. 42
3.2.1 Entendimento jurisprudencial favorvel segundo o Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul e Superior Tribunal de Justia. ........................................................................................... 49
3.3 A inaplicabilidade da condenao dos pais ao pagamento da indenizao por danos morais
decorrentes do abandono afetivo. ............................................................................................. 53
3.3.1 Entendimento jurisprudencial desfavorvel segundo o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul e Tribunais Superiores. ..................................................................................... 60
3.4 Novas perspectivas. ............................................................................................................ 68
3.4.1 Projeto de Lei do Senado n. 700 de 2007 ........................................................................ 68
CONCLUSO......................................................................................................................... 70
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 73
ANEXO A EMENTA RECURSO ESPECIAL N 1.159.242 - SP (2009/0193701-9) .... 79
ANEXO B VOTO RECURSO ESPECIAL N 1.159.242 - SP (2009/0193701-9) .......... 81
ANEXO C PROJETO DE LEI DO SENADO N 700 DE 2007 ...................................... 94

INTRODUO

O presente estudo resultado de reflexes acadmicas e pesquisa realizada acerca da


possibilidade de condenar os pais ao pagamento de indenizao aos filhos por danos morais
decorrentes de abandono afetivo. Afinal, podem os pais no amarem seus filhos? Pode, essa
falta de amor, ocasionar danos passveis de indenizao? O abandono afetivo pode, de alguma
forma, ser compensado, reparado ou indenizado? Quanto vale o amor no recebido?
Os questionamentos acima s confirmam que as relaes familiares so um campo
frtil a diversas indagaes no mundo jurdico, o que , sem dvida, instigante e motivador,
pois esbarra em questes de subjetividade, afeto, cuidado, valores morais e ticos.
A reflexo acerca do tema da indenizabilidade do dano moral pelo abandono afetivo
mostra que o Direito no pode ser encarado apenas atravs da aplicao da letra fria da lei e
que, embora o ordenamento jurdico abarque as mais diversas situaes, so os valores e
princpios de ordem moral que devem reger a sua aplicao.
Assim, a pesquisa ser realizada tendo como objetivo principal a anlise dos limites da
responsabilidade parental no tocante afetividade despendida aos filhos e a verificao da
possibilidade de condenar os pais indenizao por dano moral decorrente das situaes de
abandono afetivo, frente ao ordenamento jurdico brasileiro, ao princpio da afetividade e,
principalmente, da dignidade da pessoa humana.
Em um primeiro momento, trabalhar-se- a questo da famlia, onde ser analisada a
evoluo do conceito desde os laos estritamente biolgicos at os de origem afetiva. Aps,
ser analisada a famlia na atualidade, como vista aps o advento da Constituio Federal de
1988 e, por fim, abordar-se-o os princpios que regem a construo de um Direito de Famlia
mais humano e pronto a preencher as necessidades da nova instituio familiar que se
apresenta.
Aps esse captulo introdutrio sobre as nuances familiares da atualidade, ser
refletido acerca da Responsabilidade Civil, inicialmente abordando a questo conceitual e os
requisitos bsicos, quais sejam, o dano, a conduta ilcita e o nexo causal. Em seguida, estudarse- o dano moral, diferenciado-o do dano patrimonial e apontando as funes que so
atribudas indenizao pecuniria. Culminando o captulo, ser comentado acerca da

configurao do dano moral no Direito de Famlia, alertando ao fato de que esse um ramo
bastante peculiar do Direito, onde vigora a subjetividade das relaes e a afetividade.
No terceiro captulo, enfim, ser trabalhado o tema central da presente pesquisa: o
dano moral decorrente do abandono afetivo. O tpico inicial tratar do valor do afeto nas
relaes paterno-filiais, sendo ele essencial ao desenvolvimento saudvel dos filhos, visto que
a funo parental se realiza tanto no sustento do po quanto do corao. Em seguida, sero
abordadas as duas correntes que tratam do tema: a primeira positiva, defendendo a
condenao ao pagamento de indenizao pelo abandono afetivo e a segunda negativa,
negando essa possibilidade.
No tocante aos argumentos da corrente positiva, se demonstrar que vm lastreados
pela defesa da dignidade da pessoa humana e dos direitos personalssimos, encontrando
crescente guarida em sentenas, especialmente de primeiro grau, mas que avanam para as
instncias superiores, inclusive no Superior Tribunal de Justia.
Por sua vez, a corrente negativa afirma que impossvel ao Poder Judicirio obrigar
algum a amar e que a vontade de conviver motivada por fatores psicolgicos que no
podem ser impostos por qualquer deciso judicial, sendo que essa posio ainda encontra
maior fora nos tribunais ad quem.
Por fim, sero analisadas as novas perspectivas para a questo monogrfica, atravs do
Projeto de Lei do Senado, nmero 700/2007, que visa modificar alguns dispositivos do
Estatuto da Criana e do Adolescente para fazer constar, expressamente, o abandono afetivo
como uma conduta ilcita que enseja a responsabilizao civil.
O marco terico para a elaborao do trabalho foi o princpio da Dignidade da Pessoa
Humana, sobre o qual gravita o ordenamento jurdico e a considerao da afetividade nas
relaes jurdicas. Assim, realizou-se pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, a partir da
adoo dos mtodos de abordagem dialtico e hermenutico e do mtodo de procedimento
histrico para anlise das fontes. O mtodo dialtico foi utilizado em razo de que o tema
proposto apresenta um contedo dinmico, que necessita da anlise da tese e da anttese. A
abordagem hermenutica, por sua vez, foi adotada em razo da necessidade de interpretar e
compreender o Direito, que se manifesta atravs da linguagem. Por fim, o mtodo de
procedimento histrico foi aplicado a fim de verificar como a origem e evoluo do conceito
do afeto na famlia influenciam a possibilidade de indenizar o dano moral pelo abandono
afetivo na atualidade.

10

A par do exposto, se demonstrar o tema de grande relevncia para a sociedade,


visto que a maioria das pessoas seno todas est inserida em um contexto familiar, sujeita
a abandonos, mgoas, frustraes e desejos. Por essa razo, interessa refletir sobre como o
Poder Judicirio est preparado para lidar com essas questes de ordem afetiva e psicolgica
que so levadas ao seu crivo, especialmente no tocante afetividade parental, primeira forma
de contato com o amor que o ser humano vivencia (ou no), ainda no seio da famlia.

11

1 A FAMLIA

A famlia geralmente o primeiro grupo social do qual o ser humano faz parte. dela
que traz os primeiros valores, aqueles que sero aprimorados ao longo da vida. Por estar
inserida em um contexto social, est em constante modificao, no deixando de ser, contudo,
a mesma.
justamente essa integrao com a sociedade que traz famlia as mais variadas faces
decorrentes da poca ou local em que se encontra. Por essa mesma razo, consiste em um
desafio encontrar um conceito para a famlia, tanto no mbito jurdico, quanto sociolgico ou
antropolgico.
Contudo, no h dvidas de que, ao longo dos anos, ocorre notvel evoluo da
famlia como grupo social, razo pela qual seu conceito sofre modificaes e sua
compreenso alterada nas diversas reas de conhecimento.

Assim sendo, quando a proposta conceituar famlia, no possvel abrir mo de


fazer uma anlise das circunstncias scio-histricas. A dimenso histrica modifica
a noo de famlia, que deve ser relativizada conforme o contexto. Como tantas
outras instituies, a famlia tambm produzida culturalmente, modificando sua
estrutura, sua funo e seu significado social conforme a poca e a localidade.
Mesmo a famlia monogmica no se apresenta da mesma forma, em todos os
lugares e em todos os tempos.1

E foram justamente essas circunstncias scio-histricas que fizeram com que a


famlia se modificasse e evolusse, construindo seus laos ora por sangue, ora por afeto, como
se passa a expor.

1.1 Evoluo do conceito de famlia: do sangue ao afeto.

Inicialmente, as relaes familiares no se davam de modo concreto, havendo posies


controversas que apontam para a existncia de endogamia, exogamia e poligamia nos grupos
sociais mais primitivos, sendo que ainda h resqucios da poligamia em algumas organizaes
sociais atuais.
_______________
1

PAULO, Beatrice Marinho. Em busca do conceito de famlia: desafio da contemporaneidade. Revista Brasileira de Direito
das Famlias e Sucesses. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, ano 11, n. 12, out./nov. 2009. p. 41.

12

Contudo, a monogamia surge como um novo modelo de famlia, onde o carter de


exclusividade das relaes sexuais acabou por transformar a famlia em uma instituio
social.
Existem algumas referncias menos consistentes de que a famlia possa ter passado
por uma organizao matriarcal, ficando aos cuidados da me, que era, ento, investida de
poder nos casos de ausncia temporria dos homens, mas aceitar como certa a existncia de
um tipo de famlia preenchendo todo um perodo evolutivo, no qual mulher estaria reservada
a direo do lar, parece realmente pouco provvel2.
Por outro lado, foi a forma de famlia patriarcal que predominou no mundo ocidental
por largo perodo, onde o pai era a referncia e autoridade mxima da famlia, sendo que a sua
vontade prevalecia sobre todas as outras, tendo o poder de decidir sobre a vida de todos os
membros daquela famlia.

Fato certo e comprovado, este, sim, pelos registros histricos, pelos monumentos
literrios, pelos fragmentos jurdicos, que a famlia ocidental viveu sob largo
perodo sob a forma patriarcal. Assim a reconheceram as civilizaes
mediterrneas. Assim a divulgou a documentao bblica. E ns, herdeiros
intelectuais da civilizao romana, encontramo-la documentada nas pesquisas
histricas de Mommsenn e Fustel de Coulanges, ou referida nos depoimentos de
Aulo Glio e Tito Lvio. Ressalta ainda hoje o tnus emocional com que Ccero
alude figura valetudinria de Appius Claudius, que dirige os seus com a plena
autoridade de um patriarca autntico, no obstante a idade avanada e a quasecegueira. As regras fixadas atravs dos tempos, desde poca anterior ao Cdigo
Decenviral at a codificao justiniania do sculo IV, do testemunho autntico
dessa tipicidade familiar.3

Merece destaque, nesse sentido, o modelo familiar romano, no qual o patriarca detinha
poder sobre a vida e a morte dos membros da famlia. Exercia poder absoluto sobre os filhos,
sobre a mulher e sobre o patrimnio. Alm disso, a famlia romana se baseava fortemente na
ideia religiosa.4
Ainda, em uma sociedade conservadora, a famlia detinha uma formao com carter
hierarquizado e patriarcal, voltado produo com vistas ao desenvolvimento rural. Todos os
membros da famlia integravam essa comunidade como fora de trabalho, razo pela qual a

_______________
2

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil: direito de famlia. Atualizado por Tania da Silva Pereira v. 5.
16. ed. rev. e atu. Rio de Janeiro: Forense 2007. p. 25
3
PEREIRA. Op. Cit. p. 25.
4
PEREIRA. Op. Cit. p. 26-27.

13

procriao era bastante incentivada. Assim, quanto maior a famlia, melhores as condies de
sobrevivncia de todos.5
Contudo, esse carter de fator econmico de produo no resistiu Revoluo
Industrial, que fez a famlia perder o carter de unidade de produo. Em razo do aumento da
necessidade de mo de obra, a mulher ingressou no mercado de trabalho e o homem deixou de
ser o nico a prover as necessidades de todos. A migrao do campo para a cidade fez a
convivncia se dar em espaos menores, o que levou aproximao entre os seus membros.
Assim, iniciou-se o desenvolvimento dos fatores afetivos, que uniram as pessoas em
comunho espiritual, moral e afetiva, desenvolvendo laos de assistncia mtua entre os seus
membros.6
Desse modo, a famlia deixa de ser unida apenas pelos fatores biolgicos e passa a
reger-se pelo afeto. Deixa de ser espao de produo de patrimnio e passa a ser espao de
desenvolvimento humano, espao em que cada pessoa pode desenvolver as suas
potencialidades, com base na solidariedade familiar.
De toda forma, luz de toda evoluo histrica, afetiva e social sofrida pela instituio
famlia, que consiste praticamente em uma revoluo de seus fundamentos, conceitua-la ainda
uma rdua tarefa, pois depende de uma anlise interdisciplinar e complexa acerca de seus
inmeros fatores. Nesse sentido, a concluso de Cristiano Chaves de Farias, ao afirmar que

Sem dvida, ento, a famlia o fenmeno humano em que se funda a sociedade,


sendo impossvel compreend-la, seno luz da interdisciplinariedade, mxime na
sociedade contempornea, marcada por relaes complexas, plurais, abertas,
multifacetrias e (por que no?) globalizadas.7

Assim, em razo de ser composta por seres humanos, a famlia passa por uma
mutabilidade inexorvel e se apresenta sob tantas e diversas formas quantas forem as
possibilidades de se relacionar, ou melhor, de expressar o amor.8
De toda forma, o que importa destacar o espao que o afeto tomou para a
compreenso da famlia. O que no incio se caracterizava pela unio de pessoas descendentes
do mesmo ancestral, unidas no objetivo comum de produo e cultivo da terra, literalmente
_______________
5

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed. rev e atu. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 28.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 2001. p. 28.
7
FARIAS, Cristiano Chaves de. A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade da pessoa humana (ou famlias
sociolgicas versus famlias reconhecidas pelo Direito: um bosquejo para uma aproximao conceitual luz da legalidade
constitucional). In: FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 2
8
FARIAS. Op. Cit. p. 5.
6

14

chefiadas pelo patriarca e submetidas sua vontade, se transformou em espao de


convivncia, desenvolvimento e afeto. A solidariedade familiar e a igualdade entre os
membros ganharam cada vez mais espao e, hoje, consistem em elementos caracterizadores
da famlia moderna.

O que parece mais importante na caracterizao da famlia so os laos de afeto que


se formam entre as pessoas que convivem, dividem experincias e tm um projeto
de vida em comum, encontrando umas nas outras um refgio afetivo e um suporte
no apenas material, mas psquico, que lhes fornece a segurana de que necessitam
para se constiturem enquanto sujeitos, conviverem com outros sujeitos e irem atrs
de suas metas na esfera social. E isto pode ser encontrado nas mais diversas
configuraes, devendo todas elas serem reconhecidas e protegidas como entidades
9
familiares que so.

Com efeito, o afeto se tornou o centro das relaes familiares. O casamento passou a
ser realizado em nome do amor, os filhos passaram a ser reconhecidos como sujeitos de
direitos e alvo dos cuidados e proteo dos pais.
Nesse sentido, no h como apresentar um conceito de famlia sem levar em
considerao a afetividade existente entre seus membros. Paulo Nader destaca que a famlia
uma instituio social, composta por mais de uma pessoa fsica, que se irmanam no
propsito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivncia ou
simplesmente descendem uma da outra de um tronco comum.10
Desse modo, pode-se dizer que famlia a comunho de vidas, originada do vnculo
biolgico ou da simples vontade de estar junto, em comunho de esprito e esforos a fim de
alcanar objetivos comuns ou compartilhar as experincias vividas.

1.2 A famlia na atualidade: um enfoque constitucional.

A famlia, entendida como base da sociedade, reconhecida somente em 1988 com a


promulgao da Constituio Federal da Repblica. Em seu artigo 22611, a famlia
consagrada como base da sociedade e colocada sob a proteo do Estado.

_______________
9

PAULO, Beatrice Marinho. Em Busca do Conceito de Famlia: Desafio da Contemporaneidade. p. 43.


NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. v. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 3.
11
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
10

15

At ento, nas constituies de 1969, 1967, 1946 e 1934, o que se falava em relao
famlia se resumia sua forma de constituio atravs do casamento e sobre o direito
proteo pelos poderes do Estado.
Merece destaque a Constituio de 1937, pois destina ateno especial famlia,
atribuindo a ela quatro artigos que versam, essencialmente, sobre os deveres dos pais em
relao educao e ao desenvolvimento da prole, ressalvando o dever do Estado em assistilos nessa funo.
J sobre as constituies do Brasil no sculo XIX, no h muito que comentar, uma
vez que em 1891, sobre a famlia, unicamente se afirma que o casamento reconhecido o
civil e em 1824, na Constituio Imperial, nada se fala sobre a famlia e seu papel na
sociedade.
Assim, a Constituio Federal de 1988, que pode ser considerada um marco no Direito
Brasileiro, foi de extrema importncia para o reconhecimento da famlia no Brasil. Foi ela
quem consolidou no sistema jurdico brasileiro o princpio absoluto da dignidade da pessoa
humana, o qual considerado fundamento da Repblica Federativa do Brasil12 e traz ao
Direito de Famlia um norte para interpretao das situaes que chegam apreciao dos
tribunais.

Assim sendo, a proteo ao ncleo familiar tem como ponto de partida e de chegada
a tutela da prpria pessoa humana, sendo descabida (e inconstitucional!) toda e
qualquer forma de violao da dignidade do homem, sob o pretexto de garantir
proteo famlia. Superam-se, em carter definitivo, os lastimveis argumentos
histricos de que a tutela da lei de justificava pelo interesse da famlia, como se
houvesse uma proteo para o ncleo familiar em si mesmo. O espao da famlia na
ordem jurdica, se justifica como um ncleo privilegiado para o desenvolvimento da
pessoa humana.
No h mais a proteo da famlia pela famlia, seno em razo do ser humano.
Enfim, a valorizao definitiva e inescondvel da pessoa humana!
(...)
Ou seja, a famlia existe em razo de seus componentes e no estes em funo
daquela, valorizando de forma definitiva e inescondvel a pessoa humana.13

Assim, revela-se a mxima considerao e valorizao que o legislador constituinte


dirigiu prpria pessoa enquanto ser humano dotado de personalidade e, consequentemente,
dignidade. A pessoa humana deixa de ser meio para tornar-se finalidade especfica de

_______________
12
13

Conforme disposto no art. 1, III da CF/88.


FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 10-11.

16

proteo. No se fala mais em proteger a instituio famlia com o sacrifcio individual de


seus membros, mas fala-se em proteger os prprios membros.
A dignidade da pessoa humana traz baila a necessidade do respeito aos direitos de
personalidade dentro das relaes familiares, como forma de possibilitar o crescimento e
realizao individual de cada ser humano, o desenvolvimento da personalidade e a busca da
felicidade.
Nas relaes familiares acentua-se a necessidade de tutela dos direitos da
personalidade, por meio da proteo dignidade da pessoa humana, tendo em vista
que a famlia deve ser havida como centro de preservao da pessoa, da essncia do
ser humano, antes mesmo de ser tida como clula bsica da sociedade.
somente por meio do respeito a esses direitos que pode ser alcanada a harmonia
nas relaes familiares e preservada a dignidade da pessoa no seio familiar.14

Ainda, a Constituio Federal de 1988 inovou ao reconhecer, como entidade familiar,


diversas formas de relacionamento, superando o velho entendimento de que a famlia
baseava-se somente no casamento. Assim, a unio estvel e a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes passaram a ser constitucionalmente reconhecidas como
entidade familiar15, atualizando no sistema jurdico brasileiro a realidade social.
Ora, se no se pode conceber nada mais privado, mais profundamente humano do que
a famlia, em cujo seio o homem nasce, vive, ama, sofre e morre16, pertinente a inovao
constitucional, tendo em vista que no o fundamento no casamento que trar famlia esse
carter de privacidade e intimidade, mas sim a convivncia baseada no afeto,
independentemente de quem compe o grupo familiar ou de como se deu a sua formao.
Assim, a Constituio Federal de 1988 preocupou-se muito mais com as questes
pessoais do que com o aspecto patrimonial da famlia, considerando a importncia de
construir uma sociedade baseada na solidariedade17, de modo que a afetividade passou a ser
o elemento nuclear definidor da unio familiar triunfo da intimidade como valor da
modernidade.18
Dessa forma, em razo da evoluo da famlia no aspecto antropolgico e social, o
Direito precisou se atualizar e evoluir para abarcar as novas situaes surgidas. Ora, o Direito
traduz os anseios da sociedade inserida em determinado local e em determinada poca e
_______________
14

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia. Atualizado por Regina Beatriz Tavares da
Silva. v. 2. 39. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 19-20.
15
Conforme disposto no artigo 226, 3 e 4 da Constituio Federal de 1988.
16
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. v. 6. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 25.
17
Conforme artigo 3, I da Constituio Federal de 1988.
18
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 31

17

muitas so as suas especialidades em razo das inmeras situaes que as relaes humanas
podem criar.
Contudo, apesar das inmeras especialidades que se aprimoraram com o tempo, no
Direito de Famlia que as cincias jurdicas revelam sua face mais sensvel e mais humana,
pois esse traduz o desejo do ser humano de viver em harmonia com os seus pares.
Nesse sentido, o direito de famlia , de todos os ramos do Direito, o mais
intimamente ligado prpria vida19, pois na famlia que a vida se desenvolve. Convm
lembrar que, de modo geral, todas as pessoas provm de uma famlia e de uma delas fazem
parte durante sua vida, seja por meio do casamento, da unio estvel ou qualquer outra forma
de convivncia familiar.
A importncia do Direito de Famlia, nesse sentido, se d em razo de que a famlia
consiste na base da sociedade, no ncleo de toda a organizao social e de onde vem a cultura
de todos os valores praticados em sociedade, conforme previsto na Constituio Federal. Por
tudo isto que merece total proteo do Estado.
Por isso, o Direito de Famlia possui caractersticas peculiares e integrado pelo
conjunto de normas que regulam as relaes jurdicas familiares, orientando-se por elevados
interesses morais e de bem-estar social.20
Como algumas dessas peculiaridades, pode-se mencionar a elevada carga emocional
que permeia os conflitos familiares, o preparo especial que as pessoas envolvidas nesse
conflito devem ter para melhor auxiliar em sua soluo, a grande influncia exercida pelas
ideias morais e religiosas, a imprescritibilidade e natureza personalssima dos direitos. Ainda,
diferentemente das aes dos demais ramos do Direito, muitas vezes a sentena proferida na
ao familiar no soluciona o conflito, mas to somente o compe tecnicamente, sendo que,
muitas vezes, ao invs de pacificar, acaba por agravar ainda mais a questo no mbito
familiar.21
A par de todas essas caractersticas peculiares ao Direito de Famlia, cumpre comentar
o entendimento de Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, no sentido de que

Na idia de famlia, o que mais importa a cada um de seus membros e a todos a


um s tempo exatamente pertencer ao seu mago, estar naquele idealizado

_______________
19

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. v. 6. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. p. 24.
21
VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit. p. 26.
20

18

lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas e valores, permitindo, a cada


um, se sentir a caminho da realizao de seu projeto pessoal de felicidade.
Os seres humanos mudam e mudam seus anseios, suas necessidades e seus ideais,
em que pese a constncia valorativa da imprescindibilidade da famlia enquanto
ninho. A maneira de organiz-lo e faz-lo prosperar, contudo, se altera
significativamente em eras e culturas no muito distantes umas das outras. Ora, sob
o vigor e a rigidez do direito codificado, esse fenmeno pode se revelar engessado,
por ser estreita demais a norma para to expansvel realidade social.22

Assim, o Direito de Famlia tem como grande desafio integrar os fundamentos


jurdicos com a realidade social, a fim promover a dignidade humana e buscar solucionar os
conflitos luz dos princpios constitucionais. Tal desafio constante e rduo, em razo de que
a realidade social est em constante evoluo. Por essa razo, no se pode conceber a
existncia de um Direito de Famlia engessado, mas sim, necessita-se, constantemente de
ampliao de horizontes e recepo do novo.
Assim, para auxiliar a aplicao da lei nos casos que envolvem conflitos familiares,
existem os princpios informadores do Direito de Famlia, que servem de norte e base para a
sua interpretao e soluo dos conflitos.

1.3 Principiologia do direito de famlia.

Em razo das peculiaridades a ele atinentes, o Direito de Famlia no pode ficar preso
letra fria e crua da lei, alheio realidade social. Por isso, existem os princpios, que surgiram
da sua evoluo e adequao realidade e que melhor auxiliam na interpretao e aplicao
das diretrizes legais para soluo dos conflitos. So eles:

a) Princpio do respeito dignidade da pessoa humana: de ordem constitucional, se


aplica a todas as reas do Direito e, especialmente, ao Direito de Famlia por ser esse o mais
humano de todos os ramos. Traduz a impossibilidade de tratar as pessoas como se fossem
coisas, atribuindo-lhes preo ou valores quantificados, quando, na verdade, as pessoas so
dotadas de dignidade, que decorrente da prpria condio humana e traduz o dever de
respeito e valorizao que se deve manter para consigo prprio e para com o prximo. Assim,
_______________
22

DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.) Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 4 edio. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005. p. 06-07.

19

se visa garantir o desenvolvimento e a realizao plena dos membros do grupo familiar,


principalmente quando se tratam de crianas e adolescentes.23

b) Princpio da solidariedade familiar: antes do advento da Constituio Federal de


1988, a solidariedade era apenas encarada como um dever moral. Contudo, encontra, hoje,
amparo constitucional e traduz o comprometimento do constituinte originrio com a
convivncia social e superao do individualismo. Assim, no mbito do Direito de Famlia, o
princpio da solidariedade se traduz na assistncia mtua que deve existir entre os membros
da famlia, solidariedade recproca entre os cnjuges ou companheiros, assistncia aos
menores e amparo aos idosos.24
Ainda, cabe destacar o entendimento de Ricardo Manrique, no sentido de que La
solidariedad familiar en consecuencia que se expresa en el cuidado, en el compartir las cosas
y en la atencin debida entre los integrantes da la familia , se funda en el afecto. 25

c) Princpio da igualdade: esse princpio pode ser visto sobre mais de um enfoque,
tanto do ponto de vista da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros quanto da de todos
os filhos ou das formas de composio familiar.
Desse modo, cumpre destacar a lio de Paulo Lbo, no sentido de que

A igualdade e seus consectrios no podem apagar ou desconsiderar as diferenas


naturais e culturais que h entre pessoas e entidades. Homem e mulher so
diferentes; pais e filhos so diferentes; criana e adulto ou idoso so diferentes; a
famlia matrimonial, a unio estvel, a famlia monoparental e as demais entidades
familiares so diferentes. Todavia, as diferenas no podem legitimar tratamento
jurdico assimtrico ou desigual, no que concernir com a base comum dos direitos e
deveres ou com o ncleo intangvel da dignidade de cada membro da famlia26

A igualdade entre os cnjuges ou companheiros traduz a superao do patriarcalismo


em nosso sistema jurdico e social. inegvel que a famlia superou h muito a figura paterna
como centro, suporte e fonte de todas as decises familiares. Hoje, por exemplo, o poder
familiar ocupa o lugar do antigo ptrio poder e passou a ser exercido conjuntamente por
_______________
23

LBO, Paulo. Direito Civil: famlias. p. 53-55.


LBO, Paulo. Direito Civil: famlias. p. 55-58.
25
MANRIQUE, Ricardo C. Perez. El afecto como elemento estructurante del derecho de familia. In: DIAS, Maria Berenice.
BASTOS, Eliene Ferreira. MORAES, Naime Mrcio Martins (Coords.) Afeto e estruturas familiares. Belo Horizonte:
Del Rey, 2010. p. 485.
26
LBO, Paulo. Op. Cit. p. 60.
24

20

ambos os pais. Assim, o papel assumido pela mulher na famlia, ganha espao no mundo
jurdico.
Quanto igualdade jurdica de todos os filhos, essa traduz a ideia j consolidada no
sistema jurdico vigente de que todos os filhos possuem os mesmo direitos e igualdade de
condies dentro da famlia.

d) Princpio da paternidade responsvel e planejamento familiar: conforme


estabelece a Constituio Federal, em seu artigo 226, 7, o planejamento familiar de livre
deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsvel, sendo que essa responsabilidade de ambos os genitores, cnjuges ou
companheiros, de acordo com o princpio da igualdade.
Tambm o Cdigo Civil de 2002, no artigo 1.565, traou algumas diretrizes,
proclamando que o planejamento familiar de livre deciso do casal e que vedado
qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas.27

e) Princpio da liberdade: esse princpio representa a evoluo da famlia. Outrora, as


famlias apenas poderiam se desenvolver com base no sistema matrimonial e patriarcal, sem
margem a outras possibilidades sob pena de marginalizao social. A mulher vivia submissa e
dependente do marido, assim como os filhos eram submetidos ao poder paterno. No podia
haver famlia fora do matrimnio, nem mesmo havia a possibilidade de se dissolver um
casamento fracassado. Os filhos tidos fora do casamento no eram permitidos pela sociedade
e sequer eram reconhecidos pelo Direito.
Nesse panorama, a liberdade comea a surgir com o Estatuto da Mulher Casada (Lei
4.121/62) e com a Lei do Divrcio (Lei 6.515/77), mas somente com a Constituio Federal
de 1988 que a liberdade familiar se concretiza e passa a vigorar no sistema jurdico, tanto
como liberdade das famlias frente ao Estado, como de cada membro diante dos demais da
entidade familiar.
Assim, o princpio da liberdade refere-se ao livre poder de escolha ou autonomia de
constituio, realizao e extino da entidade familiar; livre aquisio e administrao do
patrimnio familiar; livre planejamento familiar e definio de padres educacionais, valores
_______________
27

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. p. 8.

21

culturais e religiosos; livre formao dos filhos e liberdade de agir, com respeito
individualidade e dignidade de cada um.28

f) Princpio do melhor interesse da criana e do adolescente: a criana (leia-se


tambm adolescente) passa a ser sujeito de direito e alvo de ateno especial do Estado e da
Famlia, conforme preceitua o artigo 227 da Constituio Federal29. O que antes era resolvido
em ateno aos direitos dos adultos, sendo a criana mero objeto da deciso, passa a ser
encarado com prioridade no seu interesse, reconhecendo-se o valor das futuras geraes,
como forma de vida digna para todos.30
Muitos casos que chegam apreciao do Poder Judicirio so solucionados tendo em
conta esse princpio, como os casos de investigao de paternidade e de filiaes
socioafetivas. Como assinala Paulo Lbo, o juiz deve sempre, na coliso da verdade
biolgica com a socioafetiva, apurar qual delas contempla o melhor interesse dos filhos, em
cada caso, tendo em conta a pessoa em formao.31
Dessa forma, o princpio da proteo ao melhor interesse da criana, tambm
concretizado no Estatuto da Criana e do Adolescente, no uma recomendao tica, mas
diretriz determinante nas relaes da criana e do adolescente com seus pais, com sua famlia,
com a sociedade e com o Estado.32

g) Princpio da afetividade: esse princpio o norte da interpretao da dignidade da


pessoa humana no Direito de Famlia, pois consiste na base da convivncia familiar e da
solidariedade. No h nada que melhor justifique a existncia de uma famlia seno a
afetividade entre seus membros, assim como no h nada que melhor diferencie as relaes de
famlia das demais amparadas pelo Direito do que a existncia do afeto entre os seus
membros.33
_______________
28

LBO, Paulo. Direito Civil: famlias. p. 62-63.


dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso.
30
LBO, Paulo. Direito Civil: famlias. p. 70-71.
31
LBO, Paulo. Op. Cit. p. 70.
32
LBO, Paulo. Op. Cit. p. 71.
33
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. v. 5. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 2426.
29

22

justamente a existncia do afeto que mantm a famlia como instituio mutvel e,


ao mesmo tempo, slida e perene. este mesmo afeto que torna a resoluo dos conflitos
familiares uma tarefa to rdua para os que trabalham com o Direito de Famlia, pois o litgio
jamais poder ser encarado somente no aspecto objetivo, sem que se leve em considerao
suas subjetividades e emoes complexas.
Desse modo, o princpio da afetividade o princpio que fundamenta o direito de
famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho de vida, com primazia sobre
as consideraes de carter patrimonial ou biolgico.34
Alm disso, el afecto es la forma en que se optimizan en el mbito familiar los
principios de dignidad de la persona humana, no discriminacin y de libertad en las relaciones
humanas.35
Por essa razo, no se pode desconsiderar a afetividade existente entre os membros do
grupo familiar para levar em conta somente a letra da lei ou os laos puramente biolgicos
para resolver as questes de ordem pessoal, patrimonial ou assistencial.
luz desses princpios, preciso considerar que se a descodificao sempre esteve
na nossa perspectiva de reforma do Direito Civil, incontestvel no Direito de Famlia a
necessidade de se assumir a dimenso das grandes mudanas.36
A ocorrncia dessas grandes mudanas, portanto, o que determina a modificao do
Direito de Famlia e que revela a importncia da aplicao dos princpios constitucionais para
a resoluo das situaes familiares apreciadas pelo Poder Judicirio. Ora, impossvel
esperar que o ordenamento jurdico, inflexvel, possa contemplar todos os casos, as vezes
inusitados, originados das mudanas sociais, da convivncia familiar e das mais variadas
expresses da afetividade.
Nas questes tangentes filiao, por exemplo, a sociedade vem se deparando com
uma srie de mudanas. Em questes como inseminao artificial, adoo por casais
homoafetivos, guarda compartilhada, alienao parental e abandono afetivo, mais do que
nunca, o mencionado princpio da afetividade tem sido invocado para auxiliar na resoluo
dos conflitos.

_______________
34

LBO, Paulo. Direito Civil: famlias. p. 63.


MANRIQUE, Ricardo C. Perez. El afecto como elemento estructurante del derecho de familia. p. 482.
36
PEREIRA, Caio Mario Da Silva. Instituies de direito civil: direito de famlia. p. 4.
35

23

No existem, nas leis, formas preestabelecidas para lidar com essas situaes e, talvez,
nunca venham a existir, tendo em vista o carter extremamente pessoal e particular desses
casos. Assim, cabe uma interpretao integrativa do sistema como um todo, devendo o juiz,
nos moldes no artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil37, aplicar a lei com vistas a
atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Questo bastante controversa na doutrina e na jurisprudncia e que necessita dessa
interpretao integrativa e da aplicao dos princpios constitucionais, em especial a
dignidade da pessoa humana e afetividade, a da responsabilizao civil por danos morais
decorrentes do abandono afetivo. Nesse caso, necessria a integrao dos preceitos de
Direito de Famlia com os da Responsabilidade Civil a fim de chegar soluo do conflito.
Essas situaes so muito peculiares, pois ocorrem no mago mais ntimo e subjetivo
dos envolvidos, revelando-se um verdadeiro desafio para o aplicador do direito desvendar
suas nuances e concluir pela aplicao ou no de responsabilizao civil, na forma de
indenizao por dano moral. Para tanto, faz-se necessria a anlise dos aspectos gerais da
Responsabilidade Civil, dos seus requisitos e possibilidade de cabimento, o que se far no
prximo captulo.

_______________
37

Art. 5o Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

24

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMLIA

A vida em sociedade requer o respeito a algumas normas implcitas de convivncia.


Assim como o ditado diz que a liberdade de um vai at onde comea a liberdade do outro, os
atos humanos devem ser pautados pelo respeito ao espao alheio, a fim de no provocar
inconvenincias. A grosso modo, pode-se dizer que a Responsabilidade Civil decorre das
inconvenincias que alguns atos provocam a terceiros, em maior ou menor intensidade, pois
como afirma Paulo Lbo, sem responsabilidade no se pode assegurar a realizao da
dignidade da pessoa humana e da solidariedade38.
Assim, a Responsabilidade Civil est prevista no Cdigo Civil, em seu artigo 92739 e
seguintes, como muitas outras regras que pautam a vida social, e conforme leciona Sergio
Cavalieri Filho40

Designa o dever que algum tem de reparar o prejuzo decorrente da violao de um


outro dever jurdico. Em apertada sntese, responsabilidade civil um dever jurdico
sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violao de um dever
jurdico originrio.
S se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violao de um dever
jurdico e dano. Em outras palavras, responsvel a pessoa que deve ressarcir o
prejuzo decorrente da violao de um precedente dever jurdico. E assim porque a
responsabilidade pressupe um dever jurdico preexistente, uma obrigao
descumprida.
Da ser possvel dizer que toda conduta humana que, violando dever jurdico
originrio, causa prejuzo a outrem fonte geradora de responsabilidade civil.

Desse modo, pode-se dizer que a obrigao de indenizar nasce quando da prtica de
determinado ato ocorre um dano a outrem, ou seja, quando h nexo causal entre o ato
praticado e o prejuzo ocorrido.

2.1 Conceito e requisitos da responsabilidade civil.

Inicialmente, importa destacar que a Responsabilidade Civil do panorama jurdico


difere da responsabilidade moral ou religiosa, vez que estas atuam apenas na esfera individual
_______________
38

LBO, Paulo. Famlias contemporneas e as dimenses da responsabilidade. Revista Brasileira de Direito das Famlias
e Sucesses. v. 12. out./nov. 2009. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2009. p. 7
39
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
40
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 2.

25

de cada pessoa e no causam reflexos a terceiros passveis de interveno judicial, conforme


observa Carlos Roberto Gonalves41:

A responsabilidade pode resultar da violao tanto de normas morais como jurdicas,


separadas ou concomitantemente. Tudo depende do fato que configura a infrao,
que pode ser, muitas vezes, proibido pela lei moral ou religiosa ou pelo direito.
O campo da moral mais amplo do que o do direito, pois s se cogita da
responsabilidade jurdica quando h prejuzo. Esta s se revela quando ocorre a
infrao da norma jurdica que acarrete dano ao indivduo ou coletividade. Neste
caso, o autor da leso ser obrigado a recompor o direito atingido, reparando em
espcie ou em pecnia o mal causado.
A responsabilidade moral e a religiosa, contudo, atuam no campo da conscincia
individual. O homem sente-se moralmente responsvel perante sua conscincia ou
perante Deus, conforme seja ou no religioso, mas no h nenhuma preocupao
com a existncia de prejuzo a terceiro. Como a responsabilidade moral confinada
conscincia ou ao pecado, e no se exterioriza socialmente, no tem repercusso na
ordem jurdica. Pressupe, porm, o livre arbtrio e a conscincia da obrigao.

Assim, por mais que a prtica de alguns atos afete o homem em sua conscincia
individual, sero objeto de responsabilizao civil somente os que infringirem normas
jurdicas, transcenderem os limites do individual e afetarem a terceiros, causando-lhes danos
de ordem patrimonial ou moral.
Por outro lado, muitas vezes pode ocorrer que determinados atos atinjam a terceiros e
infrinjam normas jurdicas, mas no alcancem a conscincia moral do agente. Nesses casos,
haver o dever de reparar, independentemente do sentimento subjetivo do agente.
Alm dessas consideraes, importa mencionar as classificaes da Responsabilidade
Civil. Primeiramente, pode-se classificar a Responsabilidade Civil como contratual ou
extracontratual e, ainda, como objetiva ou subjetiva.
A Responsabilidade Civil contratual quando o dano causado decorre da violao de
uma obrigao prevista em um negcio jurdico, sendo necessria a prova de existncia do
contrato, do inadimplemento da clusula e do dano causado, com o devido nexo de
causalidade.42
Por sua vez, trata-se de Responsabilidade Civil extracontratual aquela que no tem
vnculo com contrato, mas decorre de algum ato ilcito que viola as regras de convivncia
social, causando um dano a algum. Nesses casos, deve-se provar a imprudncia, negligncia
_______________
41
42

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 4. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 2.
LOPES, Rnan Kfuri. Panorama da Responsabilidade Civil. In: COUTO, Sergio. SLAIBI FILHO, Nagib.
Responsabilidade Civil: Estudos e Depoimentos no Centenrio do Nascimento de Jos de Aguiar Dias (1906-2006).
Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 268.

26

ou impercia do agente que causou, culposamente, o dano. No demonstrado o ilcito, no


haver o dever de indenizar.43
No tocante responsabilidade objetiva, para caracteriz-la no necessrio aferir a
culpa do agente. O dever de reparar o dano nasce do prprio risco da atividade, conforme
dispe o pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil44. Com base nesse dispositivo, para
caracterizar o dever de indenizar, deve restar comprovada a relao de causalidade entre a
atividade realizada pelo agente e o dano sofrido. Segundo observa Rnan Kfuri Lopes, a
mens legis do dispositivo manter a equidade nas relaes, levando em conta a obteno da
vantagem e lucro pela prtica de uma ocupao que expe terceiros a riscos. Lucra pelo risco,
mas arca objetivamente pelo dano causado a terceiros.
Diferentemente, quando se fala em Responsabilidade Civil subjetiva, a aferio da
culpa fundamental, pois s ser condenado a indenizar, o agente que tenha realizado o ato
com culpa, seja por negligncia, imprudncia ou impercia, vindo a causar danos a terceiro,
mesmo que sem inteno, deliberada e consciente, de causar o prejuzo. Ainda, a culpa no
presumida, necessita sua demonstrao no transcorrer da etapa cognitiva do processo de
conhecimento, atravs dos meios de prova permitidos pela lei45.
De toda forma, seja em caso de Responsabilidade Civil contratual ou extracontratual,
objetiva ou subjetiva, para configurar caso de indenizabilidade, devem estar preenchidos os
requisitos gerais da Responsabilidade Civil, que so a conduta antijurdica, o dano e o nexo
causal.
Como primeiro requisito, tem-se a conduta antijurdica, pois sem ela no haver o
dano e consequentemente o nexo causal. A conduta, para que se configure um caso de
Responsabilidade Civil, deve ser voluntria, ou seja, o agente deve ter conscincia do ato que
est praticando. O ncleo fundamental, portanto, da noo de conduta humana a
voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade da escolha do agente imputvel, com
discernimento necessrio para ter conscincia daquilo que faz.46
No mesmo sentido, esclarece Humberto Theodoro Junior que como ato decorrente
do querer do agente que se estabelece a situao propiciadora da configurao do ato ilcito
_______________
43

LOPES, Rnan Kfuri. Panorama da Responsabilidade Civil. p. 269.


Art. 927. Omissis. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
45
LOPES, Rnan Kfuri. Op. Cit. p. 269
46
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. v. 3. 7.
ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 27.
44

27

que, por sua vez, ir gerar o efeito jurdico que lhe prprio: a obrigao de indenizar o dano,
que a conduta, presidida pela vontade, acarretou a outrem47. Assim, no poder ser alvo de
responsabilizao os danos provocados por conduta no orientada pela vontade do agente,
mas por motivos de caso fortuito ou fora maior, por exemplo.
Ainda, importa esclarecer que a conduta humana voluntria pode estar voltada para
atos dentro dos padres admitidos pela lei ou pode estar em desconformidade com esses
padres, o que gera os atos ilcitos capazes de gerar danos indenizveis48.
Dessa forma, so somente os atos ditos ilcitos que iro gerar para o agente o dever de
indenizar os prejuzos injustamente provocados vtima, ao contrrio dos atos lcitos que, por
estarem em conformidade com a conduta moral e tpica, recebem apoio e tutela da ordem
jurdica.
Contudo, para que haja o dever de indenizar, necessrio que a conduta antijurdica
voluntria provoque algum dano. O dano, tambm chamado prejuzo, o segundo requisito
indispensvel para que ocorra a Responsabilidade Civil, pois sem a ocorrncia deste, no h o
que indenizar e, assim, no h responsabilidade. Pode atingir tanto bens patrimoniais quanto
direitos de personalidade, podendo ser conceituado como a leso a um bem jurdico tutelado.
Nesse sentido, conceitua Rnan Kfuri Lopes que

Dano a existncia de um prejuzo, da perda ou desfalque de algo que ao sujeito


passvel de ser integrado, quer em termos de patrimnio, quer por inerente ao corpo
ou personalidade. Porque ocorreu o dano, deixa-se de ter o que tinha ou se fez
impossvel obter o que certamente conseguiria regularmente.

Alm disso, os danos podem ser morais ou materiais. Esses atingem apenas o
patrimnio da vtima, podendo ser considerados sob a forma de lucros cessantes ou dano
emergente, enquanto aqueles consistem na leso esfera ntima da vtima, daquilo que no se
pode mensurar economicamente.
Por fim, unindo a conduta ao dano, deve haver o nexo causal, terceiro requisito
indispensvel para configurar a Responsabilidade Civil. Sem esse, tambm no h que se falar
em responsabilizao, pois o elemento que permite atribuir ao agente a responsabilidade

_______________
47

THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil: dos defeitos do negcio jurdico ao final do livro
III. v. 3. tomo 2. (Arts. 185 a 232). Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 31.
48
THEODORO JNIOR, Humberto. Op. Cit. p. 32

28

pelo dano causado, de modo que somente quem deu causa ao prejuzo dever ser
responsabilizado.
Nesse sentido, o entendimento de Humberto Theodoro Junior:

Esses elementos conduta culposa e dano injusto no podem se apresentar


isoladamente, devem estar interligados por um vnculo de causa e efeito, pois s
assim o dano ser imputvel ao autor do ato culposo. Se o prejuzo da vtima no foi
efeito (conseqncia) da conduta do agente, ainda que esta tenha sido antijurdica,
no lhe ter acarretado a obrigao de indenizar.

Assim, a importncia do nexo causal reside no fato de que, da mesma forma em que
no se pode imputar a algum o dever de reparar um dano que no provocou, no se pode
imputar responsabilidade a quem, tendo agido antijuridicamente, no tenha provocado
nenhum dano. necessria a existncia do nexo de causalidade para unir os dois elementos,
conduta antijurdica e dano.
Nesse sentido, a conduta, o dano e o nexo causal so os elementos indispensveis
configurao da Responsabilidade Civil em qualquer rea do Direito, inclusive no Direito de
Famlia, onde os casos de Responsabilidade Civil se do, em sua grande maioria, por danos
que atingem a esfera moral.

2.2 A responsabilidade civil na forma de indenizao por danos morais.

Conforme explicitado, a Responsabilidade Civil possui trs requisitos fundamentais,


quais sejam, a conduta antijurdica, o dano e o nexo causal, que pode atingir tanto a esfera
patrimonial (danos materiais) quanto a esfera no patrimonial da vtima (danos morais).
Segundo Slvio de Salvo Venosa,

Dano moral o prejuzo que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da vtima.
Sua atuao dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuzo transita
pelo impondervel, da por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa
recompensa pelo dano. Em muitas situaes, cuida-se de indenizar o inefvel. No
tambm qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenizao.
Aqui, tambm importante o critrio objetivo do homem mdio, o bonus pater
familias: no se levar em conta o psiquismo do homem excessivamente sensvel,
que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma
sensibilidade, capaz de resistir sempre s rudezas do destino. Nesse campo, no h
frmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o

29

pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposio reflexa da alegria


uma constante do comportamento humano universal.49

Nesse sentido, Rnan Kfuri Lopes considera que


O dano moral no causado por uma perda pecuniria, mas abrange todo atentado
reputao do ofendido, sua autoridade legtima, ao seu pudor, sua segurana e
tranqilidade, ao seu amor-prprio esttico, sua integridade, sua inteligncia, s
suas afeies50.

Assim, pode-se dizer que o dano moral consiste, justamente, na ofensa daquilo que
no se pode mensurar e nem quantificar, daquilo que no pecunirio ou comercivel, ou
seja, na ofensa aos direitos personalssimos. Vitor Ugo Oltramari, observando o que diz a
maioria da doutrina, afirma que o dano material atinge a pessoa no que ela tem, ao passo que
o moral, no que ela 51.
Por sua vez, Yussef Said Cahali traz o conceito de dano moral de forma bastante
abrangente, ao afirmar que

Na realidade, multifacetrio o ser anmico, tudo aquilo que molesta gravemente a


alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes sua
personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que est integrado, qualifica-se,
em linha de princpio, como dano moral; no h como enumer-los exaustivamente,
evidenciando-se na dor, na angstia, no sofrimento, na tristeza pela ausncia de um
ente querido falecido; no desprestgio, na desconsiderao social, no descrdito
reputao, na humilhao pblica, no devassamento da privacidade; no desequilbrio
da normalidade psquica, nos traumatismos emocionais, na depresso ou no desgaste
psicolgico, nas situaes de constrangimento moral52.

De fato, no h como restringir o conceito de dano moral e apresentar um rol taxativo


de formas em que pode ocorrer. Contudo, a prpria Constituio Federal, em seu artigo 5,
inciso X53, assegura o direito de indenizao pela violao de alguns direitos. Da mesma
forma, o Cdigo Civil, no captulo que trata dos direitos de personalidade, em seu artigo 2054
dispe sobre a possibilidade de indenizao pela violao do direito imagem.
_______________
49

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. v. 4. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 41-42.
LOPES, Rnan Kfuri. Panorama da Responsabilidade Civil. p. 274.
51
OLTRAMARI, Vitor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 4.
52
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. rev., atu. e amp. do livro Dano e Indenizao. 3. tiragem. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999. p. 20-21.
53
Art. 5 omissis. X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
54
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao
de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser
50

30

Assim, o dano moral decorre da violao aos direitos de personalidade, mais


acentuadamente da violao dignidade da pessoa humana, alvejando o aspecto ntimo e
psicolgico da vtima, fatores que vo muito alm da questo material ou patrimonial. Ora, a
toda hora, a qualquer momento, a dignidade do ser humano malferida. Seja nos pequenos
gestos de discriminao, seja no seio familiar, onde sempre surgem momentos de intensa
turbao, a afronta dignidade enseja e d azo a diversas causas de dano moral55.
Dessa forma, pode-se dizer que assim como qualquer bem material objeto de
proteo pelo ordenamento jurdico, o patrimnio pessoal, subjetivo, psicolgico e moral do
sujeito tambm o . Ora, o sujeito tambm titular dos direitos que dizem respeito sua
esfera moral, tendo em vista que lhe so inerentes em razo da sua prpria condio de ser
humano e, alm disso, possuem tutela constitucional e infraconstitucional, conforme
mencionado. Assim, a ofensa que atinge o mbito subjetivo a ponto de causar danos deve ser
indenizada, mesmo que haja a dificuldade de determinar sua medida ou quantific-la.
Nesse sentido, por tratar-se de dano a patrimnio moral, incomensurvel e de
impossvel converso pecuniria, cabe o questionamento acerca da indenizao cabvel, pois
no h como reparar monetariamente um dano sofrido na esfera extrapatrimonial, como
registra o autor antes apontado. Veja-se:

Conspirou contra o desenvolvimento da dogmtica civil do dano moral o argumento


segundo o qual este dano jamais poderia ser indenizado, porque a vtima nunca seria
reconduzida ao estado em que se encontrava antes da leso, porque o dinheiro no
serve para substituir um bem que no pode ser estimado em valor pecunirio. Para
circundar essa questo, foi adotado o princpio de que existe uma indenizao por
equivalncia. Para isso, o dinheiro servvel. A reparao incompleta e
aproximada. O dinheiro outorga vtima bens que compensem o dano produzido. A
impossibilidade de reparao que contenha exatido matemtica, no pode servir
como argumento para impedir a reparao do dano moral, porque o ofensor seria
beneficiado, em detrimento de um dos pilares do direito que exatamente o non
laedere. Qualquer prejuzo que seja causado a um terceiro deve ser reparado.56

Tem-se como positivas as ponderaes feitas pelo autor, visto que negar ao ofendido a
possibilidade de compensao, seja atravs da forma pecuniria, pelo dano moral sofrido,
significa favorecer o ofensor, que poder continuar praticando o ato ilcito, ferindo direito de
outrem, sem qualquer tipo de consequncia.
_______________
proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
55
SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel. 3. ed. rev. atu. e amp. So Paulo: Mtodo, 2001. p. 41.
56
SANTOS, Antonio Jeov. Op. Cit. p. 40.

31

Ora, j afirma Srgio Cavalieri Filho que em razo dessa natureza imaterial, o dano
moral insusceptvel de avaliao monetria, podendo apenas ser compensado com a
obrigao pecuniria imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfao do que
uma indenizao57.
Assim, a dificuldade de se mensurar o dano e arbitrar o valor da condenao no
razo para afastar a possibilidade de indenizao, que no servir para devolver vtima o
bem que lhe foi violado, ou para retomar o status quo ante, mas sim, a indenizao vir para
acalentar a dor e compensar o sofrimento.
De fato, a Constituio Federal j consolidou o entendimento de que os danos morais
so indenizveis, contudo, ainda subsiste posicionamento no sentido de que os tribunais no
poderiam discutir o valor da honra, afeies ou dores, visto que esses valores no possuem
equivalente em dinheiro58.
Por outro lado, existe o forte argumento de que nenhuma ofensa pode ficar isenta de
reparao e o objetivo dessa no seria substituir o dano pelo dinheiro, mas sim possibilitar
vtima meios para suavizar a sua dor, neutralizar ou atenuar seus efeitos, num claro aspecto
compensatrio.
Nesse sentido, a grande maioria dos autores atribui ao dano moral, uma dupla natureza
jurdica, qual seja, compensatria e punitiva. Compensatria no sentido de que visa satisfazer
a vtima em razo da leso sofrida e punitiva porque visa reprimir o autor do dano pelo ato
praticado. Contudo, o primeiro objetivo compensar o dano sofrido e no impor uma pena59.
Assim, a funo da indenizao pelos danos morais primordialmente compensatria,
pois visa o abrandamento da aflio, vez que no h como calcular a dor ou avaliar o
sofrimento, sendo que a faceta punitiva se revela somente em segundo plano, pois de fato, o
objeto de ao indenizatria ver, de alguma forma, o prejuzo compensado e no punir o
agente que lhe deu causa.
Nessa linha, Clayton Reis destaca que
No sendo possvel a reparao integral dos danos extrapatrimoniais, em decorrncia
do seu contedo exclusivamente psicolgico, a indenizao desses prejuzos assume
uma funo basicamente compensatria.
(...)

_______________
57

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p. 84.


SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel. p. 49.
59
OLTRAMARI, Vitor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. p. 11.
58

32

Essa postura no poderia ser diferente, quando consideramos a realidade desses


danos, que no so suscetveis de avaliao precisa, uma vez, na esfera dos danos de
natureza estritamente psicolgica, no h forma de se restituir a vtima ao status quo
ante e, por conseqncia, de se conceder a indenizao in natura.
Todavia, a doutrina consolidou a idia de que mesmo no sendo possvel a reparao
dos danos dalma, no se justifica que o direito deixe sem tutela o mais sagrado
patrimnio do ser humano representado pelos seus valores ntimos. Superada essa
dificuldade inicial, e consolidada a idia da ampla tutela dos direitos da pessoa, o
dano extrapatrimonial dever ser objeto de uma compensao de ordem econmica
a nica forma que o direito encontrou para ressarcir as vtimas dos danos morais60.

Por sua vez a funo punitiva serve para aplicar ao agente do ato ilcito uma pena pelo
ato praticado. Evidente que no se deseja desviar o verdadeiro foco da Responsabilidade
Civil, qual seja, o ressarcimento dos danos, para aplicar uma punio ao infrator, objeto que
inerente ao Direito Penal. Nessa linha, segue Fernando Noronha, ao afirmar que no se deve
exagerar na ideia de punio atravs da Responsabilidade Civil: a funo dissuasora desta tem
sempre um papel acessrio; em princpio, a Responsabilidade Civil visa apenas reparar
danos.61
Inobstante, alm das funes compensatria e punitiva, tambm reconhecida por
alguns doutrinadores a funo preventiva ou dissuasria, que visa reprimir a ocorrncia da
mesma conduta no futuro. Assim, distingue-se da punitiva pelo seu objeto, que futuro,
visando desaconselhar novas condutas danosas, ao passo que a punitiva visa sancionar o
passado, j ocorrido.62.
A funo dissuasria adquire, ento, um carter pedaggico, que visa inibir no agente
e na prpria sociedade a prtica reiterada dos mesmos atos lesivos. Mesmo que de forma
tmida e secundria, essa funo possui um importante aspecto, que o de incutir no
sentimento social a contrariedade do direito e da sociedade prtica do evento danoso.
Sintetizando o exposto, Rolf Madaleno explica que

Para muitos autores a natureza jurdica do dano moral abarca uma tripla funo, no
sentido de o dano moral servir para compensar, punir e prevenir. Compensa porque
satisfaz a vtima que ressarcida em pecnia com o dano sofrido. Contudo, no
deixa de se constituir tambm em sano ao autor do dano e por ltimo, guarda a sua
funo preventiva, pois no deixa de ser uma forma de reprimir a sua ocorrncia63.

_______________
60

REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao por dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 142.
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes; introduo responsabilidade
civil. 2. ed. rev. e atu. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 438.
62
OLTRAMARI, Vitor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. p. 14.
63
MADALENO, Rolf. O dano moral no direito de famlia. In: COUTO, Sergio. SLAIBI FILHO, Nagib. Responsabilidade
civil: estudos e depoimentos no centenrio do nascimento de Jos de Aguiar Dias (1906-2006). Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p. 346.
61

33

Dessa forma, visando compensar o dano moral sofrido, sem deixar de atentar para as
funes punitiva e dissuasria, dever o magistrado realizar a rdua tarefa de fixar o valor da
indenizao, pautado tambm pelos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Para
tanto

Dever sopesar que est avaliando no um bem patrimonial, que nesse caso apenas
exigiria um raciocnio meramente aritmtico, mas valorando o sentimento das
pessoas, devendo faz-lo como se fora o seu prprio. A dor, a humilhao, o
vexame, a aflio, a angstia, a devassido da privacidade, o estado emocional de
tenso, so todos sentimentos angustiantes que oprimem e deprimem as pessoas,
produzindo inmeros reflexos na vida de relaes, e por conseqncia, causando
imediatas perturbaes na ordem social.64

A dificuldade de fixao do quantum indenizatrio reside justamente no fato de que


toda atividade do juiz , praticamente, baseada em sua discricionariedade, vez que no h
critrios objetivos a serem levados em considerao, mas to somente a alegada dor, que
poder ser comprovada mediante laudos psicolgicos e prova testemunhal, mas que, mesmo
assim, no sero capazes de quantificar o que se sofreu.
Ora, o dano moral traz reflexos psicolgicos para a vtima, o que pode ser maior do
que se supe ou menor do que se acredita. Se, frequentemente, nem mesmo a prpria vtima
tem condies de avaliar o dano sofrido, o que se dir de terceiros que a julgaro65.
Alm disso, para a fixao dos danos morais tambm dever ser levada em conta a
condio social e econmica dos envolvidos, visando no transformar o processo
indenizatrio em fonte de enriquecimento das vtimas, mediante penalizao excessiva do
agente causador do dano, especialmente nesses casos, em que to difcil mensurar a real
extenso dos danos.
A admissibilidade da indenizao por danos morais, tanto pela doutrina quanto pela
jurisprudncia, bem como pelo ordenamento legal ptrio, leva reflexo sobre a possibilidade
de aplicar os preceitos da Responsabilidade Civil na forma de indenizao por danos morais
na seara do Direito de Famlia; campo frtil para a ocorrncia de violao dos direitos de
personalidade e em que predomina a subjetividade das relaes.

_______________
64
65

REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao por dano moral. p. 229.


VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 43.

34

2.3 Os danos morais no direito de famlia.

Como comentado, o Direito de Famlia ramo bastante peculiar do Direito, pois aqui,
acima de tudo, vigora a subjetividade das relaes interpessoais e a afetividade que une seus
membros. Assim, em razo do estreitamento dos laos, torna-se possvel a ocorrncia de
leses ao patrimnio moral e de atentados dignidade da pessoa humana. Nesse sentido,
Cavalieri Filho tambm destaca que

Mesmo nas relaes familiares podem ocorrer situaes que ensejam indenizao
por dano moral. Pais e filhos, marido e mulher na constncia do casamento, no
perdem o direito intimidade, privacidade, autoestima, e outros valores que
integram a dignidade. Pelo contrrio, a vida em comum, reforada por relaes
ntimas, cria o que tem sido chamado de moral conjugal ou honra familiar, que se
materializa nos deveres de sinceridade, de tolerncia, de velar pela prpria honra do
outro cnjuge e da famlia. 66

Desse modo, em razo das estreitas relaes afetivas que permeiam a vida em famlia,
possvel a ocorrncia do dano moral, devendo-se observar os princpios norteadores da
Responsabilidade Civil, as situaes do caso concreto e o bom senso para concluir pelo
cabimento ou no de indenizao, tendo em vista que

A reparao civil no direito de famlia no tem regramento especfico na legislao


desse pas. A doutrina aplica subsidiariamente para assegurar o dano moral, o
princpio constitucional que preserva e resguarda a dignidade da pessoa humana, que
se vulnerada ilegalmente, sujeita o agressor reparao, independente de integrar a
clula familial, sujeitando-se, portanto, os cnjuges, companheiros, pais, filhos e
parentes67.

Ora, a evoluo do Direito permitiu o reconhecimento do ser humano como finalidade


de proteo. A pessoa passou a ter autonomia dentro do grupo familiar e seus direitos
personalssimos passaram a ser objeto de respeito perante todos. Assim, no h como
conceber a ideia de que um membro da famlia possa causar dano a outro e no responder por
isso, justamente em razo do vnculo familiar.
Dessa forma, no se pode concluir que, na falta de texto legal que autorize a reparao
de dano causado nas relaes familiares, tendo em vista o seu aspecto puramente psicolgico,
no seria cabvel a indenizao por danos morais, pois, conforme destaca Arnaldo Rizzardo,
_______________
66
67

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. p. 83-84.


LOPES, Rnan Kfuri. Panorama da responsabilidade Civil. p. 280

35

Impedir a plena realizao da afetividade, ou no oportunizar a sua expanso, ou


violentar ferindo, desprezando, menosprezando sentimentos que fazem parte da
natureza humana, importa em amputar a pessoa na sua esfera espiritual e moral,
cerceando a sua plena realizao.
Por isso, o direito no pode passar ao largo de certos estados pelos quais passa a
pessoa, sem dar-lhe proteo, ou procurar ou reconstituir a ordem abalada ou
afetada.68

Por essa razo, que o aplicador do direito deve ser dotado de sensibilidade na medida
em que deve considerar a extenso do dano sofrido, as condies da conduta realizada e o
nexo causal entre esses dois elementos, sopesando a extenso dos laos de afeto envolvidos
no caso.
Falando em afeto, justamente a ausncia deste que enseja a maioria dos danos morais
na seara do Direito de Famlia. Aqui, no se fala em vontade, mas em sentimento, algo que
no se pode prometer, tendo em vista que s se desenvolve naturalmente.

No h dvida de que o amor ou o afeto, como sentimento que , surge


naturalmente, sem que se possa obrigar quem quer que seja a manifest-los quanto a
outra pessoa, ou mant-lo com igual e duradoura intensidade, at por tratar-se de
circunstncia de ordem pessoal e decorrentes de comandos psquicos, cujo controle,
inclusive por questes at patolgicas, muitas vezes no possvel coordenar ou
enfrentar.
(...)
Se a prpria lei no contem disposies aptas a permitir a execuo de obrigao de
fazer resultante da dissoluo, diminuio ou dificuldade na manifestao da affectio
de uma para outra pessoa, fica difcil, como desde logo se percebe, pretender impor
quele que deixa de amar ou tenha dificuldades para externar tal condio no
tocante ao outro e at mesmo em relao aos filhos, o dever indenizatrio em funo
da perda ou o no exerccio (?) do afeto69.

Contudo, mesmo levando em considerao a alta carga emocional que permeia esses
conflitos, o dever de indenizar advm da prtica do ato ilcito previsto no artigo 186 do
Cdigo Civil70, do qual decorre prejuzo para a vtima em razo do nexo de causalidade.
Assim, apenas a dor sentida no suficiente para que haja responsabilizao civil,
necessrio que estejam configurados todos os requisitos: conduta antijurdica, dano e nexo
causal, como assinala Ana Ceclia de Paula-Soares Parodi. Transcreve-se:

_______________
68

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: lei n 10.406 de 10.01.2002. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 686
COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Responsabilidade civil no direito de famlia. In: MAMEDE, Gladston. RODRIGUES
JUNIOR, Otavio Luiz. ROCHA, Maria Vital da (Coords). Responsabilidade civil contempornea: em homenagem a
Slvio de Salvo Venosa. So Paulo: Atlas, 2011. p. 489.
70
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
69

36

Ora, para que o dano do amor se configure, ele est condicionado s mesmas
variantes do dano civil, vez que uma espcie do gnero. Ao contrrio do que possa
parecer, o dano de amor no se estabelece, simplesmente pela mgoa ocasionada
pelas palavras duras ou pelo simples rompimento. O dano do amor uma efetiva
leso civil, com repercusses jurdicas e patrimoniais, anotando que o patrimnio da
pessoa humana composto tambm pelos reflexos de sua personalidade71.

Aliado a isso, deve-se ter em mente, ainda, que no Direito de Famlia busca-se a tutela
da personalidade e da dignidade da pessoa humana, com fundamento na Constituio de 1988.
Conforme destaca Venosa, indubitvel que a responsabilidade civil em sede de direito de
famlia decorre de toda essa posio, porque, em ltima anlise, ao se protegerem abusos dos
pais em relao aos filhos, ou vice-versa, de um cnjuge ou companheiro em relao ao outro,
o que se protege, enfim, so os direitos da personalidade e a dignidade do ser humano.72
Assim, com fundamento na posio de Paulo Lbo, tem-se que

A responsabilidade na famlia igualmente pluridimensional e no se esgota nas


consequncias dos atos passados, de natureza negativa. Mais importante e
desafiadora a responsabilidade pela promoo dos outros integrantes das relaes
familiares e pela realizao de atos que assegurem as condies de vida digna das
atuais e futuras geraes, de natureza positiva. A famlia, mais do que qualquer
outro organismo social, carrega consigo o compromisso com o futuro, por ser o mais
importante espao dinmico de realizao existencial da pessoa humana e de
integrao das geraes73.

Nesse panorama, diversas so as situaes do Direito de Famlia que podem ensejar o


requerimento de indenizao por danos morais. Entre elas podem-se mencionar os casos de
rompimento de noivado, a dissoluo de casamento ou de unio estvel, o abandono afetivo
dos pais, a infidelidade, entre outras condutas dentro das relaes familiares. Inquestionvel,
porm, que em todas essas situaes dever ser feito o exame da responsabilidade sob a
tica da ofensa dignidade da pessoa humana e do princpio da afetividade.
Questo muito polmica no tocante a esse assunto e que tem motivado diversas
decises conflitantes nos tribunais, a decorrente do dano moral pelo abandono afetivo dos
pais em relao aos filhos, pois aqui, muito alm da liberdade e da dignidade, existe a questo
da responsabilidade, como se ver adiante.

_______________
71

PARODI, Ana Ceclia de Paula-Soares. Responsabilidade civil nos relacionamentos afetivos ps-modernos. Campinas:
Russell Editores, 2007. p. 219.
72
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. p. 284
73
LBO, Paulo. Famlias contemporneas e as dimenses da responsabilidade. p. 14.

37

3 O DANO MORAL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO

A famlia o primeiro grupo no qual o ser humano se v inserido. As primeiras


pessoas com quem se constri um relacionamento so os pais e essa relao deixa marcas para
toda a vida. Assim, o relacionamento adequado entre os genitores e sua prole com realizao
plena das funes parentais fundamental para o desenvolvimento completo e saudvel dos
filhos. Para isso, necessria a observncia dos deveres e direitos existentes na relao
paterno-filial.

3.1 Os deveres-direitos da relao paterno-filial: o valor do afeto.

Sabe-se que, outrora, as famlias no se concretizavam com base no amor e que as


relaes no eram pautadas pela generosidade ou proteo, mas, sim, se realizavam por meio
da dominao, onde a vontade do pai, inclusive sobre da me, que prevalecia. Assim,
somente aps sculos de evoluo que se passou a vislumbrar um cenrio de transformao,
em que a responsabilidade parental passou a ser encarada como um dever e no como um
poder dos pais74.
Nessa linha de evoluo, importante destacar que a parentalidade significa muito
mais do que gerar biologicamente um filho. Alm disso, necessrio fornecer ao novo ser
humano que chega ao mundo, suporte afetivo e emocional suficiente para seu crescimento e
aptido a desenvolver novas relaes, com carter e segurana.
Ora, os filhos vm ao mundo na dependncia completa dos pais, e assim permanecem
enquanto no se tornam, eles mesmos, adultos ou emancipados. A dependncia natural to
certa e inegvel que nem sequer pode ser recusada pelos pais. Perfeitamente compreensvel e
aceitvel75.
Desse modo, indubitvel que a presena dos pais na vida dos filhos de fundamental
importncia, tanto que a Constituio Federal, em seu artigo 226 7, faz previso ao direito
de planejamento familiar, com fundamento nos princpios da dignidade da pessoa humana e

_______________
74

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil na relao paterno filial. In: HORONAKA,
Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). Direito e Responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 11.
75
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Op. Cit. p. 14.

38

da paternidade responsvel76, justamente para que os pais tenham condies de propiciar aos
filhos um crescimento saudvel e adequado em todas as esferas do seu desenvolvimento.
O dispositivo supracitado deixa em evidncia que o Direito no obriga a gerao de
filhos, tanto que autoriza e protege o planejamento familiar. Contudo, caso a filiao ocorra,
existem direitos e deveres entre pais e filhos que devem ser atendidos, dando maior proteo
s crianas e aos adolescentes. Nessa linha, se posiciona Ana Carolina Brochado Teixeira:

Amor no imposto, mas responsabilidade, sim. Justifica-se, desta forma, o instituto


da autoridade parental, tido como um poder-dever, que irrenuncivel. Assim, a
ausncia e o descompromisso de um genitor podem originar danos aos filhos,
principalmente no que tange sua integridade psquica, ao deixar uma lacuna em
sua vida77.

Nesse sentido, a Constituio Federal, em seu artigo 227, traa um panorama das
responsabilidades da famlia em relao ao menor, apontando para o fato de que fornecer
apenas suporte material no suficiente para o desenvolvimento das crianas e adolescentes.
necessrio tambm propiciar base moral e psquica para o crescimento saudvel, em
conjugao de esforos com a sociedade e com o Estado78. Christiano Cassetari afirma que:

A Constituio Federal estabelece deveres para os pais com relao aos filhos, de
assistncia, criao, educao. Estes deveres no apresentam somente critrios
materiais, mas, tambm, afetivos, j que no basta prover o sustento, mas se faz
imprescindvel dar carinho e afeto, como pegar no colo, beijar, abraar, permitindo o
chamado contato de pele, que serve para dar proteo e segurana79.

Da mesma forma, o artigo 229 da Constituio Federal, primeira parte, estabelece que
os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Justamente nisso sustentase a responsabilidade parental.
Assim, resta evidente que o poder familiar no se trata de direito dos pais, como se
poderia concluir acerca dos direitos absolutos que detinham no antigamente chamado ptrio_______________
76

Art. 226. omissis 7. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
77
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Responsabilidade civil e ofensa dignidade humana. Revista Brasileira da Direito
de Famlia. v. 7, n. 32, out./nov. 2005. Porto Alegre: Sntese, 2005. p. 151.
78
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
79
CASSETARI, Christiano. Responsabilidade civil dos pais por abandono afetivo de seus filhos dos deveres
constitucionais. Revista Brasileira de Direito de Famlia. v. 9, n. 50, out./nov. 2008. Porto Alegre: Sntese, 2008. p. 97

39

poder. Diferentemente, o poder familiar consiste em poder-dever, que deve ser exercido com
limitaes e com base no maior interesse dos filhos. nesse sentido que se posiciona Giselda
Maria Fernandes Hironaka ao afirmar que

A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar oportunidade ao


desenvolvimento dos filhos, consiste principalmente em ajud-los na construo da
prpria liberdade. Trata-se de uma inverso total, portanto, na idia antiga e
maximamente patriarcal do ptrio poder. Aqui, a compreenso baseada no
conhecimento racional da natureza dos integrantes de uma famlia quer dizer que
no h mais fundamento na prtica da coisificao familiar.80

O Cdigo Civil, por sua vez, faz meno ao poder familiar especificamente em seu
Ttulo I, Captulo V. Entre os dispositivos, destaca-se o artigo 1.63481, ao dispor o que
compete aos pais quanto aos filhos menores. Em especial, menciona-se o inciso I, que
estabelece a responsabilidade dos pais em promover a criao e a educao dos filhos e o
inciso II, que determina que os pais devem ter os filhos em sua companhia.
Exatamente nesse sentido, Slvio de Salvo Venosa afirma que cabe aos pais,
primordialmente, dirigir a criao e educao dos filhos, para proporcionar-lhes a
sobrevivncia. Compete aos pais tornar seus filhos teis sociedade. A atitude dos pais
fundamental para a formao da criana.82. Alm disso, fundamental esclarecer que
exerccio do poder familiar compete a ambos os genitores, em igualdade de condies, sem
preferncias ou distines, uma vez que no decorrente do casamento, mas sim do fato de
ser pai ou me.
Nesse diapaso, o Estatuto da Criana e do Adolescente tambm traz em seu bojo
dispositivos que asseguram direitos da criana e do adolescente, como o respeito sua
dignidade e o direito ao convvio familiar. Exemplo disso so os artigos, 483, 1584 e 1985 do
_______________
80

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil na Relao Paterno-Filial. p. 31.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criao e educao;
II - t-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no
puder exercer o poder familiar;
V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.
82
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. p. 361
83
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
84
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de
81

40

antes citado diploma legal, que buscam garantir o desenvolvimento da criana ou adolescente
e o respeito a seus direitos fundamentais e de personalidade.
A partir disso, conclui-se que impossvel para a criana se desenvolver sozinha e, por
essa razo, existem deveres que devem ser observados pelos pais para a realizao da funo
parental.
Dessa forma, para ser pai ou me, no basta apenas que o nome conste no registro
civil. Para tanto necessrio efetivar a parentalidade no dia a dia, o que no pode se dar seno
atravs da realizao do direito convivncia familiar, pois, como afirma Cludia Maria da
Silva, o elo biolgico, ou gentico, no mais sustenta a base familiar.86 Nessa linha, Paulo
Lbo afirma que:

No direito contemporneo, a convivncia converteu-se em direito e dever


fundamentais de intensa reciprocidade, no sentido de relao afetiva desimpedida,
de contato e de acesso: direito amplo do filho de conviver com o genitor com quem
no resida e, reciprocamente, do genitor com seu filho.
[...]
A convivncia familiar direito-dever de contato e convvio de cada pessoa com seu
grupo familiar. direito porque pode ser exercido contra quem o obsta, seja o
Estado, o grupo familiar, o grupo social ou at mesmo outro membro da famlia.
dever porque cada integrante do grupo familiar, ou cnjuge, ou companheiro, ou
filho, ou parente, est legalmente obrigado a cumpri-lo, alm da famlia como um
todo, ou, ainda, a sociedade e o Estado. dever de prestao de fazer ou de
obrigao de fazer, configurando responsabilidade em sentido positivo. 87

Seguindo a mesma linha, Arnaldo Rizzardo destaca que:

Em relao aos filhos, enquanto menores, h o direito convivncia com os pais. A


afetividade resta gravemente ferida na ausncia dessa imposio, porquanto a
natureza humana demanda a necessidade no apenas da presena, mas da real
participao do pai e da me na criao e formao dos filhos88.

O trecho mencionado ilustra a necessidade dos filhos conviverem efetivamente com


seus pais, realizando a troca de experincias necessrias ao seu desenvolvimento. Pai e me
tm papel fundamental nessa relao, de modo que um jamais poder preencher o vazio
deixado pelo outro. Nesse sentido, conclui o autor citado:
_______________
desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.
Art. 19. Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em
famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes
de substncias entorpecentes.
86
SILVA, Cludia Maria da. Descumprimento do dever de convivncia familiar e indenizao por danos personalidade do
filho. Revista Brasileira de Direito de Famlia. ano VI, n. 25, ago./set. 2004. Porto Alegre: 2004. p. 123.
87
LBO, Paulo. Famlias contemporneas e as dimenses da responsabilidade. p. 17.
88
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: lei n 10.406 de 10.01.2002. p. 691-692
85

41

Cada progenitor preenche uma gama especfica de necessidades da prole. Assim,


mais exemplificativamente, a me no tocante sobretudo aos cuidados mais
primrios, ao afeto aconchegante e ao acompanhamento dirio. J o pai, embora no
se dispensando de tais atribuies, a sua participao tem relevncia no aspecto da
segurana e firmeza da personalidade. Ambos so imprescindveis para um sadio
desenvolvimento, sem carncias, traumas ou inseguranas89.

Por sua vez, Srgio Domingos tambm comenta a necessidade da convivncia familiar
ao afirmar que:
O foco visar a convivncia familiar passando pelo crivo da criana, pois esta tem
direito fundamental ao convvio e crescimento no seio de uma famlia afetiva, ainda
que esta no seja a de origem, pois dentro de um ncleo de afetividade que ser
possvel a realizao de vida plena com desenvolvimento de suas capacidades psicofsicas-afetivas. (...)
Bem de ver que criana deve-se permitir a convivncia em um ninho de afeto, em
que o calor dos coraes seja capaz de secar suas lgrimas e acolh-las nos
momentos de tristeza.90

Portanto, somente atravs da convivncia os deveres-direitos inerentes funo


parental podem ser realizados, sendo que o carro-chefe da relao entre pais e filhos, muito
alm de qualquer obrigao imposta pela lei, a afetividade. Conforme exposto no primeiro
captulo, o afeto justifica a existncia da famlia e desempenha papel essencial na vida
psquica e emotiva do ser humano. Assim, apenas conviver, estar junto, tambm no o
bastante, pois a convivncia deve ser pautada pelo afeto, intimidade, partilha de sentimentos,
anseios e esperanas, como destaca Cludia Maria da Silva:

No seio da entidade familiar, no h que se contentar nica e exclusivamente com a


coexistncia diria e constante. Os genitores, na assuno de seus papis de pais
(no somente genitores), devem cuidar para que seus encargos no se limitem ao
aspecto material, ao sustento. Alimentar o corpo sim, mas tambm cuidar da alma,
da moral, do psquico. Essas so as prerrogativas do poder familiar e,
principalmente, da delegao divina de amparo aos filhos.91

Alm disso, a autora mencionada afirma que garantir ao filho a convivncia familiar
significa respeitar seu direito de personalidade e garantir-lhe a dignidade, na medida em que
depende de seus genitores no s materialmente92. Dessa forma, realizar o direito
constitucional convivncia familiar significa muito mais do que valorizar a afetividade, pois
_______________
89

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: lei n 10.406 de 10.01.2002. p. 691-692


DOMINGOS, Srgio. A famlia como direito fundamental da criana. In: BASTOS, Eliene Ferreira. LUZ, Antnio
Fernandes. (Coords.) Famlia e Jurisdio II. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
91
SILVA, Cludia Maria da. Descumprimento do dever de convivncia familiar e indenizao por danos personalidade do
filho. p. 123.
92
SILVA, Cludia Maria da. Descumprimento do dever de convivncia familiar e indenizao por danos personalidade do
filho. p. 139.
90

42

representa a prpria realizao do princpio da dignidade da pessoa humana, cerne de todas as


relaes familiares.
Dessa forma, por bvio, a falta de convivncia, de intimidade e de afeto gera danos ao
ser humano em desenvolvimento, visto que algo de subjetivo lhe falta. Ivone M. Candido
Coelho de Souza, ao comentar sobre a funo paterna, alerta para os danos que o abandono, a
falta de convivncia familiar e a consequente falta de afeto podem causar:

Na persistncia dos abandonos, com frequncia abate-se sobre a criana um


sentimento de decepo e auto desvalorizao pelo rechao paterno, por menores
que sejam as queixas organizadas que consiga manifestar. As ideias de incapacidade,
de no ter podido gratific-lo, alm de expor a criana a sentimentos de tristeza, se
traduzem em muitos casos pelas dificuldades de aprendizado e quadros
psicossomticos, que se no so atendidos evoluem para as dificuldades
adolescentes, justamente quando ser inequvoco incluir o pai nos planos
teraputicos. Outras crianas respondem com manifestaes de raiva que fazem
frente autodepreciao, podendo ainda projetar sobre a me as responsabilidades
pela ausncia paterna93.

Assim, a falta de convivncia dos filhos com seus pais, a frustrao da expectativa de
receber afeto, amor, carinho e considerao que vo muito alm de valores pecunirios gera
um vazio no seu desenvolvimento, motivo que tm ensejado diversas aes que visam
indenizao pelo abandono afetivo.
Os tribunais, por sua vez, encontram-se em situao de desconforto ao tratar da
temtica, visto que se trata de questo de cunho extremamente pessoal, com dificuldade de
provas, necessidade de considerao dos aspectos da Responsabilidade Civil e que esbarra,
inclusive, em questes de ordem moral e de valores pessoais.
Feitas essa consideraes, destaca-se a existncia de divergncia entre a corrente que
afirma a possibilidade de condenar os pais a indenizar os filhos por abandono afetivo e a que
nega essa possibilidade, conforme se passa a expor.

3.2 A possibilidade de condenar os pais ao pagamento da indenizao por danos morais


decorrentes do abandono afetivo.

_______________
93

SOUZA, Ivone M. Candido Coelho de. Dano moral por abandono: monetarizando o afeto. Revista Brasileira de Direito
das Famlias e Sucesses. v. 13 dez./jan. 2010. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2010. p. 66.

43

Inicialmente, a posio doutrinria que aceita a condenao por danos morais


decorrentes do abandono afetivo afirma que para que haja a realizao da dignidade da pessoa
humana e dos demais direitos personalssimos imprescindvel a existncia de solidariedade
familiar, afeto, amor e respeito.
Em decorrncia do princpio da solidariedade familiar h a superao do
individualismo e abre-se espao para o comprometimento mtuo entre os membros da famlia,
com base no afeto. Conforme exposto no primeiro captulo, tal princpio se traduz na
solidariedade entre os cnjuges, assistncia aos menores e amparo aos idosos. Nesse sentido,
e especialmente no tocante aos menores, deve-se ainda atentar para a vulnerabilidade que lhes
caracterstica e que os torna alvo de proteo de todo o ordenamento.
Assim, aos menores deve-se voltar toda ateno que merecida, visto que so pessoas
em desenvolvimento e no seio da famlia que ocorrem todos os progressos. Como afirma
Maria Isabel Pereira da Costa, a presena da famlia de fundamental importncia para o
incremento de todas as condies necessrias a propiciar ao menor um amadurecimento
saudvel:

A principal funo da famlia , sem dvida, a de criar condies para o


desenvolvimento da personalidade dos filhos a fim de que se tornem dignos
integrantes da sociedade, sabendo tambm respeitar a dignidade de todos. Esses so
valores que primeiramente tm de ser aprendidos dentro de casa. Ensinamentos
dessa natureza no se fazem com truculncia nem com omisso de carinho ou de
afeto.94

Muito j se falou acerca da importncia da afetividade no seio familiar, pois o elo


que une os membros da famlia, muito mais do que o vnculo biolgico. Somente atravs do
exerccio da afetividade que a famlia poder realizar a sua funo, de proporcionar aos
menores condies de desenvolvimento saudvel. Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo alerta para
a importncia da realizao da afetividade em todas as fases da vida ao afirmar que:

De todos conhecida a importncia da afetividade, que envolve o vasto mundo de


uma subjetividade decisiva na estrutura psquica da pessoa, no podendo ser
desligada de seu crescimento e formao. incontestvel que o afeto desempenha
um papel essencial na vida psquica e emotiva do ser humano. A afetividade uma
condio necessria na constituio do mundo interior.
(...)

_______________
94

COSTA, Maria Isabel Pereira da. Famlia: do autoritarismo ao afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia. v. 7, n. 32,
out./nov. 2005. Porto Alegre: Sntese, 2005. p. 29-30.

44

Em todas as fases da vida se faz importante a afetividade, a qual facilita a


convivncia, desarma os espritos, torna agradvel a companhia, elimina a
agressividade e cria um constante ambiente de amizade. Na infncia, torna a criana
dcil, lhe d segurana, facilita a aprendizagem e imprime ao carter sentimentos
saudveis. Na adolescncia e juventude, fortalece o esprito, afasta os atritos, e cria
ambiente para despertar aos sentimentos do amor sadio, desprendido, compreensivo
e respeitoso. Na vida adulta, acalenta as unies, torna mais forte os laos de
amizade, conduz tolerncia, e fortalece nas adversidades, levando a no sucumbir.
(...)
Nota-se, pois, que a afetividade constitui um valor inerente vida humana. A sua
essencialidade dimensionada pelas repercusses negativas na personalidade se no
satisfatoriamente realizada essa necessidade. A prpria realizao e a felicidade
dependem desse elemento. 95

O mencionado autor compreende, portanto, que a falta da afetividade na vida humana


gera repercusses negativas e causa danos, vindo a comprometer a prpria realizao e
felicidade. Ora, a felicidade a meta de todas as vidas, procurada por caminhos diversos, mas
em todos eles, por meio de afetos.
E o primeiro de todos os afetos no seno o afeto que vem dos pais. O amor da me,
o limite do pai, a presena parental de amparo, carinho e cumplicidade. Uma falha na
realizao desse primeiro afeto pode acarretar deficincias emocionais para o resto da vida,
razo pela qual justificada a condenao por danos morais decorrentes do abandono afetivo.
Justamente nesse sentido, segue a argumentao de Arnaldo Rizzardo:

O mais grave, porm, e com maiores repercusses negativas, est na privao do


filho da convivncia de um dos progenitores, decorrente da uma grande carga de
carncia e frustraes de ordem emotiva, sentimental e afetiva. direito dos filhos, e
impe-se por reclamo da natureza humana, a convivncia com o pai e a me. No
interessa a separao destes ltimos, ou a completa incompatibilidade de um em
relao ao outro. O pai ou a me que no forma a entidade familiar com os filhos
est obrigado a buscar a convivncia regular em datas previamente combinadas, de
modo a manter alguma participao na vida dos mesmos, acompanhando seu
desenvolvimento, participando das necessidades que lhe so inerentes, e
dispensando a afetividade, o carinho, o desvelo, a amizade e a autoridade que tanto
necessitam para o sadio e normal crescimento.
Impedir a efetivao desse impulso [natural de senti-los, de haurir sua presena e de
se fortalecer com o seu acompanhamento] que emana do prprio ser traz graves
prejuzos e frustraes na realizao da afetividade, com irreparveis efeitos
negativos que repercutiro na vida afora, ensejando inclusive a indenizao pelo
dano moral que se abate sobre o filho. Realmente, a ausncia de um dos pais resulta
em tristeza, insatisfao, angstia, sentimento de falta, insegurana, e mesmo
complexo de inferioridade em relao aos conhecidos e amigos. Quase sempre se
fazem sentir efeitos de ordem psquica, como a depresso, a ansiedade, traumas de
medo de outras afeces. Se a morte de um dos progenitores, em face da sensao de
ausncia, enseja o direito reparao por dano moral, o que se tornou um consenso
universal, no diferente no caso do irredutvel afastamento voluntrio do pai ou da

_______________
95

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: lei n 10.406, de 10.01.2002. p. 685-686.

45

me, at porque encontra repulsa pela conscincia comum e ofende os mais


comezinhos princpios de humanidade.96

Ainda nesse sentido, Maria Isabel Pereira da Costa afirma que negar o amparo
afetivo, violar direito fundamental do filho97, de modo que a visita ao filho mais do que
direito do pai que no detm a guarda, um dever a ser exercido. Assim, face a tantos
prejuzos que o abandono pode causar, especialmente na fase de construo da personalidade,
deve-se perquirir pelo preenchimento dos requisitos da Responsabilidade Civil a fim de
concluir pela possibilidade ou no de condenao ao pagamento de indenizao.
Quanto a essa possibilidade, Washington de Barros Monteiro afirma que se os
deveres inerentes ao poder familiar so descumpridos com danos aos filhos, alm da
suspenso e destituio do poder familiar (...) perfeitamente adequada a aplicao dos
princpios da Responsabilidade Civil, com a condenao do genitor na reparao cabvel.98
Portanto, da mesma forma que se procede em qualquer outro caso de
Responsabilidade Civil, dever ser analisada a existncia de uma conduta ilcita do pai ou
me, a existncia do dano efetivo ao filho e o nexo de causalidade entre os dois elementos.
Ao ponderar sobre a conduta de um dos pais, Cludia Maria da Silva afirma que:

induvidoso que a negativa de convivncia familiar importa nos ilcitos ora


descritos que se tornam mais graves quando o agressor o genitor que, embora
reconhecidamente recebeu a prole, a ela no desfere o amparo afetivo, a assistncia
moral e a reputao social, enfim, atributos ligados personalidade deste ofendido.
(...)
Tem-se ento: um ato comissivo do pai ou responsvel, consubstanciado numa
conduta positiva e danosa ao desenvolvimento da personalidade do filho, ou um
comportamento negativo, negligente, violador do dever legal, uma inexecuo de
comportamento exigido pelo legislador para o bem-estar do filho e, por fim, um
abuso de direito propriamente dito99.

Dessa forma, segundo a opinio da autora, a omisso afetiva do genitor que provoca
dano ao filho configura ato ilcito, previsto no artigo 186 do Cdigo Civil, posio que
tambm defendida por Ana Carolina Brochado Teixeira100. Contudo, importa sempre atentar
_______________
96

RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit. p. 692-693.


COSTA, Maria Isabel Pereira da. Famlia: do autoritarismo ao afeto. p. 33.
98
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia. p. 428.
99
SILVA, Cludia Maria da. Descumprimento do dever de convivncia familiar e indenizao por danos personalidade do
filho. p. 140.
100
A mencionada autora defende que a conduta de um genitor ausente, que no cumpre as responsabilidades intrnsecas ao
poder familiar, enquadra-se perfeitamente entre os atos ilcitos, tendo ele descumprido seus deveres parentais perante o
filho, inerentes ao poder familiar In: Responsabilidade Civil e Ofensa Dignidade Humana. p. 153
97

46

para o caso concreto, verificando-se se no h a presena de alguma das excludentes do artigo


188 do mesmo diploma legal que afastam o dever de indenizar, como atenta Maria Isabel
Pereira da Costa:

Para fins indenizatrios pelos danos causados ao filho devido ausncia de afeto por
parte de um dos pais, ou de ambos, no basta uma ausncia temporria; no pode ser
medida to simplesmente pela ausncia de uma visita ou outra, mas deve ser
avaliada no contexto do exerccio do poder familiar.
S a ausncia contnua e deliberada s visitas ao filho se constitui em forte indcio
de omisso de afeto.
(...)
Alm da ausncia de afeto, necessria a avaliao do grau de culpabilidade pela
omisso do afeto.
preciso verificar se o agente imputvel e se no agiu ao abrigo de alguma
excludente de culpabilidade legtima defesa, exerccio regular de direito, estado de
necessidade ou dever legal de agir e ainda, por exemplo, se a omisso decorreu em
razo de doena, fsica ou mental do genitor ou por total desconhecimento da
relao de paternidade-filiao por parte do genitor e, ainda, pelos entraves
colocados pelo genitor que tem a guarda etc. Em resumo, imprescindvel analisar o
caso concreto para averiguar se a conduta dos pais resultou de culpabilidade na
modalidade dolosa ou culposa; no havendo culpa no sentido lato, no h que se
falar em indenizar. 101

Assim, conforme essa corrente positiva, que defende a possibilidade de indenizao


por danos morais decorrentes do abandono afetivo, o genitor que deixa de cumprir com os
deveres decorrentes do poder familiar, que deixa de observar os preceitos constitucionais e
infraconstitucionais de proteo criana e ao adolescente est cometendo ato ilcito, ainda
que essa omisso se d apenas no aspecto afetivo.
O dano, por sua vez e conforme j afirmado, de difcil constatao nesses casos,
visto que se refere esfera subjetiva do filho, muitas vezes no havendo nenhuma expresso
no mundo exterior, mas to somente dor e angstia, efeitos que no podem ser mensurados.
Por fim, o nexo causal, deve ser constatado no sentido de que a omisso parental tenha
relao direita com o dano sofrido pelo filho.
Por essa razo, havendo o dano efetivamente comprovado ao filho, omisso voluntria
(dolo ou culpa) e nexo de causalidade, torna-se devida a indenizao, uma vez que a vida
humana s se edifica com a presena de amor, de respeito e participao familiar102.

_______________
101

COSTA, Maria Isabel Pereira da. Famlia: do autoritarismo ao afeto. p. 35-36.


SKAF, Samira. Possibilidade legal de concesso de dano moral aos filhos abandonados afetivamente pelos pais, frente ao
cometimento de ato ilcito. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses. v. 13 dez./jan. 2010. Porto Alegre:
Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2010. p. 115-116.

102

47

Entretanto, h tambm quem pondere o assunto de forma mais incisiva, como Mrio
Luiz Delgado, que afirma que o dano moral no mbito das relaes de famlia pode ser
configurado como a simples violao dos direitos personalssimos, sem importar os aspectos
subjetivos da vtima. Veja-se:

No caso especfico de responsabilidade civil por dano moral no mbito das relaes
de famlia, no podemos deixar de nos referir ao conceito de dano moral: ao
contrrio do que afirmam muitos autores, o dano moral no a dor ou o
constrangimento, nem muito menos o sofrimento ou o desconforto experimentado
pela pessoa. Dano moral simplesmente o dano decorrente de violao a direito da
personalidade, pouco importando os aspectos subjetivos da vtima. O dano moral
no pode ser identificado com a dor exatamente pela impossibilidade de qualquer
mensurao do sofrimento. No h como se estabelecer graus de dor. E isso
importante destacar para que no se fale em patrimonializao dos sentimentos.
Havendo violao de direito da personalidade, surge o dever de indenizar, pouco
importando os sentimentos da vtima.
Vejamos o caso concreto da responsabilidade civil nas relaes paterno-filiais. J
dissemos, em tpico anterior, que a famlia, dentro de uma concepo
funcionalizada, deve assegurar a realizao da personalidade de seus membros. O
abandono afetivo causa um dano personalidade do indivduo, na medida em que
atinge a sua integridade psquica. O direito ao afeto parental um dos pressupostos
para o desenvolvimento psquico de qualquer pessoa.
No se trata de patrimonializao do afeto, mas, compensao ao dano moral
sofrido, a qual no precisaria sequer ter cunho monetrio.
Alis, o ideal que venhamos a encontrar uma soluo alternativa de compensao
desses danos, que no envolva indenizao pecuniria, afastando, assim, essa
conotao monetarista, que muito tem contribudo para o desprestgio de uma
construo doutrinria substanciosa, que cobe a violao dos direitos da
personalidade no mbito das relaes internas da famlia e que vem ao encontro da
exigncia da dignificao da pessoa humana.103

Assim, alm de o autor defender a ideia de que desnecessria a comprovao do


dano, com o que no se pode concordar em razo da descaracterizao do pressuposto da
Responsabilidade Civil, defende tambm a possibilidade da condenao se dar de forma
diversa do cunho monetrio, o que tambm proposto por Eliene Ferreira Bastos, ao afirmar
que a indenizao pode ser na forma de pagamento de tratamentos psicolgicos104.
De qualquer forma, no processo, a anlise do magistrado sobre a valorao da
indenizao devida deve ser criteriosamente realizada aps a comprovao do preenchimento
dos requisitos da Responsabilidade Civil, alm de levar em conta todos os aspectos
envolvidos na situao concreta que se apresenta nos autos. o que destaca Roselaine dos
Santos Sarmento, em criteriosa citao que se colaciona:
_______________
103

DELGADO, Mrio Luiz. Direitos de Personalidade nas Relaes de Famlia. Famlia e Dignidade Humana: ANAIS do
V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. So Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 734/735.
104
BASTOS, Eliene Ferreira. A responsabilidade civil pelo vazio do abandono. In: BASTOS, Eliene Ferreira. LUZ, Antnio
Fernandes. (Coords.) Famlia e Jurisdio II. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 78.

48

Importa salientar que no ser fcil valorar as indenizaes nesses casos, pois uma
vez comprovados os requisitos para a responsabilizao civil, que so: a
comprovao do nexo causal entre o elemento subjetivo do ofensor e o prejuzo do
ofendido, restar aos magistrados tarefa no menos rdua de valorar os danos
emocionais, psquicos e sociais dos filhos causados pela m e/ou negligente conduta
dos pais.
Frise-se tambm que impossvel obrigar pais e mes a amarem seus filhos, embora
isso devesse ser instintivo e natural. E, igualmente, no existe instrumento jurdico
capaz de induzir o amor. No entanto, a situao no implica necessariamente na
simplista concluso de falta de amor. Mas, sim, na falta de disciplina e orientao,
que podem ser obtidas por determinaes judiciais, impondo aos pais deveres que
uma vez conhecidos devem ser cumpridos sob pena de sanes administrativas, civis
e penais.105

Das afirmaes acima, feitas pela autora Roselaine dos Santos Sarmento, fica o
questionamento acerca da finalidade da indenizao. De fato, em situaes como essa jamais
se poder retornar ao status quo, bem como no h condies para se transformar em valores
o amor no recebido. Assim, para que serve a indenizao? Claudia Maria da Silva afirma
que:

No se trata, pois, de dar preo ao amor como defendem os que resistem ao tema
em foco -, tampouco de compensar a dor propriamente dita. Talvez o aspecto mais
relevante seja alcanar a funo punitiva e dissuasria da reparao dos danos,
conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele, e outros,
que sua conduta deve ser cessada e evitada, por ser reprovvel106.

Portanto, alm da punio do agente pela ao reprovvel que provocou danos, podese defender a existncia de uma funo pedaggica para a sociedade na condenao dos pais a
indenizar um filho abandonado afetivamente. Alm disso, a corrente que aceita a condenao,
utiliza o argumento de que

Desestimular a prtica da parentalidade irresponsvel diferente de obrigar uma


pessoa a amar, isto porque a responsabilidade de dar assistncia material e imaterial
uma obrigao civil capaz de gerar indenizao pelo dano do vazio trata-se
portanto de responsabilidade civil subjetiva. O amor pode surgir a partir da
convivncia e nunca da ausncia.107

Assim, a condenao, alm de tentar compensar o dano injusto sofrido, visa inibir
aes semelhantes e evitar que o mesmo mal seja causado a outros filhos, em outras relaes.
_______________
105

SARMENTO, Roselaine dos Santos. Pais Irresponsveis, filhos abandonados: a responsabilidade civil dos pais pelo
abandono afetivo de seus filhos menores. BASTOS, Eliene Ferreira. LUZ, Antnio Fernandes. (Coords.) Famlia e
Jurisdio II. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 238/239.
106
SILVA, Cludia Maria da. Descumprimento do dever de convivncia familiar e indenizao por danos personalidade do
filho. Revista Brasileira de Direito de Famlia. ano VI, n. 25, ago./set. 2004. Porto Alegre: 2004. p. 143.
107
BASTOS, Eliene Ferreira. A responsabilidade civil pelo vazio do abandono. p. 79.

49

No se trata de monetarizar o afeto, expresso j corriqueira na seara, mas sim de punir a


falta de cumprimento das obrigaes parentais, de compensar o dano causado e de
desestimular aes semelhantes no futuro.
Nesse sentido, com base nos argumentos expostos, existem decises que reconhecem
o direito dos filhos de receber indenizao pelo abandono afetivo infligido por seus pais,
como se passa a analisar.

3.2.1 Entendimento jurisprudencial favorvel segundo o Tribunal de Justia do Rio


Grande do Sul e Superior Tribunal de Justia.

O abandono afetivo, recorrente na realidade social h muito tempo, aos poucos vem
ganhando espao na seara judicial. Claro que com o passar do tempo, cada vez mais casos
vm chegando ao crivo do Poder Judicirio, mas at o momento atual no h jurisprudncia
slida num posicionamento uniforme acerca do assunto, especialmente no que toca aos
tribunais superiores.
Aqui, a pesquisa ilustra o que vem sendo decidido pelo Tribunal de Justia do estado
do Rio Grande de Sul e aborda o recente julgado do Superior Tribunal de Justia que, em
deciso indita, reconheceu o direito indenizao por abandono afetivo.
Inicialmente, cumpre destacar julgamento paradigmtico realizado pela 2 Vara Cvel
da Comarca de Capo da Canoa. Trata-se de ao nmero 141/1.03.0012032-0, proposta em
09 de maio de 2003, que transcorreu sob revelia do ru, regularmente citado. A sentena foi
prolatada em 19 de setembro de 2003 e condenou o pai ao pagamento de duzentos salrios
mnimos filha pelo abandono material e psicolgico que lhe infundiu, tendo sido a primeira
deciso a tratar de pedido de indenizao por danos morais decorrentes do abandono afetivo
que teve trnsito em julgado no pas.108
Segundo consta na notcia veiculada pelo site Espao Vital
O juiz de Direito salientou, na sentena, que "a educao abrange no somente a
escolaridade, mas tambm a convivncia familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao
parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar
condies para que a criana se auto-afirme". Ele comparou o dano imagem

_______________
108

Segundo informaes constantes na pgina <http://www.conjur.com.br/2005-mar-14/pai_obrigado_indenizar_filha_


abandono_afetivo_rs> Acesso em: 10/04/2012

50

causado por rejeio paterna com o dano por acusao de dbito injusta. " menos
aviltante, com certeza, ao ser humano dizer fui indevidamente includo no SPC a
dizer fui indevidamente rejeitado por meu pai", argumentou o juiz, entendendo
que, se cabe ressarcimento por um dos danos, tanto mais caber pelo outro.109

Essa deciso pioneira no cenrio jurdico nacional se fundamenta no princpio da


dignidade da pessoa humana e da afetividade, levando em considerao a necessidade da filha
de estar e de sentir-se junto do pai para seu desenvolvimento. A mencionada ao, em
decorrncia da revelia, no foi levada apreciao do Tribunal de Justia e, atualmente, est
em fase de execuo.
Outra deciso proferida em 1 grau, no Rio Grande do Sul, oriunda da 2 Vara Cvel
da Comarca de Bento Gonalves, acatando a tese, condenou o pai ao pagamento de R$
54.000,00 pela falta de presena afetiva. A ao serviu para realizar o reconhecimento da
paternidade e requerer os danos morais em razo da conduta omissiva e esquiva do ru em
no assumir sua condio e funo paterna110.
J em sede de 2 grau, o Tribunal de Justia gacho no tem se mostrado favorvel a
acolher a pretenso dos filhos abandonados, j que a maioria das decises proferidas tm se
mostrado no sentido de negar o pedido. Contudo, algumas decises favorveis merecem
destaque.
A primeira trata de ao oriunda da Comarca de So Gabriel, atravs da qual o pai foi
condenado ao pagamento de R$ 35.000,00 a ttulo de danos morais causados pela ausncia
injustificada na vida do filho, mais indenizao por danos materiais. A deciso foi mantida em
2 grau, apesar de voto divergente do Desembargador Jos Atades Siqueira Trindade no
sentido de que a demanda deveria ser julgada improcedente em razo da falta de comprovao
de dano sofrido pelo autor111.
Os fundamentos da deciso favorvel so no sentido de que, mesmo no podendo
considerar a falta de amor como ato ilcito, existem deveres e direitos que resultam do vnculo
familiar que devem ser respeitados independente do sentimento. Dessa forma, o abandono

_______________
109

Notcia veiculada no site <http://www.espacovital.com.br/noticia-2040-stj-julga-na-proxima-semana-caso-inedito-sobreresponsabilidade-civil-do-pai-por-font-colorredstrong> Acesso em: 10/04/2012.


110
Notcia veiculada no site <http://www.espacovital.com.br/noticia-24365-pai-ausente-deve-reparar-dano-moral-causadofilho> Acessado em: 10/04/2012.
111
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70021427695, da 8 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Claudir Fidlis Faccenda. Porto Alegre, 29 de novembro de 2007. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br>.
Acesso em 10 abr. 2012.

51

voluntrio e injustificado ao filho viola o disposto no artigo 1.634, II, da seo que disciplina
exerccio do poder familiar no Cdigo Civil, o que enseja o dever de indenizar.
Outro caso enfrentado pelo Tribunal de Justia gacho tambm abarca o aspecto da
revelia do ru, que se manifestou apenas na fase recursal. Neste, foi fixado pelo juzo ad quo
o valor de cem salrios mnimos a ttulo de indenizao, mantido pelo juzo ad quem, tendo
em vista a extenso dos danos comprovadamente provocados ao autor e as condies
financeiras do ru112.
A deciso foi fundamentada no fato de que a omisso do pai configurou ato ilcito,
pelo descumprimento dos preceitos do artigo 227 da Constituio Federal, do artigo 4 do
Estatuto da Criana e do Adolescente e, da mesma forma que o julgado anterior, do artigo
1.634 do Cdigo Civil.
Alm disso, importa destacar o julgamento da Apelao Cvel nmero 70019263409,
em que apesar de negado provimento ao recurso do filho abandonado, mantendo-se a
improcedncia da sentena, a ento desembargadora Maria Berenice Dias proferiu voto pelo
provimento do apelo, indo de encontro posio adotada pelos demais integrantes da cmara.
Na ao referida, o genitor afirma que o autor fruto de um relacionamento
extraconjugal e que a sua presena na famlia que constituiu, onde possui outros dois filhos,
iria causar conflitos, mas que quando ocasionalmente encontra o autor sempre olha para o
menino e o cumprimenta. Pautada por essas declaraes, a desembargadora, embora vencida
em seu voto, afirma que a assertiva absurda e que o Poder Judicirio precisa enxergar que a
postura desse genitor causa leso ao perfeito desenvolvimento do filho, que no tem algum
para chamar de pai e no pode tutelar essa omisso. Afirma ainda que

A falta de uma resposta do Poder Judicirio chancela a postura do pai. Estamos


sendo co-autores do crime de abandono. Estamos rasgando o Cdigo Civil que
impe ao pai o dever no s de sustento mas tambm de guarda, de convvio. Alm
disso, h flagrante afronta norma constitucional que impe tratamento igualitrio
entre os filhos. Este um dos casos mais chocantes que j vi de confessada omisso
da responsabilidade e de abandono afetivo, e a justia no pode se omitir.113

_______________
112

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70021592407, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Ricardo Raupp Ruschel. Porto Alegre, 14 de maio de 2008. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br>.
Acesso em 10 abr. 2012.
113
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel 70019263409, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 08 de agosto de 2007. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br>.
Acesso em 10 abr. 2012.

52

Decises como essa, sem dvida, demonstram o desequilbrio da jurisprudncia ao


tratar o assunto, evidenciando a sutileza e subjetividade da questo envolvida, que possui
espao tanto para argumentos favorveis quanto desfavorveis no mesmo processo.
Ainda, cumpre referir a deciso indita do Superior Tribunal de Justia, lanada no
Recurso Especial nmero 1.159.242/SP, julgado em abril de 2012, a qual, por maioria,
manteve a condenao imposta pelo Tribunal de Justia do estado de So Paulo ao genitor
para pagamento de indenizao filha afetivamente abandonada, minorando o valor para o
montante de R$ 200.000,00.
At ento, o Tribunal Superior vinha decidindo em sentido contrrio, razo pela qual a
referida deciso vem ocupar importante colocao no cenrio jurdico, tendo sido, inclusive,
objeto de destaque nos meios de informao, veiculada atravs de telejornais114 e sites da
internet115.
A deciso foi relatada pela Ministra Nancy Andrighi, que afirmou: Amar faculdade,
cuidar dever. Segundo ela, no existem restries legais aplicao da Responsabilidade
Civil nos casos atinentes s relaes familiares, mesmo que a subjetividade inerente a esses
casos dificulte a comprovao dos elementos que configuram o dano moral, quais sejam,
dano, culpa do autor e nexo causal116.
A Ministra relatora considerou, ainda, que o dever de cuidado essencial e inerente
funo parental, podendo ser verificado por elementos objetivos, de carter concreto, como a
presena e o contato. Alertou tambm que no se fala ou se discute o amar e, sim, a
imposio biolgica e legal de cuidar, que dever jurdico, corolrio da liberdade das pessoas
de gerarem ou adotarem filhos. Nesse sentido, segue a ementa do julgado:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA. ABANDONO AFETIVO.


COMPENSAO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restries legais aplicao das regras concernentes responsabilidade
civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Famlia.
2. O cuidado como valor jurdico objetivo est incorporado no ordenamento jurdico
brasileiro no com essa expresso, mas com locues e termos que manifestam suas
diversas desinncias, como se observa do art. 227 da CF/88.

_______________
114

Notcia divulgada nos telejornais Nacional, Bom Dia Brasil e Jornal Hoje, da Rede Globo, em 02/05/2012 e 03/05/2012,
respectivamente.
115
A notcia do julgado foi tambm veiculada na internet atravs de vrios sites de notcias, como o G1, disponvel em
<(http://g1.globo.com/brasil/noticia/2012/05/stj-ordena-que-pai-pague-r-200-mil-filha-por-abandono-afetivo. html)> e
Folha de So Paulo, disponvel em <(http://www1.folha.uol. com.br/cotidiano/ 1084438-stj-obriga-pai-a-pagar-r-200-mila-filha-por-abandono.shtml)> e sites de temtica jurdica, como o Consultor Jurdico, disponvel em <(http://www.conjur.
com.br/2012-mai-02/turma-stj-manda-pai-indenizar-filha-abandonada-200-mil)>. Acesso em 03 mai. 2012.
116
Segundo informaes constantes na pgina de notcias do Superior Tribunal de Justia, disponvel em
<http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105567>. Acesso em 03 mai. 2012.

53

3. Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica em


se reconhecer a ocorrncia de ilicitude civil, sob a forma de omisso. Isso porque o
non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessrio dever de
criao, educao e companhia de cuidado importa em vulnerao da imposio
legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se pleitear compensao por danos morais
por abandono psicolgico.
4. Apesar das inmeras hipteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado
de um dos genitores em relao sua prole, existe um ncleo mnimo de cuidados
parentais que, para alm do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos
quanto afetividade, condies para uma adequada formao psicolgica e insero
social.
5. A caracterizao do abandono afetivo, a existncia de excludentes ou, ainda,
fatores atenuantes por demandarem revolvimento de matria ftica no podem
ser objeto de reavaliao na estreita via do recurso especial.
6. A alterao do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais possvel,
em recurso especial, nas hipteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de
origem revela-se irrisria ou exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido.117

Conforme referido, a deciso de vanguarda no Superior Tribunal de Justia, abre um


importante precedente e poder servir de base para decises futuras. Isso porque todos os
julgados anteriores da Corte Superior acataram a tese da impossibilidade de condenao dos
pais pelo abandono afetivo, sobre a qual se passa a discorrer.

3.3 A inaplicabilidade da condenao dos pais ao pagamento da indenizao por danos


morais decorrentes do abandono afetivo.

Assim como tudo na vida possui dois lados, no poderia ser diferente com relao
questo em comento, no tocante indenizabilidade dos danos provocados por abandono
afetivo. Existe a corrente positiva, que, como visto, defende a condenao e a corrente
negativa, que inadmite a possibilidade de condenar o pai ou a me por no ter dedicado afeto
a seu filho.
Vrios so os argumentos utilizados pela doutrina e pela jurisprudncia que segue a
corrente para afastar a condenao, entre eles a impossibilidade de monetarizar as relaes
afetivas e de obrigar algum a amar ou de impor judicialmente o encargo de oferecer amparo
afetivo.

_______________
117

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.159.242/SP, da 3 Turma. Relatora: Ministra Nancy
Andrighi. Braslia, 24 de abril de 2012. Disponvel em < http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em 03 de mai. 2012.

54

De fato, h resistncia em reconhecer o direito indenizao por abandono afetivo na


esfera das relaes familiares, tendo em vista o seu carter eminentemente subjetivo. Alm
disso, conforme j mencionado, h sempre a dvida quanto ao dano efetivamente sofrido pelo
filho ou quanto ilicitude da conduta do pai ou me.
De toda forma, ainda quando reconhecida a existncia do dano provocado pela
conduta ilcita, existe como barreira a dificuldade de acreditar na indenizao pecuniria
como forma de compensao pelo sofrimento, pela falta de amor. Nesse sentido, Sergio
Gischkow Pereira se posiciona no sentido de que em um momento em que se proclama o
amor como ponto central e alicerce do novo Direito de Famlia, buscando afastar a
prevalncia do aspecto patrimonial, seria incoerente admitir a mensurao de sentimentos e
impulsos erticos atravs do dinheiro.118
De acordo com o argumento, o dinheiro jamais serviria para medir a extenso dos
afetos, bem como utiliz-lo para a finalidade indenizatria vai completamente de encontro aos
fundamentos do Direito de Famlia, que coloca, ento, o amor frente de regras objetivas.
Da mesma forma, buscar as bases da Responsabilidade Civil e invocar o princpio da
dignidade da pessoa humana no o suficiente para justificar a condenao pecuniria, tendo
em vista que o centro de toda celeuma gira em torno de sentimento no vivenciado, o qual
jamais ser compensado.
Assim, refletindo acerca dos requisitos da Responsabilidade Civil, Maria Isabel
Pereira da Costa, discorre acerca do dano, afirmando que compensao pecuniria somente
deve ser admitida de forma subsidiria, quando no fosse mais possvel recompor o dano
moral sofrido com tratamento teraputico, o que, na espcie, seria o mais adequado:

Se o dano emocional, e no resta dvida de que o seja, o que se precisa reparar o


sofrimento do filho por no ter recebido o carinho do pai ou da me; se atingiu a
psique da vtima, causando danos na formao de sua personalidade, a recompensa
eficaz seria o tratamento psicolgico ou psiquitrico, com o objetivo de lhes restituir
a sade emocional ou recompor o dano emocional sofrido. Assim, os responsveis
pelo dano deveriam ser constrangidos a pagar por quanto tempo fosse necessrio o
tratamento teraputico recomendado por profissional especializado vtima at a sua
total recuperao.
A indenizao feita diretamente em dinheiro para a vtima, pela omisso do afeto, s
deveria ser permitida quando o tratamento teraputico adequado para reparar o dano,

_______________
118

PEREIRA, Srgio Gischkow. O dano moral no direito de famlia: o perigo os excessos capazes de repatrimonizalizar as
relaes familiares. In: LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes temas da atualidade dano moral. Rio de Janeiro:
Forense, 2002. p. 410

55

voltado ao status quo ante, no fosse mais possvel, ou no fosse recomendvel, pois
ineficaz.119

De fato, a caracterizao e delimitao do dano sofrido pelo filho de extrema


dificuldade, tendo em vista a subjetividade que lhe inerente e o fato de que muitas vezes este
nem mesmo se expressa no mundo exterior, mas to somente sentido na intimidade da
vtima. Nesse sentido, Fernanda dos Passos afirma:

Quanto caracterstica de certo necessria para um dano indenizvel, preciso


enxergar que, se o dano realmente foi desencadeado pela falta de amor esperado, ele
no ter um ponto final. O dano no ter cessado no momento da propositura da
ao e, provavelmente, poder at aumentar com o decorrer do tempo.
Para um dano desse tipo seria necessrio inventar uma indenizao ad aeternum,
quase uma priso perptua aplicada ao Direito Civil.
No momento da propositura da ao no possvel mensurar o dano pois ele no
tem comeo, nem fim.120

Com base nesses dois argumentos, evidencia-se a dificuldade encontrada em lidar com
a comprovao do dano pelo abandono afetivo. Inobstante, seguindo a anlise quanto aos
requisitos da Responsabilidade Civil, cabe destacar a opinio de Antonio Carlos Mathias
Coltro no que toca conduta ilcita. Afirma o autor que a falta de assistncia afetiva no ato
voluntrio do pai ou me, visto que relacionada aos sentimentos e impossvel de controlar:

Ao determinar que o causador do dano a outrem seja responsvel pela indenizao


correspondente, o art. 186 do Cdigo Civil tem em vista a prtica do ato ilcito em
que, caracterizados os requisitos a ele necessrios, contra quem quer que seja,
inclusive o cnjuge, companheiro ou o filho, quanto a que e respeitado o
entendimento contrrio, no se pode ter como inseridas as situaes acima referidas
e que tm a ver com sentimentos, cujo controle impossvel pretender que se possa
dominar e cuja ausncia, muita vez, tem origem em circunstncias de ordem
psicolgica e que ensejam mais tratamento daquele que esteja em tal condio, mas
no em sua sujeio a indenizar o que no pode de forma natural proporcionar e,
que, sem qualquer dvida, no ser compensado por qualquer que seja o valor que se
estipule!121

Completando sua exposio, o autor destaca que o descumprimento das funes


parentais j encontra sanes previstas no prprio ordenamento legal ptrio e que, no tocante
ao amor, essas devem emanar naturalmente da relao pai/me-filhos e no ser imposta por
quem quer que seja:
_______________
119

COSTA, Maria Isabel Pereira da. Famlia: do autoritarismo ao afeto. p. 37.


PASSOS, Fernanda dos. Falta de amor: um ato ilcito? Disponvel em <http://egov.ufsc.br/portal/ conteudo/falta-deamor-um-ato-il%C3%ADcito> Acesso em: 17 mar. 2012.
121
COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Responsabilidade civil no direito de famlia. p. 491.
120

56

No h discutir sobre os deveres que os pais tm em relao aos filhos, inerentes ao


exerccio do poder familiar e a que expressamente alude o Cdigo Civil, nos arts.
1.630 e seguintes, estabelecendo-se, ademais, a eventual suspenso ou mesmo a
perda desse poder-dever como consequncia do seu descumprimento por aqueles a
quem a lei incumbe sua observncia, cumprindo a lei ordinria o quanto emerge da
Constituio Federal, ao especificar os princpios maiores a serem observados nas
relaes paterno-materno-filiais.
(...)
Como aludido anteriormente, a ateno e o cuidado dos pais pelos filhos, como
manifestao do amor, algo natural e que advm, normalmente, do s fato da
paternidade e maternidade, sem que seja possvel imaginar que sentimento de tal
ordem possa ser imposto a quem que quer seja e que, em funo de sua inexistncia
(por mais absurdo e estranho que isso possa soar), a condenao do genitor possa
compensar o filho por aquilo que e de forma lamentvel no tenha sido possvel
quele manifestar a quem deveria ser dela destinatrio.
Ser que respeita a dignidade da criana impor-se ao genitor uma condenao ao
pagamento de valor em dinheiro pelo fato de no ter ele destinado a ela ateno
necessria e devida?
Pedindo licena aos que se posicionam contrariamente, entende-se ser negativa a
resposta. Alis, e no que toca dignidade, perece-nos que conduta conforme a
referida serve a indicar, sim, a prpria indignidade, mas do genitor, como pessoa,
por conta da falta de respeito que indica ter em relao a si prprio122.

Nessa linha, o afeto que se destina ao filho deve emanar dos pais de forma natural, no
havendo a possibilidade de se impor tal sentimento. Assim, na impossibilidade de exigir uma
conduta diversa, tendo em vista a falta de voluntariedade, no h que se falar em ilicitude do
ato de no amar. No mesmo sentido, afirma Fernanda dos Passos:

Portanto, perquirir culpa de um pai por no amar o filho, ou o filho por no amar o
pai, incuo; querer que o Direito determine o amor, o que , no mnimo, um
contra-senso. O amor esperado pelo senso-comum apenas uma expectativa, no
uma realidade.
(...)
Tal dano no foi provocado por conduta ilcita do pai, pois afeto, carinho so dados
e conseguidos de maneira espontnea. Nenhum sentimento pode ser imposto, assim,
no h como falar em uma conduta ilcita ensejadora de dano injusto.
O dever de visita pode at ser imposto por deciso judicial, mas presena no
significa afeto. O fato do pai ser presente no significa que ser estabelecida relao
amorosa entre pai e filho. A simples presena paterna no garante boa formao
psicolgica de um filho; pode, at mesmo, ser fator de deteriorizao da formao
filial, dependendo das caractersticas do pai.123

Dessa forma, na hiptese de se considerar a impossibilidade de atestar a existncia ou


de mensurar a extenso do dano, bem como de reconhecer como ilcito os atos de omisso
decorrentes da falta de sentimento no caso concreto, no se far necessria a anlise do nexo
de causalidade.
_______________
122
123

COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Responsabilidade civil no direito de famlia. p. 501.


PASSOS, Fernanda dos. Falta de amor: um ato ilcito?

57

Ainda, afirma a corrente negativa que restam prejudicados os objetivos de todas as


funes atribudas indenizao, quais sejam, a compensatria, punitiva e dissuasria. Ora,
conforme afirmado, compensar afeto com dinheiro no eficaz, tendo em vista que afeto
afeto e dinheiro dinheiro, cada um se presta a atender uma gama de necessidades, que no se
confundem.
Por sua vez, a funo punitiva no poder ser alcanada em razo de que a conduta do
pai/me no voluntria, ou seja, no houve a deciso de no amar ou de deixar de amar, isso
simplesmente aconteceu, e, ainda, o prprio Cdigo Civil prev sanes para quem deixa de
realizar as funes parentais, no cabendo Responsabilidade Civil tal funo.
No mesmo sentido, a funo dissuasria tambm no tem razo de ser, vez que
ningum sentir afeto por outrem pelo medo de, mais tarde, ser condenado a pagar alguma
indenizao, em razo da j mencionada naturalidade dos sentimentos.
Assim, questiona-se quais as vantagens de receber indenizao com base no
sofrimento moral decorrente do abandono? Nesse sentido, interessa destacar o mencionado
por Ivone M. Candido Coelho de Souza:

Impe-se, porm, indagar das vantagens de reduzir uma ligao j inviabilizada a


penalidades econmicas, a cifras. Sobre que tipo de vnculo pai(ru)-filho se estar
dispondo? muito pouco provvel que onerar financeiramente o pai faltoso reverta
em algum suporte amoroso compensador para a criana. Ao contrrio, com base na
punio se incorrer em riscos talvez maiores que a ausncia do pai propriamente
dita124.

Ora, o objetivo da ao indenizatria , justamente, recompor o dano ou, quando da


impossibilidade, compens-lo. O que se objetiva, portanto, com a ao de indenizao por
danos morais decorrentes do abandono afetivo? Recompor o dano significaria ter o afeto de
quem deixou de dedicar-lhe seus sentimentos, enquanto que compensar seria suprir a falta do
afeto com algo equivalente. No possvel recompor um dano provocado por falta de afeto,
da mesma forma que no possvel compensar as dores sofridas com dinheiro, pois o vazio
continuar existindo, e o dinheiro, por sua vez, suprir outras faltas, mas no essa.
Fernanda dos Passos, ao analisar as funes da Responsabilidade Civil, critica a
utilizao do Poder Judicirio para tratar das dores de afeto afirmando que

_______________
124

SOUZA, Ivone M. Candido Coelho de. Dano moral por abandono: monetarizando o afeto. p. 64.

58

Ao tratar da funo da responsabilidade civil que se tem ainda mais claro o carter
de inutilidade da prestao jurisdicional em casos de no formao do vnculo
afetivo entre pai e filho, pois se realmente h um vazio deixado pela expectativa de
amor paterno, este no ser compensado por dinheiro.
Tambm no restar configurada a funo de ensinamento para a sociedade, pois
nenhum amor verdadeiro surgir pelo medo de reprimenda indenizatria.125

Nessa linha, a condenao ao pagamento de indenizao poderia acabar com qualquer


inteno do filho de receber afeto do pai/me ausente, tendo em vista que as mgoas,
ressentimentos, frustraes viro tona no processamento da ao judicial, o que acabaria por
inviabilizar qualquer (re)aproximao.
Seguindo o mesmo raciocnio, Ivone M. Candido Coelho de Souza afirma que

Monetarizar abandonos, pobreza amorosa, modelos no acessveis ou precariedade


do exerccio previsto muitas vezes de forma idealizada e, portanto, acima das
capacidades disponveis, longe de ser um instrumento de aquisio ao interesse do
filho, pode ao contrrio, redundar em novas erupes dentro do quadro j
instabilizado.126

Em assim sendo, a interferncia do Poder Judicirio, que, em tese, serve para


apaziguar e resolver os conflitos, se destinaria a desestabilizar ainda mais as situaes
enfrentadas no ncleo familiar. A sentena, que encerraria o processo, no traria fim efetivo
ao problema, podendo at major-lo. Ressalta-se que o ndulo afetivo muitas vezes gerado
to precocemente que a reincluso dos afetos nos devidos lugares tarefa rdua para a prpria
psicologia, tanto mais para o Poder Judicirio, de modo que uma condenao jamais servir
para qualquer tipo de reparao do dano.
Alm disso, a corrente em comento afirma ser impossvel para o Poder Judicirio
obrigar algum a amar ou a manter um relacionamento afetivo, da mesma forma que no h
como se quantificar pecuniariamente eventual prejuzo moral sofrido pelo filho preterido.
Nesse sentido, Francisco Alejandro Horne se posiciona afirmando que no possvel
condenar algum a indenizar danos causados pela negativa de afeto parental, visto que tal
atitude significa monetarizar o afeto e violar a liberdade afetiva. O autor sustenta que:

Por mais que o pai possua deveres decorrentes da paternidade responsvel, esses
deveres no podem invadir o campo subjetivo do afeto. A negativa deste, no
implica em um dano juridicamente indenizvel, visto que outros elementos podem
realizar a funo paterna.

_______________
125
126

PASSOS, Fernanda dos. Falta de amor: um ato ilcito?


SOUZA, Ivone M. Candido Coelho de. Dano moral por abandono: monetarizando o afeto. p. 73

59

No se est aqui a afirmar, que a atitude de um pai que no quer ver seu filho seja
louvvel, pelo contrrio, uma atitude moralmente reprovvel. Entretanto, ser a
favor da monetarizao do afeto e consequentemente dos danos morais por negativa
deste, seria monetarizar o amor, o afeto.
Ao quantificar o afeto, outras situaes poderiam ensejar a reparao civil. Haveria
dano moral decorrente de maior ou menor grau de afeto, um pai, que possui dois
filhos, entretanto, gosta mais de um do que do outro, poderia ser obrigado a ressarcir
o filho prejudicado. Enfim inmeras situaes surgiriam no dia a dia com base na
quantificao do afeto
Invertendo a situao. Poder-se-ia pensar em danos decorrentes do excesso de afeto,
a chamada super-proteo afetiva. Desse modo, o judicirio invadiria o campo
afetivo terminando por decidir se houve ou no afeto o que corresponde ao campo
do subjetivo.
A liberdade afetiva est acima de qualquer princpio componente da dignidade da
pessoa humana, sob pena de gerar um dano ainda maior para ambos. Seria muito
mais danoso obrigar um pai, sob o temor de uma futura ao de reparao de danos,
a cumprir burocraticamente o dever de visitar o filho.
Ademais, a responsabilidade civil ocupa uma funo preventiva. Caso a negativa de
afeto gere responsabilidade civil, no seria possvel adotar providncias
acautelatrias preventivas, pois dessa forma o direito foraria o pai a visitar a
criana, supondo que visitar implica amar.
Parte da doutrina que admite o ressarcimento por abandono afetivo acredita que a
simples presena do pai j supre a carncia afetiva do filho. Todavia, existe uma
quantidade infinita de pais que por mais que se faam presentes fisicamente, no do
afeto aos filhos, os maltratam, ou pior, os destratam.
A maior punio que pode receber um pai que no deseja seu filho afetivamente e o
abandona, no ter o prazer de conviver em uma das relaes mais maravilhosas
que existe sobre a face da terra. Relao esta, onde ambos aprendem um dos
verdadeiros sentidos da vida. O amor!127

natural que os pais amem os filhos. Contudo, esse amor, nasce to somente da
convivncia, do conhecimento, do compartilhamento de experincias, da descoberta de
afinidades e no decorrente da carga gentica, do vnculo biolgico. O afeto nasce, surge,
acontece naturalmente, sem imposies, obrigaes ou expectativas. Assim, esperar carinho
de quem no tem amor para dar, pode ensejar danos que justifiquem a indenizao? A
frustrao pelo afeto no recebido configura uma causa justa para dar incio uma ao
indenizatria?
Nesse sentido, Fernanda dos Passos afirma que

primeira vista, poder-se-ia afirmar que se trata, in casu, de dano moral. Porm,
alargar o conceito de dano moral para atingir um dano provocado pela expectativa
de amor entre duas pessoas querer que o direito interfira em um campo
completamente alheio razo humana.
Por outro lado, um vazio provocado por falta de amor no , nem mesmo,
compensvel. Poder-se-ia argumentar que a discusso sobre a patrimonializao de
determinados bens j est superada.

_______________
127

HORNE, Francisco Alejandro. O no cabimento de danos morais por abandono afetivo do pai. Disponvel em
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=298> Acesso em: 17 mar. 2012.

60

No entanto, o amor algo muito mais alm. Nada compensa um vazio deixado pelo
amor; uma deciso judicial no tem fora para imprimir que este dano seja
diminudo.
Somente a presena do amor buscado poderia diminuir o prejuzo sofrido pelo filho.
Porm, o amor livre e no aceita determinaes de qualquer monta.
Assim, para ser indenizado precisar-se-ia tratar de dano injusto e o amor, ou melhor,
a falta deste, no comporta as caractersticas de justo ou injusto. Ele apenas
acontece.128

Com esses argumentos, posiciona-se a corrente no sentido de que no h que se falar


em condenao ao pagamento de indenizao por abandono afetivo. O amor entre pais e
filhos traduz-se na sua forma mais sublime, na qual no se espera nada em troca. Sente-se
simplesmente pelo prazer involuntrio de sentir. Claro, cristalino que a ausncia de
assistncia afetiva dos pais gera no filho um vazio, mas este jamais ser preenchido pelo
dinheiro e uma deciso judicial jamais far com que um pai ou uma me passe a dedicar mais
carinho ao filho que at aquele momento, abandonou. H, sim, o dever de sustentar, de
fornecer meios de desenvolvimento fsico, moral e intelectual, mas no h e no poderia
haver o dever de amar. Ora, segundo o mesmo autor,

Infelizmente (ou, felizmente, talvez!) ningum tem um direito ao amor. Este uma
aspirao de qualquer ser humano, mas que depende do acaso. No se pode exigir o
no concretizado, porque no da ndole do amor a sua obrigatoriedade; ele no
pode ser objeto de troca.129

Pelas razes expostas, denota-se que a corrente dita negativa apresenta diversos
argumentos defendendo a impossibilidade de condenar o pai ou me ao pagamento de
indenizao por danos morais causados ao filho pela ausncia de afeto. Muitos desses
argumentos so desenvolvidos pelos tribunais e fundamentam as decises que julgam
improcedente a pretenso do filho abandonado, conforme se passa a expor.

3.3.1 Entendimento jurisprudencial desfavorvel segundo o Tribunal de Justia do Rio


Grande do Sul e Tribunais Superiores.

H quem defenda que o conflito afetivo entre pais e filhos no deve ser dirimido pelo
Poder Judicirio, no se tratando, entretanto, de desconsiderar o princpio constitucional da
_______________
128
129

PASSOS, Fernanda dos. Falta de amor: um ato ilcito?


PASSOS, Fernanda dos. Falta de amor: um ato ilcito?

61

inafastabilidade do Poder Judicirio, mas sim de simples caso em que o Poder Judicirio no
poder apresentar soluo adequada lide.130
Dessa forma, embora a indenizabilidade do dano moral por abandono afetivo conte
com a defesa de diversos autores, ainda no encontra grande guarida no Superior Tribunal de
Justia, bem como no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, apesar de diversas decises
de 1 grau terem reconhecido o pedido.
De fato, a questo extremamente subjetiva e devem ser levados em considerao
todos os aspectos que compe a lide. Nas aes que chegam apreciao do Poder Judicirio
gacho, porm, mesmo aps a apreciao de todos os aspectos, a extrema maioria das
decises contrria possibilidade de indenizao.
Ressalte-se que vrios julgados apontam para o fato de que o Tribunal de Justia no
afasta a possibilidade de dano moral nas aes de famlia, contudo, deve ser reconhecido em
situaes especialssimas e quando estiverem comprovados os requisitos da Responsabilidade
Civil, de modo que o dano deve estar comprovado e ser decorrente de ato ilcito do pai/me.
Nesse sentido, de se ressaltar que a maior dificuldade apontada nos julgados
referente comprovao do dano, o qual, segundo a jurisprudncia majoritria, no in re
ipsa, ou seja, no decorre do prprio fato, mas, sim, deve ser comprovado. A exemplo
mencionam-se os acrdos n. 70025687609, 70024351322, 70026428714, 70030142285,
70036776078, 70039266200 e 70045481207, salientando a ementa que segue:

APELAO CVEL. AO INDENIZATRIA. DANOS MORAIS. AUSNCIA


PATERNA. NECESSIDADE DE EFETIVA DEMONSTRAO DO DANO.
Se a omisso de afeto por parte dos pais em relao aos filhos, que esto em fase de
formao da personalidade, causa-lhes danos e desequilbrio emocional que
prejudiquem o desenvolvimento pleno de sua personalidade e, por isso,
indenizvel, esse dano deve restar demonstrado, porque a responsabilidade pelo
ilcito civil decorre da existncia do ato ilcito, que composto no s do fato lesivo,
mas tambm do dano e do nexo de causalidade entre o dano e o ato do agente. No
demonstrado o dano, o qual no se presume, mantm-se a improcedncia da ao.
(...) 131

Assim, segundo o entendimento majoritrio do Tribunal de Justia do Rio Grande do


Sul, no basta afirmar a existncia do dano, deve-se comprov-lo para que seja preenchido um

_______________
130

PASSOS, Fernanda dos. Op. Cit.


BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70022648075, da 8 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Jos S. Trindade. Porto Alegre, 24 de janeiro de 2008. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br> . Acesso em
10 abr. 2012.

131

62

dos requisitos indispensveis da Responsabilidade Civil, sem o qual no h que se falar em


indenizao.132
Alm disso, quanto conduta do pai (que, na maioria dos casos, o causador do
abandono), cita-se o julgado nmero 70044172401, relatado pelo desembargador Luis Felipe
Brasil Santos, o qual alerta que o distanciamento entre os pais e os filhos, embora lamentvel,
um fato bastante recorrente e que faz parte da vida, no gerando causa para danos morais.
Nesse mesmo sentido, de que a falta de relacionamento afetivo entre os pais e seus
filhos fato da vida e que, embora lamentvel, no constitui, em si, a violao de direito
algum, importa destacar trecho esclarecedor da fundamentao do voto do desembargador
Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves no acrdo da Apelao Cvel nmero
70026680868133:

Assim, o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos no constitui, por si,
situao capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao j vulgarizado princpio
da dignidade da pessoa humana, que constitui mera varivel axiolgica, pois
constitui antes um fato da vida. O pai pode ser compelido a cumprir com todas as
suas obrigaes assistenciais e a omisso pode ser suprida com providncias de
cunho jurisdicional, como por exemplo, ao de alimentos, regulamentao de
visitas ou as diversas execues.
Mas no se pode desconhecer que afeto conquista e reclama reciprocidade, no
sendo possvel compelir uma pessoa a amar outra. A convivncia familiar somente
possvel quando existe amor. E amor no pode ser imposto, nem entre os genitores,
nem entre pais e filhos.
No a mera presena de um pai na vida do filho que lhe assegura um
desenvolvimento saudvel, nem a ausncia um fato impeditivo deste
desenvolvimento, pois o mais importante que o filho seja educado em um
ambiente permeado pelo equilbrio, onde as relaes familiares sejam saudveis,
com ou sem a presena do pai ou da me.
Mas a presena de pai e me e a relao equilibrada entre ambos tambm no
garantia de que o filho v ter um desenvolvimento equilibrado e saudvel, pois
existem inmeros fatores internos e circunstanciais que balizam o desenvolvimento
das pessoas. Pais ajustados podem gerar filhos desajustados, e a ausncia do pai ou
da me tambm no enseja condenao a uma vida permeada de conflitos...
Por essa razo que devem ser evitadas solues simplistas ou maniquestas e
somente em situaes excepcionais que se pode conceber a possibilidade de
reparao por dano moral no mbito do direito de famlia. Ou seja, quando se
evidencia alguma situao anormal, grave ou teratolgica, o que decididamente no
ocorre no caso em exame, tanto que sequer foi descrita na petio inicial.
No caso, mesmo que possa ter havido um distanciamento entre o filho e o pai, este
no violou qualquer direito daquele, de forma a constituir, de forma isolada, motivo
para indenizao.
A falta de carinho, de afeto, de amizade ou de atenes que denotem o amor
paternal, fato lamentvel, mas no constitui, em si, a violao de direito algum.

_______________
132

Nesse sentido, destaca-se a posio divergente da ento desembargadora Maria Berenice Dias, que proferiu voto no
sentido de que o abandono, por si mesmo, gera os danos, os quais no carecem de comprovao. Tal fundamento pode ser
encontrado no acrdo n. 70019263409.
133
Nesse mesmo sentido o acrdo da Apelao Cvel n. 70029347036, relatada pelo mesmo relator, datada de 11 de
novembro de 2009.

63

Embora se viva num mundo materialista, onde os apelos pelo compromisso social
no passam de mera retrica poltica, em si mesma desonesta e irresponsvel, tenho
que nem tudo pode ser resolvido pela soluo simplista da indenizao, pois afeto
no tem preo e valor econmico nenhum poder restituir o valor de um abrao, de
um beijo, enfim de um vnculo amoroso saudvel entre pai e filho, sendo essa perda
experimentada tanto por um quanto pelo outro.
Afinal, preciso ter em mira que ningum pode ser compelido a dar o que no tem.
Quem no ama no pode dar amor que no sente, e quem no sente afeto no pode
ser compelido a demonstr-lo. 134

Ainda sobre a conduta, acrescenta-se que, para afastar a pretenso indenizatria, tem
sido utilizado nos julgados o argumento de que o dano moral ensejador da reparao
pecuniria deve ser aquele que caracteriza o repdio paterno ao reconhecimento do filho,
aliado a falta de amparo afetivo e moral, ou seja, quando h o desconhecimento da
paternidade, no h que se falar em abandono afetivo, ou ato ilcito. Nessa linha, com
fundamento de que no se pode considerar como ilcito o desamparo afetivo de quem
desconhecia o atributo de pai, pode-se mencionar os julgados nmeros 70021633128,
70024047284, 70026428714, 70029951639, 70029285277, 70029987013, 70033848615,
70034280040, 70037125168, 70033931593 e 70046220463.
Tambm h de se mencionar o entendimento de que os danos ho de ser amenizados
mediante a aproximao entre as partes a permitir a construo de verdadeira relao de amor
e respeito entre pai/me e filho e no com indenizao. Tal posio se encontra presente nas
apelaes cveis nmeros 70022661649 e 70026428714, entre outras. Para ilustrar o
argumento, colaciona-se o trecho a seguir, extrado do acrdo nmero 70016263923:

Se tanto o pai quanto a filha tiverem a grandeza de perdoarem as faltas que um e


outro possam ter cometido, se cada um conseguir superar as suas dificuldades
pessoais e minimizar ou sublimar as mgoas porventura existentes, certamente tero
ganhos afetivos e sero mais felizes. Mas o certo que esse conflito, que ainda
persiste, no poder ser resolvido com qualquer indenizao. Pelo contrrio...135

Alm disso, no julgamento de algumas apelaes foi reconhecida a ocorrncia da


prescrio sob fundamento de que o pedido de reparao civil por abandono moral nada tem a
ver com direitos de personalidade, direitos fundamentais ou qualquer outra garantia
constitucional, de modo que a pretenso se sujeita a lapso prescricional de trs anos, conforme
_______________
134

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70026680868, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 25 de maro de 2009. Disponvel em <
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.
135
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70016263923, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 18 de outubro de 2006. Disponvel em <
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.

64

se infere dos julgados nmeros 70028673572, 70040615510 e 70036286664, sendo que do


primeiro, por pertinente, se transcreve parte do voto do seu relator:
Observo, por oportuno, que o pedido de reparao civil por dano moral, em razo do
abandono afetivo, nada tem a ver com direito de personalidade, com direitos
fundamentais ou com qualquer garantia constitucional, constituindo mera pretenso
indenizatria, com carter econmico, estando sujeita ao lapso prescricional, como
todo e qualquer pleito reparatrio civil.136

Tambm h precedente de julgamento sem resoluo de mrito, pela impossibilidade


jurdica do pedido, apesar de considerar justa a pretenso do autor, tendo em vista a
inexistncia no ordenamento jurdico brasileiro de qualquer regra que obrigue algum a
manter qualquer tipo de relacionamento afetivo com outrem. Assim, assevera o
desembargador Andr Luiz Planella Villarinho, em julgado de sua relatoria, que tal fato
excede a esfera jurisdicional e no pode ser objeto de julgamento pelo Poder Judicirio.
Transcreve-se:

A paternidade requer envolvimento afetivo, no o direito decorrente da certido de


nascimento. Ela se constri com o passar do tempo, atravs da dedicao, ateno,
respeito, carinho, amizade e proteo, razo pela qual a pretenso do autor
absolutamente devida e justa.
Mas no se pode imp-la.
Inexiste no ordenamento jurdico regra que obrigue uma pessoa amar a outra ou
dedicar-lhe afeto. Sequer punvel o fato de o apelado no sentir amor pelo
apelante, sendo que as indagaes de ordem espiritual e moral em torno da questo
escapam da esfera jurisdicional, no podendo ser objeto de julgamento pelo
Judicirio.137

Alm disso, importa destacar o argumento recorrente acerca da impossibilidade de


obrigar algum a amar, que frequente nos julgados do Tribunal de Justia riograndense,
conforme se observa da fundamentao de voto a seguir transcrita:

No se pode desconhecer que afeto conquista e exige reciprocidade, no sendo


possvel compelir uma pessoa a amar outra. A convivncia familiar somente
possvel quando existe amor. E amor no pode ser imposto, nem entre os genitores,
nem entre uma pessoa e os filhos de outra, mormente quando exista dvida acerca
do liame parental...138

_______________
136

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70028673572, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 30 de setembro de 2009. Disponvel em <
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.
137
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70044341360, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Andr Luiz Planella Villarinho. Porto Alegre, 23 de novembro de 2011. Disponvel em <
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.
138
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70018130211, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 28 de maro de 2007. Disponvel em <

65

Alm disso, no se pode olvidar que existe a dificuldade de avaliar quantitativamente


o afeto e o amor, conforme avalia o j mencionado desembargador Andr Luiz Planella
Villarinho ao afirmar que, cumpre observar que muito difcil quantificar o dano que o
abandono afetivo possa provocar no ofendido, j que amor e afeto devem ser dados
espontaneamente, como manifestaes naturais do relacionamento humano.139
Nessa linha, h tambm posio jurisprudencial no sentido de que, em razo da
impossibilidade de avaliar quantitativamente o dano, a falta de afeto no pode ser considerada
como um dano indenizvel, conforme se afere abaixo:

Na verdade, a queixa do apelante diz com atos de desamor que seu pai teria
incorrido. Mas afeto e amor no se pode avaliar quantitativamente, no sendo
possvel aferi-los como dano indenizvel, mas como dano que haveria de ser
evitvel pelo pai. No o sendo, no h como dimension-lo em dever de indenizar.
Assim, a obrigao ao afeto no pode ser quantificada de maneira objetiva, podendo,
quando muito, ter conseqncias punitivas ou dissuasrias ao pai faltoso ou omisso.
Acrescento, por fim, que os danos psicolgicos advindos da ausncia de qualquer
vnculo afetivo entre as partes, ao contrrio de serem reparados por meio de
indenizao financeira, ho de ser amenizados mediante a aproximao entre as
partes, a permitir a construo de verdadeira relao de amor e respeito entre pai e
filho.
No caso em julgamento, embora presumvel que possa ter ocorrido a ausncia e
omisso de afeto e carinho do pai ao filho, ora recorrente, no vislumbro se possa
aqui, como soluo, atribuir-se a obrigao indenizatria, da lei civil ao agente
provocador, como meio reparador do dano sofrido pelo autor, com sano
pecuniria. 140

Assim, da anlise da jurisprudncia at aqui colacionada, percebe-se que a posio


majoritria do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul no sentido de que mesmo que o
pedido seja julgado, transite em julgado e entre para o rol dos problemas solucionados no
mundo jurdico, a causa de pedir ainda ser problema no mundo dos fatos, pois, ali, a
situao, alm de no resolvida, pode restar ainda pior. A afirmao do desembargador Alzir
Felippe Schimitz, em julgado de que foi relator, serve para ilustrar o exposto:

Por fim, o presente feito, mesmo solucionado na esfera jurdica, possivelmente


deixar sem soluo breve a questo do afeto, pois, se era afeio o que o autor

_______________
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70022661649, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Andr Luiz Planella Villarinho. Porto Alegre, 14 de maio de 2008. Disponvel em <
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.
140
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70024351322, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Andr Luiz Planella Villarinho. Porto Alegre, 19 de novembro de 2008. Disponvel em <
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.
139

66

queria, por certo dificultou a sua prognie, eis que o caminho trilhado atravs do
litgio mais longo e tormentoso. 141

Dessa forma, mais do que nunca, evidencia-se a necessidade de encarar o litgio de


maneira interdisciplinar, empregando conhecimentos de variadas reas a fim de se aproximar
da melhor soluo.
Ressalta-se, ainda, que em relao posio do Superior Tribunal de Justia, essa era
desfavorvel ao pedido de indenizao por danos morais pelo abandono afetivo at o julgado
emanado em abril de 2012, conforme mencionado anteriormente.
A primeira demanda a chegar ao conhecimento da Corte Superior, julgada em 2005,
oriunda de Minas Gerais e, pela maioria, foi dado provimento ao recurso do ru para afastar a
condenao lhe fora imposta pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais. Segue a ementa:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS


MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo
ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono
afetivo, incapaz de reparao pecuniria.
2. Recurso especial conhecido e provido.142

Entre outros pontos, a deciso alerta para o fato de que a indenizao no deve ser
analisada sob a tica do carter punitivo ou dissuasrio, pois para esse fim, j existe a perda
do poder familiar, sano prevista no Cdigo Civil. Tambm afirma que um litgio entre as
partes vai acabar por reduzir as chances de construo de afeto entre elas.
Por fim, o voto do relator, Ministro Fernando Gonalves, foi no sentido de que como
escapa ao arbtrio do Judicirio obrigar algum a amar, ou a manter um relacionamento
afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcanada com a indenizao pleiteada.
Na mesma linha, tambm se destaca a afirmao do Ministro Cesar Asfor Rocha em
seu voto, a qual j foi citada em diversos trabalhos, dada a sua pertinncia acerca do tema:

Com a devida vnia, no posso, at repudio essa tentativa, querer quantificar o preo
do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito, iremos estabelecer gradaes
para cada gesto que pudesse importar em desamor: se abandono por uma semana, o

_______________
141

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70029987013, da 8 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Alzir Felippe Schmitz. Porto Alegre, 18 de junho de 2009. Disponvel em < http://www.tjrs.jus.br>.
Acesso em 10 abr. 2012.
142
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 757.411/MG, da 4 Turma. Relator: Ministro Fernando
Gonalves. Braslia, 29 de novembro de 2005. Disponvel em < http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em 10 abr. 2012.

67

valor da indenizao seria "x"; se abandono por um ms, o valor da indenizao


seria "y", e assim por diante.

Em 2009, o Superior Tribunal de Justia, ao enfrentar novamente a questo atravs do


Recurso Especial nmero 514.350/SP, adotou o mesmo posicionamento e no conheceu o
recurso, conforme ementa que segue:

CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE.


RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILCITO NO
CONFIGURADO.
I. Firmou o Superior Tribunal de Justia que "A indenizao por dano moral
pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do
art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao
pecuniria" (Resp n. 757.411/MG, 4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves,
unnime, DJU de 29.11.2005).
II. Recurso especial no conhecido.143

J o Supremo Tribunal Federal, em julgados que chegaram ao seu crivo, no teve


oportunidade de julgar o mrito da questo, tendo se pronunciado apenas no sentido da
incidncia de sua smula 279, que dispe sobre a impossibilidade de reexame de prova no
recurso extraordinrio. Assim se manifestou:

Para ultrapassar as premissas fixadas nas instncias originrias, faz-se


imprescindvel o revolvimento do acerto ftico-probatrio dos autos e a
interpretao da legislao infraconstitucional aplicvel (Cdigo Civil), donde se
conclui que eventual ofensa Constituio Federal, acaso existente, dar-se-ia de
maneira indireta ou reflexa.
Incide, portanto, a Smula 279 do STF .144

A par de todos os argumentos trazidos baila, conclui-se por certo que a temtica
bastante controvertida. Fica o questionamento acerca do que traz mais prejuzos: a
condenao pecuniria que pode romper totalmente qualquer esperana de futuramente
construir ou reatar a relao afetiva, ou, ignorar a omisso parental permitindo que danos
dessa natureza fiquem impunes e sejam perpetuados.

_______________
143

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 514.350/SP, da 4 Turma. Relator: Ministro Aldir Passarinho
Junior. Braslia, 28 de abril de 2009. Disponvel em < http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em 10 abr. 2012.
144
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 845275/MG. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski.
Braslia, 28 de junho de 2011. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 12 abr. 2012. e
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio com Agravo n. 674638/SP. Relator: Ministro Gilmar
Mendes. Braslia, 05 de maro de 2012. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 12 abr.
2012.

68

Dessa forma, enquanto no houver legislao especfica acerca do assunto, tanto a


doutrina quanto a jurisprudncia, com o tempo, devero encontrar formas de pacificar as
posies e os conflitos, encontrando ponto de convergncia que melhor se adeque situao
ftica. Nesse sentido, existe um projeto de lei em tramitao no Senado Federal que visa
alterar alguns dispositivos do Estatuto da Criana e do Adolescente para fazer constar
expressamente na lei o abandono afetivo como conduta ilcita, conforme se passa a expor.

3.4 Novas perspectivas.

O tema em comento, de fato, bastante controverso como visto nos tpicos anteriores.
Embora a Constituio Federal traga em seu bojo princpios e normas que regulamentem o
tratamento da famlia no ordenamento jurdico, os quais so seguidos pelo Cdigo Civil e
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, no h norma que discipline a questo do
abandono afetivo e que sirva de base para os magistrados fundamentarem as suas decises, o
que d margem para diversas concepes acerca do assunto, tanto pela doutrina, quanto pela
jurisprudncia.
Nesse sentido, a nova perspectiva que se apresenta diz respeito a Projeto de Lei do
Senado, que visa reconhecer expressamente a ilicitude do abandono afetivo.

3.4.1 Projeto de Lei do Senado n. 700 de 2007

O senador Marcelo Crivella apresentou, em 2007, o Projeto de Lei nmero 700,


visando modificar o Estatuto da Criana e do Adolescente para que o abandono afetivo seja
expressamente considerado uma conduta ilcita capaz de ensejar a responsabilizao civil,
sem prejuzo das sanes penais145.
Na justificao do projeto, o senador relata que:
A Lei no tem o poder de alterar a conscincia dos pais, mas pode prevenir e
solucionar os casos intolerveis de negligncia para com os filhos. Eis a finalidade
desta proposta, e fundamenta-se na Constituio Federal, que, no seu art. 227,

_______________
145

Informaes do Portal Atividade Legislativa do Senado Federal, disponvel em


atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=83516>. Acesso em 03 mai. 2012.

<http://www.senado.gov.br/

69

estabelece, entre os deveres e objetivos do Estado, juntamente com a sociedade e a


famlia, o de assegurar a crianas e adolescentes - alm do direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer - o direito dignidade e ao respeito.
(...)
Amor e afeto no se impem por lei! Nossa iniciativa no tem essa pretenso.
Queremos, to-somente, esclarecer, de uma vez por todas, que os pais tm o
DEVER de acompanhar a formao dos filhos, orient-los nos momentos mais
importantes, prestar-lhes solidariedade e apoio nas situaes de sofrimento e, na
medida do possvel, fazerem-se presentes quando o menor reclama espontaneamente
a sua companhia.
(...)
Portanto, embora consideremos que a Constituio Federal de 1988, o Estatuto da
Criana e do Adolescente (ECA) e o Cdigo Civil contemplem a assistncia moral,
entendemos por bem estabelecer uma regra inequvoca que caracterize o abandono
moral como conduta ilcita passvel de reparao civil, alm de repercusso penal.

Nessa linha, a principal modificao trazida pelo projeto, que segue na ntegra como
Anexo C, seria no sentido de acrescentar ao artigo 5, do Estatuto da Criana e do
Adolescente, um pargrafo nico, com a seguinte redao:

Art. 5. ....................................................................
Pargrafo nico. Considera-se conduta ilcita, sujeita a reparao de danos, sem
prejuzo de outras sanes cabveis, a ao ou a omisso que ofenda direito
fundamental de criana ou adolescente previsto nesta Lei, incluindo os casos de
abandono moral. (NR)

Dessa forma, o abandono afetivo seria definitivamente considerado uma conduta


ilcita e a omisso que ofenda direito fundamental da criana ou adolescente ensejaria a
indenizao.
O projeto est tramitando no Senado desde 06/12/2007 e, em havendo a votao e
aprovao, a divergncia doutrinria e jurisprudencial restar dirimida, vez que a existncia
de previso legal acerca do assunto acabar por resolver a questo.
Entretanto, enquanto no houver definio pelo Congresso Nacional, as situaes
continuaro a ser decididas com base nas posies doutrinrias, construes jurisprudenciais e
bom senso do magistrado, de acordo com cada caso.

70

CONCLUSO

A presente monografia, realizada na reta final do curso de graduao em Cincias


Jurdicas e Sociais, abordou o tema do abandono afetivo, analisando a possibilidade de
condenar os pais por danos morais provocados pela falta de afeto aos filhos frente ao
ordenamento jurdico brasileiro e aos princpios norteadores do Direito de Famlia, em
especial o princpio da afetividade e da dignidade da pessoa humana.
A escolha do tema se deu a partir da reflexo acerca da vida humana, que, em maior
ou menor proporo, gira em torno das relaes afetivas. Assim, questionar as pessoas acerca
da felicidade remeter anlise, entre outros aspectos, da qualidade e da intensidade de seus
afetos.
E o primeiro lugar onde se vivencia o afeto a famlia, como o verdadeiro elo entre os
membros do grupo familiar, muito alm dos laos biolgicos que, historicamente, a
caracterizavam.
A Constituio Federal de 1988 trouxe ao cenrio jurdico uma nova concepo do
conceito de famlia, desconsiderando o lado patrimonial e valorizando as questes pessoais.
Nesse sentido, foram reconhecidas diversas formas de relacionamento como entidade familiar
e os princpios ganharam espao na interpretao e aplicao das diretrizes legais para a
soluo dos conflitos, especialmente no que toca ao Direito de Famlia, ramo de todo peculiar.
Uma das peculiaridades a interdisciplinaridade com outras reas do conhecimento,
como a Psicologia e Sociologia. Nesse sentido, para dirimir as questes atinentes ao Direito
de Famlia, como as que envolvem o dano moral pelo abandono afetivo, tema do presente
trabalho, ser necessrio mesclar conhecimentos de diversas reas e de diversos ramos do
Direito, como a Responsabilidade Civil, que aqui foi analisada na forma de indenizao por
danos morais.
De fato, a prpria Constituio Federal assegura o direito indenizabilidade dos danos
morais, em seu artigo 5, inciso X. Assim, mesmo nas relaes familiares, onde predomina a
subjetividade e questes afetivas, de ateno e cuidado, possvel a ocorrncia de danos que
afetem o patrimnio moral, pois toda pessoa portadora de direitos de personalidade que
devem ser respeitados em qualquer circunstncia. Assim, em havendo danos morais

71

decorrentes de conduta ilcita entre os membros de uma relao familiar, esses devero ser
indenizados.
Entre esses danos, incluem-se os decorrentes da falta de afeto. No estudo, percebeu-se
quo importante o afeto dos pais para o desenvolvimento saudvel dos filhos. No se trata
apenas de sustentar e prover as necessidades materiais, mas sim de estar presente,
acompanhar, dedicar tempo, doar amizade, companheirismo e cumplicidade ao filho.
Por isso mesmo que a Constituio Federal estabeleceu as diretrizes da
responsabilidade parental, sendo seguida pelo Cdigo Civil e pelo Estatuto da Criana e
Adolescente. Por bvio essa omisso dos pais, a ausncia e falta de carinho geram no ntimo
do filho um sentimento de abandono e desvalorizao. Contudo, quanto caracterizao do
dano e da conduta ilcita decorrentes dessa situao, existem divergncias na doutrina e na
jurisprudncia.
Nos dois sentidos existem posies, tanto para defender a possibilidade de indenizao
pelo abandono afetivo, quanto para rejeitar. De fato, os argumentos expostos no trabalho pelas
duas correntes so bastante fortes e convincentes, de modo que chegar a uma concluso
absoluta acerca da matria consiste em uma difcil misso.
A anlise dessas posies, em verdade, trouxe mais perguntas do que respostas. Por
certo o cuidado, em sua concepo mais ampla, um dever dos pais em relao a seus
filhos, no devendo ser negligenciado. Contudo, na ausncia de norma legal que determine
expressamente a ilicitude dessa conduta omissiva, a falta de afeto dos pais pode ser
considerada como um ato ilcito ou apenas como uma conduta moralmente reprovvel?
Ainda, a que fim se destina a ao indenizatria? O lao afetivo dificilmente ser
(re)construdo aps um litgio judicial e o vazio tambm no ser preenchido pelo dinheiro.
Por outro lado, negar a possibilidade de indenizao seria consentir com a
inobservncia do dever de cuidado, banalizar a funo paterna e desconsiderar os sentimentos,
os quais so balizadores da felicidade. Nesse sentido, no se pode deixar de mencionar a
importante deciso proferida, recentemente, no Superior Tribunal de Justia condenando um
pai ao pagamento de 200 mil reais de indenizao pelo abandono afetivo da filha. A notcia da
deciso teve repercusso nacional e ser paradigma para decises futuras.

72

Contudo, mesmo com essa inovao da Corte Superior, no se pode dizer, em


nenhuma hiptese, que a questo est pacificada, pois, conforme alegado anteriormente,
existem muitas indagaes que margeiam o tema central, referente abandono afetivo.
Alm disso, existem novas perspectivas gestadas pelo Projeto de Lei nmero 700/2007
do Senado Federal, que visa alterao de dispositivos do Estatuto da Criana e do
Adolescente, o qual, se aprovado e entrar em vigor, consolidar a questo no sentido de que o
abandono afetivo ser, sim, uma conduta ilcita passvel de responsabilizao civil.
Entretanto, enquanto no houver a definio legislativa acerca do assunto, o Poder
Judicirio continuar proferindo suas decises com base nas diferentes posies doutrinrias e
nos princpios que regem a aplicao do Direito de Famlia, de acordo com cada situao
ftica e pautados pela sensibilidade e bom senso do julgador.
Conclui-se, por fim, que o Direito, especialmente o Direito de Famlia, no possui
frmulas exatas de aplicao. Cada caso um caso, cada famlia uma famlia, cada dor
uma dor e cada amor tem a sua prpria medida. Assim, nessa seara, jamais se poder falar de
aes em massa ou modelos de sentena, pois a lei regula situaes genricas, que devem
ser analisadas na sua especialidade.
Justamente por isso, importante sempre repensar o direito sem modelos
preconcebidos ou parmetros pr-estabelecidos. Deve-se estar aberto a contemplar a vida
como ela , e a aplicar o Direito com vistas realizao do homem, tanto enquanto indivduo
quanto membro de uma famlia.
Por fim, basta preparar-se para as revelaes da vida em sociedade, esperando que os
horizontes se ampliem, que os magistrados estejam aptos para julgar humanamente e que o
Direito seja utilizado para realizao afetiva da pessoa, alicerando a felicidade familiar.

73

REFERNCIAS

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______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel 70019263409, da 7


Cmara Cvel. Relator: Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 08 de agosto
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Cmara Cvel. Relator: Desembargador Claudir Fidlis Faccenda. Porto Alegre, 29 de
novembro de 2007. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 10 abr. 2012.
______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70021592407, da 7
Cmara Cvel. Relator: Desembargador Ricardo Raupp Ruschel. Porto Alegre, 14 de maio de
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79

ANEXO A EMENTA RECURSO ESPECIAL N 1.159.242 - SP (2009/0193701-9)

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ANEXO B VOTO RECURSO ESPECIAL N 1.159.242 - SP (2009/0193701-9)

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ANEXO C PROJETO DE LEI DO SENADO N 700 DE 2007


PROJETO DE LEI DO SENADO n. , de 2007
Modifica a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 ("Estatuto da Criana e do Adolescente")
para caracterizar o abandono moral como ilcito civil e penal, e d outras providncias.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1 O art. 4 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar acrescido dos
seguintes 2 e 3, renumerado o atual pargrafo nico como 1:
"Art. 4 .....................................................................
1. ..........................................................................
2. Compete aos pais, alm de zelar pelos direitos de que trata o art. 3 desta Lei, prestar
aos filhos assistncia moral, seja por convvio, seja por visitao peridica, que permitam o
acompanhamento da formao psicolgica, moral e social da pessoa em desenvolvimento.
3. Para efeitos desta Lei, compreende-se por assistncia moral devida aos filhos menores
de dezoito anos:
I - a orientao quanto s principais escolhas e oportunidades profissionais, educacionais e
culturais;
II - a solidariedade e apoio nos momentos de intenso sofrimento ou dificuldade;
III - a presena fsica espontaneamente solicitada pela criana ou adolescente e possvel de
ser atendida.(NR)"
Art. 2 Os arts. 5, 22, 24, 56, 58, 129 e 130 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990,
passam a vigorar com as seguintes alteraes:
"Art. 5. ....................................................................
Pargrafo nico. Considera-se conduta ilcita, sujeita a reparao de danos, sem prejuzo de
outras sanes cabveis, a ao ou a omisso que ofenda direito fundamental de criana ou
adolescente previsto nesta Lei, incluindo os casos de abandono moral. (NR)"
"Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda, convivncia, assistncia material e
moral e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao
de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais (NR)."
"Art. 24. A perda e a suspenso do ptrio poder sero decretadas judicialmente, em
procedimento contraditrio, nos casos previstos na legislao civil, bem como na hiptese
de descumprimento injustificado dos deveres e obrigaes a que aludem o art. 22. (NR)"
"Art. 56. ...................................................................
.................................................................................
.IV - negligncia, abuso ou abandono na forma prevista nos arts. 4 e 5 desta Lei. (NR)"

95

"Art. 58. No processo educacional respeitar-se-o os valores culturais, morais, ticos,


artsticos e histricos prprios do contexto social da criana e do adolescente, garantindo-se
a estes a liberdade da criao e o acesso s fontes de cultura. (NR)"
"Art. 129. So medidas aplicveis aos pais ou responsvel:
..................................................................................
Pargrafo nico. Na aplicao das medidas previstas nos incisos IX e X deste artigo,
observar-se- o disposto nos arts. 22, 23 e 24. (NR)"
"Art. 130. Verificada a hiptese de maus-tratos, negligncia, opresso ou abuso sexual
impostos pelos pais ou responsvel, a autoridade judiciria poder determinar, como medida
cautelar, o afastamento do agressor ou responsvel da moradia comum. (NR)"
Art. 3 A Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar acrescida do seguinte art.
232-A:
"Art. 232-A. Deixar, sem justa causa, de prestar assistncia moral ao filho menor de dezoito
anos, nos termos dos 2 e 3 do art. 4 desta Lei, prejudicando-lhe o desenvolvimento
psicolgico e social.
Pena - deteno, de um a seis meses."
Art. 4 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

JUSTIFICAO
A Lei no tem o poder de alterar a conscincia dos pais, mas pode prevenir e solucionar os
casos intolerveis de negligncia para com os filhos. Eis a finalidade desta proposta, e
fundamenta-se na Constituio Federal, que, no seu art. 227, estabelece, entre os deveres e
objetivos do Estado, juntamente com a sociedade e a famlia, o de assegurar a crianas e
adolescentes - alm do direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer - o
direito dignidade e ao respeito.
Mas como conferir dignidade e respeito s crianas e adolescentes, se estes no receberem
a presena acolhedora dos genitores? Se os pais no lhes transmitem segurana, seno
silncio e desdm? Podem a indiferena e a distncia suprir as necessidades da pessoa em
desenvolvimento? Pode o pai ausente - ou a me omissa - atender aos desejos de
proximidade, de segurana e de agregao familiar reclamados pelos jovens no momento
mais delicado de sua formao? So bvias as respostas a tais questionamentos.
Ningum est em condies de duvidar que o abandono moral por parte dos pais produz
srias e indelveis conseqncias sobre a formao psicolgica e social dos filhos.
Amor e afeto no se impem por lei! Nossa iniciativa no tem essa pretenso. Queremos,
to-somente, esclarecer, de uma vez por todas, que os pais tm o DEVER de acompanhar a
formao dos filhos, orient-los nos momentos mais importantes, prestar-lhes solidariedade
e apoio nas situaes de sofrimento e, na medida do possvel, fazerem-se presentes
quando o menor reclama espontaneamente a sua companhia.
Algumas decises judiciais comeam a perceber que a negligncia ou sumio dos pais so
condutas inaceitveis luz do ordenamento jurdico brasileiro. Por exemplo, o caso julgado

96

pela juza Simone Ramalho Novaes, da 1 Vara Cvel de So Gonalo, regio metropolitana
do Rio de Janeiro, que condenou um pai a indenizar seu filho, um adolescente de treze
anos, por abandono afetivo. Nas palavras da ilustre magistrada, "se o pai no tem culpa por
no amar o filho, a tem por negligenci-lo. O pai deve arcar com a responsabilidade de t-lo
abandonado, por no ter cumprido com o seu dever de assistncia moral, por no ter
convivido com o filho, por no t-lo educado, enfim, todos esses direitos impostos pela Lei".
E mais: "O poder familiar foi institudo visando proteo dos filhos menores, por seus pais,
na salvaguarda de seus direitos e deveres. Sendo assim, chega-se concluso de ser
perfeitamente possvel a condenao por abandono moral de filho com amparo em nossa
legislao."
Por outro lado, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia no demonstrou a mesma
sensibilidade, como deixa ver a ementa da seguinte deciso: "Responsabilidade civil.
Abandono moral. Reparao. Danos morais. Impossibilidade. 1. A indenizao por dano
moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do
art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria."
(Recurso Especial n. 757.411/MG, Relator Ministro Fernando Gonalves, julgamento em
29/11/2005).
Entretanto, com o devido respeito cultura jurdica dos eminentes magistrados que
proferiram tal deciso, como conjug-la com o comando do predito art. 227 da Constituio?
"Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso."
Ou, ainda, com o que determina o Cdigo Civil: Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 que
Institui o Cdigo Civil
"Art. 1.579. O divrcio no modificar os direitos dos pais em relao aos filhos.
Pargrafo nico. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, no poder importar
em restrio aos direitos e deveres previstos neste artigo.
.......................................................................................
Art. 1.632. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as
relaes entre pais e filhos seno quando ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em
sua companhia os segundos.
.......................................................................................
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
.......................................................................................
II - t-los em sua companhia e guarda;"
Portanto, embora consideremos que a Constituio Federal de 1988, o Estatuto da Criana
e do Adolescente (ECA) e o Cdigo Civil contemplem a assistncia moral, entendemos por
bem estabelecer uma regra inequvoca que caracterize o abandono moral como conduta
ilcita passvel de reparao civil, alm de repercusso penal.
Fique claro que a penso alimentcia no esgota os deveres dos pais em relao a seus
filhos. Seria uma leitura muito pobre da Constituio e do ECA. A relao entre pais e filhos

97

no pode ser reduzida a uma dimenso monetria, de cifras. Os cuidados devidos s


crianas e adolescentes compreendem ateno, presena e orientao.
verdade que a lei assegura o poder familiar aos pais que no tenham condies materiais
ideais. Mas a mesma lei no absolve a negligncia e o abandono de menores, pessoas em
formao de carter, desprovidas, ainda, de completo discernimento e que no podem
enfrentar, como adultos, as dificuldades da vida. Portanto, aceitam-se as limitaes
materiais, mas no a omisso na formao da personalidade.
Diante dessas consideraes, propusemos modificaes em diversos dispositivos do ECA,
no sentido de aperfeio-lo em suas diretrizes originais. Ao formular o tipo penal do art. 232A, tivemos a preocupao de dar contornos objetivos ao problema, exigindo o efetivo
prejuzo de ordem psicolgica e social para efeito de consumao.
Lembramos que compromissos firmados por consenso internacional, e ratificados pelo
Brasil, tambm apontam para a necessidade de aprimoramento das normas legais
assecuratrias dos direitos das nossas criana e adolescentes, vejamos:
Declarao dos Direitos da Criana Adotada pela Assemblia das Naes Unidas de 20 de
novembro de 1959 e ratificada pelo Brasil pelo Decreto n. 99.710/1990
PRINCPIO 2
A criana gozar proteo social e ser-lhe-o proporcionadas oportunidade e facilidades,
por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral,
espiritual e social, de forma sadia e normal e em condies de liberdade e dignidade. Na
instituio das leis visando este objetivo levar-se-o em conta sobretudo, os melhores
interesses da criana.
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PRINCPIO 6
Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criana precisa de
amor e compreenso.
Criar-se-, sempre que possvel, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em
qualquer hiptese, num ambiente de afeto e de segurana moral e material, salvo
circunstncias excepcionais, a criana da tenra idade no ser apartada da me. (...)
PRINCPIO 7
(...)
Ser-lhe- propiciada uma educao capaz de promover a sua cultura geral e capacit-la a,
em condies de iguais oportunidades, desenvolver as suas aptides, sua capacidade de
emitir juzo e seu senso de responsabilidade moral e social, e a tornar-se um membro til da
sociedade.
Os melhores interesses da criana sero a diretriz a nortear os responsveis pela sua
educao e orientao; esta responsabilidade cabe, em primeiro lugar, aos pais.
CONVENO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA
Adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 20 de novembro de 1989 e
ratificada pelo Brasil em 1990

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ARTIGO 9
3. Os Estados Partes respeitaro o direito da criana que esteja separada de um ou de
ambos os pais de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos, a
menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana.
Assim, crendo que a presente proposio, alm de estabelecer uma regra inequvoca que
permita a caracterizao do abandono moral como conduta ilcita, tambm ir orientar as
decises judiciais sobre o tema, superando o atual estgio de insegurana jurdica criado
por divergncias em vrias dessas decises, que confiamos em seu acolhimento pelos
nobres Congressistas, de sorte a permitir a sua rpida aprovao.
Sala das Sesses,
Senador MARCELO CRIVELLA