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FACULDADE INTERNACIONAL SIGNORELLI - FISIG

MARIA ARMINDA SENE

PS GRADUAO EM PROCESSO DO TRABALHO

INVERSO DO NUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA

OSASCO
2016

FACULDADE INTERNACIONAL SIGNORELLI - FISIG

MARIA ARMINDA SENE

PS GRADUAO EM PROCESSO DO TRABALHO

INVERSO DO NUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA

Trabalho de Curso apresentado


a
Faculdade
Internacional
Signorelli

FISIG
como
requisito parcial para concluso
de ps graduao em processo
do trabalho.

ORIENTADOR: PROFESSOR TADEU GALVO MAESSE

OSASCO
2016

AGRADECIMENTO
Em primeiro lugar quero agradecer ao meu Professor Orientador Tadeu
Galvo Maesse, por todo conhecimento transmitido, por todos os momentos
de dvida que pode me auxiliar da melhor maneira, toda pacincia e dedicao
para a concretizao deste trabalho.

DEDICATRIA
Ao escrever uma dedicatria, vem diversas pessoas que de alguma forma
contriburam para que eu pudesse compor este trabalho, porm, h pessoas
que contriburam para que eu pudesse chegar ate aqui e concluir com louvor
este curso. Com toda honra homenageio meu pai, Benedito, que no mediu
esforos, dedicando seu apoio psicolgico e moral para a composio deste
trabalho. Dedico tambm a minha amada filha, Talita, que sempre puder contar
e que me presenteou com meu to amado neto Eduardo. Sem vocs, esse
trabalho no teria sido concludo.

SUMRIO
RESUMO..................................................................................................................... 6
INTRODUO ............................................................................................................ 7
1.

A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO ...................................................... 8


1.1. CONCEITO DE PROVA ................................................................................... 8
1.2. NATUREZA JURDICA DA PROVA ................................................................ 9
1.3. PRINCPIOS NORTEADORES DA PROVA .................................................. 10
1.4. OBJETO DA PROVA ..................................................................................... 13
1.4.2. Fatos que independem de provas ........................................................ 16
1.4.2.1. Fatos notrios ..................................................................................... 17
1.4.2.2. Fatos confessados e fatos incontroversos ...................................... 18
1.4.2.3. Fatos que a lei presume existentes ou verdadeiros ou que so de
conhecimento pessoal do juiz ........................................................................ 18
1.5 FINALIDADE DA PROVA ............................................................................... 19
1.6 MOMENTO E LUGAR DE PRODUO DA PROVA ..................................... 20
1.6.2. Prova documental .................................................................................. 22
1.6.3. Depoimento pessoal e confisso.......................................................... 23
1.6.4. Prova testemunhal ................................................................................. 24
1.6.5. Prova pericial .......................................................................................... 26
1.6.6. Inspeo judicial .................................................................................... 27

2. NUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA .......................................... 29


2.1. Breve histrico .............................................................................................. 29
2.2. Conceito do nus da prova .......................................................................... 31
2.3. nus, obrigao ou dever ............................................................................ 32
2.3.1. nus e obrigao ................................................................................... 32
2.3.2. nus e dever .......................................................................................... 33
2.4. nus subjetivo e nus objetivo ................................................................... 35
2.5. O nus da prova na CLT e no CPC.............................................................. 37
3. A INVERSSO DO NUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO ......... 40
3.1. Princpio da aptido para a prova ............................................................... 40
3.1.1. Princpio da aptido da prova ............................................................... 40
3.1.2.Princpio in dubio, pro operrio ............................................................. 43
3.1.3. Princpio da pr-constituio da prova ................................................ 46
3.2. A inverso do nus da prova no processo do trabalho ............................ 48
3.3. Momento de inverso do nus da prova .................................................... 51
CONCLUSO ........................................................................................................... 54
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................

RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo fundamental proceder anlise
doutrinria e jurisprudencial acerca da inverso do nus da prova no processo
do trabalho, seu histrico evolutivo, conceituao doutrinria e legal, bem
como anlise das principais implicaes e problemticas jurdicas instauradas.
Se tratando de inverso do nus da prova, esta adquire grau de maior
relevncia com o artigo 6 do inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor
que dispe: a facilitao de defesa de seus direitos inclusive com a inverso
do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz for
verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinrias de experincia. Quanto a CLT, dispe apenas que a prova das
alegaes incumbindo parte que as fizer art., 818 da CLT. Complementandose essa orientao com a doutrina civilista, cumpre ao reclamante provar os
fatos constitutivos de seu direito e, reclamada, os fatos constitutivos,
modificativos ou impeditivos do direito alegado pelo reclamante. O tema
justifica-se na importncia da inverso do nus da prova no Processo do
Trabalho, tendo em vista ser este, alvo de crticas e dvidas. A inverso do
nus da prova no Processo do Trabalho visa tambm, estabelecer um
equilbrio na relao entre empregado e empregador.

Palavras-chave: Inverso do nus da prova no processo do trabalho.

INTRODUO
O presente trabalho versa sobre o estudo do nus da prova e de suas
implicaes na seara do direito do trabalho. Este estudo de suma
importncia para a Ordem Jurdica nacional, pois muito se discute acerca do
carter social e protetivo do direito do trabalho e do conflito deste com a ideia
de segurana jurdica que justifica a inverso do nus da prova no processo
do trabalho.
Cabe ento estudar a natureza, a real possibilidade da aplicao, os
limites, os parmetros e demais facetas do instituto da prova, para assim o
definir de maneira clara e objetiva.
Para tanto, o presente estudo inicia pela abordagem sobre a prova no
processo trabalhista, trazendo seu conceito, natureza, princpios, objeto,
finalidade e momento de produo.
Aps esta anlise, no segundo captulo, far-se- um breve histrico
quanto a partio do nus da prova entre os litigantes, assim como, das
relaes entre este e o direito. Neste captulo ser transmito o conceito de
nus da prova, abordando todas suas caractersticas, e ainda, a diferenciao
entre nus, obrigao e dever, trs institutos diversos, e que causam diversos
equvocos no processo.
Finalizando, far-se- uma anlise a cerca da inverso do nus da prova,
instituto de extrema importncia para o processo de forma geral. Neste
terceiro captulo, sero apresentados os princpios da inverso do nus da
prova e o correto momento para esta inverso, destacando as especificidades
de sua aplicao no direito do trabalho, apontando as suas peculiaridade,
seus aspectos polmicos e apresentando jurisprudncias para anlise.
Por fim, o presente trabalho se encerra com as consideraes finais,
nas quais so apresentados pontos conclusivos destacados.

1.

A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO


Em um processo para que o juiz possa declarar a procedncia ou

improcedncia de um pedido, ele deve examinar a questo sob dois aspectos que
esto intimamente interligados, mas que pode ser lgica e idealmente separados: o
direito e o fato.
De nada adianta algum ter um direito em tese favorvel, se no consegue
demonstrar que se encontra numa situao que permite incidncia da norma.
na fase do processo de conhecimento que so colhidas as provas que
esclarecero o juiz para que possa proferir sua deciso.
A instruo da prova est regulada basicamente nos artigos 818 a 830 da
CLT. A prova o conjunto de meios que so aplicados legalmente, para demonstrar
a existncia dos atos jurdicos, tais como: confisso; atos processados em juzo;
documentos pblicos e particulares; testemunhas; presunes; exames e vistorias;
arbitramento e inspeo judicial.

1.1. CONCEITO DE PROVA

A palavra prova originria do latim probatio, que, por sua vez, emana do
verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar.
Para Bezerra Leite1, o conceito de prova no unvoco, refere-se para tanto
o conceito de prova quanto ao sentido filosfico, onde a prova serve para
estabelecer uma verdade por verificao ou demonstrao, j na linguagem da
matemtica, prova a operao pela qual se verifica a exatido de um clculo, no
ponto de vista esportivo, a prova a competio, no qual se busca uma
classificao, e por fim, na cincia jurdica processual, a palavra prova pode ser
empregado como meio de prova, ou seja, o modo pelo qual a parte intenta
evidenciar os fatos que deseja ao juiz, como forma de convencimento, de acordo
com os elementos presentes nos autos. na fase do processo de conhecimento que
so colhidas as provas que esclarecero o juiz para que possa proferir sua deciso.
Sendo portanto, a prova, o meio lcito de convencimento direcionado ao juiz,
para demonstrar a veracidade ou no de determinado fato.
1

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 11. ed. So Paulo: LTr, 2013. p. 491
492.

1.2. NATUREZA JURDICA DA PROVA

A natureza do instituto da prova gerou grandes debates doutrinrios, no que


se refere a ser esta regida pelo direito material ou processual.
A primeira teoria que foi, durante muito tempo sustentada entendia que,
como ela muitas vezes preexistia ao processo, ento no havia dvida de que era
prpria do direito material. A tese contrria entendia que o instituto da prova era
exclusivamente processualista2.
De acordo com Nascimento3 so cinco tendncias que buscam a natureza
jurdica da prova: a) a prova um fenmeno de direito material; b) a segunda PE a
teoria da prova como fenmeno de natureza mista, material e processual; c) a
terceira teoria a da natureza unicamente processual; d) a quarta teoria a diviso
das normas sobre a prova em normas de direito material e direito processual: e) a
quinta, e ltima teoria, sustentam que a prova pertence ao direito judicial4.
Para Christovo Malta, as teorias citadas acima dizem respeito a natureza
das normas que regulam a prova e no o instituto da prova e, ainda ensina que a
prova tanto estudada como conjunto de informaes que as partes levam ao juiz
para que este forme seu conhecimento, como no sentido de que o juiz, formando
sua convico sobre os fatos debatidos na lide, conclui ter realmente ocorrido, isto ,
ter ficado provado. Assim emprega-se a palavra prova para designar a atividade das
partes, bem como ao resultado dessa atividade5.
A teoria mista, que entende ser a prova instituto tanto de direito material
como de direito processual, encontra guarida, no direito brasileiro, o doutrinador
Saad, que desta forma se manifesta sobre o assunto6:
Em primeiro lugar, cabe-nos frisar que o Direito Processual, mais do que
qualquer outro ramo do direito, estuda sistemtica e profundamente o
instituto da prova para fixar suas finalidades, sua forma e seus fins.
Inobstante, nossa posio diante da matria no radical. No momento de
formao de um ato jurdico, criam as partes certas provas (que

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 27.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 29 Ed. 2014, p. 249.
4
De acordo com Nascimento, direito judicial aquele que busca uma relao jurdica existente entre a justia
estatal e o indivduo. NASCIMENTO,Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 29 Ed. 2014, p.
249.
5
MALTA, ChristovoPiragibe Tostes. Prtica do processo trabalhista, 36 Ed. 2012, p. 383.
6
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho, So Paulo: LTr, 7 Ed. 2014, p. 343.
3

10

qualificamos pr constitudas) tendentes a resguardar os direitos derivados


desse mesmo ato e dissipam dvidas, no esprito de terceiros quanto a sua
autenticidade e isto antes de qualquer apreciao judicial. ela til num
eventual litgio submetido Justia. Tais consideraes nos fazem concluir
que o instituo da prova interessa, a um s tempo, ao Direito Material e ao
Direito Processual.

Enquanto que Teixeira Filho defende a teoria que prega ter a prova natureza
exclusivamente processual baseando-se no fato que com o Cdigo de Processo Civil
de 1973, tomou para si, o disciplinamento da matria a respeito da prova, eliminando
a referncia s leis materiais que eram aludidas no Codexde 19397.
Sob este aspecto, quando se tratar da utilizao das normas pertinentes a
prova que esto contidas no Cdigo de Processo Civil, fato este que no causa
espanto eis que falha a Consolidao do Trabalho (CLT) neste tpico, o
profissional do direito deve estar atento para que no haja uma m aplicao das
normas de processo civil no processo do trabalho, desta forma acarretando danos as
partes.

1.3. PRINCPIOS NORTEADORES DA PROVA

O estudo dos princpios norteadores da prova ganha relevncia na medida


em que sua finalidade demonstrar a verdade no processo, contudo, para tanto no
basta uma interpretao superficial dos fatos necessrio um conhecimento
globalizado do sistema jurdico onde esto sendo produzidos os meios de prova a
fim de que o caso concreto seja devidamente solucionado, conforme ressalta o
doutrinador Nascimento8:
Os princpios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do
ordenamento jurdico do trabalho; assim sendo, no pode haver contradio
entre eles e os preceitos legais. Esto acima do direito positivo, enquanto
lhe servem de inspirao, mas no podem tornar-se independentes dele.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014.. p. 28.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 613

11

Nos ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento9 a prova no processo do


trabalho sujeita-se aos princpios da necessidade da prova, unidade da prova,
lealdade ou probidade da prova, contradio, igualdade de oportunidades,
legalidade, imediao e obrigatoriedade da prova.
O princpio da necessidade da prova, segundo o qual os fatos de interesse
das partes devem ser demonstrados em juzo, no bastando a simples
alegao, pois a prova deve ser base e a fonte da sentena; o juiz deve
julgar de acordo com o alegado e provado, porque aquilo que no consta do
processo no existe no universo jurisdicional, nem mesmo o conhecimento
10

pessoal que do fato possa ter o juiz .

Ao comentar o princpio da necessidade da prova Teixeira Filho entende que


deste princpio extrai-se a regra de que o juiz no deve decidir com base no seu
conhecimento pessoal dos fatos, salvo excees, j que se encontra tangido pelo
dever legal da imparcialidade11.
Em relao ao princpio da unidade da prova, esclarece Nascimento 12, que a
prova apreciada em seu conjunto, e no isoladamente, em que pese aos diversos
meios de prova.
Referente ao princpio da lealdade ou probidade da prova, entende - se que
as provas devero ser obtidas com lealdade, conforme o inciso LVI do artigo 5 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que preceitua que so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. No tocante
lealdade da prova, segundo o autor, esta decorre do inciso II, do artigo 14 do CPC.
Quanto ao princpio da contradio, Nascimento apenas se refere
impugnao da prova, o que ampliado por Teixeira Filha j que este vislumbra a
possibilidade da produo da contraprova13.
No que se refere ao princpio da igualdade de oportunidade, este assegura a
mesma oportunidade de oferecimento de provas pelas partes litigantes, desde que
observado o rito processual14. um corolrio do art. 125, I, do Cdigo de Processo
Civil.
9

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615 - 616.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615.
11
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p.64.
12
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615.
13
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 64.
14
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615.
10

12

Relativo ao princpio da legalidade, Teixeira Filho15 preceitua que este


assegura que a lei subordinar a produo de provas a determinados requisitos
como tempo, lugar e meio de adequao, demonstrando assim, que as partes
submetem-se a uma rgida disciplina probatria.
O princpio da imediao prev que a prova tem como destinatrio final o juiz
e, mais, que esse pode intervir na instruo probatria sempre que sentir
necessidade16.
Por fim, o princpio da obrigatoriedade de prova, o qual causa real
divergncia entre os doutrinadores Nascimento e Teixeira Filho.

Nesse sentido,

Nascimento17 leciona:
...a prova de interesse no s das partes mas tambm do Estado, que
quer o esclarecimento da verdade, as partes podem ser compelidas pelo
Juiz a apresentar no processo determinada prova, sofrendo sanes no
caso de omisso, especialmente as presunes que passam a militar contra
aquele que se omitiu a favor de quem solicitou.

Tal exegese deste princpio, para Teixeira Filho, equivocada pois ensina
que no h obrigao de provar em juzo a verdade dos fatos, o que existe um
nus objetivo, portanto se no h obrigao no h que se falar em sano
processual18.
O doutrinador Giglio toma como princpios da prova trabalhista aqueles que
informam a teoria da prova no Direito Processual Civil, prevalecendo, segundo ele, o
sistema do livre convencimento motivado. O Juiz do Trabalho, como o Juiz de
Direito, atender aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no
alegado pelas partes, para formar seu convencimento, devendo, nada obstante,
fundamentar os despachos e sentenas19.

15

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 68 69.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 69.
17
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615 - 616.
18
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 70.
19
GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, So Paulo: Saraiva, 16 Ed. 2011, p. 187.
16

13

1.4. OBJETO DA PROVA

A prova tanto tem natureza processual, de ser apresentada no processo,


como forma de demonstrar os negcios jurdicos praticados pelas partes. Sua
natureza mista, pois a prova pode ser feita extrajudicialmente20.
No processo do trabalho o objeto da prova constitudo, via de regra, pelos
fatos relevantes e controvertidos que no sejam notrios. Utiliza-se a aplicao
subsidiria do art. 334 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual no dependem
de prova: a) os fatos notrios; b) os fatos afirmados por uma parte e confessados
pela parte contrria; c) os fatos admitidos, no processo, como incontroversos; d) os
fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou veracidade.
Como dito, o objeto da prova so os fatos (do latim factum, de facer =
fazer, causar) narrados pelo autor, pelo ru ou por terceiros, que na tcnica
processual se referem aos acontecimentos jurdicos (fatos jurdicos naturais), ou
atos jurdicos ou ilcitos (fatos jurdicos voluntrios), originadores do conflito
intersubjetivo de interesses. Nem todos os fatos so objetos, somente aqueles que
se relacionam com a lide e sobre eles haja controvrsia. Como destaca Vicente
Greco Filho21, nem todos os fatos, porm, devem ser submetidos a atividade
probatria. Em primeiro lugar, apenas os fatos pertinentes ao processo e que
suscitam o interesse da parte em demonstr-lo; os fatos impertinentes, isto , no
relacionados com a causa, devem ter sua prova recusada pelo Juiz, sob pena de se
desenvolver atividade desnecessria.
O Juiz, entrementes, no est obrigado a aplicar espcie a norma legal em
que a parte assentou a sua pretenso; sendo assim, feita a prova do fato narrado, e
reconhecida a existncia do direito, caber ao julgado acolher o pedido, conquanto
at mesmo por fundamento jurdico diverso do apontado pela parte, sempre que,
evidentemente, este for o caso. Trata-se, aqui, de necessria e perfeitamente
admissvel, adequao dos fatos regra de direito positivo pertinente.
Por outras palavras, incumbir sempre ao Juiz proceder categorizao
jurdica dos fatos, notadamente quando foram postos na inicial ou na contestao
sem qualquer tcnica jurdica. O que ao Juiz no se permite o inverso: admitir a

20
21

MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 32 ed. So Paulo: Atlas, 2010. p.316.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual civil brasileiro. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p.195.

14

existncia de fatos que no foram alegados, a pretexto de aplicar o dispositivo de lei,


ou norma jurdica, em que a parte apoiou o pedido.
Repita-se: quod non est in actis, non est in mundo; todavia, se depois de
proposta a ao algum outro fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito
surdir com eficcia para influir no julgamento do feito, dever o Juiz tom-lo em
considerao, por sua iniciativa ou a requerimento da parte interessada, no ensejo
da prolao da sentena de fundo (CPC, art. 462), verificando, contudo, para que
no resulte escoriado o princpio indeclinvel do contraditrio, que informa o
processo moderno22.
Esclarea-se, alm do mais, que a apreciao de tais fatos, pelo Juiz, s
ser possvel se as nova alegaes da parte: a) se relacionarem a direito
superveniente; b) delas competir ao Juiz conhecer de ofcio; ou c) por
expressa disposio legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e
Juzo (CPC, art. 303, I a III), como no caso de incompetncia absoluta
(CPC, art. 113, caput). Fora disso, qualquer outra alegao estar
fulminada pela precluso temporal que decorrer da perda do momento
23

oportuno para formul-la .

A prova quanto aos fatos pode ser direta ou indireta No primeiro caso se
demonstra a existncia do prprio fato narrado nos autos; no segundo, se pe em
evidncia outro fato, a partir do qual, por raciocnio lgico, se chega a uma
concluso a respeito dos fatos dos autos. A prova indireta , por esse motivo,
tambm denominada de indiciria ou por presuno, sendo recomendvel observar
que a sua produo somente dever ser admitida na hiptese de no ser possvel a
prova direta, cuja eficcia processual superior24.
Por fim, diante disso, compete ao juiz a obrigao de descobrir, por meio das
provas apresentadas no processo, a veracidade dos fatos alegados, para ento,
aplicar a norma cabvel.

22

THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010. p.517.
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p.517.
24
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p.518.
23

15

1.4.1. Fatos controvertidos, relevantes e determinados

Como visto, os fatos so objetos da prova. No entanto, nem todos os fatos


devem ser provados. Os fatos suscetveis de prova so os controvertidos, os
relevantes e os determinados.
No que se refere aos fatos suscetveis de prova, que, se no h
controvrsia, basta a mera aplicao do direito. Quanto aos fatos relevantes, esses
devem ter conexo com a causa, podendo, desta forma influir na deciso. J os
fatos determinados possuem caractersticas suficiente que os distinguem de outros
que lhe sejam semelhantes.
Conforme o entendimento de Manoel Antnio Teixeira Filho 25, inexistindo
contestao ao fato, esse se torna incontroverso, motivo pelo qual o problema se
resume a uma simples aplicao de direito. Os fatos relevantes, no entendimento do
autor, so os relacionados diretamente com a ao, os que se revestem de eficcia
para influenciar na deciso da causa. Por fim, o autor estabelece que os fatos
determinados

so

os

individualizados,

especificados,

os

que

possuem

caractersticas capazes de diferenci-los de quaisquer outros que com eles possam


se assemelhar.
Para que um fato possa ser objeto de prova, necessrio tambm, que
esses apresentem os seguintes requisitos: a) sejam alegados pelas partes; b) sejam
contestados; c) no sejam admitidos legalmente como verdadeiros; d) no esteja
proibida a prova quanto a eles; e) sejam admissveis26.
No que tange impugnao dos fatos, o artigo 302 do CPC27, consubstancia
o princpio doutrinal da eventualidade, dispondo:
Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os fatos
narrados na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no
impugnados, salvo:
I - se no for admissvel, a seu respeito, a confisso;
II - se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que
a lei considerar da substncia do ato;

25

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho 10.ed. So Paulo: LTr, 2014, p.42-45.
LOPEZ, Armando Porras apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed.
So Paulo: LTr, 2014, p. 45.
27
NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado. 12. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012,
p. 796.
26

16

III - se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu


conjunto.

Entretanto, existem casos em que se deve utilizar com ressalva a presuno


de veracidade dos fatos no expressamente impugnados, conforme exemplifica
Manoel Antnio Teixeira Filho28:
Temos verificado, por exemplo, com certa frequncia, o ru no se
pronunciar quanto alegao do autor no sentido de que sua jornada diria
de trabalho excedia a ordinria, embora junte os cartes de ponto pelo qual
se constata que a jornada foi sempre ordinria, tal como fixada em lei.
Conquanto lhe tenha sido aberto vista desses documentos, o autor no os
impugna.
Seria desarrazoado expor-se, na espcie mencionada, que a matria
relativa jornada extraordinria seria incontroversa, em face do ru no
haver contestado expressamente as alegaes do autor; ora, bem, a juno
dos cartes de ponto pelo ru constituiu, sem dvida, uma forma de
manifestao oposta s alegaes expedidas pelo autor quanto a durao
da jornada de trabalho. No se quer, com isto, insinuar que os aludidos
cartes se tornariam um meio de prova prevalecente, absoluto, mas sim que
a sua existncia nos autos foi suficiente para configurar uma controvrsia
sobre a matria, impondo-se, por isso, a incluso da jornada de trabalho
como um dos pontos sobre os quais dever incidir a instruo do
procedimento.

Assim, caber ao juiz distinguir os fatos irrelevantes ou inteis dos


relevantes, que interessam soluo da lide e que so suscetveis de provas.

1.4.2. Fatos que independem de provas


Os fatos que independem de prova esto enumerados no artigo 33429 do
CPC, tratam-se de exceo regra geral:
Art. 334. No dependem de prova os fatos:
I - notrios;

28

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014, p. 41.
NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado. 12. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012,
p. 839.
29

17

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria;


III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.

Dessa forma, cumpre estabelecer brevemente os fundamentos das


excees expressas.

1.4.2.1. Fatos notrios

Os fatos notrios so os de conhecimento comum, de uma determinada


comunidade ou de determinada regio, num determinado lapso de tempo.
Para Adalberto Martins30:
O conhecimento notrio no se confunde com conhecimento pessoal
(aquele derivado de observao pessoal), e tampouco coincide com o
conhecimento absoluto, bastando o conhecimento relativo. Contudo, no se
permite ao Juiz julgar com base em fatos de que tenha cincia pessoal e
que no constam dos autos, excepcionando-se aqueles que Couture
denomina fatos evidentes, e que ressaltam da experincia pessoal do
magistrado.

O conceito de fato notrio relativo, pois, se uma das partes sobre ele no
tiver conhecimento ou se at mesmo o Juiz dele no conhea, possvel a produo
de provas sobre a prpria existncia da notoriedade do fato.
Por outro lado, tambm pode a parte a quem a notoriedade prejudica
produzir prova, no contra a notoriedade do fato, mas com o objetivo de demonstrar
sua inverdade, conforme explica Manoel Antnio Teixeira Filho31:
[...] embora a parte a quem a notoriedade prejudica no possa, em regra,
produzir prova quanto a no ser notrio o fato, no se h como negar-lhe o
direito de demonstrar que o fato inverdico, preciso ter-se em mente que
a notoriedade nem sempre est, como deveria, assentada na verdade.

30

MARTINS, Adalberto. Manual didtico de direito processual do trabalho. 2. Ed. So Paulo: Malheiros, 2005. P.
156.
31
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014, p. 48.

18

Dessa forma, possvel que um fato notrio no seja verdadeiro, devendo


neste caso ser contestado. Se for contestado, deixar de ser notrio e, portanto
dever ser provado, conforme mencionado acima.

1.4.2.2. Fatos confessados e fatos incontroversos

No que tange aos fatos confessados, no necessitam de prova pelo simples


fato de carecerem de controvrsia, no h mais o que se discutir quanto a
veracidade de um fato que a prpria parte prejudicada declarou estar correto.
Para Teixeira Filho, fator incontroversos so32:
aqueles sobre os quais no se estabelecem debates entre os litigantes;
porque, pelo consentimento expresso ou pelo silncio, so tidos como
verdadeiros, se o contrrio no resultar no conjunto das provas.

Lembra Theodoro Jnior que quando se tratar de direitos indisponveis, ou


os proveniente do estado da pessoa natural as parte no esto dispensadas da
produo de provas. Salienta-se que no cabvel a contestao por negao geral,
o ru deve responder cada item especificamente, ou seja, deve manifestar-se
contrrio a cada fato alegado33.

1.4.2.3. Fatos que a lei presume existentes ou verdadeiros ou que so


de conhecimento pessoal do juiz

Quanto aos fatos que a lei presume existente ou verdadeiros oportuno


transcreve o que leciona Teixeira Filho34: ... a parte invocadora da presuno legal
de existncia de veracidade do fato no est obrigada a prova o fato presumido,
mas, sim, o fato no qual a lei assenta a presuno.
As presunes legais podem ser absolutas ou relativas, as primeiras no
admitem prova em contrrio, sendo que quando se tratar de presunes relativas
esta ser admitida.

32

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014, p. 52
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010, p.416.
34
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014, p. 52.
33

19

1.5 FINALIDADE DA PROVA

Partindo-se das premissas j estabelecidas, possvel dizer que a prova


no tem por objeto a reconstruo dos fatos que serviro de supedneo para a
incidncia da regra jurdica abstrata que dever ser concretizado na sentena que
reger o caso concreto.
Descartando essa possibilidade, torna-se necessrio buscar a finalidade da
prova luz das ideias contemporneas sobre o conhecimento. Da pequena incurso
feita sobre alguns avanos na teoria do conhecimento pode-se extrair que a funo
da prova se prestar como pea de argumentao no dilogo judicial, elemento de
convencimento do Estado-jurisdio sobre qual das partes dever ser beneficiada
com a proteo jurdica do rgo estatal.
A deciso judicial legitimada pelo procedimento que a precede. So a
forma e as garantias que permeiam o procedimento que permitem que a deciso da
emanada seja legitima e represente a manifestao de um Estado de Direito. E essa
legitimao se d na proporo direta do grau de participao que se autoriza aos
sujeitos envolvidos nos conflitos para a formatao do convencimento judicial.
Assim que essa participao se d, em linhas genricas, por intermdio de
alegaes e de comprovaes; permite-se que as partes afirmem as situaes de
fato e direito em suma, os fatos jurdicos que embasam suas pretenses ou suas
excees, como consequncia necessria, confere-se a elas a oportunidade de
comprovar, convencer ao magistrado que tais afirmaes de fato so verossmeis. A
prova assume, ento, um papel de argumento retrico, elenco de argumentao,
dirigido a convencer o magistrado de que a afirmao feita pela parte, no sentido de
que alguns fatos efetivamente ocorreram, merece crdito.
A prova, ento, assume a condio de um meio retrico, regulado pela lei,
dirigindo, dentro dos parmetros fixados pelos direitos e de critrios racionais, a
convencer o Estado-juiz da validade das proposies, objeto de impugnao feitas
no processo.
Trata-se de meio retrico porque antes de se destinar a reconstruo de
fatos (componentes ideal inatingvel) destina-se a estabelecer o dilogo entre as
partes e o Estado-juiz, necessrio para fixao dos fatos controvertidos35.
35

CARNELUTTI, Francesco. La Prova civil. Apud MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo
civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, tomo IV, p.30.

20

Assim, a prova tem a finalidade de transporta, para o processo judicial, a


realidade externa dos fatos que geraram a demanda, traduzindo-os, para que
possam ser conhecidos pelo juiz e para que sirvam de base para os debates entre
as partes. De nada adianta ter ocorrido ou no um fato se no pode ser provado36.
Desse modo, a importncia da prova e da sua anlise pelas partes e pelo
juiz fundamental para que o processo possa cumprir os seus fins.

1.6 MOMENTO E LUGAR DE PRODUO DA PROVA

O momento de produo da prova o momento da reproduo, no


processo, dos fatos afirmados pelas partes. o ato do juiz, com interveno
supletiva das partes.
Isis de Almeida37 faz um rpido apanhado dos artigos pertinentes ao
momento de produo da prova, ressaltando, inclusive, as excees:
[...] a prova, em regra, deve ser produzida em audincia, mesmo porque tem
de ser escolhida direta e pessoalmente pelo juiz. o que prescrevem os
arts. 336 e 446, II, do CPC. E, na CLT, ainda que no haja disposio
expressa a esse respeito, outro no o entendimento, segundo se infere do
que consta nos arts. 818 a 830 e 843 a 851, cumprindo acrescentar que a
nfase que se d aos princpios da oralidade e da concentrao, no
processo trabalhista, s pode levar a tal direo.
No caput do citado art. 336 do CPC, ressalva-se disposio especial em
contrrio, significando, naturalmente, que ficam excludas da regra as
provas que, pela sua natureza, tenham de ser colhidas em local prprio,
como, por exemplo, as percias em geral, ou tenham de ser trazidas aos
autos em instrumentos adequados, como so os documentos. As coisas,
uma espcie do gnero prova documental, devem ser apresentadas em
audincia, salvo impossibilidade natural.

Para Manoel Antnio Teixeira Filho38, a produo da prova passa por trs
momentos: a proposta da prova, a sua admisso pelo juiz e a sua produo. O
momento da proposta ata das partas, j que so essas que se encontram em
condies para confirmar suas alegaes. A admisso pelo juiz da prova ato em
36

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010, p. 614.
ALMEIDA, Isis. Manual de direito processual do trabalho. Vol. II. 10. ed. So Paulo: LTr, 2002, p. 133.
38
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 73.
37

21

que esse admite ou repele a prova proposta. Por ltimo, vem o momento da
produo, que apenas ocorre se as provas forem admitidas.
Manoel Antnio Teixeira Filho39 acredita que a instruo se inicia no prprio
momento em que a petio inicial ajuizada, tendo continuidade na primeira
audincia, quando o ru oferece a sua resposta, desenvolvendo-se e encerrando-se
na segunda. Cr o autor que a razo de se haver denominado de instrutria
segunda

audincia

decorreu

apenas

do

fato

de

que

ela

se

destina,

preponderantemente, coleta de provas, mas tambm, porque nela o princpio da


oralidade atua com maior eficcia.
Por fim, h outras correntes que entendem que existem dois momentos para
a produo da prova, ou seja, o momento da proposio da prova reside na
determinao dos fatos a provar e indicao dos meios de prova. O momento da
admisso da prova diz respeito ao poder que o juiz tem de indeferir o intil ou
impossvel, ou que vise demonstrao de fatos por meios inadequados ou
inadmissveis.

1.6.1. Meios de prova

Se as partes no celebrarem acordo, iniciar-se- a instruo do processo


(art. 848 CLT).
Todos os meios legais bem como os moralmente legtimos, ainda que no
especificados no CPC, so hbeis para provar a verdade dos fatos em que se funda
a ao ou a defesa (art. 332 do CPC).
O Decreto n 1.295, de 10-06-96, promulgou a Conveno Interamericana
sobre prova e informao acerca do direito estrangeiro.
Os meios de prova para a instruo do processo so as espcies de provas
que sero produzidas em juzo. So meios de prova: o depoimento pessoal das
partes, as testemunhas, os documentos, as percias e a inspeo judicial. O
depoimento pessoal meio de prova e no prova. Prova a confisso da parte por
intermdio do depoimento pessoal.

39

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 73.

22

1.6.2. Prova documental

Theodoro Jnior define documento tanto no sentido lato quanto no sentido


estrito. No sentido latoe estrito, o documento40:
No compreende apenas os escritos, mas todos e qualquer coisa que
transmita diretamente um registro fsico a respeito de algum fato, como os
desenhos, as fotografias, (...). Em sentido estrito cuida-se especificamente
dos documentos escritos, que so aqueles em que o fato vem registrado
atravs da palavra escrita, em papel ou outro material adequado.

Os documentos podem ser classificados como particulares ou pblicos.


considerado particular o documento que produzido pelo interessado, sendo
totalmente escrito ou por ele assinado. So documentos pblicos aqueles
constantes nos livros ou em notas oficiais, tais como a escritura registrada em seu
livro de tabelio41.
A funo do documento consiste em dar existncia ou validade a alguns
atos jurdicos que no so considerados existentes sem a correspectiva
documentao, portanto, o documento funciona em alguns casos como requisito ad
solemnitatemou ad substantiam Outras vezes, sua funo meramente processual,
independendo o ato da sua existncia ou no42.
A prova documental, em regra, dever ser apresentada junto com a
reclamao trabalhista, como determina o artigo 787 da CLT, sendo que apenas
ser aceito se estiver no original ou em certido autntica, ou ainda em cpia
perante o juiz ou tribunal (art. 830). Vale lembrar que os documentos que no sejam
fundamentais ao pedido e contestao, podem ser apresentados em razes de
recurso43.
Juntados os documentos, em audincia, aps a contestao, cada uma das
partes ter vista dos mesmos, cabendo razes finais ou requerimento de prazo para
produzir prova em contrrio. Ressalta-se que a impugnao apenas cabvel

40

THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p, p.442.
MALTA, ChristvoPiragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. So Paulo: LTr, 36 ed. 2012, p.30.
42
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, , 25 ed., 2010, p. 262.
43
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 266.
41

23

quando juntado o documento intempestivamente ou quando apresentar vcios


formais44.
O artigo 399 do Cdigo de Processo Civil prev que o juiz poder, em
qualquer tempo ou grau de jurisdio, requisitar as reparties: a) as certides
necessrias prova das alegaes das partes; b) os procedimentos administrativos
nos casos em que forem interessados a Unio, Estado, Municpio ou as respectivas
entidades da administrao pblica indireta.
Lembra Teixeira Filho45 que a arguio de falsidade do documento, seja ela
material ou ideolgica, incumbe a parte que a fizer; quando se tratar de contestao
assinatura o nus ser da parte que produziu o documento, em qualquer das
hipteses o Juiz do Trabalho pode tomar a iniciativa de determinar a realizao do
consequente exame pericial.

1.6.3. Depoimento pessoal e confisso


Para Gabriel Saad46, o depoimento pessoal a declarao feita pela parte
Reclamante ou Reclamada sobre os fatos relacionados com o litgio que deu
origem ao processo.
Conforme o disposto no artigo 820 da CLT, obrigatrio o comparecimento
das partes primeira audincia. S assim possvel se tentar a conciliao. Se esta
no ocorrer, o juiz inquirir as partes e as testemunhas47.
A sano decorrente do no comparecimento em juzo a confisso (art.
342, 2 do CPC). Tal consequncia consiste em admitir como verdadeiros os fatos
contrrios ao interesse da parte faltosa e favorveis ao adversrio 48.
Na Justia do Trabalho, segundo o art. 844 da CLT, o no comparecimento
do reclamante audincia importa o arquivamento da reclamao, e o no
comparecimento do reclamado importa revelia, alm de confisso quanto matria
de fato.
A confisso , na verdade, uma declarao que pode ser feita por qualquer
das partes. Na confisso, qualquer uma das partes pode reconhecer, total ou

44

MALTA, ChristovoPiragibe Tostes. Prtica do processo trabalhista, 36 ed. 2012, p. 388.


TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 82.
46
SAAD, Gabriel. Direito processual do trabalho. So Paulo: LTr, 7 Ed. 2014, p. 440.
47
SAAD, Gabriel. Direito processual do trabalho.So Paulo: LTr, 7 Ed. 2014, p. 581.
48
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 51 ed. 2010, p. 432.
45

24

parcialmente, a verdade de fatos que lhe so prejudiciais e que favorecem a outra


parte, contanto que no seja sobre direitos indisponveis49.
O objeto da confisso um fato jurdico que ter que se prestar deciso do
mrito desfavorvel ao confidente. H de se ter relevncia que influa a favor do
interesse da parte contrria50.
A respeito do emprego da confisso no processo trabalhista e da relao
desta com o depoimento pessoal, explica Amauri Mascaro Nascimento51:
Assim a confisso uma prova que pesa sobre quem a faz e em favor da
parte contrria, mera confirmao das alegaes do adversrio. Observase, em consequncia, que o depoimento pessoal e a confisso no so a
mesma coisa. Pode haver depoimento pessoal sem confisso. Como
tambm pode haver confisso extrajudicial, esta admitida com muita reserva
no processo trabalhista. Mas pode haver confisso, no processo trabalhista,
fora do depoimento pessoal na contestao,

desde que haja o

reconhecimento parcial ou total de fatos alegados pelo autor na


contestao. Confisso , portanto, aceitao dos fatos alegados pela parte
como verdadeiros, produzida quer no depoimento pessoal, como mais
comum, quer em atos processuais, quer em outros atos processuais e
mesmo extrajudicialmente.

Desta forma, resta clara a diferena existente entre o depoimento pessoal e


a confisso no Processo do Trabalho, sendo de grande importncia a utilizao de
ambas nas lides trabalhistas.

1.6.4. Prova testemunhal

Testemunha toda pessoa fsica, capaz e estranha relao jurdica


processual, que comparece a juzo levada pela parte interessada, ou por ela
arrolada e intimada pelo juzo para depor, aps ser compromissada, sobre fatos
controvertidos de que tenha conhecimento.
Rezende Filho classifica as testemunhas da seguinte forma52:
49

SAAD, Gabriel. Direito processual do trabalho. So Paulo: LTr, 7 Ed. 2014, p. 444.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. IV. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. p. 319.
51
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010, p. 433.
52
Rezende Filho, Apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho.10.ed. So Paulo:
LTr, 2014, p. 305-306.
50

25

a)

instrumentrias, que asseguram com a sua presena e assinatura a

verdade dos atos jurdicos, colaborando na formao da prova literal prconstituda. So, na classificao de Maletesta, as ante factum;
b)

judiciais, que depem em juzo acerca dos fatos (relevantes) da ao.

Correspondem, portanto, s in facto a que se referiu Maletesta;


c)

oculares ou auriculares, que depem segundo os fatos que

presenciaram ou de que tiveram notcia, respectivamente. Estas ltimas so


conhecidas testemunhas por ouvir dizer;
d)
ou

originrias e referidas, conforme tenham sido indicadas pelas partes


mencionadas

por

outras

testemunhas,

em

suas

declaraes,

respectivamente;
e)

idneas e inidneas, segundo seja o valor de seu depoimento, sendo

que as segundas so afetadas por algum vcio ou defeito capaz de lhes tirar
ou diminuir a credibilidade.

Conforme dispe o artigo 412 do CPC, toda testemunha intimada tem o


dever de testemunhar. Caso no cumpra essa regra, poder ser conduzida ao juzo.
Esse dever da testemunha est ligado ao dever de concorrer para a realizao do
direito objetivo e para a pacificao das partes, sendo que seu dever se d perante o
Estado e no perante as partes53.
O artigo 440 do CPC prev o indeferimento da inquirio de testemunhas
quando a prova versar sobre fatos j provados por documento ou por exame pericial.
Manoel Antnio Teixeira Filho54 expressa que no Processo Civil as partes
devero depositar em cartrio, dez dias antes da audincia, o rol de testemunhas.
Esse depsito no serve apenas para intim-las pois, na maioria dos casos, as
testemunhas j esto devidamente convidadas pela parte, mas principalmente para
que a parte contrria tenha conhecimento da prova testemunhal que ir ser
produzida. Sabendo anteriormente a qualificao das testemunhas, poder, se for o
caso, contradit-las, produzindo inclusive provas da impugnao.
Na justia do trabalho, as testemunhas devem comparecer audincia
independentemente de notificao (art. 825 da CLT), o simples convite da parte o
que basta para que se vejam obrigadas a comparece para depor. No entanto, caso
no compaream audincia sero notificadas pelo juzo e se mesmo assim no
53

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. IV. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. p. 445.
54
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 327.

26

atenderem a notificao sero conduzidas coercitivamente. As testemunhas


impedidas ou suspeitas devem ser contraditadas at antes do incio do depoimento
na audincia, tendo fundamento na incapacidade, no impedimento ou na
suspeio55.
Contudo, a prova testemunhal deve ser utilizada com cuidado, pois a
possibilidade de erro na deciso fundada em testemunho de m f sempre existe.
No entanto, a m f nem sempre impede a verdade, pois em muitos casos a
testemunha no sabe ou no tem meio de revelar a verdade, sendo importante
ressaltar que a testemunha nem sempre comunica a verdade objetiva, e sim a
verdade de suas prprias percepes e do seu processo, pesando toda sorte de
defeitos em sua informao56.

1.6.5. Prova pericial

A percia deve ser encarada sob dois aspectos: como a atuao de um


tcnico na revelao de determinados fatos e como o depoimento especializado de
um profissional sobre esses mesmos fatos e, neste caso, contendo uma
apreciao, um parecer.
Os exames periciais sero realizados por perito nico designado pelo juiz,
que fixar o prazo para entrega do laudo. As partes podero indicar um
assistente, cujo laudo dever ser apresentado no mesmo prazo assinado
pelo perito. Segundo o artigo 424, incisos I e II do Cdigo de Processo Civil,
em caso de no possuir conhecimento tcnico ou cientfico ou se deixar de
cumprir o encargo no prazo determinado o perito ou assistente poder ser
57

substitudo .

Segundo Teixeira Filho a prova pericial abrange trs modalidades: exames,


vistorias e avaliaes, explicando que58:
Os exames consistem em percias sobre documentos, pessoas ou contas;
as vistorias constituem a inspeo ocular de coisas ou mveis ou imveis,
atravs de peritos; as avaliaes constituem a fixao da qualidade ou
55

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. , 25 ed., 2010, p. 441-443.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. , 25 ed., 2010, p. 438.
57
THEODOROJNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p, p. 480.
58
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 327.
56

27

quantidade de coisas, servios, ou fatos e estimativa dos respectivos


valores.

Theodoro Jnior59 leciona que a percia s pode ser admitida quando a


apurao do fato litigioso no se puder fazer pelos meios ordinrios de
convencimento. Somente haver percia, portanto, quando o exame do fato
probando depender de conhecimentos tcnicos ou especiais e essa prova, ainda,
tiver utilidade, diante dos elementos disponveis para exame.
Na apreciao da prova pericial o juiz apenas est adstrito ao princpio da
persuaso racional, como ensina Teixeira Filho60:
Consequncia concreta desse princpio a faculdade que ao magistrado a
lei defere de no ficar adstrito ao laudo pericial, podendo construir o seu
convencimento com outro elementos ou fatos provados nos autos (CPC, art.
436), desde que indique, na sentena, os motivos que o levaram a assim
decidir (CPC, art. 131). Correta, por assim, a difundida afirmao de que o
parecer no transita em julgado (dictumexpertorumnunquamtransit in
reamiudcatam).

O requerimento da percia deve ser feito na petio inicial ou na


contestao. No processo trabalhista as percias mais frequentes dizem respeito a
insalubridade, periculosidade, comisses, equiparaes salariais, acidentes de
trabalho e molstias profissionais61.

1.6.6. Inspeo judicial


Para Teixeira Filho62, inspeo judicial o ato pelo qual o juiz, no curso do
processo, por sua iniciativa ou a requerimento da parte, e com o objetivo de buscar
esclarecimentos acerca de fatos relevantes para a deciso da causa, examina,
diretamente, em juzo ou no local em que se encontrem, pessoas ou coisas,
utilizando-se, para isso, de suas percepes sensoriais comuns.
Se o objeto da inspeo for pessoa ou coisa mvel, ocorrer no juzo, mas o
juiz ir ao local onde se encontra a pessoa ou coisa quando entender necessrio,
59

THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p, p. 479.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 373.
61
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, , 25 ed., 2010, p. 265.
62
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 382.
60

28

quando no puderem ser trazidas ao juzo ou ainda, quando for importante


reconstruir os fatos63.
Com o intuito de evitar confuses entre a inspeo e a percia, cabvel
explanar sobre a diferena existente entre ambas. No exame pericial, o juiz atribui ao
perito o dever de examinar pessoal, coisas ou lugares, enquanto que na inspeo
judicial o juiz que diretamente vem examinar estas pessoas, coisas ou lugares e
colhe dados para formar sua convico.
Segundo o entendimento de Pontes de Miranda64, o objeto da inspeo
judicial pode ser pessoa ou coisa, que pode ser propriedade e posse ou s pertena
a algum:
Quanto s pessoas, quaisquer podem ser sujeitas a inspecionamento se
isso de interesse para se decidir a causa. A coisa pode ser de propriedade
e de posse, ou s de posse, ou mesmo s de tena de algum. Se h
provas evidentes, o que se h de entender o que o juiz indefira o
requerimento, ou se abstenha de inspetar, porque a no h interesse
deciso da causa.

A inspeo judicial pode se dar, no caso de utilizao no processo


trabalhista, para investigar denncia do reclamante no sentido de que a reclamada
mantm documentos assinados em branco em determinado lugar. O juiz, presente
as partes, se o desejarem, pode dirigir-se pessoalmente empresa e ali apurar se
verdade o que o reclamante alega65.

63

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 382.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. IV. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. p. 503.
65
MALTA, ChristvoPiragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. So Paulo: LTr, 36 ed. 2012, p.69.
64

29

2. NUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA


2.1. Breve histrico

Ao se estudar a prova sobre o aspecto histrico, verifica-se ser antiga a


preocupao quanto participao do nus da prova entre os litigantes;
A respeito do assunto comenta Teixeira Filho66:
Na antiguidade, AulusGellius (NoctesAtticae, livro XIV, cap. II), inspirandose em seu mestre, o filsofo Favorinos (Apoiados nos ensinamentos de
Catalo), afirmava que se as provas produzidas no convencessem, deverse-ia decidir a favorito litigante mais probo; na hiptese de ambos
possurem a mesma reputao, adeciso deveria propender em favor do
ru. Tratava-se como se v, de um critrio de natureza complementar
(somente incidiria se a prova no fosse suasria), que se assentava na
honorabilidade das partes. O subjetivismo de que era provido; contudo
revela a validade desse critrio.

Foi no Direito Romano que se concebeu a regra sempre nus probandi ei


incumbitquidicit, ou seja, o nus da prova incumbe a quem diz, afirma ou age. Assim
se

disps,

porque

quem

ingressava

primeiro

em

juzo

era

autor,

consequentemente, como era ele quem afirmava, o nus probandi lhe era atribudo.
Desta forma, o encargo da prova no se transferia ao ru, mesmo que este negasse
os fatos alegados pelo autor67.
No entanto, tal construo doutrinria no estava correta, pois em alguns
casos, a alegao feita pelo ru envolvia um fato capaz de modificar, impedir ou
extinguir o direito do autor. Em funo disso, reconheceu-se que a resposta do ru
continha, ou poderia conter, tambm uma afirmao. Desta forma, sempre que isso
ocorresse o nus da prova seria atribudo ao ru68.
Posteriormente, os glosadores manuseando os textos romanos baseados
em Paulus elaboraram um sistema de distribuio da carga probatria calcado em

66

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014, p. 103.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 103.
68
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 103.
67

30

duas regras fundamentais afirmatia non negantiincumbitprobatioe negativa non sunt


probanda69.
Desde ento, empenhou-se a doutrina em pr frente, na elaborao de
critrios voltados distribuio desse nus, se a prova era positiva ou negativa, pois
se sustentava ser impossvel a segunda70.
Entende Manoel Antnio Teixeira Filho71, que esta atitude constitui a grande
caracterstica do Direito medieval, que se infiltrou em parte do Direito portugus
antigo e acabou por repercutir no Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1939, que
no seu art. 209, 1, estatui que Se o ru, na contestao, negar o fato alegado
pelo autor, a este incumbir o nus da prova.
Em seguida, a doutrina passou a extrair outra interpretao dos textos
romanos, estabelecendo que o nus da prova incumbia ao autor. No entanto, tal
regra no era absoluta, sendo que ao ru se deslocava esse encargo toda vez que,
ao negar a situao jurdica narrada pelo autor, a ele opusesse uma outra72.
Desta forma, foi sob essa nova orientao que se edificou a teoria clssica
do encargo da prova, que segundo o entendimento de Moacyr Amaral
Santos73incumbe o nus da prova quela das partes que alega a existncia de um
fato do qual pretenda induzir uma relao de direito.
A teoria moderna, a propsito da partio do nus da prova baseada na
distino bsica entre os fatos constitutivos, extintivos, modificativos ou impeditivos,
orientada pelas lies de Giuseppe Chiovenda74.
Conforme seu entendimento75, cabe ao autor provar os fatos constitutivos,
isto , os fatos que normalmente produzem determinados efeitos jurdicos. O ru
deve provar os fatos impeditivos, ou seja, a falta daqueles fatos que normalmente
concorrem com os fatos constitutivos, falta que impede a estes produzir o efeito que
lhes natural. Ao ru igualmente incumbe a prova dos fatos extintivos que cessam
uma vontade da lei e consequentemente a expectativa de um bem.

69

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho.10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 104.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 104.
71
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 104.
72
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 104-105.
73
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 105.
74
CHIOVENDA,Giuseppe. Apud MIRANDA, Pontes de. Instituies de direito processual civil. Vol. II. E. ed.
Campinas: Bookseller, 1998. p.451.
75
CHIOVENDA,Giuseppe. Apud MIRANDA, Pontes de. Instituies de direito processual civil. Vol. II. E. ed.
Campinas: Bookseller, 1998. p.451.
70

31

Desta forma, acredita o autor76 que, deve respeitar-se igualdade das


partes no processo, da resulta que o encargo de afirmar e provar se distribui entre
as partes, no sentido de deixar-se iniciativa de cada uma delas fazer valer os fatos
que ela pretende considerados pelo juiz.

2.2. Conceito do nus da prova

O nus da prova , sem dvida, um tema de grande importncia no


processo trabalhista, no qual a sua distribuio nem sempre atende as necessidades
da parte hipossuficiente.
Neste sentido, o nus da prova a responsabilidade atribuda parte para
produzir uma prova, sendo que uma vez no desempenhada satisfatoriamente, traz,
como consequncia, o no reconhecimento, pelo rgo jurisdicional, da existncia
do fato que a prova se destina a demonstrar77.
Carlos Alberto Reis de Paula78 comenta a respeito do nus processual:
O nus processual consiste, pois, em conferir a um sujeito um poder de
vontade, ou uma faculdade para tutelar ou no um interesse prprio, pela
produo de um certo efeito jurdico. Pelo nus caracteriza-se uma situao
jurdica criada pela liberdade que concede parte ordenar a prpria
conduta: o sujeito do nus tem a opo de escolher entre a realizao do
fato e a inatividade, que lhe trar resultado desfavorvel.

Desta forma, a parte tem o nus de provar o que deseja, para assim ver a
sua pretenso acolhida pelo Estado juiz.
Acompanhando este entendimento, Humberto Theodoro Jnior79 explica
que o nus da prova consiste na conduta processual exigida da parte para que a
verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.
Conclui-se, portanto que o nus da prova traduz-se pelo dever de provar. No
entanto, tal dever no sentido de interesse e necessidade de fornecer a prova
destinada formao da convico quanto aos fatos alegados pelas partes.
76

CHIOVENDA,Giuseppe. Apud MIRANDA, Pontes de. Instituies de direito processual civil. Vol. II. E. ed.
Campinas: Bookseller, 1998. p.448.
77
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. , 25 ed., 2010, p. 422.
78
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2 Ed. 2010, p. 28.
79
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 51 ed. 2010.

32

2.3. nus, obrigao ou dever

2.3.1. nus e obrigao

No h, a rigor, uma obrigao lega de provar; to somente, um nus.


Cumpre, ento, que se distinga um do outro.
Segundo Carnelutti80:
A diferena entre nus e obrigao se funda na sano diversa a quem no
cumpre determinado ato; existe obrigao quando a inatividade d lugar a
uma sano jurdica (execuo ou pena); se. Ao contrrio, a absteno, em
relao ao ato determinado, faz perder somente os efeitos ltimos desse
mesmo ato, nos encontramos frente figura do nus.

O nus probandi se vincula ao interesse da parte em ver provados os fatos


narrados em Juzo; da por que a lei fixou, objetivamente, e com base nesse
interesse, os critrios relativos distribuio desse encargo processual.
Tanto verdadeiro que o nus da prova no constitui uma obrigao, que,
em certos casos, mesmo que a parte dele no tenha se desincumbido, poder ter
acolhida a sua pretenso, que tinha como pressuposto o fato que deixou de provar:
isso

poderia

ocorrer,

por

exemplo,

na

hiptese

de

parte

contrria,

inadvertidamente, produzir, em benefcio da outra, a prova que a esta competia.


De outro lado, a distino que a doutrina tem feito entre nus perfeito e nus
imperfeito pode ser considerada correta; pois no primeiro caso, se a parte dele no
se desincumbe ter, contra si, consequncia jurdicas prejudiciais, quando deixa de
interpor recurso da sentena que lhe foi desfavorvel; no segundo, todavia, nem
sempre a incria ou a inrcia da parte, quanto produo da prova que lhe
competia, trar-lhe- consequncias danosas. E aqui se encaixa, perfeitamente, o
exemplo que mencionamos h pouco, acerca do fato de uma parte acabar por
produzir, desastradamente, determinada prova em favor da outra.

80

CARNELUTTI, Francesco. La Prova civil. Apud MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo
civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, tomo IV,p. 94-95

33

2.3.2. nus e dever


Para Miranda a diferena entre dever e nus est em que81:
.(a) o dever em relao a algum, ainda que seja a sociedade; h relao
jurdico entre dois sujeitos, um dos quais o que deve: a satisfao do
interesse do sujeito ativo; ao passo que (b) o nus em relao a si
mesmo; no h relao entre sujeitos: satisfazer do interesse do prprio
onerado. No h sujeio do onerado; ele escolhe entre satisfazer, ou no
ter a tutela do prprio interesse. Por onde se v como a teoria do nus da
prova diz respeito, de perto, pretenso tutela jurdica.

Inexiste, portanto, tambm um dever de provar, seja em face da parte


contrrio, seja perante o prprio Juiz. H, sim, mero nus, em virtude do qual a parte
que dele no se desincumbiu corre o risco (Alea iudiciorum) de no ver acolhida a
sua pretenso, que se fundamentava na existncia do fato cuja prova deixou de
produzir.
A necessidade de provar, pois, no emerge de uma obrigao ou de um
dever processual das partes, se no que se vincula, diretamente, ao seu
interesse em ver admitidos como verdadeiros, pela sentena, os fatos que
82

constituem o pressuposto da pretenso in iudicio deducta .

Sem razo, embora tenha afirmado que o nus probandi se articula com a
necessidade de a parte provar para vencer na cauda, conclui ser possvel
reconhecer-se, a, uma imposio e uma sano de ordem processual.
Ponto que deve ser apreciado durante o estudo do nus da prova, o que
diz respeito a diferena entre nus e dever, pois como sustenta Almeida, esta
discusso doutrinria relevante tendo em vista serem as regras relativas
produo da prova estabelecidas em funo do interesse dos litigantes.
Ainda nas palavras de Carlos Alberto Reis de Paula que traduz-se
apropriadamente nus probandi para dever, necessidade de provar, o que no

81

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. IV. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. p. 322.
82
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. IV. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. p. 322.

34

implica que esta ideia de ver seja equivalente obrigao, tendo como pressuposto
a ideia de dever jurdico, assim83:
No se trata de um dever jurdico. Mesmo porque no existe um direito que
lhe seja correlato, nem propriamente qualquer sano pelo seu no
cumprimento. Trata-se apenas dever no sentido de interesse, de
necessidade, necessidade de produzir a prova para formar-se a convico
do juiz a respeito dos fatos alegados.

Miranda estabelece a diferena entre dever e nus, baseado no


entendimento de que interesse da prpria parte ver os fatos que alegou serem
admitidos como verdadeiros84:
.(a) o dever em relao a algum, ainda que seja a sociedade; h relao
jurdica entre dois sujeitos, um dos quais o que deve: a satisfao do
interesse do sujeito ativo; ao passo que (b) o nus em relao a si
mesmo; no h relao entre sujeitos: satisfazer do interesse do prprio
onerado. No h sujeio do onerado; ele escolhe entre satisfazer, ou no
ter a tutela do prprio interesse. Por onde se v como a teoria do nus da
prova diz respeito, de perto pretenso tutela jurdica.

Nas palavras de Machado Jnior85:


nus probatrio no um dever, equivalente a uma obrigao, uma vez
que no existe um direito correspondente ou a aplicao de uma ao
decorrente, mesmo porque, no tenha a parte se desincumbido dessa
necessidade probatria, sua pretenso, pode ser acolhida, quando, por
exemplo, a parte contrria produziu a prova que inicialmente lhe incumbia.

Para Teixeira86, nus e dever diferem porque no primeiro no h a obrigao


no sentido jurdico que caracteriza o segundo, explica o autor:

83

PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2 Ed. 2010, p. 28.
.
84
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. IV. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. p. 253.
85
MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva. O nus da prova no processo do trabalho. . 3. ed. So Paulo:
LTR, 2001, p. 89.
86
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 110

35

Ao dever jurdico vincula-se uma sano externa, positiva, pois existe uma
cominao ou ameaa legal de uma pena. No nus da prova h uma
incumbncia, um encargo. O conceito no contm a ideia de pena e, por
consequncia, nada cominado juridicamente a quem no prova.

Segundo Malta, nus da prova no mesmo que dever de provar, e


nenhuma parte tem esse dever87:
A prova nus ou encargo no sentido de condio para atingir-se o
resultado que se deseja na lide. Quem est onerado com a prova deve
produzi-la para que o processo possa ser decidido a seu favor, mas seno a
produzir no sofrer penalidades como quem descumpre certas obrigaes,
nem pode ser compelido a provar; apenas a matria de fato, em princpio,
considerada pelo juiz como correspondente verso da parte contrria.

A necessidade de provar pois no emerge de uma obrigao ou de um


dever processual das partes, se no que se vincula, diretamente, ao seu interesse
em ver admitidos como verdadeira, pela sentena, os fatos que constituem o
pressuposto da pretenso in iudicio deducta88.

2.4. nus subjetivo e nus objetivo

A doutrina faz uma diviso entre nus da prova subjetivo e nus da prova
objetivo. O nus da prova subjetivo decorre do artigo 333 do Cdigo de Processo
Civil, o qual pode ser aplicado subsidiariamente CLT, recaindo sobre o autor o
nus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao ru o nus de provar os fatos
extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor.
Nesse sentido o ensinamento de Carlos Alberto Reis de Paula89:
Para tanto, parte-se da premissa que as partes, quando comparecem a
juzo, tm interesses diversos, e o maior interessado que o juiz se convena
da veracidade de um fato o litigante a quem aproveita o reconhecimento
dele como verdadeiro. Esse interesse da prova passa a ser uma

87

MALTA, ChristovoPiragibe Tostes. Prtica do processo trabalhista, LTr, 36 ed. 2012, p. 133.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 110.
89
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2
Ed. 2010, p. 116.
88

36

necessidade para que o litigante obtenha xito, pelo que procurar valer-se
dos meios que a lei permita usar para persuadir o julgador na instruo do
processo. Nesse sentido que se fala em nus subjetivo da prova, tambm
denominado nus formal por Jos Carlos Barbosa Moreira.

Destarte, o nus da prova objetivo est atrelado atividade jurisdicional, e


se o conjunto probatrio produzido na instruo processual for insuficiente para a
formao do convencimento do julgador, ou ainda, se este permanecer em dvida
irredutvel sobre a realidade dos fatos, o magistrado no poder se desincumbir de
sua tarefa de julgar sem proferir uma sentena favorvel a uma das partes.
Desse modo, diante de uma instruo probatria precria para fins de
formao de um juzo slido que substancie a deciso da lide, o magistrado deve
distribuir os riscos, estabelecendo critrios os quais os litigantes devem suportar,
arcando com as consequncias de no haverem produzido as provas necessrias
em relao aos fatos que lhe seriam favorveis.
Em regra, a providncia de colacionar provas aos autos cabe s partes
envolvidas na demanda, a fim de embasar suas verses acerca da ocorrncia
causadora do conflito a ser solucionado na esfera judicial.
Entretanto, dada a relevncia da atuao do magistrado na soluo dos
litgios permitido ao julgador complementar o acervo probatrio dos autos em
busca da verdade real, nos termos do disposto no artigo 765 da CLT, o qual
assevera o juzo pode determinar a produo de provas de ofcio diante da falta de
elementos satisfatrios.
Desse modo, falamos em nus da prova objetivo. Nessa perspectiva o
ensinamento de Teixeira Filho90:
A objetividade, assim, se relaciona distribuio da carga da prova, feita
por lei, e no pessoa do Juiz: e em que pese essa participao legal do
nus tenha como destinatrios os litigantes, nem por isso se pode afirmar
que ele seja subjetivo.

Importante ressaltar que no vis objetivo, pouco importa quem produziu a


prova, j que pelo princpio da aquisio da prova pelo processo, uma vez

90

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014, p. 111.

37

apresentada a prova, esta passa a pertencer ao processo e no aos litigantes,


possibilitando o seu proveito por qualquer um deles.
Diante disto, pode-se concluir que o nus da prova objetivo aquele
distribudo pela lei, diante de um conjunto probatrio precrio e da falta dos demais
elementos necessrios para a formao de um juzo slido diante da lide instaurada.

2.5. O nus da prova na CLT e no CPC

A questo do nus da prova no Processo do Trabalho est prevista no artigo


818, da CLT, [...] a prova das alegaes incumbe parte que as fizer [...] 91. Nesse
sentido, em regra, o nus da prova no processo do trabalho de quem alegou os
fatos.
A questo tambm abordada no Processo Civil, no artigo 333 do CPC, que
92

diz :
Art. 333. O nus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.

Contudo, observa-se que o artigo 333, do CPC, prev a igualdade formal


das partes, desconsiderando qualquer particularidade socioeconmica que as
tornem desiguais, de modo que devem provar os fatos que alegam, independente de
quem seja o autor ou o ru.
Nesse sentido o ensinamento de Manoel Antnio Teixeira Filho93:
Nada mais lgico e justo tenha o processo civil distribudo, desta forma, o
nus objetivo da prova entre os litigantes, sabendo-se que partiu do
pressuposto da igualdade formal que os caracteriza. Deste modo, e porque
formalmente colocados em um plano de isonomia jurdica, ao autor
incumbir a prova dos fatos que alegou, como condio necessria
incidncia, em seu benefcio, da vontade concreta da lei que ampara a sua

91

BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1 mai. 1943. Consolidao das leis do trabalho. Disponvel em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm >. Acesso em 8 de Maro de 2016.
92
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 jan 1973. Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 08 de Maro de 2016.
93TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014, p. 111.

38

pretenso deduzida em Juzo, do mesmo modo como o ru se atribuir esse


encargo processual sempre que opuser um fato capaz de modificar, impedir
ou extinguir

o direito

do autor,

pois, conforme vimos, rus

in

excipiendofitactor.

Observa-se ainda, que as normas da CLT no so no todo compatveis com


as do CPC. Assim, seria inaplicvel, in casu, o artigo 769, da CLT: Nos casos
omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito processual do
trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel com as normas deste Ttulo94.
A subsidiariedade do processo civil em relao ao processo do trabalho, s
deve ser invocada em caso de omisso deste, e se o dispositivo no for
incompatvel. A anlise deve ser feita caso a caso, pois as consequncias no
processo civil so diferentes das do processo trabalhista.
Considerando a dinmica do direito processual trabalhista e a distribuio do
nusprobandi, e, ainda, observando os princpios especficos da seara trabalhista,
inaplicvel seria a norma do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil no processo
trabalhista, uma vez que a CLT no omissa.
Nesse sentido o ensinamento do jurista Manoel Antnio Teixeira Filho 95:
A CLT ao estatuir, no art. 818, que A prova das alegaes incumbe parte
que as fizer, demonstra, evidncia plena, que possui dico expressa e
especfica sobre a matria, desautorizando, desta maneira, que o intrprete
a pretexto de que o art. 769, do mesmo texto, o permite incursione pelos
domnios do processo civil com a finalidade de perfilhar, em carter
supletivo, o critrio consubstanciado no art. 333 e incisos. No seria
equivocado asseverar-se, portanto, que tais incurses so irrefletidas, pois
no se tm dado conta de que lhes falece o requisito essencial da omisso
da CLT.

Temos que majoritariamente aos doutrinadores defendem a aplicao


subsidiaria do artigo 333 do CPC ao processo do trabalho. Nesse sentido Reis de
Paula afirma que96:
94

BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1 mai. 1943. Consolidao das leis do trabalho. Disponvel em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm >. Acesso em 08 de Maro de 2016.
95
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2014, p. 112
113.
96
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr, ,
2 Ed. 2010, p. 130.

39

Chega-se concluso de que o art. 333 no colide com o disposto no art.


818 da CLT. De outra sorte, no est contido obrigatoriamente no
dispositivo consolidado, podendo ser aplicado subsidiariamente. Essa
aplicao subsidiria est condicionada ao ajuste s especificidades do
direito processual do trabalho.

Nessa perspectiva, temos que a norma do artigo 818 da CLT, por ser de
grande simplicidade, tambm mais ampla e abstrata do que a do artigo 333 do
CPC que, em seus termos, funda-se no Princpio da Igualdade entre as partes.
Contudo, j se pacificou nos tribunais a possibilidade de aplicao subsidiria do
artigo 333 do Cdigo de Processo Civil no processo trabalhista, desde que com as
adequaes necessrias.

40

3. A INVERSSO DO NUS DA PROVA NO PROCESSO DO


TRABALHO
3.1. Princpio da aptido para a prova

A inverso do nus da prova sempre possvel, desde que haja a incidncia


de alguns dos seguintes princpios: princpio da aptido para a prova, princpio in
dubio pro operrio, princpio da pr-constituio da prova97.
Desta forma, importante breve comentrio acerca de tais princpios.

3.1.1. Princpio da aptido da prova

Entende-se, pelo princpio da aptido para a prova, que ser detentor do


nus da prova a parte que demonstrar estar mais apta sua produo98.
Expressa ainda, que cabe ao juzo a justa composio da lide, sendo que as
partes tm o nus de auxiliar o juiz a conhecer os fatos. Nada mais justo que a parte
que tenha maior facilidade em contribuir possua obrigao maior com o escopo da
jurisdio do que a menos favorecida nesse aspecto99.
A utilizao deste princpio como fundamento inverso da prova ganha
sustento inclusive por Carnelutti100 que expressa:
[...] convivncia de atribuir a prova parte que esteja mais provavelmente
em situao de d-la, e assim com base numa regra de experincia, a qual
estabelece qual das duas partes estejam em condies melhor para
fornecer a prova de um fato. Unicamente assim o nus da prova constitui
um instrumento para alcanar o escopo do processo, que , no a simples
composio, mas a justa composio da lide: por isso recai sobre a parte
que pode levar mais til contribuio convico do juiz; e por isso, onde
esta convico deve formar-se na falta da prova, isto , onde o juiz deve

97

VIANA, Mrcio Tlio Apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do
trabalho. So Paulo: LTR, 2 Ed. 2010, p. 139. O professor, entre os princpios e regras alinha tambm as
presunes e mximas de experincia e a aplicao dos princpios do Direito do Trabalho.
98
MACHADO JNIOR, Csar P. S. O nus da prova no processo do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTR, 2001, p.
145.
99
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTR,
2 Ed. 2010, p. 140.
100
MACHADO JNIOR, Csar P. S. O nus da prova no processo do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTR, 2001, p.
145.

41

abandonar uma afirmao s porque a parte no a provou, oferece a


probabilidade mxima da coincidncia desta convico com a verdade.

Pode-se observar sua aplicao no processo trabalhista, pelo exemplo dado


por Csar Machado Jnior101:
J tivemos ocasio de aplicar semelhante regra no julgamento de uma ao
trabalhista movida por um professor da rede particular de ensino contra sua
ex-empregadora, uma escola de curso pr-vestibular, quando se discutia o
nmero de alunos em casa sala onde eram ministradas as aulas, j que
existia preciso em conveno coletiva de um adicional ao salrio,
dependendo da quantidade de alunos. Ora, detendo, no caso citado, a
empregadora toda a documentao referente aos seus alunos matriculados,
muito mais apta a produzir a prova requerida, no s pelos dirios de
classe, como por outros documentos, como pagamentos e mensalidades,
etc. e, em sendo assim, da empregadora o nus processual de demonstra o
fato controvertido.

Por fim, Carlos Alberto Reis de Paula102 conclui que:


Indiscutivelmente o princpio ser aplicado todas as vezes em que o
empregado no pode fazer a prova a no ser atravs de documento ou
coisa que a parte contrria detm. Partindo do princpio da boa f, que
informa a conduta processual dos litigantes, todas as vezes que o
documento, por seu contedo, for comum s partes, haver tambm a
inverso do nus da prova, competindo ao empregador colacion-lo, sob
pena de serem admitidas como verdadeiras as alegaes feitas pelo
empregado.

Assim, o princpio da aptido, na inverso do nus da prova elimina os


conflitos mediante critrios justos, objetivo do processo. Ser aplicado sempre que o
empregado no puder fazer prova a no ser atravs de documentos ou coisa que a
parte contrria detm.
Como visto, no contexto probatrio, fragilidade probante daquele a quem
incumbiria, a princpio, dar a prova em juzo, pode torna-lo hipossuficiente, a qual
101

MACHADO JNIOR, Csar P.S. O nus do processo do trabalho. 3. ed. So Paulo, LTR, 2001, p. 147.
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTR,
2 Ed. 2010, p. 143.
102

42

no se confunde com hipossuficincia econmica. No se pode fechar os olhos,


entretanto, para o fato de que no raro a hipossuficincia econmica afetar a
capacidade comprobatria do agente, que reprimido pelas vicissitudes financeiras
experimentadas ao longo da vida, nem sempre possuir condies de carrear a juzo
um acervo consistente de provas.
Aps apresentadas essas imprescindveis premissas, se faz necessrio
trazer a lume alguns exemplos jurisprudenciais de inverso do nus da prova no
Processo do Trabalho. Dois dos mais eloquentes deles esto catalogados nos
incisos I e III da Smula 338 do TST103, a saber:
I - nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o
registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT. A no
apresentao injustificada dos controles de frequncia gera presuno
relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por
prova em contrrio.
III - Os cartes de ponto que demonstram horrios de entrada e sada
uniformes so invlidos como meio de prova, invertendo-se o nus da
prova, relativo s horas extras, que passa a ser do empregador,
prevalecendo a jornada da inicial se dele no se desincumbir.

No primeiro caso, ainda que o ru se restrinja a negar o fato constitutivo do


direito do autor, qual seja, a jornada por ele alegada na petio inicial, no se
preocupando em esgrimir outro que seja impeditivo, extintivo ou modificativo do
interesse obreiro, deixando de trazer para os autos, caso mantenha mais de dez
empregados, os cartes de ponto alusivos jornada praticada pelo trabalhador, o
nus da prova lhe ser dirigido por inverso tpica.
Consoante pontuado algures, a utilizao da tcnica dinmica de repartio
do nus da prova no Processo do Trabalho geralmente se baseia nos poderes de
direo e de fiscalizao que o Direito do Trabalho atribui ao empregador, situao
esta que lhe impe a obrigao a pr constituir provas, principalmente em situaes
que tais, onde o seu dever est expresso 2 do artigo 74 da CLT. Desse modo,
diante da notria aptido do reclamado para a produo da prova, o encargo
probatrio ser-lhe- direcionado, prevalecendo, caso dele no se desincumba, a
jornada articulada na primgena.
103

http://www.tst.jus.br/sumulas - acessado em 08/03/2016.

43

J na segunda hiptese, a jurisprudncia parte da premissa de que um


carto de ponto contendo anotao invarivel de jornada no se mostra digno de
credibilidade, vez que as mximas da experincia, subministradas pelo que
ordinariamente acontece, eloquentemente indicam que tais anotaes sejam
fraudulentas, to-somente se prestando a sobreporem formas realidade, em
manifesta afronta a um dos mais reverenciados princpios de Direito Material do
Trabalho.

3.1.2.Princpio in dubio, pro operrio

O princpio in dbio pro operario tambm fundamenta a inverso do nus da


prova. Tal princpio foi criado inspirado no princpio in dbio pro reo, prprio do
processo penal, visando resolver o problema da dvida do julgador ao ensejo de
prolatar a sentena104.
O Direito do Trabalho tem como um dos seus princpios o de proteo que
se refere ao critrio fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este ao
invs de inspirar-se num propsito de igualdade, responde ao objetivo de
estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador.
Para Malta, tal princpio se expressa de trs formas distintas105:
a)

regrain dubio pro operario. Critrio que deve utilizar o juiz ou o

intrprete para escolher entre vrios sentidos possveis de uma norma,


aquele que seja mais favorvel ao trabalhador;
b)

a regra da norma mais favorvel determina que, no caso de haver

mais de uma norma aplicvel, deve-se optar por aquela que seja mais
favorvel, ainda que no seja a que corresponda aos critrios clssicos de
hierarquia das normas; e
c)

a regra da condio mais benfica. Critrio pelo qual a aplicao de

uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condies
mais favorveis em que se encontrava um trabalhador.

A respeito da primeira regra, o doutrinador observa que o direito privado


aceita o princpio favorvel ao ru porque, na generalidade das relaes civis e
comerciais, o devedor o mais fraco e necessitado. Nas relaes laborais, todavia,
104
105

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 141.
MALTA, ChristovoPiragibe Tostes. Prtica do processo trabalhista, LTr, 36 ed. 2012, p. 42.

44

ocorre exatamente o contrrio, posto que, na generalidade dos casos, o trabalhador,


cuja situao de inferioridade frente ao empregador, apresenta-se como credor
frente a seu empregador106.
Este tambm o entendimento do TST, conforme segue:
RECURSO DE REVISTA - AUXLIO - ALIMENTAO - NORMA
COLETIVA - APLICAO DO PRINCPIO IN DUBIO PRO OPERRIO. O
Colegiado a quo, interpretando clusula coletiva da categoria, decidiu que,
diante da disparidade de interpretaes, deve ser aplicado o princpio in
dubio pro operrio. Impertinente a invocao do art. 114 do Cdigo Civil,
uma vez que o Tribunal no ampliou a interpretao da clusula normativa,
no se havendo de falar em observncia de interpretao restritiva. Os
arestos no revelam similitude ftica com a lide, incidindo a Smula n 296
do TST. O art. 7, XXVI, da Constituio Federal, no foi violado, uma vez
que o Tribunal a quo , longe de negar validade ao instrumento coletivo,
interpretou a norma coletiva e concedeu-lhe plena validade. Recurso de
revista no conhecido

107

No entendimento de outras correntes, tal regra s poder ser aplicada,


somente quando exista dvida sobre o alcance da norma legal; e sempre que no
esteja em desacordo com a vontade do legislador.
No obstante, deve aqui, o juiz agir com muita cautela para evitar uma
posio simplista de inverso do nus da prova, imputando-se sempre ao
empregador. Pois, a aplicao do princpio d-se quando h um comeo de prova
em favor do empregado, embora insuficiente acolhida do pedido108.
Seno vejamos o exemplo trazido por Carlos Alberto Reis de Paula 109:
a hiptese do garom que alega que apenas recebia como remunerao
as gorjetas cobradas com notas de despesas, o que foi negado pelo
reclamado, que traz aos autos os comprovantes regulares dos pagamentos
de salrios. Embora tenha trabalho por razovel tempo na empresa, o
empregado faz prova do alegado apenas atravs de trs documentos
isolados.
106

Houve

impugnao

recproca

da

prova

documental.

Os

MALTA, Christovo Piragibe Tostes. Prtica do processo trabalhista, LTr, 36 ed. 2012, p. 43.
TST - RR: 807004320095170003 80700-43.2009.5.17.0003, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data
de Julgamento: 12/06/2013, 7 Turma, Data de Publicao: DEJT 21/06/2013
108
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2001, p. 145.
109
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2001, p. 145.
107

45

documentos trazidos pelo autor gozam da mesma credibilidade do que os


colacionados pelo ru. Tendo havido um incio de prova, aplica-se o
princpio in dubio pro operariopelo que fica invertido o nus da prova,
competindo ao reclamado a prova de que os documentos que colecionou
correspondem aos pagamentos efetivamente feitos.

No mesmo sentido o entendimento do TST, conforme se demonstra na


seguinte jurisprudncia:
...SALRIO

LATERE.

ALEGAO

NO

COMPROVADA.

improcedncia do pedido de integrao ao salrio do autor dos depsitos


efetivados em sua conta corrente deu-se em razo da ausncia de prova
que corroborasse a tese inicial, no sentido de que tais valores
correspondessem, na realidade, a pagamento de salrio "por fora", a cargo
das reclamadas. Nesse contexto, invivel o reconhecimento de divergncia
jurisprudencial com os arestos colacionados para exame, os quais apenas
consignam tese genrica acerca da aplicao do princpio "in dubio pro
operrio". Incidncia da Smula 296 do c. TST. Recurso de revista no
conhecido. MULTA DO ART. 477 DA CLT. PAGAMENTO DA RESCISO
NO PRAZO. DIFERENAS. A aplicao da multa de que cogita o artigo 477
da CLT tem pertinncia quando o empregador no cumpre o prazo ali
estabelecido para a quitao das verbas rescisrias. Sendo incontroverso
que a quitao das verbas rescisrias ocorreu dentro do prazo previsto no
6 do art. 477 da CLT, a mera existncia de diferenas em favor do
empregado no torna devido o pagamento da multa. Recurso de revista no
conhecido

110

Desta forma, verifica-se a importncia da aplicao de tal princpio


Inverso do nus da Prova no Processo do Trabalho, pois este trata de maneira
diferenciada, o empregador e o empregado, visando favorecer este, o qual o elo
mais fraco na relao trabalhista.

110

TST - ARR: 1075920135090892, Relator: Aloysio Corra da Veiga, Data de Julgamento: 11/03/2015, 6
Turma, Data de Publicao: DEJT 13/03/2015

46

3.1.3. Princpio da pr-constituio da prova


O princpio da pr-constituio da prova uma variante aplicvel quanto
prova documental111.
Carlos Alberto Reis de Almeida112afirma o seguinte quanto aplicabilidade
prtica de tal princpio:
[...] Se a parte detm o documento, decorrendo sua pr-constituio de
imposio legal, e tratando-se de documento comum, parece-nos lgico que
est obrigada a traz-lo instruo. Dessa obrigao pode resultar a
inverso do nus da prova, naquelas hipteses em que, em observncia ao
princpio geral de distribuio da prova, o nus competiria ao empregado.
a hiptese do pleito de horas extras, quando o empregador nega que tenha
sido ultrapassada a durao normal do trabalho e quando a empresa se
situa na hiptese prevista no 2 do art. 174 da CLT.

Assim, toda a vez que a lei, por uma razo ou outra, exigir a pr-constituio
da prova, e o empregador no cumprir a exigncia, o nus probandi se inverte.Tal
princpio decorre de regras estabelecidas na prpria CLT, as quais determinam que
certos atos comuns relao empregatcia sejam registrados documentalmente.
Tem-se como exemplo o registro constante na Carteira de Trabalho do
empregado, o qual obrigatrio e servir como prova do vnculo de emprego em
eventual litgio trabalhista entre o empregado e o empregador, nos termos do artigo
40 da CLT.
Ademais, o empregador obrigado a manter registro de seus funcionrios
em livros, fichas ou documentos afins, os quais devem ser devidamente
autenticados pela Delegacia Regional do Trabalho, sob pena de imposio de multa
empresa.
No caso especfico do nus da prova, verifica-se a influncia do princpio da
pr-constituio no Enunciado 338 do TST, o qual, incumbe ao empregador o nus
de provar a jornada de trabalho do empregado, caso seja a empresa composta por
mais de dez empregados, conforme j explicitado anteriormente.

111

PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2001, p. 145.
112
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2001, p. 148.

47

Veja-se que, neste caso, o nus probatrio foi direcionado ao empregador


no somente em virtude do princpio da aptido para a prova, mas tambm em
decorrncia da exigncia legal de registro de jornada dos empregados, contida no
artigo 74, 2 da CLT, sendo esta, portanto, uma regra de pr-constituio.
Neste sentido so as jurisprudncias dos tribunais regionais, conforme
segue:
HORAS EXTRAS. FATO CONSTITUTIVO. INVERSAO DO NUS DA
PROVA. Ao empregador incumbe comprovar nos autos que possui dez ou
menos empregados com o intuito de afastar a exigncia da prova prconstituda em relao jornada de trabalho contida no art. 74, 2, da CLT,
pela aplicao do princpio da aptido para a prova. Se deste nus no se
desincumbe e no traz aos autos os registros de ponto, inverte-se o nus da
prova em relao as horas extras alegadas na petio inicial, pela aplicao
do princpio da pr-constituio da prova, nos termos do item I, da SJ 338,
do TST. Recurso da reclamada no provido

113

. (...)

O empregado pode beneficiar-se do princpio da pr-constituio tambm


nos casos em que o pedido de demisso ou o recibo de quitao do contrato de
trabalho com durao superior a um ano no forem realizados com assistncia do
sindicato ou perante o Ministrio do Trabalho, pois assim tais documentos sero
invlidos, nos termos do artigo 477, 1 da CLT. Assim, em eventual litgio, afirmando
obreiro que no percebeu qualquer verba rescisria, no tendo o empregador
cumprido as exigncias legais no tocante ao pagamento, gozar de presuno de
veracidade a alegao do primeiro, o que certamente acarretar o acolhimento do
pedido.
Desta forma, se a obrigatoriedade da pr-constituio da prova decorre de
imposio legal, lgico que cabe parte obrigada (geralmente empregador)
responsabilizar-se pela instruo, conforme j mencionado. Daqui pode resultar a
inverso do nus da prova, em caso onde, ao se observar o princpio geral da
distribuio da prova, o nus competiria ao empregado114.
Sendo assim, incumbe ao empregador a prova do cumprimento das
obrigaes normais impostas pelo contrato de trabalho. Assim como, para efeito de
113 TRT-4 - RO: 250200802904005 RS 00250-2008-029-04-00-5, Relator: HUGO CARLOS SCHEUERMANN,
Data de Julgamento: 16/04/2009, 29 Vara do Trabalho de Porto Alegre
114
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2001, p. 148.

48

provar os fatos vinculados com a relao de trabalho, considera-se essencial que os


mesmos sejam registrados pelo empregador em documentos de controle legalmente
estabelecidos115.
Observa-se,

portanto,

que

em

todos

os

casos

mencionados,

descumprimento das regras legalmente estabelecidas em decorrncia do princpio


da pr-constituio possui o condo de criar [...] presuno iuris tantum de
verossimilhana em favor do alegado pelo trabalhador116.

3.2. A inverso do nus da prova no processo do trabalho

A teoria da inverso do nus da prova no Processo do Trabalho de grande


importncia, pois visa estabelecer um equilbrio na relao empregado/empregador,
conforme explica Teixeira117:
A inverso do nus da prova cumpre, no Processo do Trabalho, funo de
equilbrio, tuitiva, como, de resto, toda a legislao trabalhista, que, sem
prejuzo de garantir os direitos dos fatores ativos de produo, no processo
tem como especial tudo que se refere ao trabalhador e sua proteo.

Reside justamente na questo da legalizao da inverso do nus da prova, o


interesse do processo do trabalho, aonde pode se invocar subsidiariamente tal
norma pelo juiz trabalhista118.
Em primeira anlise parece incompatvel que a utilizao de uma lei especial
como o CDC (Cdigo de defesa do consumidor) destinada a tutela do consumidor
possa na prtica funcionar como suporte hermenutica do interprete no processo
trabalhista.
No entanto, verifica-se que a forma e os critrios de utilizao indicados pelo
legislador consumerista so relevantes s contendas trabalhistas, partindo-se do
ponto de vista que a sua invocao perfeitamente possvel ao se observar a

115

PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2001, p. 148.
116
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2001, p. 148.
117
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. A prova no processo do trabalho 10.ed. So Paulo: LTr, 2014. p. 151.
118
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2001, p. 151.

49

situao prxima entre o consumidor e o trabalhador, de inferioridade e


vulnerabilidade, conforme explica Carlos Alberto Reis de Paula119:
A inverso do nus da prova est consagrada legalmente, sendo que
explicitado critrio para a sua aplicao. O interesse o direito processual do
trabalho est em que se tem uma previso legal, que pode ser invocada em
subsidiariedade pelo juiz, valendo a orientao seguida pelo legislador
como referncia relevante, a indicar critrio para sua invocao, o que
perfeitamente factvel se consideramos, como sublinhado, a situao
prxima entre o consumidor e o trabalhador.

A prpria CLT, no seu art. 769, autoriza em linhas gerais a utilizao de


outras normas em aplicao subsidiria: Nos casos omissos, o direito processual
comum ser fonte subsidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo em
que for incompatvel com as normas deste ttulo.
Vale mencionar, que a inverso do nus da no se d por arbtrio do juiz, pois
o mesmo ter que justificar com argumentos jurdicos, sob crivo do contraditrio,
diante das circunstancias do caso concreto, a aplicao da carga dinmica da
produo da prova.
Assim, no possuindo a CLT120 uma disposio expressa sobre a matria
poder o juiz aplicar a inverso do nus da prova utilizando o entendimento do CDC,
pois este traduz de forma indireta, os anseios do processo do trabalho121.
Nesta seara, temos diversas jurisprudncias tanto nos Tribunais Regionais,
quanto no Tribunal Superior do Trabalho, as quais consagram os termos acima
expostos, conforme segue:
TERCEIRIZAO. SMULA 331/TST. NUS DA PROVA. OMISSO DO
PODER PBLICO NA PROVA DA FISCALIZAO. PRINCPIO DA
APTIDO DA PROVA. CIRCUNSTNCIAS DO CASO CONCRETO QUE
REVELAM CULPA IN VIGILANDO, DIANTE DA VIOLAO DOS
DIREITOS

TRABALHISTAS.

RESPONSABILIDADE

DA

ARRASTAMENTO

ADMINISTRAO

PBLICA

DA
DIRETA,

AUTRQUICA OU FUNDACIONAL COM BASE NO ARTIGO 37, XXI, CF

119

PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2001, p. 151.
120
SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 45. ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 47.
121
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2001, p. 151.

50

E ARTIGOS 58, III, 67 pargrafo 1, E 82 DA LEI 8666/93 C/C ARTS. 186,


927, 944 DO CC. 1. No julgamento da ADC 16, houve pronncia pela
constitucionalidade do artigo 71, pargrafo 1, da Lei 8666/93, mas nos
debates restou consignado que a constitucionalidade no inibe o Judicirio
Trabalhista, luz das circunstncias do caso concreto, base de outras
normas, reconhecer a responsabilidade subsidiria do Poder Pblico
(notcias do STF, www.stf.jus.br, 26/11/2010). Nesse passo, a Lei 8.666/93,
em seu artigo 71, pargrafo 1, no traz o princpio da irresponsabilidade
estatal,

em

termos

absolutos,

apenas

alija

Poder

Pblico

da

responsabilidade pelos danos a que no deu causa. Havendo inadimplncia


das obrigaes trabalhistas que tenha como causa a falta de fiscalizao
pelo rgo pblico contratante, o Poder Pblico responsvel. Logo, a
excludente de responsabilidade incide, apenas, na hiptese em que o Poder
Pblico contratante demonstre ter, no curso da relao contratual,
fiscalizado o adequado cumprimento das clusulas e das garantias das
obrigaes trabalhistas pela fornecedora da mo-de-obra, o que lhe
incumbe nos termos do artigo 37, inciso XXI, da CF e artigos 58, III, e 67,
pargrafo 1, sob pena de responsabilidade civil prevista no artigo 82,
ambos da Lei das Licitaes. Ressalte-se que nos termos do princpio da
aptido da prova, deve ser imputado o nus de provar, parte que
possui maior capacidade para produzi-la, no caso, o Poder Pblico.
Resta clara sua aplicao no processo do trabalho, diante da teoria do
dilogo das fontes com o sistema de defesa do consumidor, e que
autoriza a inverso do nus da prova, nos termos do artigo 6, VIII do
CDC, "(...) quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de
experincias". A ausncia de prova da fiscalizao por parte da
Administrao Pblica (art. 818 CLT e 333 CPC) quanto ao correto
cumprimento das obrigaes trabalhistas pela empresa terceirizada licitada,
devidas

aos

seus

empregados, evidencia a

omisso

culposa da

Administrao Pblica, o que atrai a sua responsabilidade, porque todo


aquele que causa dano pratica ato ilcito e fica obrigado a reparar (art. 82,
da Lei 8666/93 c/c arts. 186, 927 e 944 CC/02)

RECURSO

DE

REVISTA.

122

INDENIZAO

POR

DANOS

MORAIS.

CONFIGURAO DO ATO ILCITO, DO EFETIVO DANO E DO NEXO


CAUSAL ENTRE AMBOS. MATRIA FTICA. Cabe esclarecer que o
Recurso de Revista no se presta a modificar as impresses obtidas pelo

122

TRT-2 - RO: 01199004720095020303 SP 01199004720095020303 A20, Relator: IVANI CONTINI


BRAMANTE, Data de Julgamento: 27/08/2013, 4 TURMA, Data de Publicao: 06/09/2013

51

Regional em grau de recurso, quanto apreciao de questo


eminentemente ftica. O Tribunal Superior do Trabalho, em razo de sua
ndole extraordinria , aprecia o Recurso de Revista, to somente, para
garantir a uniformizao da jurisprudncia no tocante manifesta aplicao
de diploma legal, de modo a obstar sua ofensa. O Regional deferiu o pedido
de indenizao por danos morais, sob o fundamento de que a maneira pela
qual a empresa cobrava metas da Autora ultrapassava os limites do poder
diretivo e organizacional do empregador, na medida em que as exigncias
se pautavam por ameaa e zombaria empregada, configurando, por
conseguinte, dano moral. Como a pretenso recursal a busca da
desconstituio da concluso do acrdo acerca da configurao do ato
ilcito, do efetivo dano e do nexo causal entre ambos, convm notar que
somente a demonstrao de divergncia de julgados ensejaria a
admissibilidade da Revista, dada a natureza interpretativa da controvrsia,
sendo certo que a Reclamada nem sequer aventou o conhecimento do
apelo sob tal hiptese. DEPSITOS DE FGTS . NUS DA PROVA. No h
violao dos artigos legais apontados, porquanto, em se tratando o depsito
da parcela de FGTS de obrigao legal a cargo do patro, compete a ele, e
no ao empregado, a prova da regularidade dos recolhimentos efetuados.
Correta, portanto, a deciso que inverteu o nus da prova pela
hiptese prevista no CDC, tambm aplicvel nesta seara trabalhista
(art. 769 da CLT). Ressalte-se, inclusive, o recente cancelamento da OJ n.
301 da SDI-1 do TST, por no se justificar a antes necessria alegao de
inexistncia de diferenas nos recolhimentos do FGTS, pelo empregador,
para fins de inverso do nus da prova. Revista no conhecida

123

Desta forma, a proteo conferida no cdigo consumerista se d devido


desigualdade entre as partes na relao de consumo, podendo esta ser igualmente
observada no processo do trabalho.
3.3. Momento de inverso do nus da prova

Resta investigar e definir, para a concluso de nosso estudo, o momento em


que se deve dar a inverso do nus da prova.
Kazuo Watanabe sustenta que as regras de distribuio do nus da prova
so regras de julgamento, a orientar o juiz quando no houver prova do fato ou a
prova for dividida, razo pela qual somente aps a instruo do feito, no momento

123

TST - RR: 3154500342008509 3154500-34.2008.5.09.0028, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de


Julgamento: 22/06/2011, 4 Turma, Data de Publicao: DEJT 01/07/2011

52

da valorao das provas, caber ao juiz habilitado a afirmar se existe ou no


situao de non liquet, sendo caso ou no, consequentemente, de inverso do
nus da prova. Diz-lo em momento anterior ser o mesmo que proceder ao
prejulgamento da causa, o que de todo inadmissvel 124. Assim tambm pensam
Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco.
Contudo, a se pensar dessa forma se estar violando os princpios
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa e, em ltima anlise, o devido
processo legal, j que a parte, diga-se o ru, ser pega de surpresa quando receber
a sentena e verificar que no se desincumbiu de um nus que nem sequer pensava
ter. Ora, se somente na conscincia do julgador se verificou necessria a inverso
do nus da prova, por ocasio do julgamento da causa, no havia como o ru saber
disso. Assim como, no seria possvel ele antever que o juiz consideraria que tinha
maior aptido para a prova, se em momento algum do trmite processual a matria
lhe foi revelada.
Nesse sentido, Sandra Aparecida S dos Santos, quando assevera que O
fator surpresa no pode existir no processo, seja qual for a natureza do objeto, bem
como no que concerne ao reconhecimento do direito, porque processo e surpresa
so incompatveis entre si. E completa que, a se pensar que as regras de nus da
prova so exclusivamente tcnicas de decidir, estar-se- comprometendo por
completo a defesa do demandado, que antes do julgamento no teria o nus
processual da produo da prova, porque, at ento, seriam aplicadas as regras
gerais do processo.125 Csar Pereira tambm defende que o momento propcio para
a inverso do nus da prova o incio da audincia de instruo e julgamento, em
que o juiz deve fixar os pontos controvertidos e o nus processual de cada parte,
com base nos arts. 765 e 852-D da CLT126. Somente dessa forma as partes tero
segurana quanto ao procedimento de que se vale o juiz para a busca da verdade
real.
O mesmo pensamento tem Carlos Roberto Barbosa Moreira, segundo o qual
a tese de que a inverso se deve dar quando o julgamento ofende manifestamente
os princpios do contraditrio e da ampla defesa, porque ao mesmo tempo em que
124

PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2001. p. 153.
125
PEREIRA, Cesr. A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. So
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 82.
126
SANTOS, Sandra Aparecida S dos. A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do devido
processo legal. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002. p. 84.

53

estivesse invertendo o nus da prova, o juiz j estaria julgando, sem dar ao


fornecedor a chance de apresentar novos elementos de convico, com os quais
pudesse cumprir aquele encargo. No seria demais recordar, ainda uma vez, que a
facilidade da norma que prev a inverso a de facilitar a defesa dos direitos do
consumidor, e no a de assegurar-lhe a vitria, ao preo elevado do sacrifcio do
direito de defesa, que ao fornecedor se deve proporcionar127. Por isso o momento
em que se deve dar a inverso do nus da prova o da fixao dos pontos
controvertidos para a produo da prova, mormente a oral, ou seja, na audincia,
tanto no procedimento ordinrio quanto no sumarssimo, tendo em vista que no
temos despacho saneador no processo do trabalho.

127

SANTOS, Sandra Aparecida S dos. A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do devido
processo legal. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002. p. 84.

54

CONCLUSO
O presente trabalho tem como objetivo demonstrar, com base na
legislao, doutrina, jurisprudncias e nas atuais condies brasileira, a
inverso do nus da prova no Processo do Trabalho.
O primeiro captulo tratou do instituto da prova. Atravs da lio de
vrios autores, chegou-se ao conceito da prova, sem esta definida como meio
que se demonstra e comprova a existncia ou veracidade daquilo que se alega
como fundamento de direito que se defende ou se contesta.
A natureza da prova gerou grandes debates doutrinrios, no que se
refere ser esta regida pelo direito material ou processual. No entanto, foi
verificado que atravs do advento do CPC de 1973, o instituto da prova passou
a ter sua natureza jurdica pacificada como exclusivamente processual.
Os princpios, norteadores da prova no Processo trabalhista tambm
foram objeto deste captulo, levando em considerao sua importncia para o
direito processual do trabalho, assim como os meios de provas e o momento
de sua produo.
No segundo captulo foi abordado o nus d aprova, mostrando que na
teoria clssica vigorava o preceito que determina que incumbe o nus da
prova quela das partes que alega a existncia de um fato do qual pretenda
induzir uma relao de direito. O nus da prova tema de inegvel
importncia, tendo em vista sua repercusso no processo, principalmente no
trabalhista.
Vale ressaltar a diviso do nus subjetivo e objetivo, sendo que o
primeiro consiste na onerao da parte com a prova de um fato, distribuindo
entre as partes a atividade da prova. Dessa forma, pode-se constatar uma
ligao entre a parte onerada pela prova e sua alegao dos fatos. J o
segundo, direciona-se ao magistrado, que, em virtude do princpio do non
liquet, deve proferir uma sentena e solucionar a lide, em virtude de um
imperativo de ordem pblica.
Por fim, no captulo terceiro, foi abordada questo de inverso do nus
da prova.

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Analisada a questo da distribuio do nus probandi no direito


processual do trabalho brasileiro o que se constata que embora sua
disciplina base esteja positivada na redao do artigo 818 da Consolidao
das Leis do Trabalho a aplicao subsidiria do artigo 333 do Cdigo de
Processo Civil tcnica j sacramentada em nossos tribunais.
A observncia do carter tutelar do direito do trabalho e a correta
aplicao de seus princpios confere ao magistrado instrumentos hbeis para
assegurar uma distribuio mais eficaz do nus probatrio.
A aplicao de princpios prprios do direito laborativo soma-se a
possibilidade de inverter o nus da prova, incorporando assim uma disciplina
prpria do direito do consumidor, que contudo, no contamina a prtica
processual trabalhista e sim, materializa mais uma possibilidade instrumental
de conferir ao processo meios para que seja atingida sua funo base que a
aplicao ao caso concreto da vontade disposta na legislao.
Destarte o posicionamento hodierno, amplamente demonstrado na
jurisprudncia ptria, aponta para o condicionamento da distribuio do nus
probandi em conformidade com aspectos prprios do caso concreto e no
somente na aplicao restritiva prevista na disciplina do artigo 818 da
Consolidao das Leis do Trabalho.
Nesse sentido, pode estabelecer-se que enquanto no ocorrer uma
reforma no direito processual do trabalho, a utilizao subsidiria de normas
mais cleres e eficientes do direito comum, como a inverso do nus da prova,
faz-se imprescindvel para garantir o acesso tutela jurisdicional prestada
pelos rgos da Justia do Trabalho.
Diante disto, conclui-se que o fundamental nesta matria, entretanto,
que o operador tenha em mente que a tcnica de inverso do nus da prova
almeja transportar o processo do campo da igualdade formal para o da
isonomia substancial, protegendo no plano prtico e tico, em honra do
contraditrio, o interesse daquele que teria especial dificuldade em provar o
seu direito.

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ANEXOS
TRT-2 - RO: 01199004720095020303 SP 01199004720095020303 A20, Relator:
IVANI CONTINI BRAMANTE, Data de Julgamento: 27/08/2013, 4 TURMA, Data
de Publicao: 06/09/2013.
TRT-4 - RO: 250200802904005 RS 00250-2008-029-04-00-5, Relator: HUGO
CARLOS SCHEUERMANN, Data de Julgamento: 16/04/2009, 29 Vara do
Trabalho de Porto Alegre.
TST - ARR: 1075920135090892, Relator: Aloysio Corra da Veiga, Data de
Julgamento: 11/03/2015, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT 13/03/2015.
TST - RR: 3154500342008509 3154500-34.2008.5.09.0028, Relator: Maria de
Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/06/2011, 4 Turma, Data de Publicao:
DEJT 01/07/2011.

TST - RR: 807004320095170003 80700-43.2009.5.17.0003, Relator: Luiz Philippe


Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 12/06/2013, 7 Turma, Data de
Publicao: DEJT 21/06/2013.