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OBLIGATORIEDAD DE LA MEDIACIN FAMILIAR EN CHILE Y PRINCIPIO DE

VOLUNTARIEDAD

Por

MARTA ALEJANDRA BUSTOS MNDEZ

Tesis presentada para optar al grado de Magster en Mediacin Familiar, Versin III
Profesor Gua
Sr. LUZ MARINA SALINAS
Septiembre, 2012
Linares, Chile

TABLA DE CONTENIDOS
Resumen

Introduccin

4a5

Captulo I: Planteamiento del Problema

1.1. Planteamiento del Problema

Captulo II: Objetivos, de Investigacin

2.1. Objetivo General

2.2 Objetivos Especficos

Captulo III: Marco Terico

3.1. Marco conceptual

3.1.1. Definicin de Mediacin

3.1.2 Definicin Principios de Mediacin

3.1.3 Enumeracin de los principios doctrinarios de la mediacin

9 a 14

3.1.4 Principios de la Mediacin de Acuerdo a la Legislacin Positiva

14 a 20

CAPITULO IV Metodologa de la Investigacin

21

4.1 Metodologa de la Investigacin


CAPITULO V Anlisis de datos y resultados
5.1 Fundamentos de La Mediacin Obligatoria
5.2 Fundamentos para cambiar la mediacin de voluntaria a obligatoria
5,3 Ventajas de la Mediacin Previa
5.4 Desventajas de la Mediacin
5.5 Anlisis de Causas en Estado de Cumplimiento
CAPITULO VI Conclusiones
6.1 Conclusiones
CAPITULO VII Propuestas
Bibliografa
Anexo 1

21
22 a 23
23
23 a 25
26 a 27
27 a 30
30
31
31 a 33
34
35 a 38
39 a 40

RESUMEN

La presente tesis aborda el tema de la obligatoriedad de la mediacin en Chile, y el


principio de voluntariedad, buscando por medio de un anlisis documental si el
establecimiento de la mediacin como obligatoria y previa a la interposicin de la
2

demanda cumple con el principio de voluntariedad universalmente aceptado de la


mediacin, adems

muestra los fundamentos que se tuvieron para cambiar la

mediacin de voluntaria a obligatoria, muestra datos estadsticos respecto de que


paso con el cumplimiento de las causas una vez que la mediacin se convirti en
obligatoria.

INTRODUCCION

Segn lo indicado en un artculo de la pgina web: La primera experiencia en


relacin a la mediacin familiar en nuestro pas se concreta en 1989 a travs de un
programa de atencin para familias que concurran al Tribunal de Menores (Juzgado
de Menores de San Miguel), por problemas concernientes a separaciones
conyugales, de esta forma se inicia un trabajo interdisciplinario con profesionales del
lugar.1
Considerando por los diversos entes que participaron en la dictacin de la ley
19968, que creo los tribunales de familia, que los procedimientos adversariales,
resultaban inadecuados para resolver los asuntos de familia, el proyecto quera
privilegiar las vas no controversiales de resolucin de conflictos como la medicin 2,
por ello en el ttulo V de dicha ley se estableci la mediacin con caractersticas de
voluntaria, pero debido al colapso producido por los tribunales de familia 3, est la ley
que los creaba sufri

modificaciones,

que tambin implant

cambios en la

mediacin familiar, por ello en el presente trabajo, se desarrollara un primer captulo


donde se realizara el planteamiento del problema que se produjo con la introduccin
de estas modificaciones, en cuanto al principio de voluntariedad y su caracterstica
de obligatoria y previa a las interposicin de la demanda en algunas materias, en el
segundo captulo, se vern cuales es el objetivo general y los objetivos especficos
que se plantean con esta trabajo, en el captulo tercero, se hace una referencia el
1

Historia De La Mediacin En Chile. (2011, December 01). BuenasTareas.com. Retrieved from


http://www.buenastareas.com/ensayos/Historia-De-La-Mediaci%C3%B3n-En-Chile/3215928.html

2 Historia de la Ley N 19968,

Mensaje Presidencial, Pgina 9, [citado 2012-02-01], pp. 183-202, Disponible en:


Http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero.

3 VARGAS PAVEZ, Macarena. MEDIACIN OBLIGATORIA: ALGUNAS RAZONES PARA JUSTIFICAR SU


INCORPORACIN. Rev. derecho (Valdivia) [online]. 2008, vol.21, n.2 [citado 2012-02-01], pp. 183-202,.
Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809502008000200008&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950. doi: 10.4067/S0718-09502008000200008

marco terico con las principales definiciones de los que es la mediacin, los
principios de la mediacin universalmente aceptados y los principios de la mediacin
establecidos en nuestra legislacin, el captulo cuarto se expondr la metodologa de
trabajo, para finalizar con un capitulo quinto de anlisis de datos y resultados a travs
de los argumentos a favor y contra de establecer la mediacin como obligatoria
previa a la interposicin de la demanda y no establecerla como voluntaria,
continuando con la conclusin de todo lo expuesto en la presente tesis, para
finalmente en el captulo sexto realizar las propuestas.

CAPTULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Enmarcado dentro de las grandes reformas a la justicia chilena, se produjo la


creacin de los tribunales de familia en Chile, con la ley 19.968, del ao 2004 que
entro en vigencia el ao 2005, con dicha ley tambin se produjo la incorporacin de
las Mediacin, con las caractersticas de voluntaria, la ley La Ley 20.286 de 15 de
septiembre de 2008 introdujo modificaciones, cambiando la mediacin voluntaria en
obligatoria.

Teniendo presente que uno de los principios anclas en los que se basa la
mediacin es de la voluntariedad y que la propia ley recoge en su artculo 105 letra c
de la ley que seala: b) Voluntariedad: por el que los participantes podrn retirarse
de la mediacin en cualquier momento. Si en la primera sesin, o en cualquier otro
momento durante el procedimiento, alguno de los participantes manifiesta su
intencin de no seguir adelante con la mediacin, sta se tendr por terminada.

Cabe preguntarse si la ley tal como est implementada cumple a cabalidad


con el principio de voluntariedad establecido a nivel doctrinario y legislativo o si dicha

modificacin vulnera la esencia del principio de voluntariedad establecido para la


mediacin.

Sobre todo cuando encontramos afirmaciones tales como Por lo tanto, que la
mediacin no sea obligatoria, significa que la voluntariedad es de la esencia de la
misma, quedando su eficacia entregada al convencimiento que cada una de las
partes tenga sobre la conveniencia de contraer el compromiso y acudir a la
mediacin4.

MEDIACIN FAMILIAR, CONCEPTOS GENERALES Y LEGISLACIN EXTRANJERA (PROYECTO DE LEY ARGENTINO,


UNIN EUROPEA, ESPAA CATALUA, ESTADOS UNIDOS CALIFORNIA; [citado 2012-09-02]. Disponible en:
http://www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro278.pdf

CAPTULO II

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

2.1 Objetivo General

Por lo antes reseado es que esta memoria tiene como objetivo general : Analizar si
la normativa vigente, en cuanto establecer la mediacin como obligatoria y previa a la
interposicin de la demanda cumple con el principio de voluntariedad universalmente
aceptado en la mediacin.
2.2 Objetivos Especficos

Primero: Indagar en los fundamentos que se tuvieron para cambiar la mediacin


voluntaria a mediacin obligatoria.

Segundo: Analizar las ventajas y desventajas que produce el cambio de mediacin


voluntaria a mediacin obligatoria

Tercero: Establecer si el cambio de mediacin obligatoria mejoro el cumplimiento de


las causas con acuerdos logrados en la mediacin

CAPTULO III

MARCO TERICO
El marco terico que a continuacin se desarrolla, se ha construido sobre un
marco conceptual que define, delimita y encuadra las nociones bsicas

sobre los

principios de mediacin que aborda este estudio y especficamente el principio de


voluntariedad

3.1. MARCO CONCEPTUAL

3.1.1. Definicin de Mediacin


La Ley de Tribunales de Familia de Chile, en su ttulo V, artculo 103, seala:
se entiende por Mediacin aquel sistema de resolucin de conflictos en el que un
tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado Mediador, ayuda a las partes a buscar
por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.

3.1.2 Definicin de principios de mediacin:


Entiendo por principio aquellos presupuestos en los que se basa la mediacin 5.

3.1.3 Enumeracin de los Principios doctrinarios de la Mediacin


1) Ideologa: Segn la autora Marins Suarez, es el Sistemas de ideas, creencias
valores, sobre el hombre.6
5Suarez, Marines; Mediando en Sistemas Familiares, Edit. Paidos SAICF, 2 Reimpresin, 2003, Santiago Chile,
pp 28

2) La voluntariedad: Es uno de los principios esenciales de la mediacin, ya que las


partes son libres para concurrir a este procedimiento, como para seguir participando
de lEste principio de voluntariedad a la vez, puede ser mirado desde varios puntos
de vista.
Marins Suarez seala que en la mediacin estn involucradas diferentes
grupos de personas, debe hacerse una referencia a cada uno de ellos y rol que de
estos se espera
a) El protagonismo y coprotagonismos de las partes: Desde el punto de vista de
la autora ya indicada, la voluntariedad no se agota en el hecho de que cada
partcipe quiera estar y colaborar con el proceso de la mediacin, sino que debe
ser enriquecido y complementado con el de protagonismo, esto es, considerarse
autor de las acciones que se desarrollan, de los discursos y narrativas que se
construyen. Esto a su vez, entrelazado con el concepto de responsabilidad, en el
sentido psicolgico y no jurdico de culpa y castigo, sino de asumir las
consecuencias buenas y malas de las acciones y discursos que se realizan
Este protagonismo muchas veces no est presente en las mediaciones,
ya que estas empiezan con que algo o alguien o algo le han hecho algo, por ello
parte de la tarea de la mediacin es propiciar que las partes reflexionen y alcance un
alto grado de protagonismo.
Adems como los conflictos se desarrollan entre dos partes, el
protagonismo debe ir acompaado de coprotagonismo, es decir, todos los
participantes deben ser agentes y responsables de las consecuencias de su
participacin y reconocerse mutuamente en esta situacin.

a) Rol y voluntariedad de los abogados de las partes: Es importante sealar que


aunque el mediador tenga como profesin la abogaca, este no puede, bajo
ningn punto de vista asesora a las partes, porque con ello el proceso de la
6 Suarez, Marines; Mediando en Sistemas Familiares, Obra citada
10

mediacin quedara viciado.

En la mediacin, a diferencia de los procesos

judiciales, los abogados no son los protagonistas, sino las partes. Aqu tambin
tiene un rol importante el mediador para clarificar, que las partes, no pueden
delegar en sus abogados el protagonismo del proceso. Los abogados slo
tendrn participacin en el proceso de mediacin cuando el mediador los
convoca.
b) Voluntariedad de mediadores: Este concepto tambin es aplicable a los
mediadores, ya que stos, pueden, en cualquier momento, frustrar la mediacin si
tienen la conviccin de que no alcanzarn los acuerdos 7.
3) Neutralidad: El mediador no debe orientar y menos imponer a las partes su propia
escala de valores frente a la de cada parte, evitando plantear alternativas que sean
dirigidas por el mediador. Este no significa un mediador carente de valores, lo que
debe quedar claro es que las decisiones las toman las partes y no los mediadores 8.

Marins Suarez, prefiere hablar de deneutralidad, que nos remitira a la


deconstruccin de la neutralidad, es decir, a la neutralidad y a la involucracin. Esto
implica abandonar la monolgica y aceptar la dialgica.
La tan mentada neutralidad del mediador sera en s la prctica de la
participacin y ayuda a las partes para que se logre la deconstruccin de la disputa.
La involucracin es un paso necesario para llegar a dicha deconstruccin, y la
neutralidad (quedarse afuera) se ejerce cuando las partes pueden volver a negociar.
Esto es, involucracin y neutralidad.9

7 Suarez, Marines; Mediando en Sistemas Familiares, obra citada


8 SASTRE PELAEZ, Antonio Jos, obra citada
9 SUARES, Marins, HIPERTEXTO: DISCURSO DE APERTURA, [citado
http://www.oocities.org/~suares/244deneu.htm.

11

2012-02-01]. Disponible en:

Marins Suarez, seala que habra tres conceptos relacionados con la


neutralidad:
Imparcialidad: El tratamiento de este principio puede ser tratado como uno
independiente de la neutralidad, pero muy unido con este principio 10 o tambin
considerado como un concepto dentro de la neutralidad 11
a. En general la imparcialidad es la actitud de no tomar partido por ninguna
de las partes, siendo objetivo en el tratamiento del conflicto, descubriendo
los intereses y necesidades de todos los intervinientes, respondiendo de
forma objetiva a cualquier planteamiento expuesto o inters.
b. El mediador muestra opiniones equilibradas sin gestos preferentes hacia
ninguna de las partes12.
B) Equidistancia: Es la habilidad de los mediadores para asistir de igual forma a las
partes, vale decir, otorgar las mismas posibilidades a los dos partes, organizando
correctamente por turno a los participantes, dando el mismo tiempo en la
reuniones privadas, utilizando el mismo lenguaje hablado y no verbal 13.
Equidad: El mediador procurar que el acuerdo sea justo para las dos partes, esto
no significar ser necesariamente equitativo, ya que puede producirse el equilibrio
aun con desigual reparto de tareas, responsabilidades y bienes 14.

10LAS HERAS HERRERO, Pilar, obra citada


11 Henrquez Fernndez, Jorge--Villarroel Canda, Jessica; LA MEDIACIN EN LOS TRIBUNALES DE FAMILIA,
SOLUCIN DE CONFLICTOS EN LA NUEVA LEY N 19.968, JURISPRUDENCIA NACIONAL Y EXTRANJERA, Edit. jurdica
la ley, 1 Edicin, 2006, Santiago chile, pp 53

12 LASHERAS HERRERO, Pilar, obra citada


13 HENRQUEZ FERNNDEZ, Jorge--VILLARROEL CANDA, Jessica; obra citada, pp
14 POVEDA LAZARO, Teresa y GIL PIQUERAS, Javier, MEDIACIN FAMILIAR, [citado
http://mural.uv.es/tepola/

12

54

2012-02-01]. Disponible en:

4) Confidencialidad: El mediador no debe revelar ninguna informacin que haya


obtenido durante el procedimiento o con ocasin del mismo, a menos que
obtenga el consentimiento expreso de ambas partes.
No obstante esa confidencialidad no es absoluta, las partes pueden autorizar
que la informacin pueda ser utilizada, adems la legislacin puede imponer al
mediador el deber de revelar informacin cuando sea necesario tutelar un inters
superior del nio, el peligro contra la integridad fsica o psquica de uno de los
miembros de la pareja o de un tercero y la aparicin de indicios de la existencia de
un delito15
Adems la legislacin espaola consagra los principios sistema extrajudicial
autocompositivo, sistema cooperativo no adversarial, carcter personalsimos,
flexibilidad y antiformalismo, profesionalizacin. 16
La legislacin consagra adems el principio de intervencin de los hijos,
considerando el inters superior de los nio/a 17
La Unin Europea tambin considera inters superior de los nios 18
.Tambin se agrega el principio de visin de futuro. 19La solucin a la controversia
tiene una mira puesta en el futuro, sin dejar de comprender lo que los llev hasta esa

15 LASHERAS HERRERO, Pilar, obra citada


16 SASTRE PELAEZ, Antonio Jos, obra citada
17 MEDIACIN FAMILIAR, CONCEPTOS GENERALES Y LEGISLACIN EXTRANJERA (PROYECTO DE LEY ARGENTINO,
UNIN EUROPEA, ESPAA CATALUA, ESTADOS UNIDOS CALIFORNIA; [citado 2012-02-02]. Disponible en:
http://www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro278.pdf

18 MEDIACIN FAMILIAR, CONCEPTOS GENERALES Y LEGISLACIN EXTRANJERA, obra citada


19 GMEZ SANABRIA, Antonio, MEDIACIN FAMILIAR, CONCEPTOS, MODELOS ROLES, [citado

2012-02-02].
Disponible en: http://www.uca.es/centro/1C16/documentos/Mediacion%20Familiar-Concepto%20y%20ModelosProf.%20Antonio%20Gomez%20Sanabria.pdf

13

situacin, pero mirando hacia adelante y tratando de aprender de los errores


cometidos para prevenir los futuros20

3.1.4 Principios de la Mediacin de acuerdo a la Legislacin Positiva


En nuestra legislacin, los principios de la mediacin estn establecidos en el artculo
105 de la Ley 19.96821 de los Tribunales de Familia, dicho artculo es sus diversas
letras establecen los principios que el mediador deber tener presente durante todo
el proceso, a continuacin desarrollar los principios legales, en el mismo orden que
los establece la ley:
Igualdad: Est establecida en la letra a) del artculo 105 y se traduce que
ninguna de de las partes puede abusar de la situacin de inferioridad de la otra, de

20 CURUCHELAR, Graciela, NEGOCIACIN COLABORATIVA Y MEDIACIN; citado

2012-02-02]. Disponible en:

http://www.aainfancia.org.ar/leer.php/33

21

Artculo 105.- Principios de la mediacin. Durante todo el proceso de mediacin, el mediador deber velar
por que se cumplan los siguientes principios en los trminos que a continuacin se sealan:a) Igualdad: en virtud
del cual el mediador se cerciorar de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para
adoptar acuerdos. Si no fuese as, propondr o adoptar, en su caso, las medidas necesarias para que se
obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarar terminada la mediacin.
b) Voluntariedad: por el que los participantes podrn retirarse de la mediacin en cualquier momento. Si en la
primera sesin, o en cualquier otro momento durante el procedimiento, alguno de los participantes manifiesta
su intencin de no seguir adelante con la mediacin, sta se tendr por terminada.
c) Confidencialidad: por el cual el mediador deber guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el
proceso de mediacin y estar amparado por el secreto profesional. La violacin de dicha reserva ser
sancionada con la pena prevista en el artculo 247 del Cdigo Penal.
Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el desarrollo de la mediacin
podr invocarse en el subsiguiente procedimiento judicial, en caso de haberlo.
Con todo, el mediador quedar exento del deber de confidencialidad en aquellos casos en que tome
conocimiento de la existencia de situaciones de maltrato o abuso en contra de nios, nias, adolescentes o
discapacitados. En todo caso, deber dar a conocer previamente a las partes el sentido de esta exencin.
d) Imparcialidad: lo que implica que los mediadores sern imparciales en relacin con los participantes, debiendo
abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha condicin. Si tal imparcialidad se viere afectada
por cualquier causa, debern rechazar el caso, justificndose ante el juzgado que corresponda.
Los involucrados podrn tambin solicitar al juzgado la designacin de un nuevo mediador, cuando justifiquen
que la imparcialidad del inicialmente designado se encuentra comprometida.
e) Inters superior del nio: por el cual, en el curso de la mediacin, el mediador velar siempre para que se
tome en consideracin el inters superior del nio, nia o adolescente, en su caso, pudiendo citarlos slo si su
presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de la mediacin.
f) Opiniones de terceros: en virtud del cual, el mediador velar para que se consideren las opiniones de los
terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes tambin podr citar.

14

su

error

ignorancia

pretendiendo

lograr

un

acuerdo

desequilibrado

manifiestamente injusto22.

Es obligacin del mediador dar un trato igualitario a las partes, ya que si no


cumple con ello, el acuerdo podra ser injusto. Los elementos de este principio son
esenciales para que se lleve cabo la mediacin, el mediador debe adoptar las
medidas para que se mantenga el equilibrio, si ste se pierde, se declarar
terminada la mediacin23
Voluntariedad: Este principio est establecido en la letra b) del artculo 105 de la
Ley 19.968. En los albores de la ley, estaba claramente establecido, ya que en los
incisos primero y segundo del artculo 105 de dicha ley, sin las modificaciones
introducidas por la ley 20286, sealaba: Derivacin a mediacin y designacin del
mediador. Las personas interesadas, en forma previa a que interpongan una accin
judicial entre s, podrn someter a mediacin los asuntos que tengan pendientes,
directamente, ante uno de los mediadores inscritos en el registro respectivo. Este
acuerdo ser informado al juez de familia, para su aprobacin en lo que se ajustare a
derecho.
Al interponerse una accin judicial susceptible de mediacin, el juez de familia
ordenar que un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la
alternativa de concurrir a ella. Si el actor manifestare su acuerdo, el tribunal notificar
a la persona respecto de la cual se dedujo la accin, para que concurra a manifestar
su voluntad de aceptar la mediacin, o de rechazarla, dentro de los diez das
siguientes.
Pero con las modificaciones introducidas por la Ley 20.286 a Ley 19.968
quedo establecido que existen materias

de mediacin permitida, obligatoria y

prohibida:
22 BALMACEDA PEA, Jos Manuel, Qu ES LA MEDIACIN?, citado

2012-02-01]. Disponible en:


http://juridicosonline.bligoo.com/content/view/186017/QUE-ES-LA-MEDIACION.html

23 Henrquez Fernndez, Jorge--Villarroel Canda, Jessica; obra citada, pp 42


15

Las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho


de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relacin
directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una accin de
divorcio o separacin judicial debern someterse a un procedimiento de

mediacin previo a la interposicin de la demanda.


No se sometern a mediacin los asuntos relativos al estado civil de las
personas, salvo en los casos de divorcio y separacin judicial; la declaracin
de interdiccin; las causas sobre maltrato de nios, nias o adolescentes, y los

procedimientos de adopcin.
Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia, podrn ser
sometidas a mediacin si as lo acuerdan o lo aceptan las partes. 24
Por lo tanto, en nuestro pas el proceso de mediacin en materias de

alimentos, rgimen comunicacional y cuidado personal es obligatoria, previa al


proceso judicial y requisito de procesabilidad, ya que no se dar lugar a la
demanda si no se acompaa un certificado que acredite que la mediacin se
encuentra frustrada, entrando de esta manera, en la discusin de la voluntariedad
de la mediacin, situacin que ya haba sido zanjada en la discusin de la
comisin conjunta de la historia fidedigna de la ley 20286 al indicar que por
su naturaleza, la mediacin era voluntaria, de tal manera que la obligatoriedad
llegaba solamente hasta la primera sesin en la que el mediador deba informar a

24 Artculo 106.- Mediacin previa, voluntaria y prohibida. Las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado
personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relacin directa y
regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una accin de divorcio o separacin judicial, debern
someterse a un procedimiento de mediacin previo a la interposicinde la demanda, el que se regir por las
normas de esta ley y su reglamento.
Lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicar a los casos del artculo 54 de la ley N 19.947.
Las partes quedarn exentas del cumplimiento de este requisito, si acreditaren que antes del inicio de la causa,
sometieron el mismo conflicto a mediacin ante mediadores inscritos en el registro a que se refiere el artculo
112 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias.
Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia, exceptuadas las sealadas en el inciso
siguiente, podrn ser sometidas a mediacin si as lo acuerdan o lo aceptan las partes.
No se sometern a mediacin los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos
contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaracin de interdiccin; las causas sobre maltrato de nios,
nias o adolescentes, y los procedimientos regulados en la ley N 19.620, sobre adopcin.
En los asuntos a que d lugar la aplicacin de la ley N20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediacin
proceder en los trminos y condiciones establecidos en los artculos 96 y 97 de esta ley.

16

las partes acerca del contenido de este sistema. Si luego de esta informacin
alguna de las partes no deseaba continuar, el asunto segua por la va judicial.
Por tanto, la comisin consider que en la facultad de las partes de no
continuar con el proceso despus de la primera seccin, se respeta el principio
voluntariedad de la mediacin
Por tanto para la comisin mixta esto no vulnerara el principio de voluntariedad,
ya que de acuerdo a la redaccin del artculo las partes pueden retirarse en
cualquier momento del procedimiento de mediacin.
Confidencialidad: Este principio est establecido en la letra c) del artculo
105 de la Ley 19.968, el respeto de este principio favorece la confianza de las partes
en el proceso, por tanto el mediador debe guardar reserva de lo escuchado y visto
durante el proceso de mediacin, por esta razn est amparado por el secreto
profesional; y si viola esta reserva el mediador ser sancionado con las pena
establecido el artculo 241 del Cdigo Penal 2526.
Al estar amparado por el secreto profesional, el mediador est exento de la
obligacin de declarar, por tanto si es citado como testigo debe concurrir, ya que
Concordados los artculos 33 y 35 de la Ley 19.968 27, los mediadores no estn
25

Art. 247. El empleado pblico que, sabiendo por razn de su cargo los secretos de un particular, los
descubriere con perjuicio de ste, incurrir en las penas de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Las mismas penas se aplicarn a los que ejerciendo alguna
de las profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se les hubieren confiado.

26 Henrquez Fernndez, Jorge--Villarroel Canda, Jessica; obra citada, pp 46 y 47


27

Artculo 33.- Deber de comparecer y declarar. Toda persona que no se encontrare legalmente exceptuada
tendr la obligacin de concurrir al llamamiento judicial practicado, con el fin de prestar declaracin testimonial,
de declarar la verdad sobre lo que se lepreguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del
contenido de su declaracin.
En casos urgentes, los testigos podrn ser citados por cualquier medio, hacindose constar el motivo de la
urgencia.
Artculo 35.- Excepciones a la obligacin de comparecencia. No estarn obligados a concurrir al llamamiento
judicial de que tratan los artculos precedentes, y podrn declarar en la forma sealada en el artculo siguiente:
a) El Presidente de la Repblica y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los Senadores y Diputados; los
miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el Contralor General de la Repblica y
el Fiscal Nacional;

17

exentos de la obligacin de comparecer, ya que no se encuentran en las personas


enumeradas en los exceptuados de concurrir al tribunal, por tanto deben asistir a la
audiencia, pero no pueden ser forzados a declarar respecto de lo dichos por las
partes en el proceso de mediacin.
Este principio no es absoluto, tiene una excepcin: cuando el mediador toma
conocimiento de situaciones de maltrato o abusos en contra de nios, nias,
adolescentes y discapacitados.
Respecto de este principio, como fue sealado en el anlisis de los principios
establecidos en la doctrina, son excepciones

a la confidencialidad cuando el

mediador tomara conocimiento de un delito. En nuestro pas en la Historia Fidedigna


de Lay 20.286, en el Informe de la Comisin Mixta ante la duda planteado por el
Seor Araya, que ocurrira si durante el procedimiento de mediacin se evidenciara
la comisin de un delito o actos de violencia intrafamiliar, podra ser una excepcin al
principio de confidencialidad, a este respecto:
Los representantes del Ejecutivo sealaron no creer que fuera conveniente
obligar al mediador a denunciar porque se trata de un mbito de confianza, de ah
que slo se considere como una facultad del mediador y slo respecto de personas
impedidas de denunciar o disminuidas para hacerlo28.
El diputado Bustos fue an ms categrico al sealar que la consagracin de la
obligacin de denunciar sera el trmino de la mediacin 29
b) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros de Chile y el Director
General de la Polica de Investigaciones de Chile;
c) Los chilenos o extranjeros que gozaren en el pas de inmunidad diplomtica, en conformidad a los tratados
vigentes sobre la materia, y
d) Los que, por enfermedad grave u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallaren en imposibilidad de
hacerlo. Con todo, si las personas enumeradas en las letras a), b) y d) renunciaren a su derecho a no
comparecer, debern prestar declaracin conforme a las reglas generales.

28 Historia de la Ley N 20.286, INFORME COMISINES UNIDAS, Pgina 98 de 1219, [citado

2012-02-01], pp.

183-202, Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero.

29 Historia de la Ley N 20.286, INFORME COMISINES UNIDAS, Pgina 98 de 1219, [citado


183-202, Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero

18

2012-02-01], pp.

Por tanto, en nuestro derecho positivo, no es obligatorio para los mediadores


denunciar la comisin de los delitos, ni los actos de violencia intrafamiliar, que
lleguen a su conocimiento, quedando a su criterio el hacerlo o no.
Imparcialidad: Este principio est establecido en la letra d) del artculo 105 de
la Ley 19968 de Tribunales de Familia, en cuanto los mediadores deben ser
imparciales en relacin a los participantes y si su imparcialidad se fe ve afectada por
cualquier causa deber rechazar la designacin y comunicar la situacin al juzgado.
El Diputado Bustos, sostuvo que el mediador, respetando la imparcialidad
poda apoyar a las partes en la toma de decisiones, razn por la que estimaba
apropiado sustituir la expresin neutralidad por imparcialidad, proposicin que la
Comisin acogi.30
En este punto hubo en cambio en la legislacin de la ley 19.968 se suprimi
un artculo

8831, que estableca prohibiciones que afectan a los mediadores,

sealando que: No podrn mediar cuando tuvieran relaciones de parentesco o


cuando hubieran prestado algn servicio profesional durante los aos anteriores al
proceso de mediacin.
De los que se pueden desprende que afectan las imparcialidad del mediador
el tener lazo familiares con las partes o relaciones profesionales.

30 Historia de la Ley N 20.286, INFORME COMISINES UNIDAS, Pgina 98 de 1219, [citado

2012-02-01], pp.

183-202, Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero

31 Historia de la Ley

19968, INFORME COMISINES UNIDAS, Pgina 98 de 1219, [citado 2012-02-02], pp. 183202, Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero Artculo 88.- Prohibiciones de los
mediadores. Los mediadores estarn afectos a las siguientes prohibiciones: 1) Mediar cuando sea parte en el
procedimiento su cnyuge, conviviente, hijos, parientes por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y
hasta el cuarto grado en la lnea colateral o pupilo; 2) Mediar cuando hubieren prestado algn servicio
profesional a cualquiera de las partes involucradas durante los cinco aos anteriores al proceso de mediacin;3)
Prestar servicios profesionales a las partes involucradas en los casos en que estuvieren mediando y hasta un
plazo de un ao despus de finalizado el proceso de mediacin, y 4) Celebrar actos o contratos que recaigan
sobre bienes o derechos concernidos en alguno de los procesos de mediacin en que hubieran participado. La
misma prohibicin recaer sobre su cnyuge, conviviente, hijos, descendientes o ascendientes consanguneos o
afines, parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive y socios..

19

Inters superior del nio: Este principio est consagrado en la letra e) del
artculo 105 de la Ley 19968, en virtud de este principio el mediador debe velar
siempre por tener en consideracin el inters superior del nio. 32
Para nuestra legislacin, la definicin de nio/a corresponde a todo ser humano
que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente desde los catorce aos hasta
que cumpla los dieciocho aos de edad33, segn lo establecido en el inciso final del
artculo 16 de la Ley 1996834.
Respecto de lo que se entiende por inters superior no existe una definicin, sino
que slo se plantea que el mediador deber custodiar este inters superior.
En cuanto a buscar un aporte en la Historia Fidedigna de la Ley 20.2886, slo
se aclar que inters no se refera a un inters econmico. 35
Respecto de este principio, debe ser concordado con el artculo 12 de la
Convencin de Derechos del nio que establece que deber escuchar al nio y
tenerse en cuenta su opinin, en las cuestiones que los afectan, consideracin 36

32 Henrquez Fernndez, Jorge--Villarroel Canda, Jessica; obra citada, pp

43 y 44

33

Informe Unidad de Mediacin del Ministerio de Justicia, [citado 2012-02-02], pp. 183-202, Disponible en:
http://www.mediacionchile.cl/MinJusPubl/Upload/SPDocs/DOC_71.pdf

34 Inciso final Artculo 16.- Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no ha
cumplido los catorceaos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad.

35 Historia de la Ley N 20.286, INFORME COMISINES UNIDAS, Pgina 98 de 1219, [citado

2012-02-01], pp.

183-202, Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero

36 Artculo 12 Convencin de los Derechos del Nios: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que
afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del
nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

20

De lo que podemos deducir, que nuestro ordenamiento jurdico posibilita que el


nio participe en el proceso de mediacin, pero queda entregado al mediador la
decisin final.37
En cuanto la participacin de los nios/as, y adolescentes en el proceso de
mediacin, es una cuestin controvertida. La escritora Macarena Vargas Pavz,
apoyndose en autoras Trinidad Bernal y Marins Suarez, seala que las partes del
proceso de mediacin son los padres, quienes han sido los que han tomado la
decisin del separarse y reorganizar su sistema familiar, por tanto son ellos los que
en el proceso de mediacin toman las decisiones. Al no ser partes los nios/as y
adolescentes, se pregunta cmo participaran en este proceso, en este caso la
misma autora basndose en los autores Jos Eduardo Crdenas y Marins Suarez,
seala que escucharlos tiene ms ventajas, que desventajas permitiendo visualizar
las necesidades de los nios y complementar el circuito del sistema familiar y la
mediacin generara un espacio de confianza para que los nios puedan
expresarse.38
Pero tambin estn los que consideran que los nios son objetos de proteccin y
consideran que deben ser excluidos de los procesos de mediacin para de evitar
que se enteren de los problemas de los adultos 39
Opiniones de terceros: Este principio lo encontramos establecido en la letra
f) del artculo 105 de la Ley 19.968, establece que los mediadores podrn or las
opiniones de terceros que no hayan sido citados a juicio.

37 Henrquez Fernndez, Jorge--Villarroel Canda, Jessica; obra citada, pp 44


38 VARGAS PAVEZ,

Macarena LOS NIOS EN LA MEDIACIN FAMILIAR, citado 2012-02-02], Disponible en:


citado 2012-02-01], pp. 183-202, Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-pornumero

39 Informe Unidad de Mediacin del Ministerio de Justicia, [citado


http://www.mediacionchile.cl/MinJusPubl/Upload/SPDocs/DOC_71.pdf

21

2012-02-02], pp. 183-202, Disponible en:

Este principio en el proyecto de la ley 19.968 estaba establecido


conjuntamente con el deber de escuchar al nio/a o adolecente, pero finalmente
qued como un principio separado de ste y no existe uno similar en las
legislaciones comparadas

CAPITULO IV

4.1 Metodologa de la Investigacin


En primer lugar expondr, la materia con textos que nos hablan del principio de la
voluntariedad y la obligatoriedad de la mediacin en chile.
El tipo de investigacin a utilizar es: Investigacin Jurdica Dogmtica, en
funcin de una norma establecida sobre la mediacin en Chile y especficamente
respecto del principio de voluntariedad en, siendo una Investigacin Documental.
La que se realiza, como su nombre lo indica, apoyndose en fuentes de carcter
documental, esto es, en documentos de cualquier especie tales como, las obtenidas
a travs de fuentes bibliogrficas, hemerogrficas o archivsticas;
Tambin documentacin entregada especialmente para esta investigacin por
el tribunal de familia de Linares.
Por otra parte y por la naturaleza del tema tratado, recurrir tambin a una
Investigacin comprensiva, ya que la materia en estudio ms all de una norma,
lo que es necesario estudiar para comprender el real significado y alcance del
problema planteado.

22

Esta investigacin tambin incluir una entrevista semiestructurada para ver la


aplicacin prctica de le medicin cuando esta era voluntaria y cuando esta se
transform en obligatoria.

CAPITULO IV

5. ANLISIS DE DATOS Y RESULTADOS:

5.1 Fundamentos de la Mediacin Obligatoria


El proyecto de ley original que creaba los tribunales de familia, estableca la
mediacin como obligatoria y previa al interposicin de la demanda para tres
materias: alimentos, rgimen comunicional y cuidado personal, por eso el discusin
de dicho

proyecto es donde encontramos los argumentos que plantean los

diferentes actores a favor de la mediacin:


Doa Macarena Vargas Pavz, coordinadora del Programa Piloto de
Mediacin anexo a Tribunales del Ministerio de Justicia: Dijo considerar muy
importante que el proyecto estableciera como de mediacin obligatoria las materias
relativas al derecho de alimentos, a las cuestiones sobre tuicin y el derecho de
visitas, porque ello permita a la gente acercarse a algo an poco conocido, fuera de
lo cotidiano. Hizo presente que esas tres materias constituyen el 80% del ingreso en
los tribunales de menores, por lo que, como es normal, una gran cantidad se
23

sometera a la mediacin. Si a dicha cantidad, se aplicara el porcentaje de acuerdos


que es del orden del 54%, un porcentaje total, cercano al 25%, podra salir de los
tribunales, descongestionando su trabajo.

En el informe de

40

las comisiones unidas los representantes del Ejecutivo

explicaron que: el sometimiento a mediacin, previo a la presentacin de la


demanda, se justificaba por una razn de carcter estratgico, con miras a lograr la
sumisin a este procedimiento en forma rpida y masiva, puesto que una vez
presentada la demanda, el espritu adversarial de las partes se fortalece. 41

5.2 Fundamentos para cambiar la Mediacin Voluntaria A Obligatoria


Podemos sealar que ya en los artculos de prensa con posterioridad a la creacin
de los tribunales de familia indicaban una baja concurrencia a la mediacin: Desde
comienzos de los '90 la mediacin ha comenzado a instalarse en distintas instancias
pblicas y privadas. reas como salud, trabajo, educacin, barrios, comercio, mundo
indgena y justicia familiar ya cuentan con unidades dedicadas a recibir los conflictos
que no quieren pasar por tribunales. Sus ventajas son evidentes si se comparan con
un juicio formal: ms rapidez, menor costo, emocionalmente ms sano y
descongestiona el atochado Poder Judicial. Pero su fracaso ms evidente ha sido en
los tribunales de familia, donde la opcin de acudir a un mediador apenas es
ocupada por la gente: En 2006 slo el 1,9% de las 408 mil causas ingresadas a los
tribunales de familia pasaron a mediacin. Y eso que el Gobierno gastar este ao
casi

$1.000

millones

para

financiar

esta

alternativa 42

40

Historia de la Ley N 19969, INFORME COMISIN FAMILIA,, Pgina 305, [citado 2012-09-12], pp. 305,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero

41

Historia de la Ley N 19969, INFORME COMISIN FAMILIA,, Pgina 305, [citado 2012-09-12], pp. 305,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero

42 http://diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?id={7b0bba74-aef1-4637-bbcd-1a80f4eca1e1
24

Los fundamentos

para cambiar la mediacin de voluntaria a obligatoria, la

encontramos bsicamente en la historia fidedigna de la ley 20.286, en sus diferentes


etapas:
De acuerdo a lo sealado en el mensaje presidencial contenido en la historia
de la Ley 20286 Mediacin previa y obligatoria en determinadas materias. Como
mecanismo alternativo de resolucin de conflictos, la mediacin cuenta con una serie
de ventajas cualitativas por sobre las restantes soluciones, incluyendo la
jurisdiccional. En el caso del conflicto familiar, sus ventajas son an ms notorias,
dada la natural relacin entre las partes en conflicto y la circunstancia de que en la
gran mayora de los casos tal relacin continuar luego de resuelta la disputa. Por
ello, es necesario que tales mecanismos alcancen un rol preferente a cualquier otra
va de solucin. Tal concepcin se ha mantenido desde los orgenes del nuevo
sistema de familia y se plasma en la ley actual.
Sin embargo, en la prctica, desde la entrada en vigencia del nuevo sistema
de familia, la mediacin no ha sido considerada dentro de las posibilidades reales de
solucin, por lo que sus resultados cuantitativos esperados han estado muy lejos de
la realidad. Ello, entendemos, en una gran parte por desconocimiento de sus reales
ventajas, pero en otra, debido a ciertas caractersticas en su diseo que la hace
facultativa en todas las materias en que es procedente, dentro de un procedimiento
ya iniciado y, con engorrosos trmites para la obtencin de su gratuidad.
Con el presente proyecto se establecen tres importantes materias -derecho de
alimentos entre padres e hijos, cuidado personal, y relacin directa y regular que
necesariamente deben ser iniciadas por un proceso de mediacin, previo a la
tramitacin judicial de la demanda. Por otra parte, se eliminan los trmites para
acceder a la gratuidad de la mediacin.
Los cambios introducidos, que no hacen sino volver a la frmula original del
proyecto de ley que posteriormente se tradujo en la ley N 19.968, implicarn
tambin, un importante aumento del gasto en el sistema de justicia de familia, cuyo
25

detalle se encuentra debidamente consignado en el informe financiero del presente


proyecto.43
El Ministerio de Justicia de la poca de la dictacin de la ley 20286 sealaba
en la discusin de sala el siguiente argumento para considerar la mediacin como
previa y obligatoria Durante la puesta en marcha de los tribunales de familia nos
enfrentamos con problemas en el diseo del procedimiento. En primer lugar,
constatamos que falta un filtro para las demandas que se pretenden ingresar a la
judicatura de familia. Uno de ellos era la mediacin.
Los pases que cuentan con un sistema de mediacin han visto que las
causas en las cuales sta procede, aproximadamente un 20 por ciento de ellas se
soluciona fuera del sistema judicial, lo que significa una justicia ms rpida y
expedita. Por tanto, si la mediacin se estuviera aplicando en plenitud en Chile,
tendramos que pensar que de las 420 mil causas ingresadas, ms de ochenta mil de
ellas se habran solucionado a travs de ese sistema.
Hoy no funciona. No ms de nueve mil de las cuatrocientas veinte mil causas
han ido a mediacin. Eso nos ha obligado a presentar una norma que la hace
obligatoria en aquellas causas en que procede, y para ser consecuentes con el
acceso a la justicia, se establece su gratuidad. Para este captulo se agregan en el
presupuesto del sistema nacional de mediaciones 4.418 millones de pesos
adicionales, slo para solventar el gasto de todas aquellas familias que deban
recurrir a ella44

Las razones que tuvo el ejecutivo para que dejara de ser enteramente
voluntaria son, que el desconocimientos de las partes acerca de este procedimiento
43

Historia de la Ley N 20.286, MENSAJE PRESIDENCIAL,, Pgina 11 A 12, [citado 2012-09-11], pp. 183-202,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero

44

Historia de la Ley N 20.286, MENSAJE PRESIDENCIAL,, Pgina 11 A 12, [citado 2012-09-11], pp. 188,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero

26

alternativo, haba llevado a que menos del 1% de las causas fueran sometidas a
mediacin, sin perjuicio de ello, de las causas sometidas a este proceso el 78%
haban alcanzado acuerdo, por esto el proyecto establece la derivacin obligatoria
con el propsito de incentivar la resolucin de los conflictos en una etapa prejudicial
Por tanto, la introduccin de la mediacin obligatoria tiene como base
exclusivamente consideraciones de eficiencia y gestin de los recursos judiciales.

45

Respecto de las ventajas de la mediacin previa podemos encontramos en los sitios


de internet de los centros de mediacin los siguientes argumentos

5.3 Ventajas de la Mediacin Previa


- Es una instancia de dilogo, en que el mediador en su calidad de tercero imparcial,
ayuda a que las partes tengan una conversacin guiada, expongan sus posiciones
en un ambiente controlado y de respeto y descubran los intereses comunes, respecto
de los temas de familia.
- No se pierde nada al asistir y escuchar lo que el solicitante desea exponer respecto
de los temas familiares ya que no es obligatorio llegar a acuerdo.
- Si se llega a Acuerdo respecto de los temas de mediacin previa, el mediador
redacta un Acuerdo de Mediacin el que puede ser firmado ante notario o
presentado al tribunal de familia para su aprobacin lo que le otorga valor de
sentencia judicial ejecutoriada46.

45 VARGAS PAVEZ, Macarena. MEDIACIN OBLIGATORIA: ALGUNAS RAZONES PARA JUSTIFICAR SU


INCORPORACIN. Rev. derecho (Valdivia) [online]. 2008, vol.21, n.2 [citado 2012-02-01], pp. 183-202,.
Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809502008000200008&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950. doi: 10.4067/S0718-09502008000200008.

46 http://www.mediacionesintegrales.cl/index.php/mediacion-familiar-previa
27

Con todo, es pertinente preguntarse si participar activamente en la mediacin


tiene o no algn beneficio para las partes. La respuesta merece un contundente s,
y es as porque en muchos casos los conflictos son artificiales, aparentes. Por
ejemplo, en un tpico caso de derecho de alimentos el problema de fondo tal vez no
sea pagar o no pagar la pensin alimenticia (posiciones), sino que buscar el
bienestar de un hijo y que el alimentante cuente con lo suficiente para sus
necesidades (intereses). As, la discusin se centrara en un acuerdo ganar-ganar,
donde ambos logren encontrar un punto medio, que satisfaga mejor y al mismo
tiempo, sus intereses. En muchos casos un acuerdo de este tipo parecer un ideal,
una utopa, pero en muchsimos otros, ser toda una realidad.

Finalmente, cabe destacar que en materias de familia el mtodo tradicional


de resolucin de conflictos resulta particularmente pernicioso, por cuanto en lugar de
resolver algn problema, es muy probable que lo profundice. En efecto, desde un
punto de vista conceptual, este sistema est basado en una lgica de suma cero,
uno gana y el otro pierde, irremediablemente. Ser conveniente crear ganadores y
perdedores, victoriosos y derrotados, en materias de familia? Cmo seran las
relaciones hacia el futuro entre dos padres de un hijo comn cuando uno de
ellosperdi frente al otro? La respuesta resulta evidente. En este orden de ideas, lo
ms sano para las partes sera a lo menos intentar centrarse en sus intereses, para
resolver sus problemas usando las herramientas que la propia ley les ha entregado,
reconocindoles autonoma en estas materias, por s mismos, o con la ayuda de un
mediador, ya que muchas veces los rboles no permiten ver el bosque y un tercero
imparcial puede contribuir en esta tarea, con resultados exitosos. Con todo, es
pertinente preguntarse si participar activamente en la mediacin tiene o no algn
beneficio para las partes.47

5.4 Desventajas De La Medicin


47 http://www.dudalegal.cl/mediacion-obligatoria-materias-familia.html
28

La mayora de los argumentos en contra de la mediacin obligatoria y previa,


los encontramos en la historia fidedigna de la ley 19698, que crea los tribunales de
familia, en sus diferentes etapas de discusin:
Los Representantes de la Asolacin de Magistrados sealaban: En lo
referente a la mediacin, aun cuando estiman que su existencia constituir un
avance extraordinario que ayudar a descongestionar los tribunales, les preocupa
que sea siempre obligatoria en algunas materias y prohibida en otras. En el primer
caso, porque ser imposible iniciar una demanda de alimentos, tuicin o visitas, si es
que no ha habido previamente un proceso de mediacin, lo que obligar a proyectar
instancias mediadoras, incluso, en las zonas ms apartadas del pas; o, de lo
contrario, all donde no haya tribunal de familia, ser el juez con competencia comn
el que deber asumir esta tarea
Este argumento es hoy en da reforzado con los que sealan la asociacin de
padres en un artculo electrnico donde indican que.
Los representantes de los empleados judiciales tambin se mostraron
contrarios a establecimiento de la mediacin obligatoria Por otra parte, hicieron
presente que, si con la creacin de estos tribunales se pretende resolver el problema
familiar con mayor celeridad, la obligatoriedad de la mediacin, en tanto, har ms
lento el procedimiento y su posterior resultado. 48
La Seora Luz Rioseco de la universidad Diego Portales de en la Informe de la
Comisin e Familia seala: En lo relativo a la participacin voluntaria de las partes
como elemento esencial de la mediacin--, neg la presencia de tal voluntad si la ley
es la que ordena que una determinada materia deba ser sometida a mediacin 49.
48

Historia de la Ley N 19969, INFORME COMISIN FAMILIA,, Pgina 103, [citado 2012-09-12], pp. 188,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero

49

Historia de la Ley N 19969, INFORME COMISIN FAMILIA,, Pgina 103, [citado 2012-09-12], pp. 103,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero

29

El informe de la Comisin Unida el profesor Don Patricio Zapata Larran,


profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Andrs Bello Finalmente,
refirindose a la mediacin, seal no existir problemas de constitucionalidad, toda
vez que sta no impeda salirse de ella y tena, en todo caso, una duracin
razonable. No afectara en consecuencia el derecho a la accin. Sin embargo, para
evitar posibles complicaciones, crea necesario dejar establecido que la sumisin al
procedimiento de mediacin no constituira un requisito para deducir una demanda
sino slo la primera medida que podra adoptar el tribunal una vez que se la hubiere
presentado.50
"No conozco a ningn padre que haya vivido con xito la mediacin, es
ms, te quita tiempo, encarece el proceso y te frustra, lo que es aun ms difcil
para un padre de escasos recursos. En mi caso, en la primera mediacin no
llegamos a ninguna parte, porque si ya no habamos llegado a un acuerdo en
privado, menos lo vamos a hacer en una conversacin obligatoria. En la segunda
mediacin, que la tuvimos hace poco, simplemente la contraparte no se present",
cuenta Ren, quien adems es el presidente nacional de la agrupacin Amor de
Pap, quienes le han declarado una verdadera guerra al proceso de mediacin,
llamando abiertamente a sus socios a que den por fallido el encuentro en la primera
sesin.51
Respecto de las cifras de la mediacin estas tampoco son muy auspiciosas
segn el mismo artculo de prensa citado: La mediacin se instaur en nuestros
tribunales en junio de 2009, como un mecanismo de resolucin de conflictos, previo a
la interposicin de una demanda, que viene de la mano de la incorporacin de los
nuevos juzgados de familia creados el 2004. As, hasta la fecha se han ingresado
50

Historia de la Ley N 19969, INFORME COMISIN FAMILIA,, Pgina 305, [citado 2012-09-12], pp. 305,
Disponible en: http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero

51 http://www.lanacion.cl/mediacion-la-pata-coja-de-los-tribunales-de-familia/noticias/2010-1120/174347.html
30

227.227 causas de mediacin, de las cuales slo el 37,37% han llegado a trmino
positivo y el 52,36% han terminado frustradas, segn datos entregados por la
unidad de mediacin del Ministerio de Justicia52
Este mismo artculo prensa muestra como las cifras de mediacin mejorar
cuando esta instancias es enteramente voluntaria: "En la corporacin se realiza un
nmero modesto de mediaciones familiares, el 4% del total, porque por cobertura no
damos abasto, solo tenemos 32 mediadores versus los 307 licitados por el Ministerio
de Justicia. Pero las condiciones que nosotros entregamos son muy distintas, sobre
todo por la actitud con la que llegan las personas al ser un acto voluntario, el nivel de
personalizacin tambin es distinto y las horas profesionales comprometidas son
muchas ms, lo que nos permite tener porcentajes de resoluciones positivas", cuenta
el director de la Corporacin de Asistencia Judicial, Claudio Valdivia, quien se
enorgullece de haber logrado acuerdos en el 72% de las resoluciones alternativas en
2009.53
Aqu tambin merece un mencin importante lo sealado por el Presidente del
Colegio de Mediadores en este articulo de prensa, en cuanto no basta lo normativo,
sino es necesario un cambio sociolgico al respecto: La reforma a la Ley de
Tribunales de Familia necesita un cambio de carcter sociolgico, educativo, que
desaliente la belicosidad litigiosa, que ensee y sensibilice a la ciudadana como a
sus instituciones respecto de las ventajas cuantitativas y cualitativas de la mediacin,
de manera que comprendan el gran cambio cultural que significa entregar a las
partes la posibilidad de convertirse en protagonistas de sus acuerdos. De nada
servir el cambio normativo, si no existe una cultura de los habitantes del pas
hacia la pacificacin", concluye el presidente del Colegio de Mediadores de Chile,
Juan Pablo Crdenas, quien a pesar de los malos resultados de este proceso, tiene
52 http://www.lanacion.cl/mediacion-la-pata-coja-de-los-tribunales-de-familia/noticias/2010-11-20/174347.html

53 http://www.lanacion.cl/mediacion-la-pata-coja-de-los-tribunales-de-familia/noticias/2010-1120/174347.html
31

fe en que con el tiempo y las ganas se puede ir mejorando, como ha sucedido en


otros pases54.

5.5 Anlisis de causas en estado de cumplimiento


De acuerdo al Memo enviado por don Eugenio Jara Contreras administrador del
Tribunal de Familia de Linares al Juez presidente de dicho tribunal, donde seala
que el total de causa ingresadas a cumplimiento son188 y de ellas 132 tienen su
origen en mediacin, es decir un 70,2%.
Podemos como causas Z o de cumplimiento aquellas causas que despus de
que existe un acta de mediacin aprobada por el tribunal de familia, las partes no han
dado cabal cumplimiento al acuerdo que all consta, por ello el Tribunal debe exigir
por va compulsiva su cumplimiento
Adems el memo indica que de las solicitudes de cumplimiento en los aos
2009 a 2011, 115 de ellas corresponden a causas ingresadas por medio de acuerdos
de mediacin, en cambio causa contenciosas de los aos 2009 a 2011 el total de
solicitudes ingresadas a cumplimiento corresponden a 69.

CAPITULO VI

6 CONCLUSIONES:

54 Http://www.lanacion.cl/mediacion-la-pata-coja-de-los-tribunales-defamilia/noticias/2010-11-20/174347.html
32

Respecto del primer objetivo planteado en esta tesis, si el


establecer la mediacin obligatoria y previa a la interposicin de la demanda vulnera
el principio de voluntariedad establecido como esencial mediacin, si bien es cierto
es algo que tambin se da en derecho comparado, creo que en dichos pases tienen
una cultura mucha mayor de respeto de la resolucin alternativas de conflictos, como
nos pudimos percatar en el mdulo sexto de este magister, pues segn los
expresado por una de la adolescente que participo en la mediacin, ellos desde el
colegios conocen de ello, creo que el argumento de ndole formal, que se da ha
dado, por legisladores en la historia fidedigna de la ley 20.286, respecto que se
estara respetando el principio de voluntariedad, al establecer la posibilidad que las
partes puedan retirarse en cualquier momento de esta instancia, es vlido, pero
difiero de esta conclusin, ms aun cuando los argumentos ms fuertes, para
establecer la mediacin como obligatoria tanto en el original proyecto de ley de los
Tribunales de Familia, como en sus posterior modificacin son argumentos de
polticas legislativas y de polticas pblicas basadas, es que por medio de la
imposicin legal podemos dar a conocer, e imponer una forma de resolver los
conflictos no adversarial y no confrontacional, de la que difiero radicalmente, ya creo
que las polticas pblicas, no pueden imponerse va legislativa, sino que deben
anticiparse a la dictacin de la ley, tampoco deben dar solucin a un problema
especifico, como el que se produjo con el colapso de los tribunales de familia, creo
que esto debi haber sido pensado antes, con un mayor cantidad de programas
pilotos que incluyeran la mediacin como resolucin alternativa de conflicto, no incluir
programa pilotos slo en dos regin del pas como Valparaso y Santiago,
recurriendo a un viejo aforismo muy importante para nosotros los de regiones
Santiago no es Chile, prefiero personalmente la mediacin previa voluntaria, con
mayores programas de difusin de esta resolucin alternativas, con un funcionario
encargado especialmente en derivar a mediacin como estaba pensado en el
proyecto primitivo de los tribunales, que fue algo que dio muy buen resultado en la
ciudad de Linares, destacado a nivel nacional, ms cuando sumamos a esto que las
cifras de cumplimiento de las causas derivadas de los acuerdos de mediacin, no
son auspiciosas, lo que demuestra que el slo establecer la mediacin como
33

obligatoria, no es la forma de implementar esta forma de resolucin alternativa de


conflicto, sino que esto debe ir acompaado de buenas bases de licitacin, que
permitan tener buenas tcnicas, lo que permiten que los acuerdos logrados en la
mediacin tienen una buen cumplimiento en el tiempo.
Respecto del primer objetivo especifico planteado en esta tesis de cules son
los argumentos para cambiar la mediacin de obligatoria a voluntaria, estos
argumentos son argumentos de eficiencia y eficacia, ms que argumentos que
apuntes a mejorar un cultura de la paz, ya que se habla del colapso de los tribunales
de familia, se habla de descongestionar los tribunales de familia, pero muy poca se
habla de orientar a las personas hacia una cultura de la paz, de entregar a travs de
los medios de comunicacin y de los propios funcionarios de los tribunales un
empoderamiento de las personas para que cumplan con esta protagonismo y
coprotagonismo que nos exige el principio de voluntariedad en su mxima expresin.
Respecto del segundo objetivo especifico plateado en esta tesis las ventajas y
desventajas de establecer la mediacin como previa y obligatoria,

creo que las

desventajas segn lo sealado en artculo de prensa citado en esta tesis y la


entrevista semiestructurada que se anexa, sin una difusin, cultura y conocimiento de
lo que realmente es la mediacin, no se puede apreciar por las partes las ventajas de
lo que significa asistir a mediacin, por tanto su deposicin para ser protagonista y co
potragonistas del proceso de mediacin no estar dado y por tanto no podrn
apreciarse las ventajas de ella.
Respecto del tercer objetivo que establecer como es el cumplimiento de la
mediacin cuando esta es de carcter obligatorio, est claramente en la ciudad de
Linares no son auspiciosos, ya que las partes asistan a una mediacin no libre y
espontneamente y esto finalmente afecta el proceso.

34

CAPITULO VII
7. PROPUESTAS:
1. Que no slo por la va normativa, se imponga la mediacin, sino que hayan
polticas que difundan en qu consiste la resolucin alternativas de conflictos
no adversariales como la mediacin, incentiven y promuevan la participacin
de la partes en ella.

2. Que existan programas destinados a dar a conocer la mediacin, no slo en


los Tribunales de Familia, sino tambin en los colegios, organizaciones
comunitarias y otros actores de la vida poltica para caminar hacia una cultura
de la paz.

3. Que todas las iniciativas antes mencionadas, promuevan un concepto distinto


al de mediacin obligatoria, que se hable en trminos como mediacin judicial,
pero no mencionar la obligatoriedad.

35

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38

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[Consultado: 12 de septiembre de 2012]

ANEXO 1
ENTREVISTA SEMIESTRUCTURADA.
39

Hilda Virginia Yez Becerrra


Mediadora Licitada 2006 2009 en la Ciudad de Linares
Trabajo Centro mediacin Licitada Curic 2010
1. Diferencias que existen entre las personas que asisten a mediacin cuando esta
es voluntaria y cuando esta es obligatoria?
Cuando la mediacin era voluntaria, las personas que concurran a mediacin
entendan ms de lo que se trataba la mediacin y tena una mejor disposicin.
Cuando la mediacin es obligatoria las personas no saban, ni entendan a lo que
venan, no existe una cultura de la mediacin
2. Si durante el perodo que actu como mediadora licitada, exista un funcionario
dedicado especficamente a destinar a mediacin?
S, hubo una buena disposicin del Tribunal de Familia de Linares de derivar a
mediacin, incluso hubo un artculo en un revista jurdica en que se destaco lo
logrado por el Centro de Mediacin en Linares
3. Establecer la mediacin como obligatoria, incentiva la mediacin?
Creo que sealarla como obligatoria, est mal enfocada, debe ser abordada como
parte del sistema de justicia, dentro de lo que es el tribunal de familia.
4. Qu la mediacin sea un trmite obligatorio establecido por la ley incentiva la
mediacin?
No todo lo contrario, la gente que no cree en la mediacin, ven la mediacin como
una dilacin de su proceso

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5. Cundo es ms fcil citar a la gente con la mediacin voluntaria o con la


mediacin obligatoria?
Cuando la mediacin es obligatoria, ya que la citacin la realiza el centro de
mediacin y no el tribunal, por tanto la gente no cree en la citacin que se le est
haciendo, ya que hubo muy poca difusin respecto del cambio que se iba producir
la mediacin voluntaria a obligatoria.

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