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TEMA: 1 DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAA.

I. PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO ESPAOL DE EXTRANJERIA.


El Derecho espaol de extranjera se encuentra presidido por dos principios bsicos:
1. Derechos Civiles.
(Art. 27 CE donde se manifiesta la idea de equiparacin entre los espaoles y los
extranjeros).
Los extranjeros gozaran en Espaa de los mismos derechos civiles que los
espaoles, salvo lo dispuesto en las Leyes especiales y los tratados
2. Libertades Pblicas
(Art. 13CE.Derechos de los Extranjeros).Toma de partida una actitud que no es
igualitaria aunque admite la posibilidad que los Tratados y la ley extienda a los
extranjeros el pleno goce de las libertades publicas que la constitucin
proclama. El goce de las libertades publicas queda subordinado a lo establecido
en los Tratados y la ley. En el caso de Espaa al hallarse vinculada a los mas
importantes textos en materia de derechos humanos, los extranjeros tienen
garantizados la practica totalidad de los derechos recogidos en la CE. El Art.
10.2 de la CE. Derechos de la Persona dice:
Los derechos fundamentales y las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretaran de acuerdo con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
y los tratados y acuerdos sobre la misma materia ratificados por Espaa
II. LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAA.
PRINCIPIOS GENERALES.
El estudio de los derechos y libertades pblicas de los extranjeros en Espaa se
hace partiendo de diversos niveles:
1. La Constitucin.
2. Ley Orgnica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa y su
Integracin Social. En cumplimiento del mandato de adaptacin establecido
en la Disposicin adicional Tercera de la LO 14/2003 de 20 nov se dicto el
nuevo Reglamento de Extranjera (RLOEx).
3. La Jurisprudencia del TC.
2.1 El Contenido Constitucional de los Derechos de los Extranjeros en
Espaa: su alcance y lmites.
Alcance:
La interpretacin que hace el TC (STC 107/1984 de 23 de nov. Sala Segunda) del
Art.13.1 CE aclara que las libertades pblicasno tienen un significado restrictivo
sino que los extranjeros gozan en Espaa de las libertades pblicas que garantiza
el Ttulo I de la CE y se efectuara en los trminos que establezcan los Tratados y la
ley.
El TC dice que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros son
derechos constitucionales y por tanto dotados de proteccin constitucional, siendo
todos ellos en cuanto a su contenido derechos de configuracin legal.
Limites:
El TC ha marcado los lmites de las restricciones de los derechos y libertades de los
extranjeros. Afirma que si bien el Art. 13.1 Ce Derechos de los Extranjeros autoriza
al legislador el poder restringir los derechos no le va a otorgar una libertad ilimitada
sino que se vera limitado por: Art. 10CE Derechos de la Persona.
Ya que una cosa es autorizar diferencias de tratamiento entre espaoles y
extranjeros y otra es entender esa autorizacin como una posibilidad sin tener en
cuenta los mandatos constitucionales.
La Ley de Extranjera en su Art.3 fija no solo el criterio interpretativo sino tambin el
mbito de actuacin que condiciona la accin del legislador.
1. Los extranjeros gozaran en Espaa de los derechos y libertades reconocidos
en el Titulo I de la Constitucin en los trminos establecidos en los Tratados
Internacionales. como criterio interpretativo se entender que los

extranjeros ejercitan los derechos que se les reconoce en condiciones de


igualdad con los espaoles.
2. Los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretaran de
conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y de los
Tratados y Acuerdo Internacionales sobre la materia vigentes en Espaa, sin
que se pueda alegar profesin de creencias religiosas o convicciones
ideolgicas o culturales para justificar la realizacin de conductas contrarias.
2.2 La titularidad y el ejercicio de los derechos de los extranjeros en
Espaa.
La STC 107/1984 de 23 de nov. sobre la titularidad y ejercicio de los derechos y
deberes de los extranjeros en Espaa dice que :
Existen derechos que corresponden igual a espaoles y extranjeros y cuya
regulacin ha de ser igual para ambos.
Existen derechos que no pertenecen a los extranjeros. (Art. 13.2 Ce).
Solamente los espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en el Art.
23 (Derecho de Participacin), salvo, lo que, atendiendo a criterios de
reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio
activo y pasivo en las elecciones municipales
Pertenecen o no a los extranjeros segn lo que dispongan los Tratados y las
leyes siendo admisible la diferenciacin de tratamiento.
El problema estriba en encontrar un criterio clasificador que podra buscarse en la
literalidad de la propia Constitucin, mientras que algunos preceptos predican su
contenido a todas personas o todoen otros se refiere a los espaoles o los
ciudadanos, e incluso en otros casos se utilizan trminos impersonales como se
reconoce el derecho ao se garantiza el derecho a.
La STC 107/1984 va a clasificar los derechos y libertades de los extranjeros segn:
1. Correspondan igual a espaoles y extranjeros y su regulacin sea igual para
ambos.
2. Los que no pertenecen en absoluto a los extranjeros.
3. Aquellos que pertenecern a no a los extranjeros segn se disponga en los
Tratados y las leyes pudiendo ser diferente la regulacin de su ejercicio
respecto a los espaoles.
Al margen de esta regulacin general, en el caso de los miembros de la Unin
Europea es distintota que en los Tratados constitutivos de la Unin se establece la
practica equiparacin entre los nacionales de todos los Estados miembros.
III DERECHOS QUE PERTENECEN TANTO A LOS ESPAOLES COMO A LOS
EXTRANJEROS.
El contenido de este primer grupo de derechos ha sido abordado por la
jurisprudencia del TC incluyendo los siguientes:
1. Derechos de la Persona:
Derechos tales como:
o Art.15CE Derecho a la vida y a la integridad fsica y moral.
o Art.16CE libertad ideolgica, religiosa y de culto.
o Art.18CE Derecho a la intimidad. Inviolabilidad de domicilio. Secreto de
comunicaciones.
o Art.20CE Libre Expresin.
Corresponde a los extranjeros por propio mandato constitucional y no resulta
posible un tratamiento desigual en relacin a los espaoles (STC 107/1984).
2. Derecho a la Tutela Judicial Efectiva:
Es uno de los derechos que el TC considera que pertenecen a la persona en
cuanto a tal:
o Art.24CE Proteccin Judicial de los Derechos.Todas las personas tienen
derecho a obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales

Art.10Ce llega a la misma conclusin.Las normas relativas a los


derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y los acuerdos y tratados internacionales
sobre las mismas materias ratificados por Espaa
El TC dice que la nacionalidad del recurrente es irrelevante para otorgarlo o
denegarlo.
En la STC 107/1984 se afirma la igualdad de trato de extranjeros y espaoles en el
derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitucin predica, extendiendo estas
garantas judiciales al Art. 53.2 Ce Recurso de Amparo.
El Art. 20.1 de la Ley Orgnica de Extranjera tambin contempla el derecho a la
tutela judicial efectiva.
o

3. Derecho a la Libertad individual y a la seguridad:


El Art.17CE.Derecho a la libertad personal. Corresponde por igual a los espaoles
que a los extranjeros. Los extranjeros son titulares de la libertad entendida en
sentido amplio, lo que constituye el fundamento mnimo del Estado de Derecho y de
todas sus manifestaciones y en especial de la libertad fsica. La libertad que se
protege es la libertad fsica frente a la detencin, condena o internamiento
arbitrario. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad .La privacin de
libertad ha de realizarse con las garantas constitucionales y debe realizarse por
quien tiene capacidad para ello, que deber indicar las razones que le han llevado
ha dictar tales medidas. En relacin con la detencin y la prisin; toda persona
detenida tiene derecho a ser informada de manera inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y las razones de su detencin, etc.
As, el ncleo mnimo de libertades pblicas (Art.13.1Ce) y de derechos
(Art.10.2CE).
o Libertades Pblicas (Art.13.1Ce).Los extranjeros gozaran en Espaa de
las libertades pblicas que garantiza el Ttulo I en los trminos que
establezcan los Tratados y la Ley
o Derechos (Art.10Ce).Los Derechos Fundamentales y la libertad que la
Constitucin reconoce se interpretaran de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por Espaa.
estamos en presencia de los Derechos Humanos que el Derecho
internacional predica a toda la persona. es, por tanto, irrelevante tanto la
nacionalidad como la legalidad o ilegalidad de la estancia en Espaa del
extranjero.
IV DERECHOS QUE PUEDEN PERTENECER POR IGUAL A LOS ESPAOLES Y
EXTRANJEROS SEGN DISPONGAN LOS TRATADOS Y LAS LEYES.
Segn la STC 107/1984 pertenecen o no a los extranjeros segn dispongan los
Tratados y las leyes siendo admisible la diferencia de trato con los espaoles en
cuanto su ejercicio
-Art.13Ce .Derechos de los Extranjeros.
De conformidad con este artculo los derechos pueden venir atribuidos a favor de
los extranjeros bien por: una ley interna o por un tratado, siempre que coincidan
con los constitucionalizados a favor de los espaoles.
Existe un mnimo constitucional marcado en el Art.13.1 CE en el que se dice que los
extranjeros gozaran en Espaa de las libertades pblicas incluidas en el Ttulo I
/Seccin 1.Slo a partir de aqu es cuando el legislador puede introducir diferencias
en la regulacin.
-Diferencias entre espaoles y extranjeros
o Art.19Ce.Libertad de residencia y circulacin.
o Art.21Ce Derecho de reunin pacifica y sin armas.
o Art.22Ce Derecho de asociacin.
-Existen otros derechos que la constitucin atribuye a los espaoles pero sin
impedir que el legislador los extienda a los extranjeros. Pueden ser regulados por la
ley o los Tratados de igual o desigual manera para espaoles o extranjeros. Ej.:

o Art.14 Ce Igualdad ante la ley.


o Art.30Ce Defensa Nacional.
o Etc.
El que el principio de igualdad se limite a los espaoles no puede interpretarse la
STC 107/1984 en sentido contrario, ya que los tratados o la ley pueden regular
igualitariamente para los extranjeros y los espaoles su ejercicio o que se hagan
diferencias entre ellos sin que la Constitucin se vea afectada.
V DERECHOS QUE SE ATRIBUYEN NICAMENTE A LOS NACIONALES.
Bajo esta rubrica se incluyen los derechos polticos y el acceso a las funciones y
cargos pblicos que segn el Art.13.2 Ce dice que:
Solamente los espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en el Art.23,
salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado
o por ley para el derecho del sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales
El Art.23Ce .Derecho de Participacin seala:
o Art. 23.1Ce Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos
pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en
elecciones peridicas por sufragio universal..
o Art. 23.2Ce Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a
las funciones y cargos pblicos, con los requisitos que sealen las leyes
En cuanto a los derechos que se atribuyen nicamente a los nacionales cabe
destacar los siguientes (con las salvedades de lo dispuesto para los ciudadanos
comunitarios):
A/Derecho de Participacin Pblica:
En atencin al criterio de reciprocidad el derecho al sufragio puede extenderse por
tratado o por ley a los extranjeros La ley de Extranjera en su Art.6 relativo a la
participacin en asuntos pblicos dice que los extranjeros residentes
empadronados pueden disfrutar de todos los derechos que reconoce la legislacin
del rgimen local.
B/Desempeo y acceso de las funciones y cargos pblicos. Art23 Ce la restringe a
los nacionales.
En el Tratado de Maastricht o Tratado de la Unin Europea (PPBB) se establece el
derecho a los ciudadanos de la UE que residan en un Estado miembro del que no
sean nacionales, a ser electores y elegibles en las elecciones municipales y en el
Parlamento europeo.
Ante la posible contradiccin entre la Ce y el Tratado de Maastricht el Gobierno
solicito al TC que se pronunciara al respecto. El TC estimo que era contrario lo que
exigi una reforma de carcter previo a la ratificacin del Tratado, lo que significa
que los ciudadanos comunitarios disfrutan de un rgimen especial. La adaptacin
del ordenamiento espaol a los presupuestos comunitarios se produjo por la Ley
17/1993 de 23 de dic., el Art. 1.1 de dicha Ley dice:
Los nacionales de los dems Estados miembros de la comunidad europea podrn
acceder en idnticas condiciones que los espaoles a la fusin publica,
investigadora, docente, de correos, sanitaria de carcter asistencial y a los dems
sectores de la funcin publica a los que, segn el derecho comunitario, sea de
aplicacin la libre circulacin de trabajadores
El mismo articulo(1.1de la Ley 17/1993) en el apartado tercero prev que tales
puestos de trabajo cuando impliquen el ejercicio de potestades publicas o de
responsabilidades en salvaguarda de los intereses del estado o de las
administraciones Publicas, quedan reservadas a los funcionarios con nacionalidad
espaola, correspondiendo a cada administracin la determinacin concreta de
cuales sean dichos puestos.
VI LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN LA LEY ORGNICA DE
EXTRANJERIA.
El Art.13.1 Ce a pesar de su pretensin de generalidad, ya que se declara aplicable
a todos los extranjeros entendiendo por tales a quienes carecen de nacionalidad
espaola , no agota la normativa delimitadora del rgimen jurdico de los
extranjeros en Espaa. adems de las excepciones previstas en la Ley respecto a

los extranjeros cuyo status viene determinado por el Derecho Internacional Pblico,
esta Ley (LO 4/2000de 11 de enero)no se aplica a determinados extranjeros en
virtud de su procedencia o de las actividades que realizan en Espaa (ciudadanos
de Europa Comunitaria o la aplicable a asilados o extranjeros, etc.).
La Ley de Extranjera no contempla los derechos de una manera exhaustiva sino
que es criticable su deficiencia de entremezclar en la Ley Orgnica 4/2000 de 11 de
enero sobre derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa los derechos
fundamentales protegidos constitucionalmente como son los derechos de la
persona con los derechos constitucionales de configuracin legal, y con los
derechos sociales recogidos o no en la CE.
La Ley Orgnica 4/2000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en Espaa introduce diversos criterios que van a depender de los
derechos y segn sea su situacin administrativa y su residencia legal en Espaa.
Los derechos que reconoce la Ley Orgnica de Extranjera son:
o Derecho a documentacin.
o Libertad de circulacin en el territorio.
o Derecho a sufragio en las elecciones municipales segn criterio de reciprocidad.
o Libertad de reunin, manifestacin y asociacin.
o Derecho a la educacin bsica.
o Derecho al trabajo y a la Social
o Libertad sindical y de huelga.
o Derecho a la asistencia sanitaria.
o Derecho al sistema publico de ayudas en materia de vivienda.
o Derecho a prestaciones y servicios de la Seguridad social.
o Derecho a transferir los ingresos y ahorros a su pas.
o Derecho a la reagrupacin familiar.
VII LAS GARANTIAS JURIDICAS DE LOS EXTRANJEROS:
Nos vamos a referir a las Garantas Jurdicas de las que se ocupa la Ley Orgnica de
Extranjera en un Captulo especifico, dentro del Ttulo I Derechos y Deberes de los
Extranjeros(Art.20 a 22).Se parte de la premisa de que el establecimiento de un
amplio cuadro de garantas es imprescindible para el ejercicio de los derechos
reconocidos. De ah la preocupacin para que el rgimen jurdico de extranjera sea
dotado de garantas jurdicas, bien reconociendo el derecho de los extranjeros a una
tutela judicial efectiva y a una asistencia jurdica gratuita si procediera, bien
previendo que los procesos administrativos en esta materia se rodean de las
garantas previstas con carcter general y con especiales cautelas.
En este mismo orden se pueden situar las disposiciones del Art.23 LOExmedidas
antidiscriminatoriasidentificando una serie de conductas que directa o
indirectamente obstaculizan la integracin de los extranjeros y frente a las que la
tutela judicial podr se exigida por el Art.53.2 CE Recurso de Amparo y el Art.24Ce
Proteccin Judicial de los Derechos.
El objetivo de integracin aparece en la norma que impone a los poderes pblicos el
deber de impulsar el movimiento asociativo entre los inmigrantes, as como apoyar
los movimientos asociativos que acten en dicha direccin.
En cuanto a las Garantas Jurdicas (Art. 20 a 22 LOEx):
Art.20 LOEx Tutela Judicial Efectiva.
Art.21 LOEx Derecho de Recurso contra los Actos administrativos.
Art.22 LOEx Derecho a la Asistencia Jurdica Gratuita.
Tutela Judicial Efectiva.
El Art.20.1LOEX dice que los extranjeros tienen derecho a la Tutela Judicial Efectiva
es un derecho que permite amparar sus pretensiones ante los Tribunales.
Su reconocimiento esta consagrado en diversos textos internacionales que vinculan
a Espaa:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Art. 10 y 11).
El Pacto Internacional de los Derechos civiles y Polticos (Art.14).
El convenio europeo de los Derechos Humanos (Art.6).

En el ordenamiento jurdico espaol el Art. 24Ce establece la Proteccin Judicial de


los derechos.
El Art. 20.1 LOEx parte del principio general de reconocimiento de este derecho a
los extranjeros sin condiciones. Al margen de la situacin administrativa que se
encuentren en Espaa.
La tutela Judicial Efectiva pertenece a la persona en cuanto a tal y no como
ciudadano, forma parte de los derechos imprescindibles para la garanta de la
dignidad humana.
Como seala la STC 107/1984 se trata de un derecho prestacional de configuracin
legal cuyo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de requisitos y
presupuestos que haya establecido el legislador.
Este acto abarca varios aspectos:
1. Acceso a la Jurisdiccin: ser parte en el proceso y poder promover la accin
judicial que termine en una decisin judicial o fallo sobre las pretensiones
que se deduzcan, revolviendo el fondo del asunto planteado.
2. Derecho a la Ejecucin de la Resolucin: en la fase final del proceso, la
ejecucin efectiva de las sentencias judiciales firmes, as como el derecho a
ejercitar los recursos legalmente establecidos.
3. Prohibicin de la Indefensin: significa el derecho a un juez predeterminado
por la ley, derecho a la defensa y asistencia letrada, derecho a ser
informados de la acusacin, derecho a un proceso publico sin dilaciones
indebidas y con igualdad de armas, salvo caso de no comparecer
voluntariamente o imputable a negligencia de las partes. el derecho a
utilizar todas las pruebas pertinentes para la defensa y derecho a no
declarar contra si mismo confesarse culpable y a la presuncin de inocencia.
4. Respeto a las garantas Jurdicas en el Procedimiento Administrativo: Ha de
ostentar las mismas garantas que en el caso de enjuiciamiento de
ciudadanos espaoles.
La inadmisin a trmite de los procedimientos en materia de extranjera se
recobre en la disposicin adicional 4 LOEx que establece los supuestos que la
autoridad competente puede inadmitir a trmite las solicitudes relativas a los
procedimientos de los extranjeros.
En los siguientes supuestos los extranjeros gozaran de una tutela Judicial
reforzada:
Falta de legitimacin del solicitante, o insuficiente acreditacin de la
representacin.
Presentacin de la solicitud fuera del plazo legalmente establecido.
Cuando se trate de la reiteracin de una solicitud denegada y siempre
que las circunstancias que motivaron la denegacin no hayan variado.
Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el
solicitante en el que pueda proponerse la expulsin o cuando se haya
decretado en contra del mismo una orden de expulsin judicial o
administrativa.
Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en Espaa
Cuando se trate de solicitudes carentes de fundamento.
Cuando se refiera a extranjeros que se encuentran en Espaa en
situacin irregular.
Cuando dicha solicitud no sea realizada personalmente y as sea exigido
por la ley.
El respeto a estos derechos que exige la Ley Orgnica sobre Derechos y Libertades
de los Extranjeros en Espaa (LOEx) supone una remisin a la Ley de Rgimen
Jurdico de las administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
lo que significa que una vulneracin de las garantas permitir al interesado
reclamar la Tutela Judicial Efectiva ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
El Art.35 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo comn recoge los derechos de los ciudadanos
nacionales y extranjeros ante la ley. Estos derechos son:
Informacin.

Documentacin.
Derecho al acceso a registros y archivos de las Administraciones Pblicas.
Derecho a un trato respetuoso.
Derecho a una resolucin expresa.
Es importante destacar el valor del Silencio Administrativo que en la LOEX se recoge
en:
1. Disposicin Adicional 1 LOEx /Silencio Administrativo.
3 meses contando a partir del da siguiente a la fecha en la que entra en el registro
del rgano competente para tramitarla. La peticin de reagrupacin familiar, de
autorizacin de trabajo por temporada y la modificacin de autorizacin de trabajo,
sern resueltas en la mitad del plazo general. En cuanto a la materia de visado el
plazo mximo de notificacin es de un mesn prorrogable contando a partir del da
siguiente a la fecha que la solicitud haya sido presentada en la oficina consular
correspondiente, salvo en el caso del visado de transito, estancia y residencia no
lucrativo en el que el plazo mximo ser de tres meses. Respecto al valor del
silencio administrativo cabe diferenciar entre:
Silencio Negativo: trascurrido el plazo para notificar la
resolucin y no obteniendo respuesta puede considerarse
desestimada.
Silencio Positivo: son mas bien excepciones Ej.: solicitudes de
prorroga de la solicitud de residencia y de autorizacin de la
renovacin de trabajo los cuales se resuelven en 3 meses pero
una vez transcurrido el tiempo sin respuesta expresa se
entiende que la renovacin ha sido concedida.
2. Disposicin Adicional 8 del Reglamento de la LOEx /Motivaciones de
las Resoluciones en la Ley de Extranjera.
-El Art. 54 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn seala la necesidad de motivacin.
-El Art. 26.2 LOEX exige una resolucin motivada en el caso de denegacin de
entrada de los extranjeros que no cumplen los requisitos legales.
-El Art., 27.Relativo a los Visados. Su apartado 6 dice que la denegacin debe ser
motivada cuando se trate de un visado de residencia para la reagrupacin familiar o
para trabajos por cuenta ajena.
-El apartado 3 del Art.20 LOEx seala que en los procedimientos administrativos
estn legitimadas para intervenir las organizaciones constituidas legalmente en
Espaa para la defensa de los inmigrantes expresamente designada por estos.
Derecho de Recursos contra los Actos Administrativos (Art.21 LOEx).
Art. 21 LOEx:
Apartado 1/Establece que los actos y resoluciones administrativas
adoptadas en relacin a los extranjeros sern recurribles con arreglo a lo
dispuesto en las leyes.
Apartado 2/El rgimen de los actos administrativos en materia de
extranjera ser el previsto en la legislacin vigente, salvo lo dispuesto en
esta Ley para la tramitacin de expedientes de expulsin con carcter
preferente.
De la remisin a los Tratados y a las leyes se derivan dos consecuencias:
1. Es un derecho condicionado a los recursos que el legislador ha
establecido de modo que el legislador no esta obligado a disear
recursos, ahora bien, una vez que la ley ha establecido tal sistema, el
derecho a los recursos pasa a integrarse dentro de la tutela judicial
efectiva.
2. No recoge una especialidad el rgimen general de los recursos contra
actos y resoluciones administrativas en general, lo que significa que
en materia de extranjera podrn ser empleados los recursos
administrativos de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento administrativo comn y los Contenciosoadministrativos de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa.

En la tipificacin de los actos y resoluciones la administracin debe indicar los


recursos que el interesado puede interponer, el plazo y la autoridad ante la que
debe formalizarlo. En caso que la solicitud fuera desestimada por silencio
administrativo el interesado puede interponer el contencioso-administrativo
procedente, teniendo en cuenta que estos actos por silencio administrativo se
producen desde el vencimiento del plazo mximo en que debe dictarse y notificarse
la resolucin expresa.
En cuanto a los recursos cabe diferenciar entre:
1. Aquellos que ponen fin a la va administrativa.
2. Aquellos que no la agotan.
En uno y otro caso los actos y resoluciones administrativas sern recurribles con
arreglo a lo dispuesto en las leyes.
Los recursos administrativos se recogen en los Art.(107 a 119) de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
Son tres clases:
1. Recurso de Alzada: contra actos administrativos que no agotan la va
administrativa y ante el superior jerrquico del rgano que dict el recurso.
2. Recurso de Reposicin: actos administrativos que ponen fin al a va
administrativa y se interpone ante el mismo rgano que los hubiere dictado
o directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
3. Recurso Extraordinario de Revisin: contra actos firmes en va
administrativa, ante el rgano administrativo que los dicto.
*Recurso Contencioso-Administrativo: cuando se haya agotado la va
administrativa ante el Juzgado.
Derecho a la Asistencia Jurdica Gratuita:
-El Art. 22 LOEx seala que los extranjeros que se encuentran en Espaa y carecen
de recursos econmicos suficientes segn lo establecido en la normativa de
asistencia jurdica gratuita, tienen derecho a asistencia en los procedimientos
administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegacin de la entrada o
expulsin en el territorio espaol y en todos los procedimientos en materia de asilo.
Adems tendrn derecho a la asistencia de un intrprete sino comprenden o hablan
la lengua oficial.
-El fundamento Constitucional se encuentra en:
Art.24Ce Proteccin Judicial de los Derechos.
Toda persona tiene derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y tribunales
Art. 119Ce.Gratuidad de la Justicia.
La Justicia ser gratuita cuando as lo disponga la ley, y, en todo caso, respecto
de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar
-El titular del derecho es el extranjero con independencia de su situacin Jurdica.
El Art.22LOEX establece que solo los extranjeros residentes que acrediten
insuficiencia de recursos econmicos para litigar tendrn derecho al a asistencia
jurdica gratuita en iguales condiciones que los espaoles. Pero un a STC declara
anticonstitucional la Ley de Asistencia Jurdica Gratuita ya que reconoca solo este
derecho a los que residan legalmente en Espaa.El Tribunal constitucional
sostiene que la expresin que residan en Espaadebe interpretarse desconectada
de las normas de Extranjera. La residencia que alude la Ley de Asistencia Jurdica
Gratuita no equivale a una autorizacin administrativa. As cualquier extranjero que
se halle en territorio espaol podr tener acceso a la asistencia jurdica gratuita sin
cumplir con los requisitos de: insuficiencia de recursos para litigar, sostenibilidad de
la pretensin, litigar en defensa de derechos o intereses propios.
En el Marco Comunitario la Unin Europea se ha ocupado de esta cuestin dentro
del marco del ejercicio de las libertades comunitarias:
Constitucin Europea./reconoce la tutela judicial efectiva y un juez imparcial. se
prestara Justicia gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes
siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad
de acceso a la justicia.

Reglamentos Comunitarios./relativos a la competencia Judicial Internacional y el


reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia civil y mercantil, en
materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre hijos comunes.
Directiva 2003/8 Ce destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios
transfronterizos civiles y mercantiles en la UE./incorporado al ordenamiento
Jurdico espaol mediante Ley 16/2005 de 18 de julio

TEMA 2 - ENTRADA, PERMANENCIA Y SALIDA DE EXTRANJEROS EN ESPAA


I.

ENTRADA EN ESPAA
ACCESO AL TERRITORIO: DOCUMENTACION
1. LUGARES DE ENTRADA
Derogaciones producidas en el Acervo Schengen: la fundamental es el Reglamento
(CE) 562/2006 donde se establece un Cdigo Comunitario para el cruce de personas
por las fronteras (CFS)
Acuerdo Schengen: significa en el mbito de la UE, la creacin de un espacio sin
fronteras interiores, es decir, sin controles en las fronteras interiores para todos
independientemente de su nacionalidad. Las interiores podrn cruzarse sin control
En relacin a los terceros pases, en la frontera interior, la UE ha establecido
medidas para que puedan viajar libremente dentro de los Estados miembros, por un
perodo no superior a tres meses, controlado a travs de un visado denominado
Schengen a cargo de cada Estado miembro.
En lo referente a la frontera exterior, la obligacin de visado es el eje de la poltica
europea de control fronterizo, con varios instrumentos normativos, como el
Reglamento 539/2001 (CE) y sus modificaciones, por el que se establece la lista de
terceros pases cuyos nacionales estn sometidos a la obligacin de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la listas de quienes estn exentos; el Reglamento
(CE) 2133/2004 sobre la obligacin de las autoridades de proceder al sellado de los
documentos de viaje de los nacionales de terceros pases al momento de cruzar la
frontera exterior de los Estado miembros.
Toda la legislacin interna debe respetar no slo los convenios internacionales
suscritos por Espaa, sino tambin los compromisos adoptados por los Estado parte
del Convenio de aplicacin de Schengen.
El artculo 25 de la Ley Org de 4/2000 Derechos y Libertades de Extranjeros en
Espaa (LOEx) seala los requisitos para la entrada a Espaa:
Entrada por puestos habilitados
Cabe distinguir si es realizada por frontera interior o exterior. En caso de exterior, la
entrada por un paso no habilitado como frontera o por un paso fronterizo fuera de
hora de apertura, se considerar ilegal. Si entra a Espaa procedente de un pas
con el que hay un acuerdo de supresin de fronteras (interior), tiene la obligacin
de declararlo en el plazo de 3 das hbiles en la Polica o en Oficina de Extranjera.
Hay excepciones a la entrada por puestos habilitados: personas beneficiarias de
acuerdos internacionales con pases limtrofes, marinos.
Hallarse previsto de pasaporte o documento de viaje vlido
Se exige la titularidad del pasaporte o documento de viaje, y documentos que
acrediten la identidad de la persona: pasaporte individual, familiar o colectivo; ttulo

de viaje, DNI, cdula de identificacin, o cualquier otro que haya sido considerado
vlido para la entrada en territorio espaol. Deben estar expedidos por la autoridad
competente en el pas de origen o por las organizaciones internacionales habilitadas
por el Derecho Internacional.
Si son menores de 16 aos podrn figurar en el pasaporte de su padre, madre o
tutor, cuando tengan la misma nacionalidad y viajen con l. Si son menores debern
tener el consentimiento de sus progenitores.
No estar sujeto a prohibicin expresa
Tendrn prohibida la entrada cuando:
Hayan sido expulsados previamente de Espaa, o haya cado sobre ellos una
resolucin de expulsin, salvo caducidad de la sancin. La expulsin prohbe
la entrada en Espaa por un mnimo de 3 aos y un mximo de 10.
Hayan sido objeto de una medida de devolucin y estn dentro del plazo de
prohibicin de entrada por el acuerdo de devolucin. No es necesario
expediente de expulsin ya que se trata de prohibicin de entrada o
pretensin de entrada ilegal.
Que se encuentren reclamados por INTERPOL o cualquier otra va judicial o
policial, por causas criminales derivadas de delitos comunes graves, siempre
y cuando constituyan un delito en Espaa.
Hayan sido objeto de prohibicin de entrada por resolucin del Ministerio del
Interior, por sus actividades contrarias a los intereses espaoles o a los
derechos humanos, o por tener conexiones con organizaciones delictivas
Tengan prohibida la entrada de acuerdo a los convenios internacionales
suscritos por Espaa, salvo por motivos humanitarios. El Convenio Schengen
implica no estar en la lista de inadmisibles, no suponer un peligro para el
orden pblico y la seguridad nacional, y si se establece una excepcin por
motivos humanitarios, la entrada quedar limitada al territorio de la Parte
contratante, que deber notificarlo a las restantes
Como excepcin a lo sealado estn los casos de los extranjeros solicitan acogerse
al derecho de asilo al momento de entrar a Espaa. Tambin por motivos
humanitarios o cumplimiento de compromisos adquiridos por Espaa.
Objeto y condiciones de la estancia y medios de vida suficientes
La Ley de Extranjera permite a los responsables del control de entrada requerir al
extranjero la presentacin de una serie de documentos en funcin del objeto del
viaje, su duracin, y de los medios de vida con los que contar durante su estancia,
todo esto previsto en el Cdigo de Fronteras Schengen.
La problemtica ms frecuente se produce respecto a la valoracin que hace el
funcionario de la documentacin y de los medios econmicos. La STS del 1/4/05
establece que los extranjeros que quieran entrar a Espaa tienen la obligacin de
justificar documentalmente el motivo de la visita cuando exista duda sobre la
verosimilitud de su entrada.
a. Objeto y condiciones de estancia. El objeto puede ser cualquiera que se
considere como legtimo (turismo, profesional, familiar, etc.) y cualquier
documento que lo pruebe se entender como vlido. Cuando el viaje es por
motivos profesionales, se deber acompaar la invitacin de una empresa,
documentos de los que se desprenda que existen relaciones comerciales, y
tarjetas de acceso a ferias y/o congresos. Para viajes tursticos o privados:
hospedaje, carta de invitacin, confirmacin de reserva de un viaje
organizado, billete de vuelta. Para otros motivos: invitaciones, reservas,
certificados de participacin en eventos relacionados con el viaje, tarjetas de
entrada.
b. Acreditacin de medios econmicos. Las personas debern acreditar al
momento de entrada que dispone de recursos econmicos o medios de vida
suficientes para su sostenimiento durante su estancia, o que est en
condiciones de obtenerlo legalmente. Es una interpretacin muy flexible
valorada por los funcionarios en funcin de la posesin de dinero, talonarios,
tarjetas, etc.

c. Requisitos sanitarios. El Ministerio del Interior y Sanidad determinan que


quienes pretendan entrar en Espaa debern presentar en los puestos
fronterizos un certificado sanitario expedido por el pas de procedencia, o
someterse a un reconocimiento mdico a su llegada a Espaa para acreditar
que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena.
2. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS
PARA LA ENTRADA
Si pese a las prohibiciones el extranjero consigue entrar a Espaa, su entrada o
situacin administrativa ser ilegal, sancionada con la devolucin y en su caso con
la expulsin. Hay dos figuras afines:
la denegacin de entrada y el consiguiente retorno que es cuando al
extranjero no se le autoriza la entrada por incumplir alguno de los requisitos
pero que no puede considerarse como una sancin de tipo administrativo.
la devolucin que es cuando el extranjero pretende entrar por un puesto no
habilitado, lo que implica una pretensin de entrada ilegal y acarrea la
devolucin.
Denegacin de entrada y retorno
Lo normal en caso de incumplimiento de los requisitos para la entrada ser la
denegacin o desautorizacin de entrada por parte de los funcionarios
responsables. Conocido tambin como rechazo en frontera. La denegacin de
entrada no constituye sanciones administrativas, es una entrada legal que no se
autoriza por no cumplir los requisitos y por ello se retorna. La entrada no es
autorizada y se determina el retorno inmediato, pero no determina la prohibicin
de entrada.
Requisitos para la resolucin de denegacin de entrada y la resolucin:
notificar al interesado
indicar los recursos que puedan interponerse contra esa resolucin, en que
plazos, la autoridad a la que se deben dirigir, derecho a asistencia letrada,
derecho a un intrprete,
comunicar a la Embajada del pas del extranjero y si ste ya no est en
Espaa podr interponer los recursos a travs de la representacin
diplomtica
La consecuencia del rechazo en frontera es el retorno. La entrada denegada se
estampar en el pasaporte con un sello de entrada tachado con una cruz de tinta
negra. El retorno se acuerda cuando un extranjero se presente en un puesto
habilitado para entrar a Espaa y no rene los requisitos.
La resolucin de retorno es consecuencia de la resolucin de denegacin de
entrada; es una resolucin diferente pero en la prctica se ha unificado en los
responsables de los puestos de frontera. En la resolucin se har constar:
el derecho a asistencia jurdica, que ser gratuita en caso de carecer de
recursos, asistencia de intrprete si no comprende la lengua
informarle que puede llevarle al retorno
informarle la causa de porqu se deniega la entrada
El retorno se efectuar en el plazo de 72 horas desde que se hubiese acordado y si
no es as la autoridad se dirigir al juez para determinar el lugar donde ser
internado el extranjero hasta su retorno.
La entrada por puestos no habilitados: la devolucin
La entrada a Espaa por un puesto no habilitado da lugar a la devolucin, sin que
sea preciso el expediente de expulsin. La devolucin procede en 2 casos:
cuando se solicita la entrada y le es denegada por porque hay una
prohibicin de entrada
cuando se pretende entrar ilegalmente por un puesto no habilitado
Hablaremos del segundo supuesto; la causa de devolucin se entender en
situaciones en donde los extranjeros sean interceptados en la frontera o en sus
inmediaciones; aplicndose a aquellos extranjeros que sean localizados por
ejemplo, en una patera, en las playas o en sus alrededores.
Excepcin, en dos supuestos:

cuando el extranjero solicite asilo, donde habr que esperar si se le acepta o


no
cuando se trate de mujeres embarazadas y la medida pueda suponer un
peligro para la gestacin o para la salud de la madre; con lo cual podr
solicitarse una autorizacin de residencia temporal por motivos humanitarios
La devolucin no requiere la tramitacin de un expediente de expulsin. Se
efectuar en el plazo de 72 horas desde que se hubiese acordado y si no es as la
autoridad se dirigir al juez para determinar el lugar donde ser internado el
extranjero hasta su devolucin. Toda devolucin de los que pretenden entrar
ilegalmente a Espaa trae aparejada la prohibicin de entrada por un plazo mximo
de 3 aos.
En una orden de devolucin el extranjero tendr derecho a la asistencia jurdica,
gratuita en caso de de carecer de recursos, y la asistencia de un intrprete si no
comprende la lengua oficial.
-

Obligaciones de los transportistas en caso de denegacin de entrada


Durante el tiempo que el extranjero permanezca detenido en el puesto fronterizo o
en el lugar de internamiento, los gastos sern a cargo de la compaa que lo
transport, salvo que el extranjero hubiera presentado la solicitud de asilo y haya
sido admitida.
El artculo 16 del Reglamento establece las obligaciones del transportista (sea por
va rea, martima, o terrestre) en caso de denegacin de entrada: los gastos que se
deriven del retorno, que realizado por ella o por otra empresa, al pas que del que
procedes o al que le tramit el documento de viaje, o a cualquier Estado donde
quede garantizada su admisin y un trato compatible con lo derechos humanos.
Obligacin que tambin deber asumir el transportista que haya trasladado a un
extranjero en trnsito hasta Espaa, si el transportista que debiera llevarlo a su pas
se niega a embarcarlo; o si esas autoridades le denegaron la entrada y lo hubieran
devuelto a las fronteras espaolas por las que ha transitado.
En el caso de transporte areo, el responsable es la compaa areo y cuando se
realizan viajes sucesivos con escalas el responsable ser el transportista areo que
realiz el ltimo tramo de viaje hasta Espaa.
II. EL VISADO Y LOS TIPOS DE VISADO. PROCEDIMIENTO Y DOCUMENTOS
El visado es una certificacin que se inserta en el ttulo de viaje (pasaporte)
otorgado discrecionalmente por el Estado receptor del viajero y por el que se
demuestra que no hay inconveniente que el extranjero entre en el pas.
1. EXIGENCIA DEL VISADO: REGLA GENERAL
La regla general en nuestro ordenamiento jurdico es la exigencia de un visado
expedido por las oficinas consulares de Espaa en el extranjero; es lo que habilita al
extranjero a presentarse en un puesto fronterizo y solicitar la entrada a Espaa,
pudiendo permanecer el tiempo por el que se le hubiera expedido ese visado, sin
perjuicio de obtener en su caso la tarjeta de identidad del extranjero. Esto fue
introducido por la LO 14/2003 que reform la Ley de Extranjera para atribuir una
nueva funcin al visado, ya que no solo habilita para entrar sino que acredita la
presencia regular del extranjero, sin perjuicio de la necesidad de que est en
posesin de una tarjeta de identidad si permanecer ms de 6 meses.
En la prctica la exigencia o no de un visado est condicionada por las disposiciones
de la UE.
Para estancias superiores a 6 meses, el Convenio Schengen, establece que son
visados nacionales que expedir cada Estado conforme a su propia legislacin.
La solicitud de visado es previa a la presentacin en la frontera, aunque est
prevista la expedicin en frontera conforme al derecho Comunitario.
2. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL: EXENCION DE VISADO
No precisarn visado para Espaa los extranjeros titulares de una Tarjeta de
Identidad de Extranjero, de una tarjeta de estudiante extranjero, de una
acreditacin diplomtica o de la autorizacin de regreso prevista en el artculo 18, ni
los titulares de tarjeta de trabajadores transfronterizos con frontera con Espaa y el

pas del trabajador, siempre y cuando sean expedidas por autoridad espaola y se
encuentren vigentes.
Para estancias de corta duracin, es decir 3 meses en un perodo de 6 meses, o
para trnsito de 5 das, no necesitarn visa:
los nacionales de pases donde se acord la supresin de visado
los refugiados que estn documentados como tales
los miembros de tripulaciones provistos de documentacin de gente de mar
en vigor y slo durante la escala del barco o cuando estn en trnsito para
embarcar a otro pas
los miembros de tripulaciones de aviones comerciales extranjeros con
documentacin de miembro de tripulacin durante la escala o entre dos
escalas de vuelos regulares consecutivos de la misma compaa
los titulares de una autorizacin de residencia, una autorizacin provisional
de residencia o una acreditacin diplomtica, expedidas por autoridades de
otro Estado donde Espaa tenga acuerdo internacional
3. TIPOS DE VISADO
El artculo 24 de la Ley de Extranjera, introducido por la LO 14/2003 establece 5
tipos generales de visado: trnsito, estancia, residencia, trabajo y residencia y
estudios.
Visados de trnsito
Es aquello que habilita a transitar por la zona de transito internacional de un
aeropuerto espaol o a atravesar el territorio espaol. Son pasajeros en trnsito los
habilitados para atravesar el Espacio Schengen desde un tercer Estado hacia otro
que le admita o para permanecer en la zona de trnsito internacional de un
aeropuerto espaol, sin acceder al territorio nacional.
Permiten transitar, una, dos o varias veces (excepcionalmente) y pueden ser de
carcter colectivo para un grupo no inferior a 5, ni superior a 50 participantes de un
viaje organizado.
Clases
a. Visado de trnsito territorial. Habilita al extranjero a atravesar el
territorio espaol en viaje, no superior a 5 das, desde un tercer Estado a
otro que le admita.
b. Visado de trnsito aeroportuario. Habilita al extranjero especficamente
a permanecer en la zona de trnsito internacional de un aeropuerto
espaol, sin acceder al territorio nacional, durante escalas en el vuelo.
Visado de estancia
Es aquel que habilita a una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un
perodo o suma de perodos, cuya duracin no exceda los 3 meses por semestre
desde su primera entrada.
Clases
a. Visado para estancia de corta duracin. Hasta un mximo de 3 meses.
Excepcionalmente podr ser concedido como visado de carcter colectivo
para grupos participantes de un viaje organizado y cuando la estancia no
supera los 30 das.
b. Visado de estancia mltiple. Habilita para mltiples estancias, cuya suma
no podr exceder los 90 das por semestre, durante un ao.
c. Visado de cortesa. Titulares de pasaporte oficial diplomtico o de servicio.
d. Visado para el desplazamiento temporal de menores extranjeros. Es
el supuesto de traslado de menores extranjeros a Espaa en programas
promovidos y financiados por Administraciones Pblicas, asociaciones sin
nimo de lucro o fundaciones, ajenas a quienes ejercen su tutela; con fines
de escolarizacin, tratamiento mdico, vacaciones; si sern acogidos por
familias debern stas expresarlo por escrito y que no ser objeto de
adopcin para luego favorecer el regreso a su pas de origen. Ser la oficina

consular de su pas de origen, quien comprobar la autorizacin de quien


ejerce su patria potestad y los requisitos para su documentacin.
e. Visado para la bsqueda de empleo. Habilita al extranjero para buscar
trabajo durante su estancia de 3 meses, si transcurrido ese plazo no ha
obtenido un contrato, queda obligado a salir de Espaa. Hay dos
modalidades: bsqueda de empleo de hijos y/o nietos de espaoles; y para
determinados ocupaciones.
f. Visado de estudios. Habilita al extranjero a permanecer en Espaa para
realizar cursos, estudios, trabajos de investigacin y formacin. La estancia
ser igual al perodo que dure el curso al que se matricul o la investigacin
que desarrolle. Si su estancia superar los 6 meses, deber solicitar la
tarjeta de estudiante extranjero en el plazo de un mes desde que entr a
Espaa. Podrn solicitar los correspondientes visados de estancia para sus
familiares, para que puedan entrar y permanecer legalmente en Espaa
durante ese tiempo de estudio, sin que se exija un perodo previo de
estancia al estudiante.
Visado de residencia
Habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional. El visado de trabajo y
residencia es el que habilita a trabajar, ya sea por cuenta ajena p propia.
Clases
Puede ser residencia temporal o residencia permanente; para la permanente no se
requiere visado.
a. Visado de residencia temporal no lucrativa. Para residir temporalmente
en Espaa sin realizar actividades lucrativas. Por temporal se entiende
superior a 90 das e inferior a 5 aos. El visado incorporar la autorizacin
inicial de residencia (1 ao) y su vigencia comienza una vez que entra en
Espaa.
b. Visado para reagrupacin familiar. Lo solicitar el familiar que vaya a
ser reagrupado, en el plazo de 2 meses, una vez el reagrupante recibida la
autorizacin de poder hacerlo. No incorpora la autorizacin inicial de
residencia, y su vigencia depender de la del reagrupante.
c. Visado de residencia y trabajo por cuenta ajena. Habilita a los
extranjeros mayores de 16 aos, a residir temporalmente en Espaa y a
iniciar una relacin laboral por cuenta ajena. Incorporar la autorizacin
inicial de residencia (1 ao) y su vigencia comienza con la entrada a Espaa.
Tambin estn los supuestos de duracin determinada, que tambin
constar en el pasaporte o documento de viaje.
d. Visado de residencia y trabajo por cuenta propia. Habilita a residir
temporalmente y a ejercer una actividad por cuenta propia. Incorporar la
autorizacin inicial de residencia (1 ao) y su vigencia comienza con su
entrada a Espaa.
e. Visado de residencia y trabajo en el marco de prestaciones
transnacionales de servicios. Tienen la consideracin de autorizacin
inicial de residencia y trabajo.
f. Visado de residencia para extranjeros exceptuados de obtener una
autorizacin de trabajo para el ejercicio de una actividad lucrativa,
laboral o profesional. Hay supuestos en que el extranjero no viene
obligado a solicitar una autorizacin de trabajo, pero si precisan el visado de
residencia. Se incorpora la autorizacin inicial de residencia con la excepcin
a la autorizacin de trabajo; y su vigencia comienza con su entrada efectiva
en Espaa. Si el solicitante no reside en Espaa la oficina consular verificar
la excepcin y tramitar el visado, pero en este caso el plazo del mes
previsto como general, se reduce a 7 das. La ausencia de respuesta que
como regla general para los visados de residencia se entiende como
desfavorable, aqu se entiende como favorable
Procedimiento de solicitud de los visados y documentacin requerida
Procedimiento

Elementos comunes para los visados:


A. Solicitud de visado. La regla general es su presentacin, en modelo
oficial, personalmente o a travs del representante en la Oficina Consular
espaola donde reside el extranjero.
B. Comparecencia del interesado. Para una entrevista personal para
comprobar su identidad, la validez de su documentacin, y la veracidad
del motivo por el que se solicita el visado. Estas citaciones se realizan por
telfono, o por escrito si es desatendido, y debern atenderse en el plazo
mximo de 10 das. Agotadas las posibilidades de notificacin sin que se
pueda realizar, se publicar durante 10 das en el Tabln de la Oficina
Consular. De resultar desatendido en su plazo las citaciones se tendr por
desistido, y se le notificar la resolucin explicando las circunstancias que
concurran y los hechos producidos.
C. Resolucin. Antes de resolver la Oficina Consular valorar la
documentacin del expediente.
D. Plazos para resolver y notificar. El plazo mximo y no prorrogable para
notificar es de un mes, contado a partir del da siguiente al de la fecha de
presentacin de la solicitud. Si el visado es de trnsito, estancia y
residencia no lucrativa el plazo mximo es de 3 meses. Si el interesado no
recoge el visado se entender como que ha renunciado al mismo.
E. Silencio administrativo. Una vez transcurridos los plazos, la regla
general es la desestimacin del visado (silencio negativo), a excepcin del
visado de residencia de quienes estn exceptuados de obtener
autorizacin para trabajar, pero que residen fuera de Espaa, donde el
silencio se entender positivo.
F. Denegacin del visado. Se deber notificar al interesado, sus
fundamentos, el recurso que procede, el rgano a donde debe dirigirse, y
el plazo para interponerlo. Solo si es un visado de residencia por
reagrupacin familiar, o de residencia y trabajo por cuenta ajena, la
denegacin deber ser motivada, refirindose a los hechos y
circunstancias constatadas, los testimonios recibidos, y los informes
incorporados, que llevaron a la denegacin. Para los dems visados no es
necesario motivar la resolucin.
G. Recursos contra la denegacin del visado. Las resoluciones ponen fin
a la va administrativa; aunque el extranjero no se encuentre en Espaa,
tiene acceso a la tutela judicial efectiva, y podr cursar los recursos a
travs de las representaciones diplomticas. Puede ser:
- RECURSO DE REPOSICION. En el plazo de un mes si es expreso, o de
3 meses si no lo es, a partir del da siguiente de la notificacin. Es un
recurso potestativo, y se debe esperar a que se resuelva; el silencio
se entiende negativo, y deja abierto el acceso a lo contencioso
administrativo
- RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION. Solo para casos de error,
que aparezcan documentos de valor esencial para la resolucin del
asunto, que en la resolucin hayan influido testimonios o documentos
falsos, que la resolucin se haya dictado como consecuencia de
prevaricacin, violencia, etc. Transcurridos 3 meses desde el recurso,
sin que hubiera resolucin se entender como desestimado y queda
expedita la va contencioso administrativa.
- RECURSO CONTENCIOSO ADMINIISTRATIVO. Se interpone agotada la
va administrativa. El plazo es de 2 meses a partir de la notificacin
de la resolucin que puso fin a lo administrativo. Si se recurre una
denegacin por silencio administrativo, el plazo es de 6 meses, desde
que se produzca el acto presunto. El derecho a asistencia jurdica
gratuita alcanza a los extranjeros que se encuentren en Espaa,
incluso si se encuentran en situacin irregular; aunque por lnea de
principio a quien se le deniegue un visado no se encuentra en
Espaa. Pero en caso de reagrupacin familiar la justicia gratuita
alcanzara al reagrupante, que obviamente s esta en territorio

espaol, pero que raramente podr darse dado el requisito de


acreditacin de medios econmicos previo a la concesin de la
autorizacin de reagrupacin
H. Concesin del visado y vigencia. En los supuestos de visados de
trnsito y estancia de corta duracin, el extranjero deber recogerlo en el
plazo de 1 mes desde su notificacin; de no hacerlo se entender que el
interesado ha renunciado y se producir al archivo del expediente.
Tratndose de visados de residencia, incluidos los de reagrupacin
familiar, una vez retirado el extranjero deber entrar en Espaa en un
plazo no superior a 3 meses. Una vez en Espaa deber solicitar la Tarjeta
de Identidad de extranjero.

PERMANENCIA EN ESPAA. ESTANCIA Y RESIDENCIA


I. LA SITUACION DE ESTANCIA
1. CONCEPTO Y SUPUESTO DE ESTANCIA
La estancia es la permanencia en territorio espaol por un perodo de tiempo no
superior a 90 das; el Reglamento aclara que la estancia es la situacin donde el
extranjero, que no es titular de una autorizacin de residencia, se encuentra
autorizado para permanecer aqu por un perodo ininterrumpido que no exceda los
90 das por semestre desde la primera entrada.
No implica un permiso o resolucin previa, como si ocurre con la residencia, sino
que slo exige la obtencin previa de un visado, dado que se presume que la
voluntad de permanencia est ausente. En la prctica es un paso previo a la
residencia, en la mayora de los casos de inmigracin econmica y/o familiar, donde
una vez llegado a su trmino el visado no se abandona el territorio, cayendo en una
situacin de irregularidad que poda ser subsanada mediante procesos puntuales de
regularizacin, por ejemplo. Hoy quien se encuentre en esa situacin, slo podr
obtener un permiso de residencia temporal en los supuestos de arraigo.
La ley de Extranjera contempla la posibilidad de prorrogar la estancia, pero no es
fcil, ya que no significa que una vez en Espaa pueda modificar esa situacin de
estancia y pasar a la residencia, eludiendo el visado. Puede ser por razones de
estudio que pueda convertirse en residencia y trabajo.
3. LA ESTANCIA (Y RESIDENCIA)
INVESTIGADORES EXTRANJEROS

DE

LOS

ESTUDIANTES

DE

LOS

IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DE LA SITUACION DEL ESTUDIANTE


EXTRANJERO EN ESPAA: INCIDENCIA DE LA RESIDENCIA EN LA OBTENCION
DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
Para el caso de los estudiantes se les otorgar un permiso de residencia por un
perodo de al menos un aos, que no se ajusta a la nocin de residencia del
Derecho Comunitario, ya que es una situacin de residencia, especial pero
residencia al fin y al cabo. Esta consideracin de status es fundamental, por dos
razones:
es sencillo obtener un visado de estudiante
y se garantiza al menos un ao de permanencia; y en nuestro Derecho de la
nacionalidad, uno de los modos de adquisicin de la nacionalidad espaola
es por residencia legal, continuada e inmediatamente anterior al momento
de la solicitud.
Con lo cual la situacin de estancia del estudiante extranjero es una situacin de
residencia legal a los fines de adquisicin de la nacionalidad espaola por
residencia.
Procedimiento para la estancia en Espaa por razn de estudios
Si la estancia por estudios tuviera una duracin superior a 6 meses, el extranjero
deber solicitar la tarjeta de estudiante extranjero en el plazo de un mes de
encontrarse en Espaa. El Reglamento prev la prrroga con carcter anual, donde

el estudiante deber acreditar que rene los requisitos para obtener un visado, y
que haya superado las pruebas para continuar sus estudios, o que su investigacin
progrese adecuadamente.
Para desarrollar actividades lucrativas, deber solicitar autorizacin de trabajo y
demostrar que sus actividades sern compatibles con sus estudios, y sin que esos
ingresos tengan el carcter de recurso necesario para su sustento o estancia.
Familiares del estudiante o investigador
A los extranjeros con visado de estudiante se les permite solicitar visados de
estancia para que sus familiares entren y permanezcan legalmente en Espaa
mientras duren los estudios; no se exige un perodo previo de estancia y podrn ser
solicitados de forma simultnea al visado de estudiante. Como familiar se refiere al
cnyuge e hijos menores de 18 aos o los sometidos a su tutela, tendrn el mismo
estatuto que el estudiante, estar vinculada su permanencia. Estos familiares no
tendrn derecho a trabajar.
Modificacin de la situacin de estancia por estudios en situacin de
residencia y trabajo
El artculo 95 RLOEx posibilita el cambio de estancia de estudios en residencia y
trabajo sin necesidad de solicitar un visado. Para ello el empleador deber presentar
la solicitud, acreditando que el extranjero permaneci en Espaa por 3 aos con el
visado de estudios, realiz sus estudios con aprovechamiento, y no ha sido becado
por organismos pblicos o privados dentro de programas de cooperacin del pas de
origen.
Podr beneficiar a los familiares del solicitante, que se encuentren viviendo con l al
momento de la solicitud, siempre que se acredite suficiencia de recursos vivienda
en los trminos establecidos para la reagrupacin familiar.
Esta solicitud deber presentarse durante los 3 meses anteriores a la extincin de la
autorizacin de estancia por estudios. Una vez concedida tendr la consideracin de
autorizacin inicial, es decir el perodo anterior no se computa a los efectos de
residencia, y estar condicionada al alta del trabajador en la Seg. Soc., en el plazo
de un mes desde la notificacin al solicitante; quien adems deber solicitar la
Tarjeta de Identidad del Extranjero.
Por excepcionales y mritos profesionales se podr reducir el plazo de los 3 aos,
donde se solicitar un informe previo favorable de la Secretara de Inmigracin y
Emigracin.
4. LA ESTANCIA PARA LA BUSQUEDA DE EMPLEO
La estancia es de 3 meses no prorrogables permitiendo que el extranjero busque
empleo; en caso de no obtener un contrato en ese tiempo est obligado a salir de
Espaa, que si no lo hace queda sujeto a expulsin y privacin de obtener una
nueva autorizacin para trabajar en el plazo de 2 aos.
Visado especial y limitado dirigido para hijos o nietos de espaoles, o para una
actividad o sector en concreto de difcil cobertura. Con lo cual el trabajador deber
buscar un empleo en esa actividad, donde la oficina de Extranjeros no admitir a
trmite o denegar solicitudes que se presenten para otra ocupacin.
Para los empleados que quieran contratar a personas con este tipo de visado,
presentar en la Oficina de Extranjera un contrato de trabajo, o solicitud de
autorizacin, firmado por ambos; quienes se pronunciarn en el plazo de 10 das
sobre la concesin de dicha autorizacin notificando al interesado. Para que esta
autorizacin tenga eficacia el extranjero habr de ser afiliado y dado de alta en la
Seg. Soc. en el plazo de un mes desde la notificacin. La residencia tendr
consideracin de autorizacin inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena. En el
plazo de un mes desde la notificacin al solicitante deber solicitar la Tarjeta de
Identidad del Extranjero.
II. LA SITUACION DE RESIDENCIA

1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS SOBRE EL CONCEPTO Y CLASES DE


AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA
Los extranjeros pueden encontrarse en Espaa en situacin de estancia o de
residencia. Los residentes son aquellos que estn en Espaa y son titulares de una
autorizacin para residir, que puede ser temporal o permanente.
En situacin de residencia temporal son aquellos que estn autorizados para
permanecer por un perodo superior a 90 das e inferior a 5 aos; y en situacin de
residencia permanente los autorizados a residir indefinidamente y trabajar en
igualdad de condiciones que los espaoles.
La situacin de residencia implica una mayor vinculacin con Espaa en dos
sentidos: en un plano temporal debido a la duracin mayor del perodo de
permanencia; y en un plano material, de poder realizar actividades laborales o no,
de modificar la situacin de residencia inicial, de reagrupar a la familia, y al fin
poder solicitar la nacionalidad espaola.
2. RESIDENCIA TEMPORAL
Concepto
La residencia temporal es la autorizacin a permanecer en Espaa por u perodo
superior a 90 das e inferior a 5 aos. Se conceder al extranjero que:
acredite medios de vida suficientes para su manutencin y estancia (y los de
su familia), durante el tiempo por el que la solicite sin necesidad de realizar
actividades lucrativas
se proponga realizar una actividad econmica por cuenta propia o ajena y
haya obtenido la autorizacin
sea beneficiario del derecho a la reagrupacin familiar
Tambin podr obtenerse por casos excepcionales (razones de arraigo, proteccin
internacional, etc.).
Los extranjeros tienen la obligacin de comunicar al Ministerio del Interior los
cambios de nacionalidad, de estado civil y de domicilio; su incumplimiento se
sanciona con multa de hasta 300 .
Clases
Toda vez que la entrada y residencia en Espaa est condicionada a un visado, el
trmite para la autorizacin de residencia inicial se realiza conjuntamente con la
solicitud de visado, no la renovacin ya que es una prrroga de la autorizacin
anterior.
La Tarjeta de Identidad del Extranjero (TIE) es el documento destinado a identificar
al extranjero para acreditar su situacin legal en Espaa. Ser expedido cuando
haya un visado o una autorizacin para permanecer por un perodo superior a 6
meses y deber solicitarse personalmente en el plazo de un mes desde su ingreso,
o desde que se le otorga la autorizacin. La expedicin le corresponde a la Direccin
Gral. de Polica, a travs de la Direccin Gral. de Extranjera. NO debe confundirse
con el Nmero de Identidad de Extranjero (NIE), personal e intransferible, que
identifica al extranjero y deber figurar en todos los documentos que se le expidan.
Residencia temporal: inicial y renovada
La diferencia radica en la duracin de la autorizacin concedida y en el modo en
que se manifiesta documentalmente.
INICIAL
Es el supuesto de quien viene por primera vez y necesita un visado para residir. Si
obtiene un visado se le autorizar a entrar y con una autorizacin inicial que ser de
un ao, por regla general, que comenzar desde su entrada en Espaa, que
constar en el pasaporte; debiendo solicitar la TIE.
El visado no es una autorizacin de residencia temporal, sino que se incorpora una
vez obtenida; el visado lo resuelve el Ministerio de Asuntos Exteriores y en cambio
la residencia la Delegacin (o Subdelegacin) del Gobierno (Ministerio del Interior).
Si el Ministerio del Interior, resuelve favorablemente (ya Exteriores examino
previamente la documentacin para dar el visado), se expide el visado para

autorizar a entrar a Espaa y se incorpora la autorizacin de residencia; donde una


vez en Espaa el extranjero deber solicitar la TIE en la Polica.
RENOVADA
La Ley de Extranjera seala que las tarjetas de duracin inferior a 5 aos se podrn
renovar por peticin del interesado, lo que significa que la INICIAL es renovable.
En relacin a la forma y plazos de la renovacin, el extranjero deber solicitarlo
personalmente ante la autoridad durante los 60 das previos a la fecha de
expiracin de la vigencia de su autorizacin; acompaando la documentacin que
acredite que se renen las circunstancias que permiten dicha renovacin. Ellos son:
pasaporte y TIE en vigor
acreditar recursos econmicos o medios de vida
seguro mdico, durante el tiempo que por el que se pretenda renovar la
residencia sin necesidad de desarrollar actividad laboral
certificado de antecedentes penales
Presentarlo en plazo significa la prrroga de la validez de la autorizacin hasta la
resolucin de procedimiento; aunque tambin si es presentada durante los 3 meses
posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior, se
entender como prorrogada la validez, sin perjuicio de la sancin por la infraccin.
Tambin se valorara en cada caso en concreto, la posibilidad de renovar la
autorizacin de residencia de extranjeros que hubieran sido condenados por un
delito y hayan cumplido condena, los que hubieran sido indultados o a los que se
les haya aplicado la suspensin de la ejecucin de la pena.
La duracin de la renovacin ser de 2 aos, salvo que corresponda una
autorizacin de residencia permanente. Se notificar al interesado, abonar las
tasas y se expedir una nueva TIE.
En caso de no resolver en el plazo de 3 meses desde la presentacin se entender
la resolucin como favorable, donde la autoridad est obligada a expedir el
certificado que acredite la renovacin por este motivo.
Residencia temporal sin realizar actividad lucrativa
La obtencin de este tipo de residencia precisar el visado correspondiente
tramitado en la oficina consular, pero es fundamental la acreditacin de medios de
vida suficientes para los gastos de su manutencin; acreditada a travs de
depsitos en entidades bancarias o justificacin de ingresos peridicos. No es vlido
ofrecer un avalista o garante.
El procedimiento es el mismo: autorizacin inicial de residencia de un ao,
renovable hasta un mximo de 5 aos o hasta que pueda obtener la residencia
permanente.
Residencia temporal por causa familiar: breve referencia al rgimen
jurdico de la reagrupacin familiar
La reagrupacin familiar es el derecho de los nacionales de terceros pases
residentes legales en Espaa a obtener la entrada y residencia de algunos de sus
miembros de su familia, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones.
Es de aplicacin la Directiva 2003/86/CE y por ello las legislaciones nacionales de
los Estados miembros habrn de adaptar su derecho interno a esta Directiva.
La Ley de Extranjera se ajusta a los mnimos comunitarios, y no define el derecho a
la reagrupacin familiar. En cambio la Directiva seala en su art. 2 d): la entrada y
residencia en un Estado miembro de la familia de un nacional de un tercer pas que
resida legalmente a fin de mantener la unidad familiar, con independencia de los
vnculos familiares sean anteriores o posteriores a la entrada del reagrupante.
Se tendr en cuenta los siguientes permisos:
la residencia del reagrupante
los requisitos materiales para ejercer ese derecho (recursos econmicos,
vivienda adecuada)
beneficiarios de la reagrupacin
la residencia que stos adquieran en virtud de la reagrupacin
la tramitacin del expediente de reagrupacin y la tramitacin de la
renovacin de residencia por reagrupacin familiar

A. RESIDENCIA DEL REAGRUPANTE


La posesin de de una autorizacin de residencia que est de acuerdo a lo
dispuesto en la Directiva, es condicin para que pueda ejercer el derecho a
reagrupacin familiar. Debe ser una autorizacin expedida por las autoridades de un
Estado miembro, por lo que se establece un modelo uniforme de permiso de
residencia para nacionales de terceros pases. Se exige que la residencia del
reagrupante deber tener la validez de al menos un ao y tener una perspectiva
fundada de obtener la residencia permanente.
La Ley de Extranjera establece que los extranjeros podrn ejercer su derecho a
reagrupar cuando hayan residido legalmente un ao y tengan autorizacin para
residir un ao ms
Al supeditar la residencia del reagrupante a estas dos condiciones (residencia legal
de al menos un ao y autorizacin para residir al menos otro), el derecho espaol
tiene un objeto concreto: la estabilizacin del reagrupante vis a vis la integracin
propia y de sus familiares.
La integracin tiene un carcter material y econmico, como inters del estado en
que la reagrupacin se afronte con buena salud econmica.
La Ley de Extranjera si bien no prohbe a los reagrupados ejercer su derecho a
reagrupar, lo condiciona a una autorizacin de residencia y trabajo obtenidas
independientemente de la del reagrupante, y acreditando los requisitos.
B. REQUISITOS MATERIALES PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO:
RECURSOS ECONOMICOS Y VIVIENDA ADECUADA
RECURSOS ECONOMICOS. Se exige disponer de medios de subsistencia para
atender las necesidades de su familia una vez reagrupada, que se har en funcin
de la cuanta de los salarios y las pensiones mnimos, as como del nmero de
miembros de la familia.
Se hace prueba de los ingresos (nmina, cartilla, extractos de cuentas, etc.), las
remesas econmicas de la familia, etc.
VIVIENDA DECUADA. El reagrupante deber aportar la prueba de que dispone de un
alojamiento adecuado. Aunque en algunos Estados miembros este requisitos no se
exige como condicin debido a que la Directiva no lo establece como un mnimo
obligatorio.
Para nuestro modo de ver, esta exigencia es una garanta para la mejor integracin
en el territorio de acogida, aunque lo que resulta incuestionable es que la falta de
una vivienda adecuada llegue a ser imposible la reagrupacin para un extranjero
que transfiere sus ahorros para las necesidades familiares, y que se le rechace su
solicitud debido a la inadecuacin del alojamiento en el pas de acogida; teniendo
en cuenta que el envo de dinero a su pas es un dato que permite acreditar la
dependencia econmica de los futuros reagrupantes, y que con ello el gasto se
reducir.
La evaluacin del criterio de adecuada plantea ciertos problemas: no deben ser
criterios ms estrictos que los establecidos para una vivienda normal en la misma
regin, y debe ser posible su verificacin.
El momento de verificar las condiciones de la vivienda es al insertar la solicitud,
aunque algunos Estados a fin de evitar el fraude, adopt medidas de control
posteriores para revocar la autorizacin en casos necesarios.
Espaa no lo ha hecho dado que se considera que una actuacin policial de
vigilancia de las condiciones de vivienda, a fin de comprobarla, violara el derecho a
la vida privada y familiar que garantiza el art. 18 de la CE. El informe municipal es
realizado por los Servicios Sociales Comunitarios, y si existen otras personas
empadronadas en el domicilio pero que no ya no residen all, el solicitante deber
realizar una declaracin jurada con el nmero de personas que residen en la misma.
C. BENEFICIARIOS DE LA REAGRUPACION FAMILIAR
El artculo 17 de la Ley de Extranjera limita el beneficio de la reagrupacin familiar
a 3 grupos de personas: el cnyuge, los hijos menores de 18 aos y los
ascendientes. (la familia nuclear). Son los que son, es una lista cerrada.

El cnyuge no debe estar separado, no es automtica, ya que deber controlarse


que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. Se prohbe la
reagrupacin de varias esposas, aunque su ley permita la poligamia. Si estn
casados en segundas nupcias, existen mayores cautelas, no slo por la separacin
del anterior matrimonio, sino en relacin a al situacin en que haya quedado el
cnyuge anterior y los hijos en relacin a las pensiones, alimentos y disponibilidad
de vivienda.
Slo los hijos menores de 18 aos no casados y los mayores incapacitados pueden
beneficiarse, tambin alcanza a los hijos adoptados. Si son hijos de un solo cnyuge
deber acreditar que ejerce en solitario la patria potestad o que le otorgaron la
custodia y est a su cargo.
Los ascendientes del reagrupante o de su cnyuge pueden reagruparse nicamente
si dependen econmicamente y estn a su cargo.
D. RESIDENCIA ADQUIRIDA EN VIRTUD DE LA REAGRUPACION FAMILIAR
La situacin de residencia de los reagrupantes depender de la del reagrupante.
LA RESIDENCIA DEL CONYUGE:
El reagrupado tendr derecho a una residencia independiente en los supuestos de:
condicionado a la obtencin de una autorizacin para trabajar
en caso de violencia domstica, una vez dictada la orden de proteccin
l duracin del permiso depender del tiempo de residencia precia en Espaa.
Ser permanente si lleva residiendo 5 aos legalmente, sino ser temporal
e caso de muerte del reagrupante
cuando acredite la convivencia en Espaa durante 2 aos aunque luego se
haya roto el vnculo conyugal
en casos de ruptura del vnculo matrimonial, los hijos y ascendientes del
reagrupante o reagrupado, conservarn la autorizacin de residencia, que su
renovacin depender de la situacin del miembro de la familia con el que
convivan
LA RESIDENCIA DE LOS HIJOS:
A partir de la mayora de edad los hijos reagrupados (o de los menores sobre los
que el reagrupante ostente la representacin legal) tendrn derecho a una
residencia independiente condicionada por la obtencin de una autorizacin para
trabajar. El Reglamento excluye a los incapacitados, ya que siempre su residencia
estar condicionada a ser dependiente a la autorizacin del reagrupante.
REQUISITOS:
- mayora de edad y que obtengan la autorizacin para trabajar. Se da una
modificacin de la situacin de residencia dependiente, a la de residencia y trabajo
por cuenta propia o ajena, que al igual que sucede con el cnyuge no queda
sometido al requisito del ao de residencia legal ni a los requisitos laborales.
- residencia temporal independiente. Cuando alcanzan la mayora y llevan viviendo
en Espaa 5 aos residiendo, permite que obtengan un permiso de residencia
autnomo, independiente del reagrupante.

LA RESIDENCIA DE LOS ASCENDIENTES


Podrn obtener la independiente cuando obtengan una autorizacin para trabajar;
como en los casos anteriores la autorizacin de residencia independiente se
supedita a su insercin en el mercado laboral, sin necesidad de que se cumpla el
plazo de residencia legal de un ao.
Si ya obtuvo la residencia independiente y acredita solvencia econmica, podr
ejercer el derecho a reagrupar. La normativa espaola no limita el derecho a la
residencia permanente por razn de calidad migratoria de los interesados, la
Directiva si lo establece.
En nuestro de Derecho de Extranjera, la residencia permanente a la que se tiene
derecho tras 5 aos de residencia legal y continuada, que da derecho a trabajar en
igualdad de condiciones que los espaoles, alcanza sin restricciones, a los
ascendientes reagrupados.

E. TRAMITACION
DEL
EXPEDIENTE
DE
REAGRUPACION
Y
LA
TRAMITACION
DE
LA
RENOVACION
DE
RESIDENCIA
POR
REAGRUPACION FAMILIAR
EXPEDIENTE DE REAGRUPACION
El extranjero residente que desee reunir a su familia en Espaa exige la
presentacin de una autorizacin de residencia por reagrupacin familiar,
cumplimentada por el modelo oficial y presentada personalmente en la Oficina de
extranjera, acompaada de los documentos que acrediten los vnculos familiares,
los recursos econmicos y la disponibilidad de la vivienda. Deber probar la
existencia del matrimonio, acompaar una declaracin jurada de que en Espaa no
reside con otro cnyuge y la filiacin de los hijos menores y de los ascendientes.
Se exige fotocopia de los pasaportes y la documentacin legalizada acreditativa de
estos vnculos. Para demostrar la dependencia econmica, se debe acredita con
justificantes donde conste que al menos durante el ltimo ao de residencia en
Espaa el solicitante le ha transferido fondos que demuestren la dependencia
econmica.
En el Reglamento del 2004 est la ordenacin del procedimiento de reagrupacin
familiar. El primer requisito para solicitar el visado es la concesin de la autorizacin
de residencia temporal por reagrupacin instada por el reagrupante. Primero se
expide el visado, para luego darse la efectiva entrada del familiar reagrupado a
Espaa; es decir que si ste se encuentra en Espaa no podr admitirse a trmite
dicha solicitud y el Cnsul podr denegar el visado por esta causa. En relacin a su
entrada en Espaa, deber hacerse por un puesto habilitado y en trmino de
vigencia del visado (no superior a 3 meses); donde el extranjero est obligado a
solicitar la TIE dentro del mes siguiente de su entrada; cuyo incumplimiento es
considerado una infraccin grave.
Al momento de solicitar el visado en la Oficina Consular adems de los requisitos de
para todos los visados deber aportarse la copia de la autorizacin de la residencia
notificada al reagrupante en Espaa, y la documentacin que acredite los vnculos
familiares.
En la entrevista personal se acreditan los vnculos, la dependencia, los documentos;
si se deniega se informar al interesado los hechos constatados; si se aprueba
dispone de 2 meses para retirar el visado, si no se hace se entiende que el
interesado renuncia al visado.
Se otorga una relevante intervencin a la autoridad consular tanto en la prueba de
los vnculos como en la finalizacin del procedimiento.

RENOVACION DE LA RESIDENCIA POR REAGRUPACION FAMILIAR


Se presenta en modelo oficial 60 das antes de su finalizacin; acreditando empleo o
recursos econmicos y asistencia sanitaria. Se tramitarn conjuntamente con la del
reagrupante. Podr ser desfavorable, con su consecuente salida obligatoria,
indicando plazos, recurso y autoridad a donde dirigirse; favorable indicando las
tasas que deber abonar para esa renovacin; o silencio, entendida como
favorable (positiva).
Residencia temporal en supuestos excepcionales; arraigo, proteccin
internacional, razones humanitarias y la colaboracin con la justicia
No se relacionan con el desarrollo de actividades lucrativas ni con la residencia
vinculada la situacin laboral.
Supuestos, procedimiento y renovacin
Tienen en comn 2 condiciones: el extranjero se debe encontrar en Espaa y no
debe existir mala fe.
En los casos de arraigo, salvo que sean menores, lleva aparejada una autorizacin
de trabajo, al igual que para los solicitantes de asilo y condicin de refugiados. El
plazo ser de un ao.
POR ARRAIGO: el Reglamento distingue 3 supuestos:

LABORAL, quienes acrediten una permanencia continuada mnima de 2 aos,


sin antecedentes penales ni en Espaa ni en su pas, y demuestren la
existencia de relaciones laborales no inferiores a 1 ao.
POR TRANSCURSO DE TIEMPO E INTEGRACIN FAMILIAR Y/O SOCIAL, deben
acreditar la permanencia continuada durante un mnimo de 3 aos, carecer
de antecedentes, cpntar con un contrato de trabajo, acreditar vnculos
familiares con otros extranjeros residentes, con un informe que acredite su
insercin social emitido por su Ayuntamiento.
HIJOS DE MADRE O PADRE ORIGINARIAMENTE ESPAOLES
POR RAZONES DE PROTECCION INTERNACIONAL DE DETERMINADAS
PERSONAS CONFORME A LA NORMATIVA DE ASILO Y REFUGIO: se
podr conceder a las personas que el Ministerio del Interior, a propuesta de
la Comisin Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la
permanencia en Espaa.

POR RAZONES HUMANITARIAS: se deben encontrar en alguna de las


siguientes situaciones:
vctimas de delitos por motivos racistas, antisemitas o de otra clase de
discriminacin; o de delitos de conductas violentas ejercidas al entorno
familiar, como violencia domstica, siempre que haya recado sentencia por
ello. Tambin se contempla en la Directiva 2004/8/CE la expedicin de un
permiso de residencia para quienes sean vctimas de la trata de seres
humanos o hayan sido objeto de accin de una ayuda a la inmigracin ilegal,
para cooperar con las autoridades.
extranjeros que sufran una enfermedad grave que requiera asistencia
especializada de imposible acceso en su pas, y de no recibirla suponga un
grave riesgo para su salud o su vida. Se precisar informe clnico.
extranjeros que acrediten su regresar a su pas significa un peligro para su
seguridad y la de su familia, reuniendo los dems requisitos para obtener
una autorizacin de residencia

POR COLABORACION CON LA JUSTICIA: para aquellas personas que


colaboren con autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales; o
cuando concurran razones de inters pblico o de seguridad nacional que
justifiquen la necesidad de autorizar su residencia.
Tramitacin del procedimiento de concesin y renovacin, o cese de la
situacin de residencia por circunstancias excepcionales
Procedimiento de concesin. Deber ser solicitada personalmente por el extranjero
ante la autoridad, acompaando la documentacin exigida. Se realizar una
entrevista con representantes de la Administracin, intrprete si fuera necesario, y
se firmar un acta, dejando constancia de su contenido. Si hay indicios suficientes
para dudar de la veracidad o identidad de la persona, se denegar la autorizacin.
En relacin a la documentacin se acompaar: pasaporte con una vigencia mnima
de 4 meses; en casos de asilo o condicin de refugiado se podr eximir de este
requisito; contrato de trabajo condicionado a la autorizacin de residencia y trabajo
solicitada; documentacin que acredite encontrarse dentro de alguno de los
supuestos.
As: EN CASO DE ARRAIGO: si fuera mayor de edad antecedentes penales de los
pas/es que haya residido en los 5 ltimos aos; por arraigo laboral: para acreditar
relacin laboral acta de infraccin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social; en
casos de arraigo acreditado por informe del Ayuntamiento, constar el tiempo de
permanencia, medios de vida, grado de conocimiento de la lengua, programas de
insercin sociolaboral en los que haya participado, redes sociales. El Ayto. podr
recomendar si se exime o no de presentar un contrato de trabajo cuando acredite
medios de vida suficientes.
EN CASOS DE VICTIMAS DE DELITOS POR VIOLENCIA: podrn presentar la
solicitud cuando haya a favor de la vctima una orden judicial de proteccin.

Renovacin y cese de la situacin de residencia temporal por circunstancias


excepcionales. Siempre podr renovarse cuando las autoridades aprecien que
permanecen las razones que motivaron su concesin. Si se concluye que han
cesado se podr solicitar una autorizacin de residencia y trabajo, siempre y cuando
se renan los requisitos para su obtencin, con excepcin del visado.
Para su renovacin los plazos son 60 das naturales previos a su finalizacin; tendr
validez hasta la resolucin de la misma, cuando se haya presentado dentro de los 3
meses posteriores a la finalizacin, si perjuicio de la sancin correspondiente.
En caso de asilo o condicin de refugiado se regir por la normativa temporal
aplicable.
3. RESIDENCIA PERMANENTE
Es el supuesto en que el extranjero haya sido autorizado a residir en Espaa de
manera indefinida, as como de trabajar en igualdad de condiciones que los
espaoles.

Supuestos
Bsicamente son dos grupos: una de carcter general vinculada a la residencia
continuada en el territorio, y otra de carcter especfico para situaciones objetivas
en que se puede encontrar la persona.
- GENERAL: Los extranjeros que se encuentren residiendo legalmente y de forma
continuada durante 5 aos tienen derecho a solicitar la concesin de la autorizacin
administrativa de residencia permanente. La continuidad no quedar afectada por
ausencias de hasta 6 meses, siempre que la suma de stas no supere el total del
ao dentro de los 5 aos; salvo que las mismas se efecten de manera irregular.
- ESPECIFICA: son varias las situaciones, que podr denegarse cuando no concurra
los presupuestos que la norma establece:
Residentes beneficiarios de una pensin de jubilacin contributiva
Residentes beneficiarios de una pensin de incapacidad permanente o
absoluta o de gran invalidez en su modalidad contributiva, obtenida en
Espaa y que sea una renta vitalicia no capitalizable, suficiente para su
establecimiento
Extranjeros que hayan nacido en Espaa y al llegar a la mayora de edad
acrediten haber residido de forma legal y continuada durante al menos 3
aos anteriores a la solicitud
Extranjeros espaoles de origen y que hayan perdido la nacionalidad
Extranjeros que al llegar a la mayora de edad hayan estado bajo tutela de
una entidad pblica espaola durante 5 aos anteriores consecutivos
Aptridas y refugiados que estn en Espaa con reconocimiento de tal
condicin
Extranjeros que contribuyeron del progreso econmico, cientfico o cultural
de Espaa, o a la proyeccin de Espaa al exterior
Procedimiento
Deber presentarse en modelo oficial a la Delegacin (o Subdelegacin) de
Gobierno si est dentro de Espaa, y en las Oficinas Consulares si est fuera.
Deber acompaarse la documentacin que acredite la residencia legal previa en
Espaa durante esos 5 aos, que ser el rgano competente quien recabar de
oficio el certificado de antecedentes pernales y aquellos informes que estime
pertinentes para su resolucin.
El plazo para resolverse favorablemente es de 3 meses, si la Administracin no
resuelve dentro de ese plazo se considerar favorable, siempre que se fundamente
en los supuestos especficos de residencia continuada durante 5 aos, beneficiarios
de pensin, etc.
Lo que significa que el silencio ser negativo en los restantes supuestos.
Renovacin
La TIE deber ser renovada cada 5 aos, solicitndolo durante los 60 das naturales
anteriores a la expiracin de su vigencia, aportando la anterior y abonando las

tasas. Se prorrogar su validez hasta que se resuelva, asimismo si se presenta


dentro de los 3 meses posteriores a su vencimiento, con la sancin correspondiente.
Extincin de la situacin de residencia permanente
Supuestos:
Por venir obligado el residente extranjero a la renovacin extraordinaria de
las autorizaciones, en estados de excepcin o sitio, de acuerdo a la Ley
Orgnica 4/1981 reguladora de los estados de alarma, excepcin y sitio
Por resolucin del rgano competente para su concesin, cuando se
compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas para
obtenerla
Por resolucin del rgano competente cuando est la prohibicin de entrada
Por la permanencia fuera de Espaa durante ms de 12 meses consecutivos
o ms de 30 meses en el cmputo global de los 5 aos
II. OTROS SUPUESTOS DE RESIDENCIA
1. RESIDENCIA DE LOS MENORES EXTRANJEROS
La Ley de Extranjera se ocupa de los menores no acompaados de un adulto, o
menores solos e indocumentados.
El establecimiento de la edad suele plantear dificultades, por eso la Ley obliga a las
Fuerzas de Seguridad del Estado a colaborar con otras instituciones que prestan
servicios de proteccin a menores, para determinar su edad, que, con carcter
inmediato, se pondr en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien dispondr la
determinacin de la edad, con la colaboracin de las instituciones sanitarias, que
realizarn las pruebas con carcter urgente.
Una vez establecido que se trata de un menor, se pondr a disposicin de los
servicios de proteccin de menores correspondientes. La LOPJM dispone, que se
aplicar a los menores de 18 aos que se encuentren en territorio espaol.
Por lo que en relacin a su permanencia, se prevn dos posibilidades:
REPATRIACION O RETORNO AL PAIS DE ORIGEN.
O donde se encuentren sus familiares, la intervencin la realizar el Ministerio
Fiscal. Slo se acordar si se diesen las condiciones para la reagrupacin familiar, o
para la tutela de los Servicios de Proteccin de Menores de ese pas. Se efectuar a
costa de la familia del menor, o de los Servicios de Proteccin del Menor en el pas;
en caso contrario se notificar a la Oficina Diplomtica y subsidiariamente la Adm.
Gral. del Estado se har cargo del coste de la repatriacin.
TUTELA EN UNA INSTITUCION OFICIAL ESPAOLA.
En caso de no ser posible el retorno, quedando regularizada a todos los efectos su
situacin, y no ser un obstculo para a actividades o programas educativos. El
permiso de residencia le ser otorgado una vez transcurridos 9 meses desde la
asuncin de la tutela; aunque la se haya autorizado la residencia no ser
impedimento para repatriarlo cuando sea posible hacerlo. Si alcanza la mayora de
edad sin la autorizacin de residencia, es decir antes de los 9 meses, y ha
participado en actividades educativas y formativas que favorecieron su integracin,
podr recomendarse la concesin de la autorizacin de residencia por
circunstancias excepcionales.
3. RESIDENCIA DEL HIJO DE RESIDENTE LEGAL
Hay dos supuestos vinculados al criterio de su nacimiento o no en Espaa.
NACIDOS EN ESPAA.
Hijos de residente legal no adquieren la nacionalidad espaola; se adquirir
automticamente la autorizacin de residencia de la que sea titular cualquiera de
sus padres, que sern quienes lo soliciten con una copia de la partida de
nacimiento. Si es hijo de un extranjero en condicin de refugiado, podrn solicitar
para l la extensin familiar del derecho de asilo o una autorizacin de residencia,
en funcin del inters superior del menor.
NACIDOS FUERA DE ESPAA.
Podrn obtener autorizacin de residencia cuando acrediten su permanencia
continuada en Espaa durante un mnimo de 2 aos y sus padres o tutores cumplan

los requisitos de medios de vida y alojamientos exigidos para la reagrupacin


familiar (que es la va normal de acceder a Espaa en estos casos). En caso de no
ser posible, sea porque el nio ya est en Espaa e incluso escolarizado, se prev
un supuesto excepcional de regularizacin ex lege que les permite obtener la
residencia legal transcurridos 2 aos y siempre que se cumplan los dems
requisitos materiales exigidos para la reagrupacin familiar.
SALIDA DE ESPAA
1. SALIDA VOLUNTARIA
Se entiende por voluntaria el abandono, libremente, del territorio nacional. La regla
general establece la libertad de salida, o abandono voluntario como un derecho del
hombre, excepto en los casos en los que se requiere una autorizacin especial por
parte de las autoridades. Siempre debe utilizarse un puesto habilitado y previa
exhibicin del pasaporte. Incluso podrn realizarse con documentacin defectuosa,
o sin ella, si no existe ninguna prohibicin o impedimento.
Si son extranjeros en trnsito, debern salir con el mismo documento con el que
entraron y en los plazos establecidos ya sea en el visado o por lo establecido
mediante Acuerdos Internacionales.
Los que se encuentran en situacin de estancia, o prrroga de estancia, debern
salir del Espaa dentro del tiempo de vigencia de esa situacin, y quienes disfruten
de una autorizacin de residencia para salir y volver a entrar, debern hacerlo
mientras esa autorizacin este vigente.
Si la autorizacin de residencia o estancia esta en trmite de renovacin o no est
vigente, deber solicitar una autorizacin de regreso que le permita la salida y
posterior retorno a Espaa dentro del plazo no superior a 90 das, siempre que
acredite que est tramitando la renovacin. Cuando sea por un caso de necesidad
se tramitar con efecto preferente.
Si todo est en regla y no hay ningn impedimento, se sellar la documentacin al
momento de salir, salvo los casos que las leyes o acuerdos no lo prevean. Si no hay
documentacin la persona deber cumplimentar un impreso para registrar la salida
en los controles policiales.
2. SALIDA OBLIGATORIA
Es el resultado de una previa actuacin administrativa, tras un expediente
notificado al interesado con los recursos a que hubiere lugar.
Los supuestos son:
expulsin por orden judicial
expulsin o devolucin acordadas por resolucin administrativa
denegacin de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar
permaneciendo en Espaa
falta de autorizacin para encontrarse en Espaa
En cuanto a la documentacin requerida para la salida obligatoria hay 2 supuestos:
- los de falta de autorizacin para encontrarse en Espaa por no haber cumplido los
requisitos de entrada o estancia.
- los de denegacin de solicitudes de prrroga de estancias, de autorizaciones de
residencia, o de cualquier otro documento para permanecer en Espaa.
En ambos casos se exige la resolucin administrativa previa que le obliga a salir del
pas, sin perjuicio que dicha advertencia se materialice en el pasaporte; ya que esa
resolucin incorporar la salida obligatoria y el plazo para realizarla.
De no efectuarse la salida, el extranjero cae en situacin de irregularidad, que tras
tramitar el expediente, puede conducir a la expulsin o a la imposicin de una
multa. Si se efecta en plazo no puede prohibirse la entrada al pas en otro
momento de acuerdo a las normas.
Para las solicitantes de asilo y refugio que no se admiten dichas solicitudes se
proceder al traslado escoltado por funcionarios al estado donde se examinar su
solicitud, sin necesidad de expediente de expulsin.
4. PROHIBICIONES DE SALIDA

Excepcionalmente el Ministerio del Interior podr prohibir la salida a extranjeros por


razones de seguridad nacional o de salud pblica, siempre con carcter individual.
Supuestos:
extranjeros con procedimiento judicial por delitos en Espaa
extranjeros condenados por delitos en Espaa a pena de privacin de
libertad y reclamados
extranjeros reclamados y detenidos por extradicin por otros pases, hasta la
resolucin procedente
los supuestos de enfermedades contagiosas que impongan la inmovilizacin
o internamiento obligatorio
II. EXPULSION
Referencia sucinta al rgimen sancionador de extranjera por infracciones
relativas a la entrada, residencia y salida de extranjeros
Hay una serie de sanciones cuando se cometan las infracciones; van desde la multa
y el decomiso hasta la clausura de locales y establecimientos.
Expulsin como medida sustitutiva de la sancin de multa
Se autoriza la sustitucin de la sancin de multa por la expulsin slo para
infracciones muy graves o graves. Es causa de expulsin la condena al extranjero,
dentro o fuera de Espaa, por una conducta dolosa que sea en nuestro pas un
delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un ao, salvo que los
antecedentes penales hubieran sido cancelados.
La expulsin no es propiamente una sancin, sino una medida administrativa
limitadora de derechos, que debe ajustarse al principio de legalidad, donde su
mbito de aplicacin a sanciones en el Derecho Penal y Administrativo pero con
trascendencia con los derechos fundamentales de los extranjeros en Espaa.
No es posible la expulsin de ciudadanos espaoles. Solamente puede adoptarse la
medida o sancin de expulsin en determinados casos.
No se puede imponer de forma conjunta o al mismo tiempo la expulsin y la sancin
de multa; y siempre debe realizarse el expediente administrativo.
3. CAUSAS DE EXPULSION
INFRACCIONES GRAVES:
Encontrarse irregularmente en Espaa
Trabajar sin permiso de trabajo
Incurrir en ocultacin dolosa o falsedad grave en lo relacionado a cambios de
nacionalidad, estado civil o domicilio
Incumplimiento de medidas impuestas por razn de seguridad pblica, de
presentacin peridica, o alejamiento de fronteras
Participacin en el extranjero de actividades contrarias al orden pblico
INFRACCIONES MUY GRAVES:
Participar en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que
puedan perjudicar las relaciones de Espaa con otros pases; o estar
implicado en actividades contrarias al orden pblico
Inducir, favorecer o facilitar con nimo de lucro, tanto individual o como
parte de una organizacin, la inmigracin clandestina, siempre que el hecho
no constituya delito
Realizacin de conductas de discriminacin por motivos raciales, tnicos o
religiosos, siempre que el hecho no constituya delito
Contratar trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo
Comisin de una tercera infraccin grave siempre que en un plazo de un ao
anterior sera sancionado por 2 faltas graves de la misma naturaleza
Incumplimiento de las obligaciones para los transportistas: se debe
comprobar la validez y vigencia de los pasaportes y visado, quienes sern
los responsables de su traslado, gastos de mantenimiento, para su
devolucin, debindolo de hacer inmediatamente.

4. EXCEPCIONES A LA EXPULSION
Supuestos que se basan en el vnculo o relacin con Espaa o con residentes
legales (arraigo social). La sancin no podr ser impuesta a los extranjeros que se
encuentren en los siguientes supuestos:
Nacidos en Espaa que hayan residido legalmente en los ltimos 5 aos;
aportando el certificado del Registro Civil y la autorizacin de residencia
legal en dicho perodo
Quienes tengan reconocida la residencia permanente
Quienes haya sido espaoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad,
tambin acreditndolo con la certificacin del Registro Civil
Quienes sean beneficiarios de una prestacin por incapacidad permanente
para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional ocurridos en Espaa; as como quienes perciban una prestacin
contributiva
por desempleo, o sean beneficiarios de una prestacin
econmica pblica para su insercin social o laboral
Los cnyuges de los extranjeros, ascendientes e hijos menores o
incapacitados que se encuentren en alguno de estos supuestos y que hayan
residido legalmente en Espaa durante ms de 2 aos. Las mujeres
embarazadas cuando suponga un riesgo para la gestacin o para su salud
Por colaboracin con redes organizadas. Quienes hayan entrado en Espaa
irregularmente vctimas, perjudicados o testigos de un acto de trfico ilcito
de seres humanos, inmigracin ilegal, abusando de su situacin de
necesidad, podr quedar exento de responsabilidad administrativa y no ser
expulsado si denuncia a las autoridades y colabora con ellas, proporcionando
datos o testificando en el caso.
En todos los casos podrn decidir retornar a su pas o estancia y residencia aqu,
permiso de trabajo y facilidades para su integracin.
Como excepcin la Ley de Extranjera establece 2 supuestos en que la regla general
no se aplicar: cuando el extranjero participe en actividades contrarias a la
seguridad exterior del Estado o actividades contrarias al orden pblico; y cuando
suponga una reincidencia en el trmino de un ao de una infraccin de la misma
naturaleza sancionable con la expulsin.
5. CLASES DE EXPULSION
Expulsin gubernativa
Es el supuesto en que la obligacin de abandonar el pas lo es en cumplimiento de
una decisin gubernativa, como sustitutoria de la sancin pecuniaria por conductas
tipificadas como muy graves o graves. Tambin para casos de condena dentro o
fuera de Espaa por delitos sancionados en Espaa con pena privativa de libertad
superior a 1 ao.
Expulsin judicial
Impuesta por un juez cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en
un procedimiento por delito donde la ley prevea una pena privativa de libertad
inferior a 6 aos; acreditado en expediente de expulsin, se someter al juez, previa
audiencia del Ministerio Fiscal, odo al interesado y a las partes, que autorice en el
plazo inmediato y no superior a 3 das, su expulsin.
Distinto es el caso de los extranjeros ya condenados penalmente. El Cdigo penal
autoriza la sustitucin de la pena privativa de la libertad inferior a 6 aos impuesta
a un extranjero, por la expulsin del territorio nacional; si es igual o superior a 6
aos, siempre que haya cumplido la cuarta parte de la condena, siempre previa
audiencia con el interesado.
Expulsin forzosa
Si transcurrido el plazo impuesto (mnimo 72 horas o lo que establezca la
resolucin) sin haber abandonado Espaa, los funcionarios de inmigracin
procedern a su detencin y conduccin hasta el puesto de salida donde se har
efectiva. Si esto no podra ejecutarse dentro de las 72 horas de la detencin se

solicitar a la autoridad judicial el ingreso en un centro de internamiento


establecido al efecto, que no podr prolongarse ms de 40 das.
Salida voluntaria sin esperar a la ejecucin forzosa de la expulsin
Es voluntaria la salida cuando el extranjero conoce que se ha decretado su
expulsin y voluntariamente decide abandonar Espaa; al igual que cuando lo
solicita como sustitucin de la pena de prisin.
6. PROCEDIMIENTO DE EXPULSION
Existen dos tipos, uno ordinario y otro preferente segn el tipo de conducta o
infraccin.
Procedimiento ordinario
Es el procedimiento general para sancionar infracciones graves o muy graves, no
las leves.
FASES:
INICIACION. Identificacin de la persona, de los hechos y su posible
calificacin y sancin; instructor; rgano competente, posibilidad de que el
presunto responsable reconozca voluntariamente su responsabilidad;
medidas provisionales. Habr de indicarse el derecho a asistencia jurdica
gratuita si carece de recursos, asistencia de un intrprete si desconoce la
lengua oficial, que su expulsin conllevar la prohibicin de entrada por un
mnimo de 3 aos y un mximo de 10 tanto en Espaa como en los pases
donde haya acuerdo.
ACTUACIONES Y ALEGACIONES. El interesado dispondr de 15 das para
hacer las alegaciones pertinentes, proponer pruebas que sern examinadas
y se recabar informacin relevante para el caso.
PRUEBA. Se notificar el perodo de apertura de prueba, donde se
rechazarn o se estimen pertinentes las aportadas.
COLABORACION CON OTRAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS. Se recabar la
informacin necesaria en cualquier administracin.
PROPUESTA DE RESOLUCION. Concluida la prueba, el rgano instructor del
procedimiento formular la propuesta de resolucin donde se fijarn los
hechos probados y su calificacin jurdica, determinando la infraccin que
constituyan y quienes sern los responsables, fijando sancin y medidas
provisionales.
TRAMITE DE AUDIENCIA. Se notificar a los interesados y dispondrn de 15
das para formular alegaciones y presentar documentacin que estimen
pertinentes.
RESOLUCION. Antes de dictar resolucin, podrn realizarse actuaciones
complementarias en un plazo no superior a 15 das. La resolucin se
notificar al interesado que contendr la valoracin de las pruebas, los
fundamentos de la decisin, la responsabilidad, la infraccin o la inexistencia
de la misma. La resolucin de expulsin se notificar al Ministerio de
Relaciones Exteriores y a la Embajada o Consulado del pas extranjero y
anotada en el registro Central de Extranjeros de la Direccin Gral. de Polica.
Procedimiento preferente
Se derivan de las siguientes infracciones: participar en actividades contrarias a la
seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones de Espaa con
otros pases; o estar implicado en actividades contrarias al orden pblico; Inducir,
favorecer o facilitar con nimo de lucro, tanto individual o como parte de una
organizacin, la inmigracin clandestina, siempre que el hecho no constituya delito;
estar en situacin irregular o incumplimiento de medidas impuestas por razn de
seguridad pblica de presentacin peridica o de alejamiento de fronteras
concretados singularmente.
FASES:
INICIACION. Se notificar al interesado, para que alegue lo que considera en
el plazo de 48 horas que de no realizarlo o no admitrsele por improcedentes

o innecesarias, ela cuerdo de iniciacin del expediente ser considerado


como propuesta de resolucin.
ASISTENCIA LETRADA. Tendr derecho a asistencia jurdica gratuita que se le
proporcionar de oficio, si carece de recursos, asistencia de un intrprete si
desconoce la lengua oficial.
ALEGACIONES Y PRUEBA. Si se formulan alegaciones dentro del plazo
establecido, que se rechazarn o se estimarn pertinentes. Si se rechazan, al
no cambiar la calificacin de los hechos ser considerado como propuesta de
resolucin. Practicada la prueba, se formular la propuesta de resolucin que
se notificar al interesado con un plazo de 48 horas para formular
alegaciones. Transcurrido el plazo se elevar la propuesta junto con el
expediente al rgano competente para resolver.
RESOLUCION. Se dictar de forma inmediata y resolver todas las cuestiones
planteadas. La ejecucin de la orden de expulsin se notificar al interesado
inmediatamente, que si no ha sido puesto en libertad por la autoridad
judicial dentro del plazo de 40 das deber cesar su internamiento para
conducirlo al puesto de salida. Se har constar los recursos que procedan, al
rgano que debe dirigirse y el plazo para interponerlo.
COMUNICACIN. El expediente, las medidas cautelares de la detencin y de
internamiento y la resolucin de expulsin sern comunicadas a la Embajada
o Consulado del pas extranjero y ser anotada en el registro Central de
Extranjeros de la Direccin Gral. de Polica, dirigida al Ministerio de Asuntos
Exteriores y de Cooperacin cuando no se haya podido notificar al Consulado
o ste no radique en Espaa.
CONCURRENCIA DE PROCEDIMIENTOS. Es un supuesto especial, que se da si
durante la tramitacin de expediente seguido por el procedimiento
preferente el extranjero acreditase haber solicitado con anterioridad
autorizacin de residencia temporal por circunstancias excepcionales, el
instructor recabar informacin sobre la tramitacin de dicha solicitud. Si el
solicitante no reuniera los requisitos para esa obtencin, se continuar con el
expediente de expulsin y en caso contrario se archivar.

7. EFECTOS DE LA EXPULSION. EJECUCION


El primer efecto es que genera la medida de expulsin es el abandono del territorio
que ser obligatorio. El plazo ser no inferior a 72 horas, indicado en la resolucin,
siempre que no sea por procedimiento preferente., de ser as sera inmediata.
Tambin lleva aparejada la prohibicin de volver a Espaa, o cualquier Estado que
se hubiera firmado acuerdos de este tipo, durante un plazo no inferior a 3 aos ni
superior a 10.
Tambin la extincin de cualquier autorizacin para permanecer en Espaa y
cualquier procedimiento que llevar por objeto la autorizacin de residencia o de
trabajo. Segn la jurisprudencia, si hay alguna peticin previa pendiente de resolver
para legalizar su situacin, la expulsin no podr llevarse a cabo y se suspender. A
la vez que si ha solicitado asilo o si se trata de una mujer embarazada cuando esta
expulsin signifique un riesgo para la gestacin o para la integridad fsica de la
madre.
Los GASTOS DE LA EJECUCION, se harn a costa del extranjero, que si no tuviera
recursos se comunicar a la Oficina Consular de su pas. Tambin puede darse el
caso que s disponer de medios y que asuma el coste de la repatriacin de forma
voluntaria y para este supuesto est la posibilidad de quien dict la resolucin
acuerde su sustitucin por la salida obligatoria, si se cumplen las siguientes
condiciones: garanta de que pueda comprobarse la salida obligatoria y que el
extranjero por su nacionalidad est sometido a un visado para cruzar las fronteras
exteriores por acuerdos donde Espaa sea parte.
Si se trata de un extranjero detenido en Espaa con resolucin de expulsin de otro
estado miembro de la UE, se proceder inmediatamente a ejecutarla, sin necesidad
de abrir un nuevo expediente en Espaa, aunque si se podr solicitar al juez
autorizacin para su ingreso en un centro de internamiento con el fin de asegurar la
ejecucin.

TEMA 3 - EL TRABAJADOR EXTRANJERO. EL DERECHO A LA SEGURIDAD


SOCIAL Y A LA ASISTENCIA SANITARIA EN EL EXTRANJERO
I. CONSIDERACIONES GENERALES
El rgimen jurdico a exponer es el del trabajador extranjero no comunitario, ya que
es a ellos a quien se les aplica la LOEx. Analizaremos en este caso la residencia
temporal que se conceda porque el extranjero realizar un trabajo por cuenta ajena
o propia, especialmente el caso de trabajador por cuenta ajena. La nica va para
contratar a un trabajador extranjero, NO RESIDENTE en Espaa, es a travs de la
contratacin en origen, basada en la necesidad de cobertura de puestos de trabajo
y salvo en los supuestos excepcionales, y por el paso de una residencia o de
estancia por investigacin o estudios, a una autorizacin de residencia y trabajo, los
inmigrantes que quieran desarrollar una actividad laboral debern venir en origen
con un visado que les habilite para trabajar o buscar empleo.
II. RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CUENTA AJENA
Se concede al extranjero que realizar una actividad econmica por cuenta ajena y
haya obtenido la autorizacin administrativa para trabajar. Para ello se requiere la
autorizacin inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, que podr ser
renovada, en su caso.
Las personas que podrn celebrar un contrato son los extranjeros mayores de 16
aos, autorizados a permanecer en Espaa por perodo superior a 90 das e inferior
a 5 aos, que podrn ejercer un trabajo por cuenta ajena.
AUTORIZACION INICIAL DE RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CUENTA
AJENA
La autorizacin inicial y previa de residencia y trabajo por cuenta ajena, es el
requisito fundamental, en torno al cual gira al derecho al trabajo de los extranjeros,
indispensable para que se le conceda la situacin de residencia temporal.
Concepto de autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena
Es el acto administrativo que habilita a los extranjeros que residan FUERA DE
ESPAA y que hayan obtenido el correspondiente visado para iniciar una relacin
laboral por cuenta ajena, durante el tiempo de su vigencia, que se extinguir si
transcurrido un mes desde la notificacin al empresario de su concesin no se
solicitara el visado.
Tiene una duracin de un ao, y se podr limitar a un determinado territorio, sector
o actividad; se exige titulacin especial, homologado.
Requisitos para la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena
Son 7 para conceder la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena (art. 50 DEx):
- que la situacin inicial de empleo permita la contratacin de un extranjero,
salvo que nos encontremos ante un caso de:
- cobertura de puestos de confianza, directivos de empresas,
altamente cualificados para inversiones
- cnyuges e hijos de extranjeros residentes en Espaa con permiso
renovado, hijo de espaol nacionalizado o comunitario que residan
como mnimo un ao
- titulares de una autorizacin previa de trabajo que pretendan
renovar
- trabajadores necesarios para montar o instalar maquinarias o
equipos
- refugiados
- reconocidos como aptridas

- extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes


espaoles
-extranjeros nacidos y residentes en Espaa
- hijos y nietos de espaoles de origen
- menores de edad con autorizacin de residencia tutelados por una
entidad de proteccin de menores
- extranjeros que obtengan autorizacin por arraigo, por razones
humanitarias, por colaborar con la Justicia
Extranjeros titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de
temporada, durante 4 aos naturales y hayan retornado a su pas
que se le garantice una actividad continuada durante la vigencia de la
autorizacin para residir y trabajar
que las empresas solicitantes se inscriban en el rgimen de la Seg. Soc., y
estn al da de obligaciones tributarias
que las condiciones fijadas de oferta de empleo se ajusten a los establecido
en la normativa vigente para la misma actividad
que se posea el ttulo homologado o que acredite la experiencia exigida
que los trabajadores no se encuentren irregulares en Espaa
que los trabajadores carezcan de antecedentes penales en Espaa y en los
pases donde hayan residido

Procedimiento para la concesin de la inicial de residencia temporal y


trabajo por cuenta ajena
A pesar de ser un solo expediente, de l saldrn dos autorizaciones: para el
empleador que se le autorizar para contratar a un extranjero; y para el extranjero
que se le autorizar a residir temporalmente y a trabajar por cuenta ajena; que a su
vez sern dos autorizaciones.
A. INICIACION
La debe solicitar el empleador presentando la solicitud ante el registro del rgano
correspondiente en la provincia donde se vaya a ejercer la actividad (por regla
general son los Delegados o Subdelegados de Gobierno), acompaada de la
siguiente documentacin: NIF e inscripcin en la Seg.Soc.; contrato u oferta de
trabajo, estableciendo la duracin (1 ao); demostrar que podr hacer frente a las
obligaciones que implica ese contrato (medios personales, materiales o personales);
copia del pasaporte del trabajador, en los supuestos que no se tenga en cuenta la
situacin nacional de empleo lo deber justificar, titulacin especial.
No se admitir cuando haya falta de legitimacin del solicitante; cuando se reitere
una ya denegada, cuando conste un procedimiento sancionador contra el solicitante
(orden de expulsin), cuando tenga prohibida la entrada en Espaa, cuando las
solicitudes carecen de fundamentos, cuando los extranjeros se encuentren de forma
irregular en Espaa (salvo casos de arraigo, razones humanitarias o colaboracin
con la justicia).
B. INSTRUCCIN
Una vez recibida, se proceder a su tramitacin.
C. RESOLUCION
En base a la documentacin y a la informacin recabada, emitir la resolucin que
se notificar al empresario, que en su caso deber pagar las tasas correspondientes
en el plazo concedido. El plazo mximo para resolver es de 3 meses, y el silencio
administrativo es negativo.
La resolucin puede ser:
FAVORABLE: queda sometida a la concesin de visado y su entrada a Espaa. Si no
se solicita el visado, o no se concede, o no entra el extranjero en Espaa, la
autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena queda
extinguida. Por eso tambin se notifica a la Oficina Consular a efectos de obtener el
visado. El visado tambin es un procedimiento administrativo por el que se deber

realizar la presentacin por parte del trabajador, dentro del mes de la notificacin al
empleador de la resolucin favorable; acompandola con los siguientes
documentos: pasaporte vlido por mnimo 4 meses, certificado de antecedentes
penales de su pas y de los pases donde haya residido en los ltimos 5 aos,
certificado mdico que acredite no padecer enfermedades, copia de autorizacin de
residencia y trabajo condicionada.
Para la tramitacin del visado se podr requerir una entrevista con el interesado
para comprobar la veracidad de los hechos, que si no lo hace en el plazo de 15 das
se considerar que desiste del procedimiento.
La resolucin podr ser: FAVORABLE y se concede el visado, debiendo recogerlo en
el plazo de de un mes desde la notificacin, que si no lo hace se entender que
renuncia y archivar el expediente. El extranjero deber entrar a Espaa en el plazo
de vigencia del visado, que no podr ser superior a 3 meses. Es decir, la resolucin
favorable de la autorizacin de residencia y trabajo, deber ir unida a una
resolucin favorable de visado; donde la vigencia de la autorizacin de residencia y
trabajo comenzar desde la efectiva entrada a Espaa. Si es DESFAVORABLE la
resolucin del visado, se notifica al interesado los motivos, recursos y plazos para el
recurso.
DESFAVORABLE: los supuestos de denegacin pueden ser: cuando hay
antecedentes penales, tanto en Espaa como en pases anteriores de residencia;
cuando lo exija la situacin nacional de empleo, cuando las condiciones fijadas
fueran inferiores a las establecidas en la normativa vigente para esa actividad;
cuando sea a tiempo parcial; cuando en lo 12 meses anteriores la empresa realiz
despido improcedente para cubrirlo con este tipo de contratos; cuando el
empleador haya sido sancionado por infracciones muy graves o en materia de
extranjera; cuando no se garantice la continuidad durante la vigencia de la
autorizacin; cuando no acredite los medios suficientes; cuando se hayan
presentado documentos falsos; cuando se carezca de la titulacin exigida; cuando
el empresario haya sido condenado por delitos contra los derechos de los
extranjeros o contra extranjeros.
Si ha sido denegada, obviamente no se tramita visado. La resolucin ser motivada,
indicando recursos y plazos para presentarlo ante el rgano correspondiente.
D. RECURSOS
Las resoluciones dictadas por Delegados o Subdelegados de Gobierno, ponen fin a
la va administrativa, pudiendo interponerse recursos administrativos y
jurisdiccionales.
Efectos del visado y de la autorizacin inicial de residencia temporal y
trabajo por cuenta ajena
Sin visado no hay autorizacin de residencia ni de trabajo. Los efectos principales
son:
- que el trabajador extranjero pueda prestar sus servicios
- que pueda residir legalmente en Espaa, durante su vigencia
- que el empresario le pueda contratar
Hay que recordar que el extranjero debe entrar a Espaa en el plazo de vigencia del
visado, es decir, 3 meses; y a partir de esa entrada puede comenzar a trabajar y se
proceder a su alta en la Seg. Soc.
Es el empresario quien debe realizar su afiliacin y alta ante la Serg. Soc., que si no
lo hace el trabajador podr instarlo. Este procedimiento de alta y cotizacin, el
empresario deber realizarlo entre la entrada efectiva del trabajador autorizado a
Espaa y el inicio del trabajo.
La vigencia de la autorizacin inicial es de un ao que se empieza a computar
desde que entra en Espaa, dejando la constancia en el pasaporte. Dentro del plazo
del mes desde que entr, el trabajador deber solicitar la TIE en la Polica. Los
trabajadores estn obligados a comunicar cualquier cambio de nacionalidad, estado
civil o domicilio ante el Ministerio del Interior.

Extincin de la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por


cuenta ajena
Contemplan 2 supuestos, uno que requiere expediente administrativo y otro que no.
SIN NECESIDAD DE PRONUNCIAMIENTO ADMINSITRATIVO
- por el transcurso del ao de su vigencia
- por renuncia del titular, puede ser tcita cuando no concurre a retirar su TIE
en el plazo de 3 meses
- por inclusin de algn supuesto de prohibicin de entrada
- cuando al mes de haber notificado al empresario de la resolucin favorable y
el extranjero no solicite el visado
SIN NECESIDAD DE PRONUNCIAMIENTO ADMINSITRATIVO
- cuando desaparezcan los supuestos que permitieron su autorizacin; cuando
al mes de entrar a Espaa y no hay constancia de su afiliacin a la Seg. Soc.
- cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones para
obtenerla, tanto por parte del trabajador, como por parte del extranjero
- cuando no se tenga pasaporte, a menos que acredite su renovacin
- por la permanencia del trabajador extranjero fuera de Espaa durante ms
de 6 meses en un ao
Renovacin de la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta
ajena
La renovacin puede proceder 2 veces, por 2 aos cada una, hasta llegar a los 5
aos exigidos de residencia legal y continuada, para obtener la permanente (1
inicial + 4 de renovaciones).
Se renovar si:
- persiste la oferta de trabajo que motiv la autorizacin inicial. Si est con otro
empleador tambin podr renovarse si demuestra que ha estado realizando la
misma actividad durante mnimo 6 meses en un ao, con contrato y que rene los
requisitos.
- cuando estuviera gozando de una prestacin contributiva por desempleo
(requisitos para prestacin contributiva por desempleo: afiliado a la Seg. Soc.,
cotizacin de 360 das dentro de los 6 aos anteriores a la situacin de desempleo,
estar en situacin legal de desempleo disponible para buscar activamente empleo,
inscribirse como demandante de empleo, no estar en edad de jubilacin)
- cuando sea beneficiario de una prestacin econmica asistencial de carcter
pblico destinada a su insercin social o laboral
Se presenta en modelo oficial durante los 60 das naturales previos a su
vencimiento, acompaando pasaporte y la autorizacin inicial. A partir de ah se
prorroga la autorizacin inicial hasta la resolucin de la renovacin. Tambin se
puede prorrogar si se presenta dentro de los 3 meses posteriores a su vencimiento
con la sancin correspondiente. Se debern presentar la documentacin que
acredite que rene los requisitos necesarios para su concesin. Lo debe hacer el
trabajador, y hay 3 meses para dictar resolucin.
Si es favorable se renueva sin limitacin geogrfica ni de actividad por 2 aos,
retroactivo a la fecha de expiracin de la anterior; teniendo 1 mes para volver a
solicitar la TIE.
A diferencia de la inicial, el silencio administrativo es positivo.
Si es desfavorable, no agota la va administrativa y ser recurrible.
III. RESIDENCIA PERMANENTE
Se haya en situacin de residencia permanente el extranjero que haya sido
autorizado para residir indefinidamente en Espaa y a trabajar en igualdad de
condiciones que los espaoles.
Para la permanente, a diferencia de la inicial y de las renovaciones, es que no hace
falta acreditar previamente la relacin laboral, no hay que demostrar una oferta de
empleo, ya que le habilitar a residir, trabaje o no.
Requisitos y supuestos en los que procede la residencia permanente

Tendrn derecho quienes acrediten haber residido legalmente y de forma


continuada en Espaa durante 5 aos, aunque haya estado fuera por vacaciones
temporalmente. Tambin se contempla un supuesto especial par conceder la
permanente a extranjeros que hayan contribuido al progreso econmico, cientfico o
cultural de Espaa.
Otros supuestos son: residentes beneficiarios de una pensin de jubilacin en su
modalidad contributiva; y residentes beneficiarios de una pensin de invalidez
permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva.
Procedimiento para la concesin de la autorizacin de la residencia
permanente
Se presenta en modelo oficial, si el extranjero no est en Espaa lo puede presentar
en la oficina consular, acompaando la documentacin que acredite la residencia
legal previa, o que en pensionista o incapacitado.
El rgano competente recabar de oficio el certificado de antecedentes penales, y
el plazo para resolver es de 3 meses.
Renovacin de la TIE de los residentes permanentes
Debern solicitar la renovacin cada 5 aos, durante los 60 das inmediatamente
anteriores a la fecha de expiracin de la vigencia; deber aportar la anterior y
abonar las tasas. A partir de ah se prorroga la autorizacin inicial hasta la
resolucin del procedimiento. Tambin se puede prorrogar si se presenta dentro de
los 3 meses posteriores a su vencimiento con la sancin correspondiente.
Extincin de la autorizacin de residencia permanente
- cuando se compruebe inexactitud grave de las alegaciones formuladas para
su concesin
- por supuestos de prohibicin de entrada
- por permanecer fuera de Espaa durante ms de 12 meses consecutivos, o
ms de 30 dentro de los 5 aos.
IV. AUTORIZACIONES ESPECIALES DE RESIDENCIA Y TRABAJO
AUTORIZACION DE RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CUENTA AJENA
DE DURACION DETERMINADA
De temporada o campaa
Tendr que ver con las caractersticas de esas campaas y la informacin que
suministren las CCAA donde se promuevan. Se garantizar que los trabajadores
temporeros sean alojados en condiciones de dignidad e higiene adecuad,
especialmente en las autonmicas y locales que tienen la competencia de la
asistencia de servicios sociales. Se orientarn preferentemente hacia los pases
donde Espaa haya firmado acuerdos (Ecuador, Marruecos, Colombia, Repblica
Dominicana, Rumania, Polonia, Bulgaria). La autorizacin coincidir con la duracin
del contrato, donde el lmite es 9 meses dentro de un perodo de 12 meses
consecutivos, pudiendo prorrogarse hasta 6 o 9 meses en funcin del visado y de la
contratacin inicial; transcurridos esos 9 meses no cabe prrroga alguna.
Requisitos (adems de los 7 generales para la autorizacin inicial de
residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena - 50 DEx):
- alojamiento adecuado, en condiciones de higiene y dignidad
- organizar los viajes de llegada a Espaa y regreso a su pas, asumiendo los
costes de los viajes y traslado; obligacin que recae sobre el empresario
- que el trabajador se comprometa a regresar a su pas, presentndose en la
oficina consular que le expidi el visado dentro del mes desde la finalizacin
de la autorizacin. Si esto se incumple, se le podr denegar posteriores
autorizaciones durante los 3 aos siguientes; si se cumple podr cubrir
posteriores ofertas de empleo en la misma actividad
- al exigirse estos requisitos, no se tendr en cuenta la situacin nacional de
empleo
Si la resolucin es favorable, se notifica al empresario la autorizacin que quedar
supeditada hasta el otorgamiento del visado y la entrada efectiva del extranjero en

Espaa. El plazo para resolver es de 1 mes (la mitad de lo normal), debiendo


abonar el empresario, las tasas correspondientes.
La tramitacin del visado para las actividades de temporada o campaa es la
mismo que para la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
La autorizacin comienza con la entrada en Espaa que se har obligatoriamente
con el pasaporte. Si en plazo de un mes desde la entrada no hay constancia del alta
en la Seg. Soc. podr extinguirse la autorizacin.
Para obra o servicio en actividades especiales
Las obras o servicios a los que se refiere es para realizar montaje de plantas
industriales o elctricas, construccin de infraestructuras, suministro de gas,
ferrocarril, telefnicos, reparacin, u otros.
La autorizacin coincidir con el contrato que tendr una duracin mxima de un
ao y no ser renovable, slo en casos donde el empresario acredite que es para
continuar la obra o servicio, y la duracin coincidir con la finalizacin de dicha
obra., nuevamente con el lmite de un ao.
Requisitos (adems de los 7 generales para la autorizacin inicial de
residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena - 50 DEx):
- alojamiento adecuado, en condiciones de higiene y dignidad
- organizar los viajes de llegada a Espaa y regreso a su pas, asumiendo los
costes de los viajes y traslado; obligacin que recae sobre el empresario
- que el trabajador se comprometa a regresar a su pas, presentndose en la
oficina consular que le expidi el visado dentro del mes desde la finalizacin
de la autorizacin. Si esto se incumple, se le podr denegar posteriores
autorizaciones durante los 3 aos siguientes; si se cumple podr cubrir
posteriores ofertas de empleo en la misma actividad
- al exigirse estos requisitos, no se tendr en cuenta la situacin nacional de
empleo
Para colectivos especiales
Se refiere a personal de alta direccin, deportistas profesionales, artistas en
espectculos pblicos, etc.
La duracin coincidir con la del contrato, mximo de un ao y no renovable. Para
poder prorrogarla el empresario que se solicita para continuar con la misma
actividad especificada en el contrato y la autorizacin de la prorroga coincidir con
la finalizacin de la actividad, tambin con el lmite de un ao.
Requisitos (adems de los 7 generales para la autorizacin inicial de
residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena - 50 DEx):
- poseer las licencias administrativas que se exijan para desarrollar esa
actividad
- que el trabajador se comprometa a regresar a su pas una vez finalizado el
contrato. Si esto se incumple, se le podr denegar posteriores autorizaciones
durante los 3 aos siguientes
Por formacin y prcticas profesionales
La duracin coincidir con la del contrato, mximo de un ao y sin renovacin. Para
poder solicitar la prrroga el empresario deber acreditar que es para continuar la
misma actividad, y la duracin coincidir con la finalizacin de dicha actividad,
nuevamente con el lmite de un ao.
Requisitos (adems de los 7 generales para la autorizacin inicial de
residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena - 50 DEx, excepto el que
garantice una continuidad durante la vigencia):
- que se formalice el contrato de trabajo en prcticas o para la formacin
- que el trabajador se comprometa a regresar a su pas una vez finalizado el
contrato. Si esto se incumple, se le podr denegar posteriores autorizaciones
durante los 3 aos siguientes
Normas comunes de aplicacin a las autorizaciones de residencia temporal
y trabajo por cuenta ajena de duracin determinada

A. Normas comunes de aplicacin al contrato de trabajo que sirve de base a la


autorizacin
El empresario deber dar la informacin por escrito al trabajador sobre los
elementos del contrato y sus condiciones; ellas son:
- identidad de las partes del contrato
- fecha de comienzo de la relacin laboral y duracin previsible
- domicilio social de la empresa
- categora o grupo profesional del puesto de trabajo, y su descripcin
- cuanta del salario base inicial y los complementos, periodicidad de su pago
- duracin y distribucin de la jornada ordinaria de trabajo
- duracin de las vacaciones, al ser menos de 1 ao no se disfruta y se
abonan en proporcin al tiempo trabajado
- los plazos de preaviso que deben respetar ambas partes en caso de
extincin del contrato: 15 das; para los de campaa no hay preaviso por ser
inferior al ao
- el convenio aplicable a la relacin laboral
B. Normas comunes de aplicacin a la tarjeta de identidad y tasas
No es preciso obtener tarjeta ni abonar tasas cuando la contratacin es por un
perodo inferior a 6 meses.
V. EXCEPCIONES A LA AUTORIZACION DE TRABAJAR
Las actividades que estn exceptuadas de obtener la autorizacin de trabajo para
una actividad lucrativa o laboral con:
- tcnicos, investigadores, cientficos extranjeros que por su especializacin
sean invitados o contratados por las Administraciones para promocionar y
desarrollar la investigacin, debiendo acreditar mediante un contrato la
descripcin del proyecto
- profesores, tcnicos, investigadores invitados o contratados por una
universidad espaola, que ser acreditada con la invitacin o contrato
pertinente para su desarrollo
- personal directivo y profesorado extranjero de instituciones culturales y
docentes dependientes de otros estados, de acreditado prestigio reconocidos
en Espaa
- funcionarios civiles o militares de administraciones extranjeras que vengan a
Espaa para cooperar
- medios de comunicacin social extranjeros, debidamente acreditados, para
tareas informativas de Espaa, sea como invitado especial o como
corresponsal
- miembros de misiones cientficas internacionales para investigaciones en
Espaa autorizados por el Ministerio de Educacin y Ciencia o el de Industria,
Turismo y Comercio.
- artistas que vengan a Espaa a realizar actividades concretas que no
supongan una actividad continuada (no ms de 5 das continuados, o 20 en
un perodo de 6 meses)
- ministros, religiosos o representantes de comunidades religiosas,
pertenecientes a iglesias inscriptas en el Registro de Entidades Religiosas del
Ministerio de Justicia, que las actividades que desarrollen sean estrictamente
religiosas, y que la entidad se comprometa a hacerse cargo de los gastos
ocasionados para su manutencin (quedan excluidos los seminaristas y
personas en preparacin)
- personas que formen parte de rganos de representacin, gobierno y
administracin de sindicatos y organizaciones empresariales homologadas
internacionalmente
- espaoles de origen que hubieran perdido la nacionalidad espaola
- menores extranjero en edad laboral tutelados por sistema de proteccin de
menores, siempre y cuando la entidad que les tutela lo propongan para su
integracin social

- extranjeros en situacin de residentes permanentes


Si se reside en Espaa, el extranjero deber solicitar el reconocimiento de la
excepcin y aportar la documentacin que lo acredite ante el Delegado o
Subdelegado de la CCAA, quien resolver en el plazo de 3 meses desde la
presentacin. El silencio administrativo es considerado negativo.
Si no se reside en Espaa, deber solicitar el visado de residencia en la oficina
consular, adjuntando la documentacin para cada supuesto de excepcin a la
autorizacin de trabajo. El plazo para resolver el visado es de 7 das y el silencio
administrativo es positivo. Si es favorable, se expide el visado con la excepcin a la
autorizacin y su vigencia comienza con la entrada en Espaa, dentro del plazo de 3
meses desde su concesin; debiendo solicitar antes del mes la TIE. Si es
desfavorable, se deniega el visado pudiendo recurrir.
En ambos casos (resida o no en Espaa), la vigencia del reconocimiento de la
excepcin se adaptar a la duracin del contrato o programa que desarrollar, con
el lmite de un ao para el reconocimiento inicial, de 2 para la primera renovacin y
de otros 2 para la segunda renovacin, siempre que continen las circunstancias
que motivaron la excepcin.
VI. SUPUESTOS ESPECIALES
Hay 3 supuestos en donde no rige ni el rgimen general ni el especial, sino uno
especfico que acontece en 3 supuestos:
1. AUTORIZACION DE RESIDENCIA TEMPORAL POR ARRAIGO LABORAL
Se podr conceder autorizacin de residencia temporal por situacin de arraigo,
adems de por situaciones humanitarias o de colaboracin con la Justicia, donde NO
SERA EXIGIBLE EL VISADO. ES UN SUPUESTO EXCEPCIONAL DE REGULARIZACION
DE TRABAJADORES EXTRANJEROS QUE SE ENCUENTREN IIREGULARES EN ESPAA,
SIN QUE SEA NECESARIO RETORNAR A SU PAIS NI QUE SEAN CONTRATADOS EN
ORIGEN.
Siempre que no haya mala fe en el solicitante y se encuentre dentro de uno de los
dos supuestos:
- acreditar permanencia continuada en Espaa por un mnimo de 2 aos, carecer de
antecedentes penales (en Espaa y en su pas de origen), y que demuestren la
existencia de relaciones laborales cuya duracin no sea inferior a un ao
- acreditar permanencia continuada en Espaa por un mnimo de 3 aos, carecer de
antecedentes penales (en Espaa y en su pas de origen), que cuenten con un
contrato de trabajo firmado por ambas partes y que al momento de la solicitud la
duracin no sea inferior a un ao. Adems debern acreditar, o bien vnculos
familiares con otros residentes extranjeros (cnyuges, ascendientes y
descendientes, es decir padres e hijos, abuelos y nietos), o presentar un informe
que acredite su insercin social emitido por el Ayuntamiento donde residan
La residencia temporal por arraigo laboral, as como su renovacin, tendr una
vigencia de un ao, y llevar aparejada una autorizacin de trabajo en Espaa
durante su vigencia.
No requiere visado y podr ser solicitado por el extranjero ante el rgano
correspondiente; adjuntando:
- pasaporte en vigor (con una vigencia mnima de 4 meses)
- contrato de trabajo firmado por ambas partes con una duracin mnima de un ao
- documentacin acreditativa de la situacin de arraigo laboral, certificado de
antecedentes penales de su pas y de donde haya residido antes de Espaa
- resolucin judicial que reconozca la relacin laboral (acta de infraccin de la
Inspeccin de Trabajo y Seg. Soc.), a fin de probar dicha relacin laboral. Hecho muy
complicado para el trabajador y tambin para el empresario
- si se exige informe del Ayto., deber constar los medios de vida con los que
cuente, su grado de conocimiento del idioma, insercin en las redes sociales de su
entorno, programas de insercin socio laboral. EL AYTO. PODRA EXCIMIR LA
NECESIDAD DEL CONTRATO SIEMPRE QUE SE ACREDITEN MEDIOS DE VIDA
SUFICIENTES.

Se podr requerir una entrevista persona, para verificar los hechos y la validez de la
documentacin. La eficacia de la autorizacin de residencia temporal por arraigo
laboral para el caso de quienes acrediten 3 aos de residencia continuada, estar
condicionada al alta en la Seg. Soc. en el plazo de un mes desde la notificacin al
solicitante; quien adems deber solicitar la TIE.
Podr ser renovada siempre que persistan las razones por las que fueron
concedidas, durante los 60 das naturales previos a su vencimiento, quedando
prorrogada as su vigencia hasta la resolucin. Si se presenta dentro de los 3 meses
posteriores a su vencimiento, corresponde sancin.
2. AUTORIZACION DE RESIDENCIA Y TRABAJO DE LOS REFUGIADOS Y
EXTRANJEROS DESPLAZADOS
Es el caso de refugiados y extranjeros desplazados, ya que la resolucin favorable
de peticin de asilo en Espaa supondr la condicin de refugiado, con derecho a
residir y a desarrollar actividades laborales o profesionales.
Los solicitantes de asilo estn autorizados a trabajar a los 6 meses desde la
presentacin de la solicitud, siempre que haya sido admitida y no estuviera resuelta
por causas ajenas al interesado. Esta situacin se acredita con el documento con la
inscripcin autorizado a trabajar en su documento; en caso de no proceder se
har constar en la resolucin y se notificar al interesado.
Generalmente es el mismo procedimiento que el de arraigo laboral, pero se podr
eximir del requisito del pasaporte.
3. CONTINGENTE DE TRABAJADORES EXTRANJEROS
Es una reserva o cupo de un determinado nmero de puestos de trabajo para
extranjeros, que no debera servir para regularizar a trabajadores irregulares., sino
para una poltica coherente de migracin laboral, cubriendo puestos de trabajo
donde hay escasez de mano de obra y no sean cubiertos por nacionales,
comunitarios o extranjeros residentes legales.
VII. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL ORDEN SOCIAL
Las infracciones en materia de extranjera son:
- delitos contra los derechos de los trabajadores: trfico ilegal de mano de
obra, promover la inmigracin ilegal, clandestina, engaando o simulando
contrato
- delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: trfico ilegal o la
inmigracin clandestina, con el agravante si el propsito es la explotacin
sexual, empleando violencia, intimidacin, abusando de una situacin de
vulnerabilidad de la vctima, o siendo la vctima menor o incapaz, poniendo
en peligro su vida.
INFRACCIONES
INFRACCION LEVE: trabajar sin autorizacin, encontrndose con autorizacin para
residir temporalmente. Prescriben a los 6 meses.
INFRACCION GRAVE: trabajar sin permiso de trabajo cuando no hay residencia
vlida. No cuenta con ningn tipo de autorizacin. Prescriben a los 2 aos.
INFRACCION MUY GRAVE: contratacin de extranjeros sin permiso de trabajo,
incurriendo en una infraccin por cada uno de los extranjeros. Slo cometida por el
empresario. Prescriben a los 3 aos.
SANCIONES
Las leves con multa de hasta 300 , las graves desde 301 a 6.000 , y las muy
graves de 6.001 hasta 60.000 . La determinacin de la cuanta depender de la
capacidad econmica del infractor.
Las sanciones para leves prescriben al ao, para graves a los 2 aos y para muy
graves a los 5 aos.
PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

Juega un papel fundamental la Inspeccin de Trabajo y Seg. Soc.; si se localiza a un


trabajador prestando servicios sin autorizacin de residencia y trabajo, la polica
puede actuar directamente sine sperar que exista expediente sancionador.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA ASISTENCIA SANITARIA DEL
EXTRANJERO
I. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL EXTRANJERO
El art. 14 LOEx establece:
1. Los extranjeros residentes tendrn derecho a acceder a las prestaciones y
servicios de la Seg. Soc. en las mismas condiciones que los espaoles.
2. los extranjeros residentes tendrn derecho a los servicios y a las
prestaciones sociales, tanto generales y bsicas, como a los especficos, en
las mismas condiciones que los espaoles.
3. los extranjeros, cualquiera sea su situacin administrativa, tienen derecho a
los servicios y prestaciones sociales bsicas.
NORMATIVA ESTATAL: LGSS
Analizaremos a que se refiere con la expresin servicios y a las prestaciones
sociales, tanto generales y bsicas, como a los especfico.
Campo de aplicacin
Es obligado distinguir entre:
CONTRIBUTIVA, cuyos beneficiarios son los extranjeros que residan o estn legales
en Espaa, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional; incluso en caso
de contratacin de un extranjero sin permiso de trabajo, ya que no ser obstculo
para la obtencin de prestaciones que puedan corresponderle.
NO CONTRIBUTIVA, se encuentran todos los espaoles, quienes se encuentren
en situacin legal tienen derecho a las prestaciones y servicios de la Seg. Soc.,
incluidas las no contributivas, equiparndoles con los espaoles. Para acceder a la
modalidad no contributiva, tiene que tratarse de un extranjero que est en situacin
de residencia permanente, y no de temporal, ya que la LGSS exige perodos previos
de residencia legal para acceder a ellas (5 invalidez y 10 aos jubilacin no
contributiva); requisito que slo cumplirn quienes estn autorizados a residir de
forma permanente por haber acreditado 5 aos de residencia legal y continuada en
Espaa.
Al hablar de extranjeros residentes, sabiendo que las nicas situaciones para que
puedan encontrarse en Espaa son la de estancia y residencia, son residentes,
quienes tengan la autorizacin para residir, ya que sino no seran residentes, por no
cumplir el requisito.
El ejercicio del derecho a la Seg. Soc., est sometido a lo que disponga:
- los tratados internacionales, por ejemplo, la Convencin Europea de
Asistencia Social y Mdica entiende que la asistencia es conceder a personas
sin recursos los medios de subsistencia que su estado requiera, con
excepcin de las contributivas
- la ley interna espaola, donde se exige que para ser beneficiario de las
prestaciones no contributivas, se debe residir legalmente en Espaa (5 aos
inmediatos y anteriores a la solicitud de pensin e invalidez; 10 aos entre
los 16 y la edad de jubilacin, y residir en Espaa legalmente en caso de
asignacin econmica por hijo a cargo) que deber ser cumplido por:
los espaoles
los comunitarios
los extranjeros con vnculos histricos con Espaa
(hispanoamericanos,
portugueses,
brasileos,
andorranos, y filipinos)
Se considera que para que los extranjeros tengan derecho a las prestaciones de la
Seg. Soc., tanto en su modalidad contributiva como no contributiva, habr de

estarse a lo dispuesto por tratados, convenios, o acuerdos internacionales; teniendo


que residir legalmente en Espaa tal y como determina la ley espaola.
Accin protectora
La accin protectora a la que tienen derecho los extranjeros residentes es la que
comprende:
Asistencia sanitaria en casos de maternidad, enfermedad comn o
profesional y de accidente, sean o no de trabajo
Recuperacin profesional, cuya procedencia sea por alguno de los supuestos
anteriores
Prestaciones econmicas en las situaciones de incapacidad temporal,
maternidad, riesgo durante el embarazo, invalidez (en sus modalidades
contributiva y no contributiva), jubilacin (en sus modalidades contributiva y
no contributiva), desempleo (en sus niveles contributivo y asistencial),
muerte y supervivencia
Prestaciones familiares de la Seg. Soc., en sus modalidades contributiva y no
contributiva
Prestaciones de servicios sociales en materia de reeducacin y rehabilitacin
de invlidos y de asistencia a tercera edad, y otras que se consideren
convenientes
Estas son las prestaciones de la Seg. Soc., y son las referidas en el art. 14 LOEx.

NORMATIVA AUTONOMICA: LEYES DE LOS SERVICIOS SOCIALES


Si los servicios y prestaciones generales y bsicos, y especficos no estn en la
legislacin estatal, por deduccin estn en la autonmica, en las Leyes de Servicios
Sociales de las CCAA.
Los comunitarios, de base, generales, bsicos o de atencin primaria, tienen por
finalidad mejorar las condiciones de vida para el pleno desarrollo de los ciudadanos
o grupos en que se integran. Se prestan los servicios de:
- informacin, valoracin, orientacin y asesoramiento de los derechos y
recursos sociales
- cooperacin social, impulsando el asociacionismo y el voluntariado social
- ayuda a domicilio, para atencin de carcter domstico, social, de apoyo
psicolgico, y rehabilitador, para las personas en especial situacin de
necesidad, facilitando su autonoma
- convivencia y alojamiento para promover frmulas alternativas de carcter
temporal o definitivo, a la convivencia familiar cuando se carece de ella
- reinsercin social y prevencin de conductas antisociales de grupos o
personas en riesgo de marginacin, as como la elaboracin de programas
para fomentar su integracin y reinsercin social
Los especializados o especficos, se dirigen a determinados grupos o sectores de la
poblacin, que por sus necesidades necesitan una asistencia especfica y
diferenciada: familia, infancia, juventud, discapacitados, tercera edad, mujer,
drogodependencias y alcoholismo, minoras tnicas, delincuencia y reinsercin de
ex reclusos.
Siendo la asistencia social competencia autonmica, se corre el peligro de que unas
CCAA reconozcan este derecho a los extranjeros, y otras no, con lo cual dependen
de donde residan o se encuentren para acceder a las prestaciones y servicios
sociales, generales y bsicos, y especficos, con la consiguiente vulneracin del
principio de igualdad.
II. DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA DEL EXTRANJERO
El art. 12 LOEx establece:
- los extranjeros que se encuentren en Espaa inscriptos en padrn municipal
donde residan, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas
condiciones que los espaoles

los extranjeros que se encuentren en Espaa tienen derecho a la asistencia


sanitaria pblica de urgencia ante enfermedades graves o accidentes,
cualquiera sea su causa, y continuar con la atencin hasta el alta mdica
- los extranjeros menores de 18 aos que estn en Espaa tienen derecho a la
asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los espaoles
- las extranjeras embarazadas que se encuentren en Espaa tienen derecho a
la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto
La LOEX ampla el campo de aplicacin del Sistema Nacional de Salud, es decir
quines son los beneficiarios de las prestaciones sanitarias o titulares del derecho a
la salud, ya que no lo sern solo los extranjeros que residan o estn legales en
Espaa, sino tambin los irregulares en determinadas circunstancias.
Del mayor de edad
El simple empadronamiento asegura al extranjero regular e irregular la asistencia
sanitaria completa, pudiendo solicitar la tarjeta sanitaria individual, que le habilitar
el acceso a los centros de atencin primaria y especializada. La residencia habitual
no equivale a residencia legal.
Segn los autores quienes tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas
condiciones que los espaoles son los que residan o se encuentren de forma legal
en Espaa. Debido a:
1. que las nicas situaciones que pueden hacerlo son las de estancia y de
residencia, los irregulares no cumplen con el requisito esencial del art. 12
LOEx, ya que no tienen esa autorizacin para residir.
2. que la inscripcin en el padrn no es prueba de su residencia legal, ya que la
misma requiere la correspondiente autorizacin administrativa, que para
obtenerla no basta slo con el empadronamiento.
3. para los extranjeros se reconoce el derecho a la asistencia sanitaria de
urgencia y a embarazadas, pero no abarca ka atencin primaria y
especializada
4. tampoco se podra basar en el derecho a cobertura sanitaria de la Seg. Soc.
a personas sin recursos suficientes, ya que el reglamento del DTO.
1088/1989, se otorga el derecho a la asistencia universal slo los espaoles
que tengan su residencia en territorio nacional y carezcan de recursos
suficientes
Es decir, el art. 12 LOEx dice que el extranjero residente (porque tiene la
autorizacin), que adems est empadronado, tiene derecho a las prestaciones
sanitarias del sistema Nacional de Salud, en las mismas condiciones que los
espaoles; pero no ser el simple empadronamiento quien le otorgue ese derecho.
La ampliacin al extranjero irregular, viene de la legislacin de las CCAA, que
amplan su cobertura a los extranjeros no residentes (o irregulares) al otorgarles la
tarjeta sanitaria por el hecho de estar empadronados en el Ayto., donde residen y
que carecen de recursos suficientes.
No debera de existir estas distorsiones, donde el Estado exija residencia legal y las
CCAA residencia de hecho.
De urgencia
Se reconoce al extranjero que est en Espaa, la asistencia sanitaria pblica de
urgencia, prestada por el sistema Nacional de Salud, cuando contraiga
enfermedades graves o accidentes, cualquiera sea su causa, hasta el alta mdica.
El titular del derecho es el extranjero mayor de edad, que no es residente (por no
tener autorizacin), ni est empadronado. Alude a la asistencia inmediata, urgente
y de carcter vital donde est en peligro la vida de la persona o existe riesgo para
la curacin definitiva o suponga un deterioro en la integridad de la salud del
paciente. Se entiende que sea de atencin primaria o especializada; entendiendo
alta mdica al agotamiento de las posibilidades curativas del paciente, que no
tendr porque coincidir con el alta hospitalaria.

Del menor de edad

Los extranjeros menores de 18 aos tienen derecho a la asistencia sanitaria al igual


que los espaoles; si es indocumentado se deber determinar la edad, mediante la
actuacin del Ministerio Fiscal e instituciones sanitarias, que con carcter prioritario
realizarn las pruebas.
El reconocimiento de este Derecho obedece al cumplimiento de Tratados
Internacionales en especial, la Convencin sobre los Derechos del Nio.
De la mujer embarazada
Las extranjeras embarazadas que se encuentren en Espaa, tienen derecho a la
asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y post parto, en las mismas
condiciones que las espaolas.
Incluso sin necesidad de estar empadronada, ni de residir o encontrarse legalmente,
ya que no slo se protege a la mujer sino a la maternidad.
El derecho se inicia con el embarazo, continua durante la gestacin y se produzca el
parto (con todos los avatares que pudieran suceder), hasta, segn los autores, las 6
semanas obligatorias de descanso despus del parto.
La regulacin indica que el descanso por maternidad es de 16 semanas
ininterrumpidas, donde 6 son las obligatorias despus del parto, para garantizar la
salud de la madre y del nio; mientras que con las otras 10 se busca la conciliacin
de la vida laboral y familiar (y no la salud de la mujer embarazada).
Si finalizadas las 6 semanas, la madre an requiere atencin mdica por razn del
embarazo o parto, o por cualquier enfermedad surgida sea urgente o no, el plazo
podr prorrogarse hasta que se cure y/o se resuelvan las incidencias.
Obedece al cumplimiento de obligaciones internacionales, al igual que ocurre con
los menores.

TEMA 4 - ESTABLECERSE EN ESPAA. LA NACIONALIDAD ESPAOLA. EL


DERECHO DE FAMILIA
LA NACIONALIDAD ESPAOLA
I.- INTRODUCCIN
Art. 11 de CE (Constitucin Espaola 78) y Art 17 a 26 de CC (Cdigo Civil) siendo
ste objeto de varias reformas la ltima en la ley 36/2002, de 8 de octubre.
En el ordenamiento espaol se contemplan 2 tipos de nacionales:
-los de origen
-los de nacionalidad derivativa
Diferencias:
-la sancin de prdida de nacionalidad slo afecta a los espaoles que no lo
sean de origen, pues la CE dice que ningn espaol puede ser privado de su
nacionalidad
-la nacionalidad espaola para los de origen solo podr perderse por la
adquisicin voluntaria de otra cuando la nacionalidad adquirida sea la de un pas
iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal.
Desde 1990 no se hace referencia a los convenios de doble nacionalidad, que
permite mantener la nacionalidad de origen, tras la adquisicin de otra
nacionalidad.
2.- LA ADQUISICIN DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
Los principios que inspiran la actual adquisicin de la nacionalidad espaola son:
-la igualdad de los sexos y la igualdad de los hijos ante la ley, con
independencia de su filiacin y en igualdad de condiciones con los adoptados.
-la idea de que la nacionalidad es un dcho beneficioso para el individuo
(lucha con la apatridia)
1.- ADQUISICIN AUTOMTICA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
Art. 17.1 CC adquisicin automtica de la nacionalidad de origen

y 19.1 del CC se configura la forma especial de adquisicin.


1.1.- Adquisicin de la nacionalidad de origen por filiacin (ius sanguinis)
a) por filiacin natural. Art. 17.1 CC papel predominante en nuestro sistema:
son espaoles de origen los nacidos de padre o madre espaoles, con
independencia del lugar del nacimiento del hijo o de la nacionalidad del
otro progenitor.
Hecho determinante de la atribucin de nacionalidad es la generacin frente
a la filiacin legal.
La nacionalidad del hijo deriva de la nacionalidad del padre o de la madre en
el momento del nacimiento.
La nacionalidad de origen deriva del momento del nacimiento y es una
cualidad que se mantiene en el tiempo.
Los nacidos de hijo de espaol o espaola (nietos) sern espaoles aunque
a los padres no se les haya reconocido la nacionalidad espaola en el
momento de su nacimiento.
b) Por filiacin adoptiva. El art.19. 1 CC equipara a los hijos adoptados con los
hijos pro naturaleza a efectos de nacionalidad art.108 CC. sta se adquiere
por el adoptado menor de 18 aos nicamente a partir del momento de la
adopcin. La extincin de a adopcin no es causa de extincin.
1.2.- Adquisicin de la nacionalidad espaola por nacimiento en Espaa
(ius soli)
Art. 17.1.-b CC, aparece el criterio subsidiario ius soli que dispone que: son
espaoles de origen los nacidos en Espaa de padres extranjeros si al menos uno
de estos hubiera nacido tambin en Espaa, la atribucin se produce por la
vinculacin con nuestro pas que supone el hecho de que tanto el hijo como uno de
los progenitores haya nacido en Espaa.
El segundo prrafo recoge la excepcin de funcionario diplomtico que aun de
progenitor nacido en Espaa no ser espaol.
Apart. C del mismo art. 17.1: son espaoles aquellos nacidos en Espaa de padres
extranjeros, si ambos carecen de nacionalidad o la legislacin de ambos careciera
de legislacin que atribuya al hijo una nacionalidad.
Respuesta de la CE : los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos.
Esta misma idea refleja el art.17.1 .c: se considera espaol de origen a los nacidos
en Espaa cuya filiacin no resulta determinada.
Al igual se considera nacido en territorio espaol a los menores cuyo primer
conocido de estancia sea territorio espaol.
Esta va otorga la nacionalidad de forma definitiva aunque posteriormente los
padres le atribuyan otra nacionalidad, la prdida en todo caso se producir una vez
emancipado y en los supuestos contemplados en el CC art. 24.
2.- ADQUISICIN NO AUTOMTICA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
Tradicionalmente han sido 2:
-opcin
-naturalizacin
Y ahora debemos sumar:
-la posesin de estado.
2.1.- Opcin
Modo especialmente favorable de la adquisicin de la nacionalidad, permite a los
extranjeros que tienen una especial vinculacin con nuestro pas adquirir la
nacionalidad espaola a travs de una mera declaracin unilateral de voluntad,
sujeta nicamente a plazos preclusivos para su ejercicio y no necesita
homologacin estatal. Art. 20 y 24 del CC.
Art. 20 CC: otorga el dcho a optar por la nacionalidad espaola a aquellos que estn
o hayan estado sujetos a la patria potestad de un espaol.

Incluye tambin a los afectados por el art 17 (filiacin o nacimiento determinante de


nacionalidad despus de los 18 aos)
Y e los afectados por el ltimo prrafo del art.19 (adoptado mayor de 18 aos).
Ley 36/2002 introduce un nuevo supuesto: otorga dcho a optar sin lmite de edad,
para aquellos cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espaol.
La declaracin la har el propio interesado si esta emancipado o es mayor de edad,
con representante legal si es menor de 14 aos, y tambin los incapacitados que su
sentencia de incapacitacin as lo permita.
La opcin caduca a los 20 aos, prorrogable 2 aos ms si el interesado no
estuviera emancipado segn su ley a los 18.
Art. 20.2 CC permite que tanto el representante legal como el incapacitado pueda
optar aun estando incapacitado. En estos casos como en el de menores de 14 aos
se necesita la autorizacin del encargado del Registro Civil. Previo dictamen del
ministerio Fiscal.
Qu Ley determinara la emancipacin, el art 20 CC deduce claramente que ser
aplicable la ley nacional del optante, aunque se podra considerar que el casado
con espaol o espaola sera considerado emancipado.
Con respecto a la incapacitacin, tambin ser la ley del pas de origen que haya
determinado al incapacitacin la que determinara la incapacidad y su causa, al igual
de la extincin de la misma.
Donde se presenta?; segn el art 46 LRC (Ley de Registro Civil): Las declaraciones
de voluntad relativas a nacionalidad sern admitidas a trmite por el encargado del
registro aunque no se presente documento alguno, pero slo podr practicarse la
inscripcin si justifican previamente los requisitos.
Estos requisitos del art.23 CC y comunes para la validez de adquisicin de la
nacionalidad espaola por opcin, carta de naturaleza y residencia, son referidos
siempre a mayores de 14 aos y capaces para prestar declaracin por si, el
juramento o promesa de fidelidad al rey y obediencia a las leyes y a la Constitucin
y renuncia a la anterior nacionalidad exceptundose a los originarios de pases
iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal.
La inscripcin ha de efectuarse una vez realizadas las declaraciones antes
sealadas. En el Registro debe inscribirse el acta de nacimiento del nuevo espaol
aunque este haya ocurrido en el extranjero.
2.2.- Naturalizacin
La naturalizacin es el 2 modo de adquisicin no automtica la nacionalidad
espaola, que comporta 2 elementos:
1.- La decisin de la Autoridad concediendo al particular la posibilidad de adquirir
as la nacionalidad
2.- La posterior declaracin de voluntad del extranjero de adquirir la nacionalidad.
Una vez obtenida la concesin queda en similar situacin a los que tiene dcho a
optar.
Vas de obtencin:
1.- la carta de naturaleza: Art. 21 CC es otorgada discreccionalmente mediante R.D.
Cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales. No es un dcho
pues el poder pblico no esta obligado a concederla.
2.- Adquisicin por residencia la otorga el Ministerio de Justicia que podr denegarla
por motivos razonados.
Plazo gral de residencia es de 10 aos
-Se reduce a 5 si el interesado ha obtenido la condicin de refugiado.
-Se reduce a 2 con los originarios de pases que han tenido una especial relacin
con Espaa Pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal
o sefardes-Se reduce a 1 ao la en los casos en que la especial vinculacin con Espaa avala
su fcil integracin en la comunidad, bien por nacimiento en el territorio espaol o
por su especial relacin con nacionales espaoles:
Art 22 del CC:
-El que haya nacido en territorio espaol

-El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.


-El que haya estado sujeto a tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o
institucin espaoles durante dos aos consecutivos, incluso si continuase en esta
situacin en el momento de la solicitud.
-El que en el tiempo de la solicitud llevase 1 ao casado con espaol o
espaola y n estuviese separado legalmente o de hecho (situacin normal de
convivencia que corresponde probar al solicitante, sin que sea suficiente probar el
matrimonio o invocar la presuncin legal del mismo) (tambin se considerar que
tiene residencia legal en Espaa o es funcionario o diplomtico consular espaol
acreditado en el extranjero)
- El viudo o la viuda de espaol, si a la muerte del conyuge no existiera
separacin legal o de hecho.
-El nacido fuera de Espaa de padre o madre, abuelo o abuela que
originariamente fueran espaoles.
Si por cualquier circunstancia se perdiera en algn momento el permiso, el
cmputo del tiempo de residencia deber comenzarse a contar de nuevo..
Quines:
Art.21.3 CC
-El interesado emancipado o mayor de 18 aos.
-El mayor de 14 aos asistido por su representante legal.
-El representante legal del menor de 14 aos.
-El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por si solo o
debidamente asistido, segn resulte de la sentencia de incapacitacin.
Procedimiento:
-Tanto para la obtencin por carta de naturaleza como por residencia se probaran
todos los datos segn se indica en el artculos 220y 221 del RRC y la direccin
recabara los informes oficiales que estime precisos y siempre el del Ministerio del
Interior
-En el de adquisicin por residencia deber justificar en este mismo expediente
buena conducta cvica y suficiente grado de integracin en la sociedad espaola
-El encargado del expediente de concesin de nacionalidad oir personalmente al
peticionario, especialmente para comprobar el grado de adaptacin a la cultura y
estilo de vida espaoles y procurando tambin al cnyuge por separado.
-La concesin por carta de naturaleza se tramita por el Ministerio del Interior y se
otorga por Real de Decreto del Consejo de ministros.
- Una vez otorgada la facultad de adquirir la nacionalidad espaola esta puede
ejercerse en el plazo de 180 das a partir de la notificacin, debiendo presentar
todos lo requisitos establecidos.
2.3.- Adquisicin de la nacionalidad por posesin de estado.
La posesin y utilizacin de la nacionalidad espaola durante 10 aos de buena fe e
inscrita en el Registro Civil consolida la nacionalidad aun cuando se anule el ttulo
que la origin.
Puede ser:
- De origen
- O Derivativa.
Implica que el interesado se haya comportado como espaol, ejerciendo derechos y
deberes derivados de su cualidad de espaol.
Ha de exigirse que el ttulo por el que se adquiriera la nacionalidad espaola
estuviera inscrito en el Registro Civil
III.- PRDIDA Y RECUPERACIN DE LA NACIONALIDAD
1.- LA PRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
2 tipos:
Voluntaria: el sujeto realiza algn acto voluntario para perderla (adquirir otra
voluntariamente, utilizar exclusivamente otra, bien por renuncia a la nacionalidad
bajo determinados requisitos, art. 24 CC-

Sancin: prdida por sancin reservada nicamente a los espaoles que no


lo sean de origen.
1.2.- Perdida voluntaria de la nacionalidad espaola
Art. 24 CC.:
1.- Pierden la nacionalidad espaola los emancipados que, residiendo
habitualmente en el extranjero adquieran voluntariamente otra nacionalidad o
utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de
la emancipacin. La prdida se producir una vez que transcurran tres aos, a
contar, respectivamente desde la adquisicin de la nacionalidad extranjera o desde
la emancipacin. No obstante, los interesados podrn evitar la prdida si dentro del
plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad espaola al
encargado del Registro Civil.
La adquisicin de la nacionalidad de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas
Guinea Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir, conforme a este
apartado la prdida de la nacionalidad espaola de origen.
2. - En todo caso, pierden la nacionalidad espaola, los espaole emancipados que
renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente
en el extranjero.
3.- Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad
espaola por ser hijos de padre o madre espaoles, tambin nacidos en el
extranjero, cuando las leyes del pas donde residan les atribuyan la nacionalidad de
l mismo, perderan en todo caso la nacionalidad espaola si no declaran su
voluntad de conservarla ante el encargado del Registro Civil en el plazo de 3 aos, a
contar desde su mayora de edad o emancipacin.
4.- No se pierde la nacionalidad espaola, en virtud de lo
precepto, si Espaa se hallase en guerra.

dispuesto en este

La ley 36/2002 considera positivo la conservacin de la nacionalidad espaola


dando la opcin de mantener 2 nacionalidades.
Se pierde voluntariamente la nacionalidad cuando se dan ciertas condiciones y no
se hace declaracin de voluntad de conservarla.
Supuestos de prdida:
A.- Prdida por adquisicin de otra.
Requisitos:
1.-Residencia habitual en el extranjero.
2.-Adquisicin voluntaria de la otra nacionalidad
3.-Hayan pasado 3 aos desde su adquisicin
4.-El interesado no haya hecho declaracin de su voluntad de
conservar la nacionalidad espaola ante el encargado del R. Civil.

B.- Prdida por utilizacin nicamente de la nacionalidad extranjera que se


tuviera atribuida antes de la emancipacin.
Requisitos:
1.- Utilizacin de la nacionalidad extranjera exclusivamente
2.- El transcurso de tres aos desde la emancipacin
3.-Residencia habitual en el extranjero,
4.- No haber hecho en el transcurso de los 3 aos declaracin ante el
encargado del Registro Civil de querer conservar la nacionalidad.

Hay que tener en cuanta que aun pasados estos 3 aos no pierde la nacionalidad
espaola.
C.- Prdida por atribucin, por la ley del pas de residencia, de su
nacionalidad. Solo afecta a los que han nacido y residido en el extranjero
ostenten la nacionalidad espaola por ser hijos de padre o madre espaoles,

tambin nacidos en el extranjero, cuando la ley del pas en que residan les
atribuya la nacionalidad del mismo. Se permite la conservacin de la
nacionalidad espaola por declaracin al encargado del Registro Civil.

D.- Prdida por denuncia de la espaola. Cualquier espaol puede renunciar


a la nacionalidad espaola con los nicos requisitos de que ste
emancipado, resida en el extranjero, y tenga otra nacionalidad.

Excepcin general de la prdida de la nacionalidad espaola:


- Estar en guerra.
-Y los casos cubiertos por los tratados de doble nacionalidad: donde se dan
conflictos: 1.-Doble nacionalidad en sentido estricto
2.- Doble nacionalidad anmala como consecuencia de la falta de armona entre los
sistemas jurdicos.
2.- RECUPERACIN DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
Se entiende por recuperacin de la ncacionalidad la adquisicin de una nacionalidad
de la que goz anteriormente y que se perdi por cualquiera de las causas previstas
en la ley.
Los procedimientos de recuperacin suelen se ms fciles que los de adquisicin.
Art. 26 del CC que contempla los requisitos, aunque tambin admiten algunas
excepciones como en el caso de emigrantes y sus hijos:
-residencia legal en Espaa,
-declaracin ante el encargado del Registro de la voluntad de recuperarla
-inscripcin de la recuperacin en el Registro Civil.
En el apart. 2 contempla la habilitacin gubernamental para algunos supuestos
previstos en el art. 25.
El procedimiento de recuperacin de la nacionalidad se regula en el Reglamento del
Registro Civil. Art. 220.
IV.- DOBLE NACIONALIDAD
1.- LA DOBLE NACIONALIDAD CONVENCIONAL
Art.11 de la C. E. elev a rango constitucional la posibilidad de celebrar tratados de
doble nacionalidad con pases iberoamricanos y con aquellos que tengan singular
vinculacin con Espaa.
A.- El procedimiento previsto para alcanzar la doble nacionalidad es similar en caso
todos los convenios.
Como ejemplo vamos a tomar el Hispano-Argentino.
Depende de un acto voluntario del individuo estructurado en torno a la nocin de
domicilio registral (necesaria la inscripcin en el registro) y el establecimiento
efectivo en el pas cuya nacionalidad se desea adquirir, as es la coincidencia de
domicilio y nacionalidad la que determina el carcter dominante de una de las
nacionalidades. La obtencin de la 2 nacionalidad estar en funcin de as
condiciones y la forma prevista por la legislacin en vigor en cada una de las partes.
En el caso de solicitar la nacionalidad espaola sta no va a ser automtica puesto
que adems de la residencia se necesita la tramitacin del expediente en el que
acredite la residencia durante 2 aos (legal, continuada e inmediatamente anterior
a la peticin).
El procedimiento general convencional en materia de doble nacionalidad no implica
un procedimiento privilegiado.
Ej. Convenio de nacionalidad Espaa-Colombia: subordinacin genrica al principio
de reciprocidad (legislacin en cada pas)
B.-Alcance real: es aqu donde han venido a incidir los Protocolos sobre los
Convenios generales.
En los Convenios generales no existe ninguna objecin jurdica para que una
persona pueda tener dos nacionalidades, a condicin de que solo una de ellas tenga
plena eficacia.

As aunque se mantenga la nacionalidad originaria se mantiene en suspenso los


derechos que de la misma se derivan, por lo que no podrn invocarse
simultneamente ambas nacionalidades.
Respecto a los modificados por protocolo: podemos diferenciar 2 grupos:
Primero y ms numeroso, aunque con distintas palabras en cada uno, viene a decir,
que no pierde los dchos que provengan de su nacionalidad de origen. Es decir
ambas nacionalidades sern operativas sin ninguna condicin, siempre que la
legislacin de la nacionalidad de origen no sea compatible con la de adopcin, en
estos casos existe una nacionalidad dominante (la ltima adquirida)
En algunos protocolos lo que se prohbe es oponer la nacionalidad de origen frente
al estado adoptante y viceversa (norma clsica del dcho internacional que juega
especial papel en los supuestos de responsabilidad internacional y que puede
entenderse implcita en el sistema convencional internacional.
Segundo grupo: Solo las personas acogidas por el tratado puedan desvincularse del
mismo. Declarando ante la autoridad competente del RC. As la doble nacionalidad
sera como si la hubiese adquirido en funcin del art. 24 del C.C.
Como punto de concrecin segn el art 9.9 del CC:
Tendr prioridad el rgimen pactado en cada caso y si nada estableciese ser
preferida la nacionalidad coincidente con la ltima residencia habitual y en su
defecto la ltima adquirida.
2.- SUPUESTOS DE DOBLE NACIONALIDAD PREVISTOS EN LAS LEYES
ESPAOLAS.
Supuestos incluidos:
-posible conservacin de la nacionalidad por aquellos que han adquirido otra.
-las situaciones que puedan generarse por la conservacin de los extranjeros de su
propia nacionalidad
-las situaciones de conservacin por parte de los nacionales de un pas
iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal.
En todos los casos la doble nacionalidad ser totalmente operativa con respecto a
las 2, excepto cuando se trate de definir la nacionalidad relevante como unto de
conexin de las normas en conflicto.
Art. 9.9: la situacin estar a lo determinado por las leyes espaolas, los Tratados
Internacionales y si nada estableciesen ser preferida la nacionalidad coincidente
con la ltima residencia habitual y en su defecto la ltima adquirida. Prevalecer la
nacionalidad espaola del que ostente doble nacionalidad de otra no prevista en
nuestras leyes o en los Tratados internacionales.
3.- SUPUESTOS PATOLGICOS DE DOBLE NACIONALIDAD
La diversidad de criterios puede conducir a soluciones anmalas de doble
nacionalidad.(Menores que no pueden perder la nacionalidad aun cuando ostenten
otra nacionalidad o quienes tengan o adquieran otra nacionalidad, pero tengan
residencia habitual en nuestro pas).
La prdida de la nacionalidad espaola se condiciona en todos los supuestos a la
residencia habitual en el extranjero.
Y hay que recordar que no puede perderse la nacionalidad espaola en el caso de
que Espaa estuviere en guerra.
Art. 9.9 CC dispone que prevalecer la nacionalidad espaola del que ostente
adems otra no prevista por la ley o Tratados Internacionales, cuando ninguna de
las nacionalidad en litigio sea espaola.
El art. 9.9.2 nos remite al art. 9.10 del C.C. que opta por la conexin de la residencia
habitual para determinar la ley personal de quien carece de nacionalidad o la tiene
indeterminada. Que se justificara por el deseo del legislador de evitar que nuestro
tribunales decidan sobre cual sea la nacionalidad relevante de quin ostenta ms
de una.

IV.- PRUEBA DE NACIONALIDAD


La necesidad de acreditar que se posee una determinada nacionalidad puede surgir
tanto ante los Tribunales como n relaciones administrativas o en actos de aplicacin
privada del Derecho.
-Los Tribunales pueden tener que decidir sobre la nacionalidad de una persona fsica
bien como problema principal bien como cuestin incidental previa a la la
determinacin de la ley aplicable.
Para decidir la nacionalidad la prueba se realizar con las normas procesales
generales, suponiendo la carga probatoria que ha de estimarse el acto por el se
adquiri, por lo que corresponde a quin niegue probar la falsedad de tal
adquisicin o la prdida de tal dcho., pero esta alternativa tendr carcter
excepcional.
Ser mucho ms frecuente que surjan los problemas de nacionalidad unidos a otros
tipos de cuestiones principales. Deber entonces una vez decidida la nacionalidad
espaola o extranjera aplicar la legislacin de la nacionalidad que se haya decidido
tiene el individuo.
Los pronunciamientos de nacionalidad gozaran de la proteccin del art. 222 de LEC
(a partir de su anotacin en el Registro Civil)
El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos y entre ellos figuran la
nacionalidad y la vecindad., reforzada por el carcter obligatorio de la inscripcin en
los supuestos de la opcin, naturalizacin, conservaron y recuperacin de la
nacionalidad.
Pero el Registro no puede proporcionar una prueba directa de la nacionalidad de
una persona, ya que esta es una presuncin iuris tantum, (art. 385 LEC)
La presuncin a que aludimos entra en juego respecto de los nacidos en Espaa, si
no consta referencia de la nacionalidad extranjera de los padres y si estos han
nacido tambin en territorio nacional. En cuanto no conste la extranjera de los
padres se presumen espaoles los nacidos en territorio espaol de padres tambin
nacidos en Espaa.
La Direccin General de Registros y Notarios: deben ser considerado a todos los
efectos como espaoles, mientras no se demuestre lo contrario por los medios
oportunos:
a) las personas que en expediente gubernativo previsto en el art. 96.2 LRC hayan
obtenido la declaracin con valor de presuncin de que ostentan la nacionalidad
espaola y
b) las favorecidas por la presuncin legal contenida en el art. 68 de la misma ley.
Por otra parte hay documentos privativos que dan en principio a sus titulares la
apariencia de espaoles (DNI, pasaporte, inscripciones y certificados de los
Registros consulares,)
La obtencin del DNI se hace en base al Certificado en extracto del acta de
nacimiento, el pasaporte en funcin de la posesin de DNI, las certificaciones
consulares en base al pasaporte, al Registro solo se le puede dar valor probatorio
indirecto.
EL DERECHO DE FAMILIA
SECCIN PRIMERA - La celebracin del matrimonio
I.- INTRODUCCIN
A.- MATRIMONIO Y CAMBIO SOCIAL.
Los extranjeros que viven en Espaa, deben de conocer la secularizacin del
matrimonio en Espaa. El vigente dcho internacional privado espaol de la familia
debe ser examinado en relacin con lo valores jurdicos consagrados en la
Constitucin Espaola: Libertad de la persona, igualdad entre hombre y mujer,
laicidad e igualdad y proteccin jurdica de los hijos, cuyo desarrollo legislativo ha

tenido lugar fundamentalmente en la Ley 30/1981, 11/1981, 11/1190, de reforma


de Cdigo Civil. Y la LO de 11/2003 en materia de seguridad ciudadana, violencia
domstica, e integracin social de los extranjeros y de reforma del C.C. en materia
de dcho de matrimonio.
Hay que tener, tambin en cuenta, como testimonia la jurisprudencia del T.
Supremo el fraude de ley y de orden pblico derivado de las diferentes
concepciones de familia existentes respecto de los valores de la C. E. y el fraude en
relacin con inmigrantes que contraen matrimonios con espaoles o los que se
inscriben en el Registro Civil como celebrados en el extranjero, para conseguir con
mayor facilidad permisos de residencia o la nacionalidad.
B.- EL MATRIMONIO POLIGAMO
Tanto el art. 32.2 de CE como el C.C. acorde con los dchos fundamentales, reflejan
la prohibicin de la poligamia como la necesidad de libre consentimiento para
contraer matrimonio. El dcho a la celebracin del matrimonio esta
constitucionalmente protegido, aunque que se puede acceder a l a travs de
diferentes formas, incluida la islmica que debido a la inmigracin y nuestra
proximidad a frica podra se la forma ms conflictiva por aceptar la poligamia.
No existe la posibilidad de contraer en Espaa o por espaoles validamente un
segundo matrimonio poligmico ya que es necesaria la acreditacin de la capacidad
nupcial de ambos contrayentes. Nuestro sistema admite sin tal forma de
matrimonio siempre y que sea el primero de los contrados por ambos.
Existe poca jurisprudencia, pero en general se deniegan los registros de 2
matrimonios poligmicos, se impide el matrimonio cuando uno de los cnyuges esta
ya ligado por vnculo matrimonial. El problema que se puede plantear es de los
efectos que pueden reconocerse a los segundos matrimonios poligmicos, algunas
sentencias han reconocido pensin a la segunda esposa, cabe esperar que el
recurso a siga siendo una postura flexible de nuestra judicatura.
II.- CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
I.- CONSIDERACIONES PREVIAS.
El dcho a contraer matrimonio es un dcho protegido y parte de la doctrina lo
considera un dcho fundamental. Aunque el reconocimiento por parte de la ley
13/2005 equiparando el contrado entre hombre y mujer al de los homosexuales,
queda en duda de que ambos estn incluidos en el art 32 CE.
La DGRN (Direccin General de Registros y Notarias) otorga el ius nubendi lo
considera dcho fundamental por lo que cualquier resolucin administrativa no tiene
por que afectarlo (ser extranjero, expulsin del territorio nacional, ,) la sola
sospecha de haber contrado matrimonio anterior no basta para coartar el ius
nubendi y cualquier limitacin debe basarse en la certeza absoluta.
Este dcho. Si se ve afectado por los Convenios Internacionales, y por la el Convenio
de Naciones Unidad, sobre consentimiento para el matrimonio, la edad mnima, y el
registro de los matrimonios, tendente a facilitar los matrimonios en el extranjero.
Hay que tener en cuenta tambin: el Convenio de Paris de la Comisin Internacional
del Estado Civil de 10-9-64, Convenio de la Comisin Internacional del Estado Civil
de Munich de 5-9-80 sobre al expedicin de certificados de matrimonio, el Acuerdo
del Estado Espaol con l a Santa Sede, sobre asuntos jurdicos, 3-1-79, o el
Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares.
Tambin el Acuerdo de Cooperacin del Estado Espaol con la Federacin de
Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, con al Federacin de Comunidades
Israelitas, con la Comisin Islmica de Espaa, que introduce nuevas formas de
celebracin de matrimonio vlidas para el ordenamiento jurdico.
2.- CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO
-Condiciones de fondo
-Forma de celebracin.
2.1 Condiciones de Fondo.

a) la ley aplicable al consentimiento y la capacidad matrimonial no estn


expresamente regulados en nuestro CC.
Ser la ley personal del contrayente en el momento de la celebracin del
matrimonio la que rija tanto el consentimiento como los requisitos de edad,
aptitud fsica, autorizacin paterna, impedimento de ligamen.
b) La frecuencia de los matrimonios simulados lleva a la DGRN a pronunciarse
sobre el consentimiento matrimonial del contrayente espaol. Ya que en
muchos de los casos es difcil la prueba de la falta de consentimiento se
considera el derecho fundamental para contraer matrimonio, aunque se han
hecho, por parte del DGRN algunas consideraciones en contra cuando consta
la imposibilidad del consentimiento (anomalas fsicas o psquicas, sentencia
de incapacitacin, )
No se ha pronunciado cuando la falta de consentimiento corresponde al
cnyuge extranjero, en cuyo caso sera su ley nacional la aplicable.
La lucha contra el matrimonio fraudulento obligo a la DGRN a la publicacin
de la Instruccin 9 de enero-95, sobre el expediente previo al matrimonio cuando
uno de los cnyuges es extranjero, en el que se prevee un trmite de audiencia a
los futuros cnyuges con la finalidad de averiguar un posible fraude.
Estas mismas razones llevan a emitir la Resolucin del Consejo de la Unin Europea
sobre medidas que deberan adoptarse.
Al igual que a la Direccin General de Registros y Notarios, en su Instruccin de 311-06 sobre matrimonios de complacencia.
La aplicacin de la ley nacional al consentimiento como a la capacidad
determina la aplicacin:
- la ley espaola al cnyuge espaol.
- La ley nacional al cnyuge extranjero
c) Hay 2 excepciones a la aplicacin de la ley nacional de los contrayentes a las
condiciones de fondo
1.- no se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del cnyuge
divorciado. La sentencia de divorcio modifica el estado civil y disuelve el
vnculo matrimonia, luego es la sentencia la que decidir si es posible o no
un nuevo matrimonio (cada pas tiene una ley de divorcio que define en que
consiste y en que condiciones).
El problema surge en si es o no necesario el exequator tanto para la
celebracin de un nuevo matrimonio como para la inscripcin en el Registro
del matrimonio ya contrado ante la autoridad extranjera.
En caso de la sentencia de divorcio fuera concedida por tribunal espaol
extranjero que no lo tuviera reconocido en su ley nacional, la autoridad
espaola proceder a la celebracin del nuevo matrimonio sin tener en
cuenta la ley nacional del contrayente extranjero.
2.- Tampoco se aplicarn las leyes nacionales de los futuros esposos cuando
stas se opongan al orden pblico. No se permitir un matrimonio de un menor de
12 aos, aunque su ley nacional lo permita, se proceder al matrimonio de personas
de distintas razas aunque la ley de alguno de ellos lo prohibiera. No se aplicar la
ley nacional al contrayente que quisiera contraer un 2 matrimonio subsistente al
1.
DGRN 8-3-95: no autoriza el matrimonio de una espaola con un marroqu por estar
ste casado previamente, aunque en su pas le ampare la ley, la ley espaola no lo
consiente, pues el matrimonio poligmico se opone a la dignidad de la mujer y a la
concepcin espaola del matrimonio.
2.2.- Forma de Celebracin del Matrimonio
Existe un nico matrimonio con pluralidad de formas. El matrimonio civil espaol
esta regulado en el Cdigo Civil que recoge las formas para la celebracin del
mismo, tanto a la nacionalidad como al lugar de celebracin:

A) Formas de celebracin de matrimonio de espaol con extranjero en


Espaa:
-El espaol contrae matrimonio vlidamente en Espaa solo cuando se
atiende a la ley del lugar de celebracin (Dcho. Espaol)
o Formas religiosas: catlica, y desde el 92 evanglica, israelita
e islmica.
o No ser vlido el contrado por otra confesin religiosa.
o No ser vlido el matrimonio consular ante la autoridad
consular del cnyuge extranjero.
B) Formas de celebracin del matrimonio contrado por espaol(a) y
extranjero fuera de Espaa.
-El matrimonio ser vlido si se contrae en las formas previstas en la ley del
lugar de celebracin o en las de su ley personal. Tanto civiles como religiosas, as
ser vlido el matrimonio budista si este esta reconocido en la ley del pas donde se
celebre.
-La formas permitidas por la ley personal
de espaol son todas las
reconocidas en la ley espaola, civiles y religiosas, aunque entre no estn
reconocidas en el pas donde se celebr. Con respecto a la forma civil ante cnsul,
slo donde este reconocido el ejercicio de esta autoridad.
C) Formas de celebracin del matrimonio contrado por dos extranjeros en
Espaa.
-Podrn contraer matrimonio vlido conforme a lex loci, (autoridad civil o
religiosa reconocida en Espaa).
-Podrn contraer matrimonio vlido conforme a su ley personal (autoridad
consular extranjera en Espaa)
D) Matrimonio contrado por extranjeros en el extranjero
-Esta situacin no la contempla nuestro C. Civil, pero si es de inters para el
dcho internacional privado tanto por su validez como por su inscripcin en caso de
que alguno detente posteriormente la nacionalidad espaola.
III.- NULIDAD DEL MATRIMONIO
La infraccin de fondo o de forma de presentacin de consentimiento puede
acarrear la ineficacia del mismo y por tanto su nulidad.
La nulidad ha de ser declarada por la autoridad judicial. Para ello hay que tomar
medidas previas y conocer las leyes aplicables.
Legislacin aplicable:
- Ley aplicable a las medidas previas y provisionales (ley de nulidad,
separacin y divorcio)
- Ley aplicable a la nulidad (art. 107 apart 1 del C.C): La nulidad del
matrimonio y sus efectos se determinaran de conformidad con la ley aplicable a su
celebracin.
o Si la nulidad se basa en los defecto de forma se estar al
dcho que resulta aplicable (art. 49 y 50 CC)
o Si se basa en defecto de fondo se aplicara la ley nacional de
cada uno de los contryentes a tenor del ar. 9.1 CC.
Respecto a la nulidad indicar que en muchos sistemas jurdicos produce efectos
civiles propios de un matrimonio vlido. Para ello habr que reconocer cuales con
los efectos civiles que el matrimonio nulo produjo. Si el matrimonio putativo no
existiera en la legislacin el Tribunal acudir a los principios de orden pblico para
evitar consecuencias para el conyuge y los hijos.
IV. PRUEBA DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
1.- LA PRUEBA DE LOS MATRIMONIOS INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO CIVIL
ESPAOL.

Art 61 CC: el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin, pero para el
pleno reconocimiento de los mismos ser necesaria su inscripcin.
a.- Son inscribibles en el Registro Civil los matrimonios en que al menos
uno de los cnyuges sea espaol con independencia de donde se contrae
el matrimonio.
b.- Los celebrados en Espaa siendo cualquiera la nacionalidad de los
cnyuges.
En los dos casos la existencia de matrimonio vlido solo podr probarse si se
cumplieron los requisitos exigidos para su celebracin de acuerdo al dcho aplicable
y su inscripcin en el registro,
En caso de duda por no presentar pruebas de la validez, se podr realizar una
anotacin simple informativa.
En estos casos de duda se podr acudir a los tribunales que podrn dar validez
definitiva al matrimonio por sentencia judicial.
c.- Las sentencias judiciales de validez o nulidad se escribirn al margen de la
inscripcin de matrimonio y si ha sido dictada en el extranjero se necesitar el
exequator de la decisin extranjera.
2.- LA PRUEBA DE LOS MATRIMONIOS NO INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO
CIVIL ESPAOL.
No tiene acceso al RC los matrimonios de extranjeros contrados en el
extranjero a no ser que hayan de servir de base a otras inscripciones exigidas por
el dcho espaol.
Art. 323 en relacin con el 319 de la Ley de Enjuciamiento Civil si se trata de prueba
documental referido a la celebracin, y si se pretende adems probar su eficacia
ser el apart 3 del 323 de la LEC el aplicable.
SECCIN TERCERA
SEPARACIN MATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
I.- INTRODUCCIN
El dcho espaol goza cara al trfico externo de una regulacin casi completa
respecto al divorcio y la separacin. (LOPJ establece foros
judiciales de
competencia internacional. CC: art. 107 reformado por la LO 11/2003 ley aplicable
en materia de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, art. 951 a 958
de LEC de 1881)
II.- LA COMPETENCIA JUDICIAL Y EL RECONOCIMINETO DE RESOLUCIONES
EN LA SEPARACIN MATRIMONIAL, LA NULIDAD Y LA DISOLUCIN DEL
MATRIMONIO: EL REGLAMENTEO EUROPEO EN MATERIA MATRIMONIAL Y EL
DCHO INTERNO ESPAOL.
La aplicacin del Reglamento como en todos los comunitarios es obligatorio en
todos sus elementos en los pases comunitarios. Para Espaa tiene un importante
significado. Pues esta materia tiene una doble regulacin, la nacional y la
comunitaria, y la aplicacin de una u otra legislacin esta en funcin de 3 variables:
- Ambito material y procedimientos a los que se aplica el reglamento
- El funcionamiento d los foros del reglamento que junto al mbito va a
determinar la aplicacin del la LOPJ (competencias)
- Origen de las resoluciones a las que se aplicaran los tipos de reconocimiento
previstos en el reglamentoe para usar o no los previstos en nuestra LEC
(reconocimiento)
1.- AMBITO DE APLICACIN

El Reglamento limita su mbito de aplicacin al efecto principal de la Resolucin:


modificacin del vnculo. NO se aplica a ninguna cuestin derivada al divorcio, la
separacin o la nulidad (alimentos, relaciones econmicas, etc..)
El Reglamento se aplica tanto a los procesos judiciales como no judiciales, sin
embargo no incluyen los procedimientos religiosos aunque se respetan los acuerdos
de Espaa con la Santa Sede.

2.- COMPETENCIA JUDICIAL:


Su mbito de aplicacin no puede extenderse a supuestos que queden excluidos de
las libertades comunitarias (libertad de circulacin). No se aplicar si sta no esta
en juego. Ya que puede que no gocen de ella.
Solo se aplicar el Reglamento en el caso de que una demanda de nulidad,
separacin o divorcio tenga implicaciones transfronterizas. Es esto lo que va a decir
cundo y cmo se aplica el reglamento y cuando el dcho interno.
2.1.- Foros De Competencia
Previstos en el art.3 son 7:
1.-residencia habitual de los cnyuges en el momento de presentacin de la
demanda.
2.-ltima residencia habitual
3.-residencia habitual del demandado
4.-residencia de uno y otro siempre que se haya presentado conjuntamente la
demanda.
5.-residencia habitual del demandante siempre que se haya prolongado durante un
ao antes de la presentacin de la demanda.
6.-residencia habitual del demandante con 6 meses previos a la demanda siempre
que sea nacional de ese estado
7.-Nacionalidad comn de ambos cnyuges o en el caso del Reino Unido e Irlanda,
el domicilio conyugal (en el sentido anglosajn).
El objetivo de definir estos foros es la de facilitar las acciones de divorcio pensando
en que es frecuente el cambio de residencia de la pareja despus de la crisis
matrimonial y se puedan fundamentar en contactos suficientes de la persona con
un estado miembro.
2.2.- Funcionamiento de los Foros de Competencia.
Los foros son excluyentes y alterativos, no tienen jerarqua, solo se deben cumplir
las condiciones para poder presentar la demanda. Si el tribunal ante quien se
presentar la demanda no fuese competente se declarara de oficio.
Si ninguno de los foros fuera competente, tendra que esperar a cumplir la
condiciones para poder presentar la demanda.
2.3.-Otros Foros de Competencia previstos por el Reglamento
El Reglamento determina los tribunales respecto a otras cuestiones: conversin d
separacin a divorcio y las medidas provisionales de la misma. Se adoptaran en
caso de Urgencia y alcanza a materias no incluidas en el Reglamento.
Pueden adoptarse aun cuando sea el de otro Estado el competente.
La medidas adoptadas por las materias incluidas en el Reglamento cesaran cuando
el Estado competente haya decidido (responsabilidad parental).
Al ser su aplicacin nicamente el vnculo todas las dems decisiones pueden ser
discutibles.
2.4.- Otras Cuestiones Relativas a la Determinacin de la Competencia Judicial.
El Reglamento regula otras cuestiones relativas a la determinacin de la
competencia judicial internacional:
a) Respecto a la verificacin de la competencia y la comprobacin de admisibilidad.
Competencia: se realiza de oficio

Comprobacin de admisibilidad: se prevn la suspensin del procedimiento


hasta que se tenga constancia de que el demandado ha estado en
condiciones de recibir con suficiente antelacin la demanda para defenderse,
o d que se han practicado todas las diligencias a tal fin (Demanda que deba
remitirse al extranjero)
b) Evitacin de procedimientos paralelos en los rganos judiciales de los Estados
miembros.
El rgano jurisdiccional en que se haya presentado la 2 demanda suspender el
procedimiento hasta que el 1 se haya declarado competente.
As se evitar que las acciones matrimoniales entre las mismas partes sean
resueltas por rganos distintos, as el 2 demandante puede acudir ante el 1
rgano jurisdiccional aunque no fuera conforme.
2.5.- La Ley Orgnica del Poder Judicial: Supuestos en que no se aplique el
Reglamento
Al no tener repercusin transfronteriza no puede aplicarse el Reglamento, entonces
el rgimen aplicable a las sentencias de nulidad, separacin y divorcio ser la
prevista por la LOPJ.
Por tanto los foros sern:
1.- Foros generales: sumisin expresa o tcita a los tribunales espaoles y/o
domicilio del demandado en Espaa
2.- Foros especiales por razn de materia. (Foros especiales internacionales si los 2
cnyuges tienen residencia habitual en Espaa, o el demandante sea espaol y
tenga su residencia habitual en Espaa, Tambin la comn nacionalidad espaola y
si se solicita de mutuo acuerdo, En materia de filiacin y de relaciones paternofiliales cuando el hijo resida en Espaa.
3.- Medidas provisionales art. 22.5 LOPJ. Cuando sea necesaria la adopcin de
medidas cautelares.
3.- RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES
Reglamento comunitario: ser aplicable siempre que la Resolucin provenga de pas
comunitario gocen o no sus ciudadanos de libertad de circulacin.
3.1.-Las Resoluciones de Divorcio, Separacin legal y Nulidad susceptibles de ser
reconocidas a travs del Reglamento.
Se sometern a los sistemas de reconocimiento previsto en las resoluciones que
provengan de un rgano jurisdiccin de un pas comunitario. (solo las sentencias
positivas, no las denegatorias)
Se extiende a las resoluciones de nulidad de los matrimonios regulados por diversos
Concordatos como el espaol con la Santa Sede.
3.2.- Efectos pretendidos y tipos de reconocimiento
Finalidad del Reglamento: facilitar el reconocimiento de las resoluciones.
Con un reconocimiento automtico, esto es sin procedimiento,
O por procedimiento especial en los pocos casos que se prevn.
Los tipos de reconocimiento previsto en el Reglamento:
A.- sistema automtico: sin necesidad de ningn procedimiento, pero no significa
ausencia d control, por lo que deber cumplir la resolucin una serie de condiciones
(registro o rgano jurisdiccional) que tienen un valor relativo y provisional en tanto
no se proceda con el procedimiento especial.
a) No ser necesario hacer nada cuando la resolucin se invoca ante el
Registro Civil para su inscripcin y actualizacin de datos. Siempre que las
resoluciones no admitan recurso en los pases de origen.
La eliminacin del procedimiento de exequatur es quiz la parte ms importante.

b) Si lo que se pretende con la resolucin extranjera es su invocacin ante un


rgano jurisdiccional de un Estado miembro a ttulo incidental.
B.- Si se quiere que el reconocimiento tenga valor en el estado requerido habr que
acudir al procedimiento especial. Cualquier parte interesada podr pedir el
reconocimiento o no de la resolucin.
3.3.-Condiciones Exigidas Para el Reconocimiento de las Resoluciones.
Han de someterse al control de regularidad:
Cumplimiento de las condicione exigidas:
El control es ejercido
1 por el rgano jurisdiccional designado en el procedimiento especial
2 por el rgano jurisdiccional que ste conociendo del asunto principal.
Son pocas las condiciones y los motivos para rechazar el reconocimiento de una
resolucin, art. 22:
-que la resolucin sea manifiestamente contra el orden pblico, dictada en rebelda
del demandado, inconciliable con otra dictada entre las mismas partes en el Estado
requerido, se dar prioridad en el tiempo bien provengan ambas resoluciones de
estado comunitarios o solamente una y la otra de un 3.
3.4.- La Ley de Enjuiciamiento Civil: Supuestos en que no se aplique el Reglamento
En caso de que el Reglamento no pueda ser aplicable se aplicar el Dcho Autnomo
Espaol.
Por lo que se aplicar el mismo procedimiento que para otras resoluciones
extranjeras: Convenios sobre reconocimiento y ejecucin, la jurisprudencia del TS
de exequatur sobre divorcio con sus peros ha venido otorgando eficacia a las
resoluciones de otros pases.
Problemas especficos de necesidad de exequator de las resoluciones y al propio
reconocimiento.
1) necesidad de exequatur: Exigible cuando uno de los cnyuges divorciados es
espaol y cuando el matrimonio anterior estuviera inscrito en el Registro
espaol, no siendo as si el conyuge divorciado es extranjero (la sentencia
extranjera determina la capacidad matrimonial de los extranjeros
divorciados) sera excesivo exigir el exequatur.
2) En relacin con el proceso de reconocimiento en los casos que necesitaban
el exequatur los tribunales lo concedan
una vez comprobado que cumplan las condiciones exigidas bien en los
convenios bilaterales o en la LEC.
Se puede ante el no reconocimiento puede optar por iniciar un nuevo
proceso en Espaa o proceder al reconocimiento de la sentencia extranjera
ya existente. La eleccin d una u otra determina el momento del divorcio en
funcin de cuando se dicto la sentencia de origen o cuando se dicta la
sentencia espaola
Se han planteado problemas cuando el divorcio es revocable, pues puede ser
anulado por la jurisdiccin del pas de origen, pero el TS considera que la
autoridad nacional acta revestida de imperium, por lo otorga el exequatur.
Los tribunales religiosos no tiene ninguna competencia para dictar divorcios.
Tambin se puede hablar de un reconocimiento parcial.
III. LA LEY APLICABLE A LA SEPARACIN Y AL DIVORCIO
I.- LA SEPARACIN JUDICIAL Y EL DIVORCIO
2 problemas:

-La ley aplicable a las medidas previas y provisionales


-La ley aplicable a la separacin judicial y el divorcio
1) El legislador no opt por la inclusin de una disposicin que regulara en el
trfico externo las medidas provisionales y previas. Los juristas espaoles
defienden la prevalencia del dcho espaol. El art. 103 del C.C. impera la
primaca del acuerdo de las partes, que atenindose a los lmites del C, Civil
en el art 90 no impide que aquellas medidas provisionales tomadas en el
extranjero no pueda ser aplicadas.
En los efectos del art 102 tambin se prev la aplicacin de un ordenamiento
extranjero, ya que se hallan ntimamente ligados con el dcho material
aplicable a la nulidad, separacin o divorcio
2) Al art. 107 apart 2 del C.C. modificado por LO 11/2003 de 29 de septiembre
ofrece una misma respuesta para la separacin y el divorcio en los
supuestos de trfico externo. Determina si el divorcio o la separacin pueden
ser declarados, as como las causas y presupuestos pueden ser alegados
para obtenerlo, as como la conversin de separacin en divorcio.
La separacin y el divorcio se regirn por la ley nacional comn de los
cnyuges en el momento de la presentacin de la demanda; a falta de
nacionalidad comn, por la ley de residencia habitual del matrimonio en
dicho momento, y en defecto de sta, por la ley d la ltima residencia
habitual comn del matrimonio si uno de los cnyuges an reside
habitualmente en el Estado.
En todo caso, se aplicar la ley espaola cuando uno de los cnyuges sea
espaol o resida habitualmente en Espaa:
Si no resultar aplicable ninguna de las leyes anteriores mencionadas.
Si en la demanda presentada ante tribunal espaol la separacin o el
divorcio se pide por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del
otro.
Si las leyes indicadas en el prrafo primero de este apartado no reconocieran
la separacin o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria a
orden pblico.
Como vemos desaparece la neutralidad y se decide por favorecer el divorcio o la
separacin a travs de la ley espaola, con sus mismas causas y defectos en el
supuesto de uno de los cnyuges sea espaol o residente en Espaa.
Cuando se aplicar la Ley Espaola en el caso de que uno de los cnyuges sea
residente o nacional espaol.
1) Cuando no resultare aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas
(no nacionalidad comn, no residencia habitual, ninguno de los cnyuges
continuara residiendo en la residencia comn,.y siempre y cuando fuera nacional
o residente en Espaa.
2) Pero y si no son residentes ni nacionales, y no son aplicables los apartados
anteriores? Se aplicara la ley espaola en su Art. 107 letra b apart 8, la autonoma
de la voluntad. Si al demanda se presenta ante Tribunal espaol, y cumplan los
requisitos de ser pedida por ambos cnyuges, de uno con el consentimiento del
otro, y siempre que uno de ellos resida en Espaa. Pero si quisieran que no se les
aplicar la ley espaola, sera imposible por lo que se produce una laguna legal,
que se dar en el caso de que los cnyuges sean extranjeros los dos, no tengan
residencia ni nacionalidad espaola y adems no cumplan los requisitos primeros:
no tengan residencia habitual comn, ni nacionalidad comn, ni alguno de ellos
mantenga su residencia en el lugar de la ltima comn.
3) Debido al aumento de la inmigracin la ley tuvo que ser reformada para recoger
lo supuestos en los que debe ser aplicada la ley espaola:
- que la ley del pas original no reconociera el divorcio o la separacin

-que sta fuera discriminatoria


-que fuera contra el orden pblico.
Siempre en el caso que la ley extranjera pueda afectar a dchos fundamentales o
cuando se trate de leyes discriminatorias o afecten al orden pblico se aplicar la
ley espaola aun en el caso de ninguno de los cnyuges se residente o nacional.
2.-LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN
En la legislacin espaola no se concretan los efectos que puede tener la
separacin o el divorcio tanto respecto de los cnyuges como de estos con los hijos.
Con respecto al dcho internacional privado los efectos de la separacin y el divorcio
podemos clasificarlos en 3 grupos:
1.- Si el juez aplica el art.107 corresponde a dicha ley determinar el estatuto de los
cnyuges divorciados o separados, y en particular si la reconciliacin pone fin a la
separacin. Aquellas relaciones matrimoniales que la separacin no ha hecho
desaparecer seguirn vigentes.
2.- Los efectos sobre las relaciones de los cnyuges y las de estos sobre los hijos
debern valorarse y determinar la incidencia sobre stas.
3.- Con el divorcio o la separacin surgen una serie de obligaciones y derechos
nacidos de la situacin nueva que stos han producido.
Estas relaciones se regularan por el convenio de divorcio o separacin. Y ser la ley
aplicable al divorcio la que dir si el convenio es aplicable o no. Aunque en la
mayora de los casos unas clusulas del convenio son compatibles con la ley
aplicable y otras no.
Tambin hay que tener en cuenta la sentencia de divorcio o separacin en materia
de pensiones y prestaciones de la S. Social, que quedan sometidas al dcho espaol,
aunque a veces se deban realizar ajustes para evitar la privacin de beneficios.

TEMA 5 - OBLIGACIONES FISCALES EN ESPAA. EL REGIMEN FISCAL DE LOS


EXTRANJEROS
II. RESIDENCIA FISCAL EN ESPAA
CONSECUENCIAS DE LA RESIDENCIA FISCAL EN ESPAA
En los impuestos personales la sujecin se determina en funcin de la residencia
fiscal del obligado tributario con independencia de su nacionalidad.
Los residentes fiscales en Espaa tributan por la OBLIGACIN PERSONAL, cuya
consecuencia es la de tributar por todas las rentas o bienes con independencia del
lugar donde se posean u obtengan. Se combina el lugar de residencia con el lugar
de donde se produce la renta; es decir tributarn tanto por las rentas obtenidas en
Espaa y sus bienes, como por los que obtengan y posean en el extranjero.
Los no residentes fiscales en Espaa que obtengan rentas aqu o posean algn
patrimonio, tambin estn sometidos a imposicin; denominada OBLIGACIN REAL,
lo que supone tributar slo por las rentas o bienes que se posean en Espaa.
La condicin de residente fiscal en Espaa por un extranjero supone que ser
gravado por los mismos impuestos que un espaol tambin residente.
Los impuestos en los que la diferenciacin, en funcin de la residencia fiscal, resulta
ms acusada son: IRPF (Impuesto sobre la renta de las personas fsicas), su
correlativo IRNR (Impuesto sobre la renta de los no residentes) y el IP (Impuesto
sobre el Patrimonio).
La aplicacin de uno u otro a los inmigrantes durante los primeros meses de
estancia en Espaa, ser principalmente en funcin a la permanencia efectiva en
nuestro pas durante ms de 183 das en ao natural. Con lo cual se le aplicar uno
u otro en funcin del nmero de das que pasen desde el da de su llegada hasta
que finalice el ao.
El IRPF grava la obtencin de rentas del trabajo, del capital mobiliario e
inmobiliario, actividades econmicas y ganancias patrimoniales, durante el ao

independientemente de lugar donde se hayan producido, y cualquiera sea la


residencia del pagador. Es la suma de todas las rentas y sobre ella se aplica una
escala de tipos de gravamen progresiva, a medida que aumenta la base, mayor
ser el tipo a aplicar. Se tienen en cuenta las circunstancias personales y familiares
en forma de reducciones y deducciones que inciden en la cantidad a ingresar. En el
importe de la retencin vara en funcin del tipo de rendimiento satisfecho
contribuyendo un pago a cuenta del IRPF que los contribuyentes estn obligados a
pagar. En los trabajo de los rendimientos por trabajo por cuenta ajena el tipo de
retencin no es fijo, sino que vara en funcin de la cuanta de la retribucin y de las
circunstancias familiares del contribuyente.
No todos estn obligados a declarar, quienes no alcancen unas rentas mnimas no
debern presentar declaracin. Los que obtienen rendimientos de trabajo por
cuenta ajena inferiores a 22.000 anuales procedentes de un nico pagador, no
deben declararlo, si se reciben de ms de un pagador el lmite ser de 8.000
siempre que la suma percibida de las cantidades del segundo y siguientes, por
orden de cuanta superen en conjunto la cantidad de 1.500 anuales. En estos
casos el lmite seguir siendo 22.000 cuando la suma del segundo y restantes
pagadores, por orden de cuanta, no supere la cifra de 1.500 anuales.
Independientemente de estos lmites, s estn obligados a declarar quienes hayan
invertido en la compra de una vivienda habitual o realizaron aportaciones a
patrimonios protegidos a personas con discapacidad, planes de pensiones, y que
desean practicar la correspondiente deduccin o reduccin.
El IRNR grava la obtencin de rentas en Espaa por no residentes. Para los
trabajadores por cuenta propia en Espaa, su tributacin ser prcticamente la
misma que la de las entidades residentes en Espaa por el Impuesto sobre
Sociedades, donde se computarn los ingresos y los gastos deducibles. Para los no
residentes sin instalacin s hay diferencias: se tributa por cada acto aislado de
obtencin de rentas en Espaa, con diferentes tipos fijos de gravamen (no
progresivos) en funcin de la renta obtenida.
El IP regula la tributacin de los residentes y no residentes. En el caso de los
residentes supone tributar todo el patrimonio neto con independencia de los pases
en que se encuentren, obligado a declara cuando exceda 108.182,18 .
Los no residentes por los bienes radicados o derechos ejercitables en Espaa en una
nica declaracin anual, no hay un mnimo exento estando obligados a declarar
cualquiera sea la cuanta de su patrimonio espaol tributando por una tarifa
progresiva.
Una misma persona puede estar sometida a gravamen en dos estados, reside en
uno y obtiene rentas en otro, teniendo que pagar por una misma renta o bien, en
ambos. Para evitar esto se firman Tratados que son de aplicacin con independencia
de la nacionalidad de los contribuyentes. Slo se deber pagar en uno de los
Estados en funcin del tipo de renta que se obtenga.
CRITERIOS PARA DETERMINAR LA RESIDENCIA FISCAL
El concepto de residencia fiscal es diferente la Ley de Extranjera, se puede ser
residente fiscal sin autorizacin para residir en Espaa, o al revs. La residencia
fiscal no convalida la situacin de irregularidad de una persona que no est
autorizada para residir en Espaa; y los residentes fiscales que obtienen rentas
estn obligados a tributar por ellas incluso si son irregulares.
Hay un criterio principal para conocer la residencia fiscal de las personas, que es
temporal y est relacionado con la permanencia en Espaa durante un tiempo. Y
otros dos subsidiarios o complementarios cuando el principal no sea de fcil
aplicacin, que es de carcter econmico, ya que la conexin con Espaa pasa por
donde se encuentren las actividades de la persona fsica. El ltimo criterio es una
presuncin de residencia en funcin del lugar donde reside la familia del
contribuyente.
Criterio principal: la permanencia en Espaa
Se entiende que tiene su permanencia habitual cuando permanezca ms de 183
das (6 meses) durante el ao natural, es decir es un criterio basado en la residencia
efectiva y no por lo que deriva del padrn.

No se exige que los das sean consecutivos, pueden ser alternos, pero si que se
computen de forma independiente por cada ao natural, se tendrn en cuenta las
ausencias espordicas, siempre y cuando no resida en el otro pas. La forma de
comprobar la residencia es el certificado de residencia emitido por la autoridad
tributaria del pas. Cuando se viene a Espaa en colaboracin cultural o humanitaria
no se computan esos das.
La comprobacin de la residencia est sujeta a la autorizacin del extranjero para
residir, trabajar, estudiar; si es por ms de 183 das ser residente fiscal. Para los
extranjeros irregulares se computar los das de permanencia efectiva en Espaa.
Como se computa por ao natural, para la determinacin de la residencia fiscal ser
necesario esperar a que finalice el ao o, al menos que transcurra la mitad.
En el ao de llegada caben dos posibilidades:
- que desde la llegada a Espaa hasta el 31/12 transcurran ms de 183 das, y
por ello ser considerado residente fiscal, y por ello en junio del ao
siguiente deber declarar por las rentas obtenidas
- que no los hayan transcurrido los 183 das, y no tendr la consideracin de
residente fiscal pero si deber tributar ese primer ao en el IRNR; si al
siguiente ao reside en Espaa por ms de 183 das ya tributar por el IRPF.
Para los trabajadores extranjeros por cuenta ajena, la solucin que se aplica es
considerarlos anticipadamente como residentes para que el empresario al pagarle
los salarios se le practique las retenciones del IRPF. Para ello es necesario solicitarlo
ante la Agencia Estatal de la Adm. Tributaria, identificando la empresa, el
trabajador, fecha de entrada en Espaa y fecha de inicio en la empresa.
Criterios supletorios: actividades econmicas y familia
- que radique en Espaa el ncleo familiar o la base de sus actividades
econmicas; si lo principal se encuentra en Espaa, ser considerado
residente.
- adems de lo anterior, cuando resida habitualmente en Espaa el cnyuge
no separado legalmente y los hijos menores que dependan de l. Se trata de
evitar la evasin fiscal; as el cnyuge de un inmigrante residente fiscal en
Espaa (residiendo tambin sus hijos en Espaa), podr considerarse sujeto
al IRPF con independencia de que siga residiendo en su pas.
SUPUESTOS ESPECIFICOS QUE AFECTAN A LOS EXTRANJEROS
Hay supuestos que aunque permanezcan ms de 183 das no se les considerar
residentes, o al menos se les ofrecer tributar por IRPF o IRNR.
Diplomticos
Tienen su residencia fiscal en Espaa como consecuencia del trabajo que prestan en
la embajada de su pas. Son: miembros de misiones diplomticas, administrativos o
tcnicos; miembros de oficinas consulares; titulares de empleo oficial,
representaciones permanentes acreditadas ante organismos internacionales;
funcionarios de carcter diplomtico o consular; cnyuge no separado legalmente e
hijos menores que convivan con las personas antes citadas.
Estas personas se regirn por Convenio, donde lo normal es que no tributen en
Espaa sino en su pas de origen. De no ser as tributarn por el IRNR, sometidos
por obligacin real tanto en IRNR e IP, no tributando por rentas obtenidas fuera de
Espaa. El Convenio de Viena seala que estarn exentos de tributacin los salarios
percibidos por ese tipo de trabajos, siendo solamente sometidos a tributacin en
Espaa los ajenos a ellos obtenidos en Espaa y los bienes que posean.
Trabajadores fronterizos
Son los extranjeros que residiendo en la zona limtrofe, desarrollan sus actividades
en Espaa y regresan diariamente a su residencia. La condicin no est delimitada
por la nacionalidad sino por la residencia; para evitar tributar en ambos lugares se
firman convenios (como es el caso con Portugal o Francia), donde se establece que
la tributacin ser en el Estado donde residan.
Trabajadores de temporada y de duracin determinada

Se trata de los casos de desplazamiento de trabajadores a Espaa para un


determinado perodo, donde una vez finalizado regresarn a su pas; que nunca
podr ser superior a un ao. Se deber tener en cuenta el tiempo de permanencia
en Espaa, si es inferior a 183 das tributarn como no residentes por el IRNR y si
fuera superior como contribuyentes del IRPF; lo mismo ocurrir con el IP. Lo especial
radica en el porcentaje de retencin de sus salarios si lo hacen por el IRNR: 2%.
Rgimen opcional de los impatriados
Est previsto para atraer, por las ventajas fiscales, a espaoles o inmigrantes, sean
comunitarios o no, que residen en el extranjero para trasladarse a Espaa por
motivos laborales; siempre y cuando no hayan residido en Espaa en los 10 aos
anteriores. Se intenta que se instalen en nuestro pas trabajadores cualificados, que
podrn tributar si se quiere por el IRNR, aunque estn obligados a hacerlo por el
IRPF. Es de carcter transitorio (6 aos); y adems en el IP se tributar por la
obligacin real, es decir slo por los bienes que tengan en Espaa. Es interesante
para deportistas o ejecutivos, por ejemplo, que aunque se pierdan los beneficios
fiscales de las reducciones o deducciones del IRPF, se tributar en el IRNR a un tipo
ms bajo del que les correspondera.
III. IDENTIFICACION TRIBUTARIA DE LOS EXTRANJEROS
NUMERO DE IDENTIFICACION FISCAL Y LAS DECLARACIONES CENSALES
Toda persona est identificada mediante un nmero; en el caso de los espaoles es
el NIF (Nmero de Identificacin Fiscal) que es el DNI seguido de una letra dada por
el Ministerio del Interior. En caso de los extranjeros residentes en Espaa es el NIE
precedido por la letra X, no necesitando una tarjeta especfica como s ocurre con
los espaoles.
Hay dos formas de obtener el NIE: para los que tienen autorizacin de residencia el
NIE lo otorga la D. Gral. de Polica de oficio, cuando tramita su expediente; la otro
opcin es para los extranjeros que estn de forma legal y que por intereses
econmicos, profesionales o sociales precisan ese documento. Aqu se tramita a
instancia de parte y tambin le corresponde a la Polica.
Tambin hay un tercer supuesto, el de los menores de edad, que utilizarn el de su
representante legal para las relaciones de naturaleza tributaria. Aunque pueden
solicitar uno propio que comenzar con la letra K, siendo obligatorio para aquellos
menores que realicen actividades empresariales o profesionales.
Todos, sean con NIF o NIE, debern estar registrados en el CENSO DE
CONTRIBUYENTES, donde figurarn todos sus datos identificativos. En el caso del
NIF la inclusin es inmediata, pero en el NIE, son ellos quienes deben darse de alta.
Tambin hay un CENSO DE OBLIGADOS TRIBUTARIOS formado por empresarios,
profesionales y obligados a retener o ingresar a cuenta. Aqu tambin debern
inscribirse los extranjeros, antes de iniciar sus actividades, adems de figurar en el
censo de contribuyentes.
DOMICILIO FISCAL
Adems de la identificacin por el NIF o el NIE los obligados tributarios tienen que
estar localizados en un domicilio fiscal para facilitar la gestin y garantizar el
cumplimiento de la obligacin tributaria.
El domicilio fiscal de las personas fsicas ser su residencia habitual que habita
permanentemente y que debera figurar en el empadronamiento.
Cuando se realizan actividades econmicas podr considerarse domicilio fiscal el
lugar donde stas se desarrollan. Debern comunicarse los cambios de domicilio
que si no se hace ser considerado una infraccin leve sancionable.
IV. TASAS QUE GRAVAN A LOS EXTRANJEROS
Las tasas son una clase de tributos; para nuestro estudio inciden las que se pagan
por la realizacin de actividades o prestacin de servicios por el Estado que se
refieran, afecten o beneficien a extranjeros.
Especialmente aquellas tasas cuyo hecho imponible consiste en la tramitacin de
licencias, visados o autorizaciones para ellos.

El Derecho Tributario no distingue entre nacionales y extranjeros, sino entre


residente y no residentes, pero hay una excepcin en las tasas. Hay una serie de
actividades administrativas, financiadas mediante las tasas, que nicamente
afectan a los extranjeros por lo que slo ellos tendrn que pagarlas. Los espaoles
no requieren de ellas y por ello no deben sufragarlas.
Hay slo una que tiene como destinatario a todos los extranjeros sin distinguir
nacionalidades, que es la de identificacin, ya que los comunitarios no necesitan
visado de entrada, ni de autorizacin de residencia, ni de trabajo.
TASAS RELACIONADAS CON LA ENTRADA EN ESPAA
Hecho imponible
Constituido por la tramitacin de la solicitud de un visado para entrar, con
independencia si se concede o se deniegue. Slo se exige a quienes estn obligados
a solicitar un visado; aunque hay varios tipos de visado, es slo una nica tasa, que
la cuanta variar en funcin del tipo de visado. No es la misma que la tasa para
residir o trabajar en Espaa.
Exenciones
Exentos estn los nacionales de terceros pases que sean familiares de un
ciudadano de la UE o de otro pas con el que haya acuerdo en la UE. Hay otras
excepciones desde el 01/01/07para reducir o eximir el pago: cuando sea para
fomentar interese culturales o de poltica exterior, de desarrollo, o por motivos
humanitarios. Tampoco cuando: sean menores de 6 aos, alumnos, estudiantes o
profesores por viaje de estudios o formacin acadmica o investigadores para fines
cientficos.
Devengo
Se produce cuando se solicita la tramitacin del visado y se paga la tasa que no
est vinculado al resultado que podr ser positivo o negativo. El no utilizar el visado
o la no recepcin no da derecho a su devolucin.
Sujetos pasivos
Es la persona que solicita el visado, quien deber pagarlo.
Gestin
Corresponder a los rganos competentes de los ministerios que concedern los
visados,
las
autorizaciones,
modificaciones,
renovaciones
o
prrrogas.
Concretamente es el Ministerio de Asuntos Exteriores a travs de sus oficinas
consulares y diplomticas. Ser en euros, dlares o en la moneda local.
TASAS RELACIONADAS CON LA ESTANCIA Y RESIDENCIA EN ESPAA
Requieren de una previa autorizacin administrativa que origina el pago de una
tasa.
Hecho imponible
Hay dos tasas, una relacionada con la estancia y otra con la residencia. La de la
ESTANCIA grava la autorizacin por la que se aumenta el nmero de das
inicialmente concedidos para permanecer en Espaa. La de la RESIDENCIA, grava la
inicial autorizacin administrativa para residir ya sea de forma temporal o
permanente. Tambin somete a gravamen la renovacin y/o modificacin de esta
primera autorizacin. Si la autorizacin para residir lleva aparejada una autorizacin
para trabajar se devengan dos tasas diferentes; si la autorizacin implica expedir
una tarjeta de identidad slo se pagar la de residencia.
Exenciones
No est prevista
Devengo

Se produce cuando se autoriza la peticin, es decir cuando se concede la estancia,


la residencia o sus renovaciones. La solicitud no devenga la tasa, sino que es
necesario el resultado positivo, a diferencia del visado. Si se deniega no se paga.
Sujetos pasivos
Est obligada a pagar la tasa a quien se le concede la prrroga de estancia, o se le
autoriza o renueva la residencia.
Gestin
Corresponder a los rganos competentes de los ministerios que concedern los
visados, las autorizaciones, modificaciones, renovaciones o prrrogas. Se realiza el
depsito en el Tesoro, pero se plantean 3 cuestiones: quin es el rgano, quin debe
liquidarla (si el particular o la Administracin) y el plazo y consecuencias del retraso.
El rgano gestor de autorizar la residencia es el Ministerio del Interior, a travs de la
Polica, aunque el lugar donde se efecte el pago sea en las entidades
colaboradoras.
En la segunda cuestin es la Administracin, y no el extranjero, quien cumplimenta
el impreso correspondiente, entregndoselo al sujeto pasivo para que lo lleve a la
entidad colaboradora.
Los plazos varan en funcin de residencia o estancia. En los de estancia, en la
prctica, una vez concedida la prrroga se cita al interesado para que conste en su
pasaporte y debiendo justificar el pago de las tasas.
En la residencia al momento de recoger la autorizacin deber demostrar el pago.
La experiencia demuestra que el retraso no exige recargos.
TASAS RELACIONADAS CON EL TRABAJO EN ESPAA
Para poder trabajar los extranjeros no comunitarios debern contar con la
autorizacin administrativa que se sufraga mediante una tasa.
Hecho imponible
Consiste en la concesin inicial del permiso de trabajo o su posterior renovacin; no
es necesario para perodos inferiores a 6 meses (temporal de tiempo determinado y
prestaciones transnacionales). No aplica para cientficos, profesores, artistas, o con
condicin de refugiados. Tampoco para los extranjeros que tras la residencia
temporal, adquieren la permanente, ya que trabajarn en las mismas condiciones
que los nacionales por lo que ya no estar sujeto a la tasa por trabajo, pero s a la
renovacin de residencia cada 5 aos. Hay dos autorizaciones con dos tasas: una
para residir, que la pagar siempre el extranjero; y otra para trabajar que si es por
cuenta ajena la pagar siempre el empresario.
Exenciones
Se reconoce para autorizaciones de trabajo por cuenta propia de personas
originarias de determinados pases; hijos y nietos de espaoles, y extranjeros
nacidos fuera de Espaa.
Devengo
Cuando se conceda la autorizacin para trabajar o su renovacin. Es decir, slo la
resolucin favorable determina la obligacin de pagar la tasa (al igual que en la
estancia y la residencia).
Sujetos pasivos
Vara en funcin del tipo de trabajo: si es por cuenta propia, el sujeto pasivo ser el
trabajador; si es por cuenta ajena el empresario o empleador que lo contrate, ya
que es el primer beneficiario de la concesin del permiso, y por ello en l recaer la
carga tributaria. Le corresponde al empleador que se tenga al momento de resolver
el expediente. Si no paga l, nunca podr exigrsele al trabajador, a fin de proteger
al ms dbil de los abusos del ms fuerte. Quienes consigan la renovacin de la
autorizacin para trabajar, y al momento de obtenerla no estn trabajando, la

prctica indica que no se le exigir pago alguno al empresario que posteriormente


le contrate, ni al trabajador.
Gestin
Le corresponde al Ministerio de Administraciones Pblicas y al Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales. El pago se realizar en las entidades colaboradoras, y ser el
trabajador quien lleve el justificante de ingreso ante la Administracin, cuando se le
cite para recoger la resolucin favorable. El pago debe realizarse en el plazo de 8
das desde la notificacin. A diferencia de la estancia y residencia, aqu si hay un
plazo establecido, aunque en la prctica no se utilice.
TASA POR LA IDENTIFICACION DE LOS EXTRANJEROS
Al igual que los espaoles, los extranjeros residentes en Espaa tambin deben
estar identificados, mediante la tarjeta de identidad correspondiente.
Hecho imponible
Grava la expedicin de tarjetas de identidad para extranjeros, y la expedicin de
documentos de identidad a indocumentados (extranjeros que carecen de pasaporte
y acrediten que no pueden ser documentados por las autoridades de ningn pas:
CEDULA DE INSCRIPCION); tambin sus posteriores renovaciones y/o
modificaciones. El Ministerio del Interior, a travs de la Polica, no exige pago alguno
por estas actuaciones administrativas, salvo la expedicin y renovacin de la tarjeta
de residente comunitario.
Exenciones
No est prevista
Devengo
Se devengarn cuando se expida el documento, sea el primero, su renovacin o
prrrogas.
Sujetos pasivos
Sern las personas a quienes se les expida la documentacin.
Gestin
Le corresponde a la Direccin General de Polica.
V. ENVIO DE DINERO DESDE ESPAA A OTROS PAISES
El artculo 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea establece la
libertad de movimientos de capitales entre los Estados miembros, que se extiende
tambin a las transacciones entre ellos y los terceros pases; estableciendo
procedimientos de declaracin de movimientos a efectos de informacin
administrativa o estadstica, o tomar medidas por razones de seguridad.
La Ley 19/2003 regula el rgimen jurdico de los movimientos de capitales y
transacciones con el exterior, y medidas de prevencin para el blanqueo de
capitales. Como no ha sido desarrollada reglamentariamente, se aplica el Real Dto.
1816/1991 sobre transacciones econmicas con el exterior.
El envo de dinero desde Espaa no es una infraccin o delito, ni debe solicitarse
autorizacin para ello, pero con restricciones.
FORMAS DE ENVIO
Puede ser a travs de del transporte fsico por el interesado o utilizando los
servicios de empresas dedicadas a ello. Ambas formas son libres no teniendo ms
limitacin que la de informar a la Administracin mediante procedimientos
establecidos cuando se superen determinadas cantidades.
El transporte fsico implica el paso por frontera del dinero o cheque; se debe
informar a la aduana cuando supere cierta cantidad.

Las empresas (Bancos, establecimientos de cambio de moneda y gestin de


transferencias), han crecido en los ltimos aos debido al fenmeno de la
inmigracin. Con las empresas, a diferencia de los bancos, el envo es inmediato y
los destinos son muchos. El remitente inicia el trmite, con un formulario donde
figurarn sus datos identificativos, y pagar en efectivo a la persona de la empresa
quien pasa la transaccin al lugar de destino quienes tambin cumplimentan un
formulario y se identifican, para recibir el importe.
OBLIGACIONES DE INFORMACION
Hay un control a efectos estadsticos y para perseguir el delito del blanqueo de
capitales que tuvieran origen ilcito, procedentes de actividades delictivas
(narcotrfico, terrorismo), y se quiera ocultar ese origen.
Se debe informar tanto las personas fsicas que reciben o envan dinero, como las
empresas que realicen tales operaciones. La obligacin surge en funcin de la
cantidad.
Traslado fsico a travs de la frontera de dinero o cheques al portador
Se deben declarar cuando sea igual o superior a 10.000 por persona y viaje, no
cuando sea travs de tarjetas o cheques nominativos. La declaracin se realizar en
impreso oficial en el puesto fronterizo de la Aduana. Constar el importe, la
identidad de la persona, el origen y destino de los mismo, el concepto, el medio
utilizado y el paso fronterizo.
La omisin o falsedad de los datos est tipificado como infraccin grave
sancionable.
Transacciones realizadas a travs de empresas dedicadas a esta actividad
La obligacin de proporcionar determinados datos a estas empresas, slo se le
exige al residente cuando el importe sea igual o superior a 12.500 , que se
comunicar por escrito con todos los datos identificativos, tanto del que enva como
del que recibe, importe y concepto de la operacin.
Las ltimas medidas tomadas en torno a este tema, ya que es un sistema muy
utilizado por la inmigracin de nuestro pas, y se debe dejar constancia, estn
dirigidas a las empresas, ya que no es necesario tener una cuenta abierta en la
entidad que realiza la gestin. Se deben identificar los clientes que realicen cambio
de dinero, transferencias de cualquier tipo en estas empresas. Se aplicarn medidas
adicionales de identificacin cuando las transferencias sean superiores a 3.000 o
a 6.000 en el cambio de moneda.