Tribunais e Democracia

BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS

24/08/2013 - 00:00

Os estudos que tenho realizado ao longo dos anos sobre o papel e o desempenho dos
tribunais em Portugal e outros pases mostram que desde a dcada de 1990 o protagonismo
social e poltico dos tribunais tem vindo a aumentar um pouco por toda a parte. Este
protagonismo particularmente visvel no caso dos tribunais constitucionais (TC) e dos
supremos tribunais com competncia constitucional (STJ). As causas variam segundo o
contexto, mas possvel agrup-las em trs grandes conjuntos: as transies polticas; a crise
de legitimidade dos outros rgos de soberania (o poder legislativo e o poder executivo); e a
maior conscincia dos direitos e da violao dos direitos por parte dos cidados, combinada
com o maior acesso ao direito e aos tribunais. As transies polticas que determinaram o
protagonismo dos tribunais foram obviamente as transies de governos autoritrios para
governos democrticos e comearam muito antes da dcada de 1990. Ao longo do sculo XX,
foi-se disseminando a ideia, pioneiramente avanada na Europa por Hans Kelsen na
Constituio da ustria de 1920, de que os governos democrticos devem estar efectivamente
vinculados Constituio por via de controlo jurisdicional. As transies democrticas mais
significativas foram as que puseram fim aos seguintes regimes autoritrios: o nazismo na
Alemanha e o fascismo na Itlia (1945-49); o fascismo em Portugal e na Espanha (1974-76); as
ditaduras militares na Amrica Latina (dcada de 1980); o comunismo dos pases da Europa
Central e de Leste (1989 e anos seguintes); o apartheid na frica do Sul (1993-1996). O
desempenho dos tribunais no controlo constitucional posterior s transies tem sido desigual.
A instabilidade poltica de algumas delas fez com que, por exemplo, na Rssia, Boris Yeltsin
suspendesse por decreto o TC em 1993 e que, na Argentina, Carlos Menem aumentasse de 5
para 9 o nmero dos juzes do TSJ, a fim de poder garantir uma maioria de juzes cordatos. Em
muitos outros casos, o desempenho tem constitudo um contributo importante para a
consolidao dos regimes democrticos. Na dcada de 1990, o TC da Hungria era o rgo do
Estado mais respeitado pelos cidados, por garantir a irreversibilidade da transio para a
democracia. Na frica do Sul, os lderes polticos (Mandela e de Klerk) que negociaram o fim
do apartheid deixaram intencionalmente por resolver algumas questes polticas para que
fossem assumidas pelo TC e, na maioria dos casos, o tribunal no se furtou a essa tarefa.
O outro conjunto de factores que tem ditado o maior protagonismo e visibilidade dos tribunais
superiores tem a ver com a omisso poltica ou mesmo crise de legitimidade dos outros rgos
de soberania, o Legislativo e o Executivo. A omisso poltica pode resultar de impasses entre
as foras polticas no Governo e na oposio ou da falta de prioridade atribuda por essas
foras a certas matrias importantes para grupos de cidados e contempladas na Constituio.
Foi esta omisso que levou o TC da Colmbia, criado pela Constituio de 1991, a protagonizar
uma brilhante jurisprudncia intercultural (direitos dos povos indgenas) que serve hoje de
modelo para toda a Amrica Latina. A crise de legitimidade dos outros rgos de soberania
pode estar associada corrupo, crescente distncia entre lderes polticos e cidados de
que resultam decises polticas irracionais e injustas, em violao patente de preceitos
constitucionais. Foi dessa crise que os tribunais italianos emergiram na cena pblica, na
dcada de 1990, protagonizando a maior investigao criminal contra a classe poltica e
empresarial da Europa do ps-guerra. Esta aco judicial ficou conhecida por Mos Limpas e
envolveu centenas de personalidades conhecidas.
O terceiro factor do maior protagonismo dos tribunais diz respeito crescente conscincia dos
direitos cvicos, polticos, econmicos e sociais por parte dos cidados, associada ideia de

que as violaes dos direitos so injustas e devem ser punidas e reparadas. Para que destas
duas ideias resulte o maior protagonismo dos tribunais necessrio ainda (1) que os tribunais
sejam independentes e o direito processual facilite o acesso, (2) que sejam corrigidas as
assimetrias no acesso aos tribunais (nas nossas sociedades, tem menos acesso quem mais
dele precisa), (3) que um nmero significativo de magistrados viva a paixo racional de
contribuir para a democracia fazendo valer os direitos, mesmo que com isso tenha de correr
alguns riscos. Enumero todas estas condies para mostrar que, por esta via, o protagonismo
dos tribunais no fcil. Mas a verdade que tal protagonismo tem vindo a ser socialmente
exigido com cada vez maior insistncia, e as razes disto so complexas. Primeiro, as agncias
internacionais e ONG de ajuda ao desenvolvimento nunca promoveram a luta pelos direitos por
parte das classes populares com o medo de que essa luta despertasse impulsos socialistas
que acabariam por ser aproveitados pelo "comunismo internacional". Foi s depois da queda do
Muro de Berlim que o financiamento do sistema judicial e do acesso ao direito se transformou
em prioridade internacional. Alm de no haver o perigo do "uso poltico" do acesso ao direito,
era preciso virar os tribunais para as necessidades da economia de mercado. Segundo, a
viragem neoliberal fez com que os governos se envolvessem em cada vez mais graves
violaes do direito e dos direitos. Sempre que os tribunais se mostraram acessveis, os
cidados no perderam a oportunidade. O caso mais notvel o do STJ da ndia, que tem
ocupado um lugar privilegiado nas expectativas de cidados vulnerabilizados, ainda que nem
sempre tenha correspondido a essa expectativa. Em tempos recentes, os tribunais brasileiros
tm tido um papel significativo na efectividade de algumas polticas sociais, por exemplo, no
domnio da sade. O terceiro factor, e talvez o mais decisivo nos prximos anos, o
inconformismo dos cidados perante a eliminao dos direitos sociais e econmicos quando os
media lhes mostram todos os dias como mesmo em situao de crise os ricos e os super-ricos
no cessam de acumular riqueza. A violao dos direitos passa a ser vista como o outro lado
do sequestro da democracia e os tribunais passam a ser as instncias de penltimo recurso,
antes da exploso social.