XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo

LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO
JULIO R. COMADIRA
NOCIONES INTRODUCTORIAS
Abordar la cuestin relativa al sustento constitucional del procedimiento administrativo exige, previamente, realizar algunas precisiones introductorias respecto del
concepto mismo de procedimiento administrativo y del por qu de su existencia
en el plano constitucional ms all de su regulacin normativa en el mbito infraconstitucional.

QU ES EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. SU CONCEPTO

Antes de ahora he tenido ocasin de expresar que el procedimiento administrativo es la serie, secuencia o sucesin de actos a travs de la cual se expresa, ordenada
y sistemticamente, la voluntad administrativa.1 En ese sentido tuve tambin oportunidad de recordar la autorizada opinin de Escola, para quien el procedimiento
administrativo es un conjunto de formas que se cumple por la Administracin y
ante ella, con el fin de preparar la emisin de actos dirigidos a la satisfaccin directa e inmediata del inters pblico. 2
Se puede decir, en fin, que el procedimiento administrativo constituye el cauce
formal de la funcin administrativa.
La institucin en estudio est, pues, ntimamente emparentada con la teora de las
funciones jurdicas del Estado; y, as, ella se enriquece con la larga tradicin de la
ciencia del Derecho respecto de los procesos estatales al recoger, en su mbito, el
sentido protector y garantstico del procedimiento judicial y la funcin legitimadora del procedimiento parlamentario.3
En la doctrina, fue Merkl quien al ubicar al procedimiento administrativo, junto
con los procedimientos legislativo y judicial, como una especie del gnero proceso
jurdico o procedimiento, insert a aqul en la teora general del Derecho y, de ese
modo, permiti, por un lado, reforzar el sentido tuitivo del procedimiento administrativo y, por otro, distinguir con claridad sus rasgos y singularidades al privar a
la funcin judicial del monopolio del instituto.4
1

Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Anotada y Comentada), Tomo I (con la colaboracin de Laura Monti), Buenos Aires, 2002, p. 3.
2
Comadira, Procedimientos [...], Tomo 1, op.cit, p.4.
3
Schmidt-Abmann, E, El procedimiento administrativo, entre el Principio del Estado de Derecho y el
Principio Democrtico, en El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado, obra colectiva
(Javier Barnes Vzquez, coordinador), Madrid, 1993, pp. 321-322.
4
Merkl, Adolfo, Teora General del Derecho Administrativo, Madrid, 1935, p.279; Garca de Enterra
Eduardo y Fernndez Toms R., Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1997, T. I, pp. 551-553.

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En razn de esas circunstancias corresponde, entonces, considerar de modo tambin introductorio, el criterio de categorizacin de tales funciones, lo cual permitir valorar adecuadamente el sentido especfico de las notas que perfilan el procedimiento administrativo.

LAS FUNCIONES JURDICAS DEL ESTADO

No voy aqu a exponer cules son las diversas posiciones que se pueden adoptar
acerca de la cuestin; slo expresar que, en mi opinin, una conceptualizacin de
las funciones jurdicas del Estado que reconozca su base en el sistema constitucional positivo, no se puede construir sino desde una perspectiva mixta, es decir, a
partir de un criterio que integre elementos orgnicos, materiales, formales y
teleolgicos. Como seal en su momento Boquera Oliver, no es posible explicar
con notas materiales realidades jurdico positivas que responden a otra naturaleza.5
En ese marco, la funcin legislativa generadora del acto estatal Ley, es la actividad
desarrollada por el Congreso de la Nacin con arreglo al procedimiento previsto
en la Constitucin para la formacin y sancin de las leyes. Desde esta perspectiva,
el rgimen jurdico propio de la ley slo se aplica a los actos generales o particulares que resultan del actuar del rgano legislativo cumplido con sujecin al procedimiento especfico previsto por la Constitucin para la sancin de aqulla. La
representacin popular y la deliberacin son, a su vez, las pautas polticas que
informan la configuracin del rgano y el desarrollo del procedimiento, integradas a un modo de gestin del inters pblico que se agota en la definicin
abstracta de ste, como criterio inspirador de la regulacin de las relaciones jurdico privadas o, en su caso pblicas. rgano, procedimiento y fin se presentan, as,
como elementos determinantes de la funcin legislativa traducida en la Ley.
La funcin jurisdiccional generadora del acto estatal Sentencia es, por su lado, la
actividad desarrollada por los rganos integrantes del Poder Judicial en el marco de los procedimientos legislativos fijados para la resolucin de conflictos
entre partes con intereses contrapuestos. Slo a los actos que resultan de ese actuar
y se refieren a esa materia (el conflicto) se puede imputar el efecto propio de las
sentencias. Naturalmente, aqu tambin concurren datos caracterizantes del sujeto,
del procedimiento y del fin: independencia e imparcialidad del rgano, respeto del
derecho de defensa y satisfaccin inmediata de pretensiones particulares y mediatas del inters pblico comprometido en la exclusin de la autodefensa privada.
rgano, materia, procedimiento y fin configuran la funcin judicial.
La funcin administrativa expresada, a su vez, en el dictado de Actos Administrativos (entendida esta expresin en su sentido ms genrico y comprensivo) corresponde a la mayor parte de la actividad de los rganos integrantes del Poder Ejecutivo (centralizados o descentralizados) y a parte de la actividad de los otros rganos del Estado (legislativo y judicial). Y gravitan, asimismo, en este caso, notas
5

Boquera Oliver, Jos M., Derecho Administrativo, Madrid, 1996, T.I, p.60, (con cita de Vitta).

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propias de la relacin entre los sujetos actuantes (vinculacin jerrquica o de

tutela), del procedimiento observado (los especficos del procedimiento administrativo) y del modo directo e inmediato de atender el inters pblico, fin del
accionar del Estado.
Considero conveniente recalcar esta ltima circunstancia, esto es, la relacin de
inmediatez que media entre la actividad propia de la funcin administrativa y la
satisfaccin del inters pblico, porque ella constituye, a mi modo de ver, el factor
determinante del rgimen jurdico de la funcin administrativa y, dentro de l, del
procedimiento administrativo.
El rgimen jurdico inherente a cada una de las funciones del Estado es, en efecto,
consecuencia de las finalidades que determinan a cada una de ellas y es por eso
que, a partir de esas finalidades diversas, se generan estructuras orgnicas distintas que actan, a su vez, en el marco de cauces formales tambin diferentes.
Si en el mbito del procedimiento judicial civil, orientado, en lo fundamental, a la
resolucin de conflictos entre partes, es esencial la independencia e imparcialidad
del Juez el verdadero pedestal del Estado de Derecho, ha dicho Mario Justo Lpez, es la independencia del Poder Judicial 6 en la esfera del procedimiento administrativo, dirigido a la satisfaccin inmediata del inters pblico, no es de menor
significacin institucional la jerarqua interorgnica como instrumento tcnico al
servicio de la eficacia de la funcin. Juez y funcionario administrativo asumen, por
tal motivo, roles dismiles: uno, independiente de todo poder e imparcial respecto
de los intereses controvertidos; el otro, jerrquicamente subordinado y comprometido con el inters pblico como valor preponderante del procedimiento.
El inters pblico como estndar de interpretacin de la relacin jurdica administrativa, afirmado por la doctrina clsica,7 est incluso positivizado por la Ley
N 25.188 de tica en la Funcin Pblica en su Artculo 2, inciso c, de acuerdo
con el cual los sujetos comprendidos en ella estn obligados a velar en todos sus
actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfaccin del bienestar general, privilegiando de esa manera el inters pblico sobre el particular.

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO EXIGENCIA CONSTITUCIONAL

DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
El Derecho pblico provincial muestra constituciones que contienen clusulas en
las cuales se otorga a los respectivos poderes legislativos la atribucin expresa de
dictar normas relativas al procedimiento administrativo, como sucede, por ejemplo, en las provincias de Chaco (Artculo 119, inciso 11); Formosa (Artculo 118,
inciso 22); Ro Negro (Artculo 139, inciso 14); o San Juan (Artculo 150, inciso 24).
Y en otras la atribucin se puede considerar implcita, como derivacin de las potestades relativas al dictado de normas de organizacin administrativa (v.gr: Santa

6
7

Lpez, Mario J., Manual de Derecho Poltico, Buenos Aires, 1973, p. 396.
Ver las referencias en ese sentido, en Comadira, Procedimientos [], Tomo 1, op.cit., p.3.

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Fe, Artculo 55, inciso 23) u orgnicas de la Administracin Pblica (v.gr: Santiago del Estero, Artculo 132, inciso 28).
En el mbito nacional, al menos, no existe una clusula constitucional expresa que
imponga el accionar procesalizado de los rganos que ejercen la funcin administrativa. La situacin es, por ende, distinta de la configurada respecto de las funciones legislativa y jurisdiccional, pues la primera tiene fijado, en efecto, su cauce
especfico en la Constitucin Nacional (Artculos 77 a 84) mientras que la segunda
est remitida por la Constitucin a la regulacin nacional o local segn el caso
(Artculo 75, inciso 12).
De esa ausencia regulatoria no puede inferirse, sin embargo, la posibilidad de que
los rganos que ejercen la funcin administrativa puedan actuar sin sujecin a
orden procesal alguno, ni menos an que con ese accionar puedan menoscabar los
derechos de los particulares. La afirmacin contenida en un antiguo pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el sentido de que el reconocimiento de un derecho hecho en un decreto puede quedar sin efecto por otro
decreto, en tanto los procedimientos administrativos no tienen forma ni carcter
de juicio es propia de un concepto de la funcin administrativa y de una poca
felizmente ya superada.8
Cabe, por ello, preguntar cul es la razn de ser del procedimiento administrativo, con independencia de su disciplina normativa infraconstitucional, en tanto modo
secuencial, ordenado y sistemtico de canalizar el ejercicio de la funcin administrativa.
Histricamente se privilegi la significacin del procedimiento administrativo como
garanta de defensa de los derechos individuales en el mbito administrativo; es
ms, la idea predominante identificaba el procedimiento recursivo con el procedimiento administrativo;9 as, el derecho de peticionar a las autoridades y la fuerza
expansiva de la inviolabilidad del derecho de defensa resultantes, respectivamente, de los Artculos 14 y 18 de la Constitucin, han sido, tradicionalmente, el sustento constitucional invocado para justificar la existencia misma del procedimiento administrativo. La historia evidencia que normalmente los primeros intentos
regulatorios nacionales incursionaron en la esfera reclamatoria o recursiva.
Ese enfoque, sin duda valioso, es, sin embargo, insuficiente para dar debida cuenta de todos los valores que deben inspirar la conducta de la Administracin Pblica. La eficaz y eficiente gestin, con inmediatez, del inters pblico (el Bienestar
General enunciado en el Prembulo de la Constitucin), en tanto fin especfico de
la funcin administrativa no puede escapar, en efecto, a la exigencia de razonabilidad que es inherente a todo el accionar del Estado, la cual significa, en el caso, un
standard garantizador de que el comportamiento administrativo se cumplir ordenada y sistemticamente orientado al logro de su tlesis inspiradora y que ex-

Fallos: 109:403 (Considerando 8).

Fiorini, Bartolom A., Procedimiento Administrativo y Recurso Jerrquico, Buenos Aires, segn Edicin Ampliada y Actualizada, 1970, p.25.

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cluir, por tanto, toda conducta administrativa catica o, simplemente, espontnea y librada, en consecuencia, al contingente criterio de los administradores de
turno.
La razonabilidad no se agota, pues, ni en el sentido tuitivo que emerge de la letra
de la Constitucin en relacin con la reglamentacin legal formal de los derechos
individuales (Artculo 28), ni en su proyeccin igualmente protectora de esos derechos respecto del contenido sustantivo del accionar estatal en general (judicial y
administrativo); la razonabilidad en el sentido antes indicado es, tambin, un componente inexcusable de la propia eficacia y eficiencia administrativa.
Insoslayable respeto de los derechos individuales, por un lado, y eficacia y eficiencia en la gestin con inmediatez del bien comn procurada con razonabilidad, por
otro, son, a mi juicio, los valores de rango constitucional que dan sustento al procedimiento administrativo como requisito formal inherente al ejercicio de la funcin administrativa del Estado.

LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Hasta aqu hemos intentado demostrar la existencia del procedimiento administrativo como institucin, en el propio texto constitucional.
Procede, entonces, ahora, abordar la cuestin relativa a su regulacin en el plano
infraconstitucional; concretamente, corresponde determinar si ella compete al
Poder legislativo, al Poder ejecutivo o, en su caso, a ambos en forma concurrente.
Por mi parte, pienso que si las normas no excedieran en su alcance el mbito interorgnico o interadministrativo, o aun cuando lo trascendieran, ellas no afectaran el
status jurdico de los administrados imponindoles obligaciones eventualmente
conducentes a la extincin de sus derechos, bien podran ser instrumentadas por
decreto del Poder Ejecutivo en ejercicio de un poder inherente a la titularidad de
la funcin administrativa.
Si, en cambio, la disciplina normativa pretendiera exceder el mbito interno
antes descripto, comprendiendo en su alcance la regulacin de conductas de los
particulares con consecuencias afectantes del status jurdico de stos, no parece
que en este caso pudiera ser excluido el soporte legal formal. Los Artculos 14 y 19
de la Constitucin son claros al exigir la ley formal para la reglamentacin de los
derechos individuales.
Respetados, pues, los lmites que derivan de los mbitos delineados nada impide
que en cada uno de ellos incursionen adecuadamente complementados el reglamento y la ley.
LOS LMITES CONSTITUCIONALES DE LA REGULACIN LEGISLATIVA
La reglamentacin legislativa del procedimiento administrativo no podra, ciertamente, alterar la esencia de los derechos subjetivos reglamentados; empero, tampoco podra vaciar de contenido a prerrogativas pblicas inherentes a las exigen
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cias de un accionar administrativo eficaz. La irrazonabilidad, que implica, en s

misma, inconstitucionalidad,10 puede derivar tanto del exceso estatista como garantista.
As, por ejemplo, sera irrazonable una norma legal que habilitara siempre y en
todos los casos la ejecutoriedad coactiva del acto administrativo, sin contemplar
excepcin alguna. La Convencin Americana de Derechos Humanos podra incluso
invocarse en contra de una solucin de esta ndole.11 Pero tambin sera irrazonable una norma que pretendiera transformar a la Administracin en un particular
ms, exigindole acudir siempre a la Justicia para la ejecucin coactiva de sus decisiones.
Sera, asimismo, inconstitucional una norma que autorizara acudir a la Justicia
respecto de la decisin de cualquier funcionario, excluyendo, a priori, el control
jerrquico, o en caso de tutela, que le corresponde al Presidente de la Nacin
como titular de la funcin administrativa; sin embargo, resultara igualmente inconstitucional la pretensin legal de imponer el agotamiento de la va administrativa en todos los casos, desconociendo el significado frustrante de la tutela judicial
a que conduce, por ejemplo, el obligado trnsito de ritualismos intiles.
La inconstitucionalidad tambin afectara a una norma que excluyera del control
de tutela del Poder Ejecutivo a ciertos actos de los entes reguladores de los servicios pblicos, aun cuando la exclusin se fundara en la idoneidad tcnica de tales
entes. Y tambin implicara inconstitucionalidad la pretensin de adjudicar esa
tutela a un rgano distinto del Poder Ejecutivo.
No resistira el test de constitucionalidad una norma que privara a la Administracin, sin excepcin alguna, de la potestad de revocar sus propios actos gravemente ilegtimos; e igual conclusin merecera una norma que habilitara tal potestad
sin imponer, simultneamente, el respeto del derecho al debido proceso adjetivo.
La publicidad de los actos de gobierno es un dato propio de la repblica, es, como
deca Alberdi la garanta de las garantas12; por eso, no sera aceptable la posibilidad de negar el acceso a las actuaciones administrativas a quienes demostraran
algn inters en ello; sin embargo, no sera a mi juicio razonable privar a la autoridad administrativa de la posibilidad de actuar con el resguardo de la confidencialidad en ciertas etapas de la evaluacin durante el procedimiento de seleccin
de contratistas, siempre que, claro est el acceso fuera irrestricto despus de emitido el acto de adjudicacin.
En esta materia administrativa, como en otras, el legislador est condicionado por
los lmites que derivan de la Constitucin tanto para garantizar la inalterabilidad

10

Marienhoff, Miguel S., El exceso de punicin como vicio del acto jurdico de derecho pblico,
La Ley, 1989-E-963.
11
Salomoni, Jorge, La Ejecutoriedad del Acto Administrativo, en Acto Administrativo y Reglamento,
Obra Colectiva correspondiente a las Jornadas de Derecho Administrativo organizadas por la Universidad Austral, Buenos Aires, 2001, p.167.
12
Alberdi, Juan Bautista, Derecho Pblico provincial, Buenos Aires, 1956.

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de los derechos, como para preservar las prerrogativas pblicas pues, como en su
momento resolvi el Alto Tribunal Nacional en diversos pronunciamientos, aqullas tambin resultan amparadas por la exigencia del comportamiento razonable
del legislador,13 cuyas limitaciones y prohibiciones no deben alcanzar una extensin tal que destruya los poderes necesarios de los estados o trabe su ejercicio
eficaz.14
Todo el sistema jurdico administrativo revela la existencia de una estructura dialctica compuesta por principios autoritarios y liberales, que procura compatibilizar
las prerrogativas con las garantas. Por eso, bien pudo decirse que la tensin que
subyace en todo el ordenamiento jurdico administrativo entre prerrogativa y garanta, eficacia y seguridad, inters pblico y particular, adquiere su mayor relevancia en la regulacin de los procedimientos administrativos.15 En ese aspecto,
como en todos, el derecho responde a una solucin de compromiso.16

LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Como antes apunt, la diferencia teleolgica entre las funciones estatales gravita
para que los cauces formales de cada una de ellas, es decir, los respectivos procedimientos, reconozcan, paralelamente, notas configuradoras distintas. Sin este punto de partida bsico no es posible, a mi juicio, esclarecer adecuadamente las diferencias institucionales que existen entre los diversos procedimientos estatales. Los
principios propios del procedimiento administrativo, a los que seguidamente analizar, son, en ese aspecto, elocuentemente reveladores.

LA JURIDICIDAD
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha recogido, histricamente, la idea17 de
que el principio de legalidad objetiva es uno de los rasgos fundamentales caracterizadores del procedimiento administrativo, expresando que, segn l, dicho
procedimiento atiende no slo a la proteccin del recurrente o a la determinacin
de sus derechos, sino tambin a la defensa de la norma jurdica objetiva con el fin
de mantener el imperio de la legalidad y la justicia en el funcionamiento administrativo.18

13
Fallos: 255:293; 264:94, recordados por Julio Oyhanarte en Poder poltico y Cambio estructural en la
Argentina, Buenos Aires, 1967, pp. 98-99.
14
CSJN, 10-08-34 Sardi (JA, T.47, p.409 y sigs).
15
Gonzalez Prez, Jess; Gonzlez Navarro, Francisco, Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, Madrid, 1993, p.17.
16
Meiln Gil, Jos L., La clusula del progreso en los servicios pblicos, Madrid, p.24.
17
Heredia, Horacio H., Los medios administrativos para la proteccin de los administrados, en Revista
del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1945, N 2, pp.251 y sigs. y p. 254.
18
El Alto Organismo Asesor ha puntualizado esa concepcin antes (Dictmenes: 94:172) y despus
(Dictmenes: 167:369) de la sancin de la LPA, sin perjuicio de haber invocado el principio en innumerable cantidad de dictmenes (87:142; 91:209; 92:96; 94:172; 97:102; 114:180; 163:200; 167:369, entre
otros).

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Se advierten en esa conceptualizacin dos circunstancias discutibles: por un lado

se alude al recurrente, lo cual parece suponer que el recurso administrativo agota
el posible ttulo de participacin del administrado en el procedimiento; por otro,
el empleo de la locucin legalidad puede sugerir la idea de que la ley formal es la
nica normatividad que condiciona a la Administracin.
Como ya expres, el particular no slo recurre en el procedimiento; tambin participa sin recurrir, colaborando con la gestacin de actos que exceden el marco de la
actividad de control.
Por otra parte, si el procedimiento es, como dije, el modo de expresin formalmente ordenado de la voluntad administrativa que traduce el ejercicio de la funcin administrativa del Estado, es coherente exigir que ese devenir funcional responda, en su origen y desenvolvimiento, a la habilitacin normativa pertinente de
acuerdo con los alcances del accionar administrativo pretendido.
El procedimiento administrativo deber, as, responder siempre al bloque genrico de la juridicidad estatal, el cual, en cuanto tal, comprende no slo la ley formal,
sino, tambin, los principios generales del Derecho, la Constitucin Nacional, los
tratados internacionales, los reglamentos, los precedentes administrativos en tanto en su seguimiento est comprometida la garanta de igualdad, y tambin ciertos contratos administrativos.19
La Constitucin Nacional, causa primaria de la juridicidad estatal, es, pues, el fundamento del principio en consideracin, a travs de sus Artculos 31 (configurador
de la jerarqua normativa del Estado); 75, inciso 22 (soporte de la jerarqua constitucional limitada en algunos casos y del rango supralegal, siempre, de los tratados
internacionales); 14 y 19 (bases de la exigibilidad de la ley formal para la reglamentacin de derechos); 99, incisos 1, 2 y 3 (sustento de los reglamentos autnomos, ejecutivos y de necesidad y urgencia, respectivamente); 76 (habilitante de los
reglamentos delegados) y 16 (consagratorio de la garanta de igualdad).
Este principio ilumina todo el accionar de la Administracin y tie todas las instituciones del Derecho administrativo. Exigira un tiempo que excedera el de esta
exposicin, enunciar siquiera el modo como l condiciona a la funcin administrativa. Slo cabe ahora recordar a ttulo simplemente ilustrativo las ricas conclusiones que la Corte Suprema ha extrado de l, por ejemplo, en el mbito del procedimiento de seleccin del contratista del Estado.
En el caso Espacio20 lo utiliz para descalificar, de oficio, la validez de un Pliego
de Condiciones General violatorio de la ley formal y, de ese modo, afirmar un
protagonismo judicial que, es de esperar, se profundice a partir del caso Mill de
Pereyra;21 en los autos OCA22 lo emplea para sentar su vigencia en el mbito de
19

La Procuracin del Tesoro de la Nacin, con cita del autor espaol Len Cortiaz Pelez ha sostenido que el Poder Ejecutivo est tambin obligado al respeto de la juridicidad, nocin ms amplia que
la simple legalidad y que engloba a la Constitucin y a los principios generales del Derecho (Dictmenes: 128:526; 129:141).
20
Fallos: 316:3157.
21
CSJN, 27-09-01, El Derecho, 28-11-01.
22
Fallos: 321:174.

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la actividad administrativa contractual amparada por el secreto; en la causa Cadipsa,23 en fin, lo invoca para sustentar la invalidez de una circular aclaratoria de
un Pliego, a causa de la transgresin, por aqulla, de la legislacin y reglamentacin aplicables al caso.
La operatividad de este principio sobre el procedimiento administrativo no es, sin
embargo, uniforme porque sus modos de aplicacin estn sujetos a la ndole reglada o discrecional de la actividad administrativa, por un lado, y, por otro, a la
concepcin misma de la juridicidad segn sea valorada slo como un presupuesto
lmite oponible por los administrados, o se la considere, adems, como un mandato encargo generador de obligaciones positivas exigibles por sus destinatarios.
En el primer aspecto, se debe tener en cuenta que la ndole preponderantemente
reglada o discrecional de la potestad en juego incide para que el condicionamiento normativo se agote, o no, en la exigibilidad de la vinculacin positiva de la ley
por la Administracin.
Ello as, pues mientras en la actividad reglada la norma determina, concretamente, el quin (competencia), por qu (causa), qu(objeto), cmo (forma) y para qu
(fin) de la conducta administrativa debida; en la discrecional, en cambio, la limitacin de la entraa de la decisin, contenida en el por qu y/o en el qu, slo
deviene de los principios generales del derecho, los cuales, normalmente, no pueden operar sino como lmites negativos, idea, sta, ya insinuada por Fiorini
quien ya planteaba la existencia de lmites negativos a la discrecionalidad, derivndolos de la Constitucin, de los valores humanos y sociales que le dan fundamento, de las leyes, reglamentos delegados y sentencias pasadas en autoridad
de cosa juzgada.24
Y en lo que se refiere a la consideracin de la juridicidad nicamente como un
presupuesto lmite de la potestad (Forsthoff deca que la competencia es una
autorizacin, y, simultneamente, una limitacin25), es necesario valorar debidamente que la omisin administrativa en el cumplimiento de los deberes exigibles,
es, tambin, un modo particularmente grave de incumplir con la juridicidad respecto de Estados que, como el nuestro, no pueden ser indiferentes a los reclamos
que plantean la exclusin y marginacin de gran parte de los argentinos.
La reforma de 1994 hizo, en ese sentido, explcita en el plano constitucional una
visin del Estado acuada por la legislacin y legitimada por la jurisprudencia aun
antes de ella.
No me parece dudoso, en ese orden de ideas, que la obligacin legislativa de proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la formacin profesional de los
trabajadores, a la defensa del valor de la moneda o la investigacin y al desarrollo

23

CSJN, 16-05-00, El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo, 28-07-00.

Fiorini, Bartolom A., La discrecionalidad en la Administracin Pblica, Buenos Aires, 1948, p. 90 y
sigs.
25
Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, p.573.
24

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cientfico y tecnolgico y a su difusin y conocimiento (Artculo 75, inciso 19) suponen una visin protagnica del Estado en la configuracin de la sociedad.
Visin corroborada, adems, por el citado Artculo 75, cuyo inciso 23 atribuye al
Congreso competencia para legislar y promover medidas de accin positiva que
garanticen la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos
reconocidos por la Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en especial respecto de los nios, mujeres, ancianos y personas con discapacidad.
Me ha parecido digno de destacar en ese sentido el dictamen del Procurador General de la Corte en la causa Asociacin Benghalensis y otros en tanto expresa
que el Estado no slo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos
individuales sino que tiene, adems, el deber de realizar prestaciones positivas, de
manera tal que el ejercicio de aqullos no se torne ilusorio.26 Estaba en juego el
derecho a la salud, comprometido, en el caso, por la mora estatal en cumplir debidamente la obligacin impuesta por la Ley N 23.798 de proveer a la asistencia,
tratamiento y rehabilitacin de los enfermos de Sida; derecho que, como se afirma
en el voto de los Ministros Boggiano y Molin OConnor, est comprendido dentro
del derecho a la vida, primer derecho natural de la persona preexistente a toda
legislacin positiva, reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional.27
La juridicidad, entendida como presupuesto, lmite y mandato positivo para el
accionar de la Administracin Pblica, es, pues, un principio basilar del procedimiento administrativo en el Estado Social de Derecho y su vigencia irrenunciable
no es un valor negociable, ni siquiera en el altar de la eficacia.

LA VERDAD JURDICA OBJETIVA

Es ste un principio que, como es sabido, radica en la obligacin que pesa en el
rgano administrativo de adecuar sus decisiones a la realidad y sus circunstancias,
tal como stas son y con independencia del modo como hayan sido presentadas
por las partes en el procedimiento.
Es una exigencia que tambin se puede predicar respecto del procedimiento judicial; ms an, a su logro tienden las ms modernas tendencias procesales que propician el fortalecimiento de las facultades instructorias del Juez. Sin embargo, el
procedimiento judicial, en razn de su finalidad, contiene lmites al accionar jurisdiccional que impiden identificar la posicin de aqul con la del agente pblico
director de un procedimiento administrativo, aun cuando este ltimo corresponda
al mbito recursivo.

26
CSJN, 01-06-2000, Asociacin Benghalensis y otros publicado en Suplemento Especial de Derecho
Administrativo de El Derecho del 30-11-2000, dictamen del 22-02-99, punto X, tercer prrafo, primera
parte.
27
CSJN, 01-06-2000, Asociacin Benghalensis y otros, op. cit., voto de los jueces mencionados en el
texto, Considerando 9.

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Hunde sus races en la razonabilidad la exigencia de que la funcin jurisdiccional,

como decisin estatal de conflictos, sea cumplida por rganos independientes e
imparciales y es, sobre esa base, que se explican y justifican las garantas formales
que, a ese efecto, la Constitucin acuerda a quienes se confa aquella funcin.
Pero es tambin un corolario lgico del rol institucional de la Justicia, que el procedimiento regulador de su accionar reconozca, en principio, a las partes como dueas del proceso (en el sentido de que lo pueden extinguir de comn acuerdo) y les
garantice la igualdad en el litigio, excluyendo, por ende, actividades instructorias
oficiosas que, ms all de ciertos lmites, podran afectar esa garanta constitucional. Por eso, la negligencia o desidia probatoria de las partes no habilita la actividad sustitutiva del Juez.
Por lo mismo, es tambin razonable que si el objetivo funcional de la Administracin pblica no radica en la resolucin de conflictos, sino en la gestin directa e
inmediata del inters pblico lo cual excluye, por definicin, toda neutralidad a
su respecto el principio informador de la relacin interorgnica sea, precisamente, el de la jerarqua como herramienta que asegura formalmente el cumplimiento de las polticas trazadas por el titular de la Administracin para la gestin de
aquel inters. Y, por una especie de analoga de contraste con lo que sucede en la
funcin judicial, es coherente derivacin del significado institucional de la funcin
administrativa, que los rganos que la ejercen s sean, en principio, dueos del
proceso (en el sentido de que no los condiciona el desistimiento del sujeto particular) y que acten, en consecuencia, por medio de un procedimiento que, salvado el
respeto del derecho al debido proceso adjetivo, no est condicionado, como regla,
por la actividad probatoria de las partes.
Bien ha resuelto, en ese sentido, la sala IV de la CCAF que la primaca de la verdad
jurdica viene impuesta por el adecuado servicio de justicia garantizado por el
Artculo 18 de la Constitucin, aplicable tambin a la Administracin.28
En el marco axiolgico de este principio se encuadra tambin, a mi juicio, el reconocimiento, en el procedimiento administrativo, de la posibilidad de la reformatio
in pejus sin que puedan invocarse en contra de su admisin principios propios de
la funcin jurisdiccional del Estado.
No se comprende cmo, en la esfera de una actuacin estatal orientada a la atencin inmediata del bien comn, pueda ella estar condicionada por las pretensiones y actividad probatoria del particular. Aceptar la superacin de la eventual
limitacin cognoscitiva planteada por las partes no implica, por cierto, sostener
que el procedimiento pueda desarrollarse con violacin del derecho de defensa de
stas; sin embargo, nada debera impedir, en mi opinin, que, salvado que fuere
ste, el acto final se emita con arreglo a la realidad y sus circunstancias ms all de
cmo aqulla y stas hayan sido presentadas por las partes.
Atenerse a la verdad jurdica objetiva es, por otra parte, adems de garanta de
transparencia en el comportamiento de los particulares y de respeto a la igualdad
28

CNCAF, sala IV, 02-03-2000 Tres Ases S.A..

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asegurada por la Constitucin cuando stos se vinculan con el Estado, un instrumento idneo para cumplir con el fin de inters pblico comprometido en la actuacin administrativa, como se desprende, por ejemplo, del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Chubut.29
En este pronunciamiento, el Alto Tribunal la invoc, en efecto, para descalificar la
legalidad y moralidad de la decisin asamblearia de la sociedad annima explotadora de una central trmica privatizada, por la cual los propietarios de la mayora
del capital accionario (ganadores de la licitacin convocada por el Estado para la
venta de esas acciones) pretendieron imponer a la sociedad, en perjuicio de los
accionistas minoritarios (en el caso, la provincia de Chubut y el Estado Nacional) y
con violacin de las estipulaciones del Pliego General, el cumplimiento de obligaciones que, a tenor del referido Pliego, deban ser asumidas, exclusivamente, por
aqullos, y no por la sociedad lo cual hubiera significado mantener en cabeza de la
Provincia y del Estado parte del pasivo cuya eliminacin se haba procurado con la
privatizacin; propsito ste, segn la Corte, pblico y notorio y configurador, en
el caso, de la verdad jurdica objetiva.
IMPULSIN E INSTRUCCIN DE OFICIO
Si la bsqueda de la verdad material es un principio inexcusable del procedimiento administrativo, corolario lgico de l es reconocer a la autoridad administrativa
la potestad de conducir oficiosamente el procedimiento.
Quien tiene poder para realizar un cometido, debe contar con las facultades implcitas necesarias para llevar a buen trmino la misin deferida, ha sostenido el Alto
Tribunal de la Nacin.30 No sera coherente, por ello, que la verdad material expuesta como objetivo funcional pudiera estar, sin embargo, sujeta en su logro a la
diligencia procesal del administrado cuando el procedimiento en trmite trascendiera, por sus caractersticas, el mero inters privado.
La exclusin de la caducidad del procedimiento administrativo por causa imputable al administrado cuando en aqul est comprometido un inters pblico pretedeterminado por la norma o, en su caso, resulta valorable discrecionalmente por
la Administracin, es, en este sentido, una consecuencia lgica del principio en
consideracin; y a la inversa, constituye un medio apto para la eficacia administrativa cuando, no mediando aquel inters, se emplea la caducidad para remitir al
archivo expedientes inactivos.
EL PARTICULAR COMO COLABORADOR. EL INFORMALISMO A FAVOR DEL
ADMINISTRADO
Si el particular es un colaborador de la Administracin, aun cuando recurre en
defensa de sus derechos,31 es razonable, entonces, aceptar que el procedimiento
29
CSJN, 07-12-2001, Chubut, pcia. de en El Derecho., Suplemento de Derecho Administrativo, serie
especial del 30-09-2002.
30
Fallos: 300:1282; 301:205.
31
CSJN Durusse de Fernndez, 24-04-1986, JA 1987-I-589, Considerando 5.

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administrativo asuma una configuracin adecuada a esa circunstancia y que, por

tanto, la exigibilidad de las formas que lo constituyen no asuma el mismo rigor
que caracteriza al procedimiento judicial civil.
Como todos los principios del procedimiento tambin ste se remite, en definitiva,
a la Constitucin. La eficacia y eficiencia procuradas por la gestin administrativa
es incompatible con el ritualismo estril; empero, tampoco en este caso esos valores pueden privar sobre las garantas constitucionales; de ah que la igualdad ser
siempre el lmite insoslayable cuando haya contradictores en el procedimiento, e,
incluso, cuando haya podido haberlos.
El informalismo, por ello, es aplicable incluso cuando haya contradiccin si l es
concebido igualitariamente.32
Y desde otra perspectiva es, asimismo, una consecuencia lgica derivada de este
principio que, cuando el administrado no asume el rol colaborador que le es exigible, los efectos imputables a esa actitud sean, correlativamente, disvaliosos. El informalismo no es, por cierto, una concesin graciosa del legislador, ni una posibilidad discrecional para la Administracin; es un principio asentado en el rol institucional que cabe reconocer en el administrador.

EL DEBIDO PROCEDIMIENTO PREVIO

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos enuncia como uno de los requisitos de las normas reguladoras del procedimiento, el derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, al cual estima configurado, bsicamente, por tres
posibilidades: los derechos a ser odo, a ofrecer y producir prueba y a obtener una
decisin fundada (Artculo 1, inciso f, apartados 1), 2) y 3).
La misma norma contempla, al fijar los requisitos esenciales del acto administrativo, a los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y a los que resulten
implcitos del ordenamiento jurdico y considera tambin esencial al dictamen proveniente de los servicios jurdicos permanentes, cuando el acto pudiera afectar
derechos subjetivos o intereses legtimos (Artculo 7, inciso d).
Si, como en su momento consignaron los autores del proyecto de ley, no se pueden considerar ajenos a las garantas constitucionales del debido proceso los aspectos relativos a la teora general del acto administrativo (Exposicin de Motivos,
I, primer prrafo), es razonable suponer que entre los procedimientos que se deben considerar incluidos en el citado inciso d), del Artculo 7, est, sin duda, el
debido proceso adjetivo enunciado, a su vez, como un derecho de los interesados
en el Artculo 1 de la Ley.
El caos indisciplinado de operaciones materiales de toda clase, propio del Estado
de Polica, fue superado, ensea Garrido Falla, con la construccin de la teora del

32
Una conclusin contraria ha sentado la Procuracin del Tesoro de la Nacin en Dictmenes: 213:147,
punto IV.

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acto administrativo en tanto supuso exigir el soporte previo de la declaracin y

su encuadre normativo pertinente, como presupuesto necesario de la actuacin
limitativa de derechos individuales.33
La Ley de Procedimientos Administrativos Espaola consign ya, en 1958, en su
Artculo 101, inciso 1, que la Administracin Pblica no debe iniciar ninguna actuacin material que limite derechos de los particulares sin que previamente haya
sido adoptada la decisin que le sirva de fundamento jurdico. Y la Ley N 7.647,
de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Buenos Aires, cuya inspiracin correspondi al destacado profesor platense Osvaldo Bezzi, lamentablemente desaparecido, lo reprodujo en su Artculo 109.
El debido proceso adjetivo como requisito esencial del acto administrativo, expresa, pues, la instrumentacin en el plano jurdico formal de la funcin administrativa del derecho de defensa reconocido por la Constitucin Nacional; es, como ense Linares, la variante adjetiva del debido proceso legal en tanto garanta innominada de la Constitucin.34
Corresponde sealar, sin embargo, que el sentido del requisito esencial procedimientos exigido por el Artculo 7, inciso d, de la Ley no se agota en esta vertiente
defensiva.
El particular, pues, no slo se defiende frente a la Administracin; las formas procesales son tambin para canalizar otros modos de colaboracin de los administrados que no suponen, necesariamente, la defensa de stos ante el reproche administrativo.
Como antes record, el procedimiento administrativo no se identifica con el procedimiento recursivo. Los procedimientos de seleccin de contratistas en el mbito
de la contratacin pblica, las audiencias pblicas y otros modos de consulta en el
marco de los servicios pblicos son, en ese sentido, ejemplos elocuentes en los que
el administrado no se defiende, pero colabora con la Administracin a travs del
procedimiento. Y en estos casos, los dos con raigambre constitucional, no hay razn para dejar de plantear el debido procedimiento previo como requisito esencial de validez para el dictado de los actos pertinentes.
Ahora bien: no debera resultar discutible que la omisin del procedimiento administrativo cuando l es exigible debe determinar la nulidad absoluta del acto emitido con esa deficiencia.
Y en ese sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia son unnimes en indicar que cuando, por ejemplo, se omite la licitacin pblica el acto de adjudicacin y, consecuentemente, el contrato respectivo son nulos de nulidad absoluta
e insanable.35

33

Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen I, Madrid, 1970, p.406.
Linares, Juan F., Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta innominada en la
Constitucin Argentina, Buenos Aires, 1970, pp. 11-14.
35
Comadira, Julio Rodolfo, Licitacin Pblica (Nocin, principios, cuestiones), Buenos Aires, 2000, p.104,
especialmente notas 185.
34

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Es ms, los pronunciamientos ms recientes de la Corte Suprema son coincidentes

en sealar que al estar ligada la observancia de la forma a la prueba de la existencia del contrato, ste no se puede considerar acreditado si aqulla no se cumple,
motivo por el cual debe desestimarse toda pretensin del contratista fundada en
una causa jurdica inexistente.36
Ms all del juicio de valor que puedan merecer estos ltimos fallos, es, a mi juicio,
indiscutible que, incumplido un procedimiento de base constitucional, no procede
sino la nulidad absoluta del acto pertinente.
Sin embargo, aquella unanimidad doctrinaria y jurisprudencial mencionada no
concurre cuando se trata de fijar los alcances de la omisin del procedimiento en
su vertiente estrictamente defensiva, esto es, cuando el incumplimiento afecta al
debido proceso adjetivo, pues, por gravitacin de la que Linares dio en llamar
doctrina de la subsanacin37, siempre recurrente en los pronunciamientos de la
Corte Suprema, la indefensin en sede administrativa se puede salvar en sede judicial si en sta el afectado es debidamente odo con amplitud de prueba y debate.38
Esta lamentable orientacin jurisprudencial contradice, abiertamente, una exigencia
de rango constitucional y legal y, adems, vaca de contenido al debido proceso
adjetivo en sede administrativa al transformar un vicio determinante de la nulidad
absoluta en una deficiencia slo generadora de la nulidad relativa.
Esta conclusin judicial ha sido sentada no slo respecto de la defensa misma, sino
tambin de requisitos procesales previstos legalmente como garanta de legalidad
de los actos. Por eso, es una solucin que pudo referirse tanto al ofrecimiento de
prueba durante la sustanciacin de una investigacin (Universidad Bartolom
Mitre39), como a la omisin del dictamen jurdico previo en el trmite de un recurso administrativo (Duperial40).
Naturalmente, esta visin judicial ha sido tambin adoptada en el mbito administrativo, en el cual el trnsito por las diversas instancias jerrquicas puede operar
como circunstancia de saneamiento de las deficiencias defensivas producidas en
las inferiores.41
Se ha argido que adoptar una conclusin contraria implica sentar la nulidad por
la nulidad misma. Siempre estuve convencido, no obstante, que el respeto del
derecho de defensa encierra en s mismo una exigencia axiolgica que trasciende
el significado de la mera omisin formal. La legitimidad de un acto no se puede
medir, en esta materia, por la realidad de su resultado, porque aqulla no es
configurable ni valorable en contradiccin con la juridicidad que la condiciona.

36

Comadira, Licitacin Pblica [], op.cit, p.104, nota 186.

Linares, La garanta de defensa ante la Administracin, La Ley, 142-1137.
38
Comadira, Procedimiento Administrativo [...], Tomo 1,op.cit, pp.317 y sigs.
39
Fallos: 273:134.
40
Fallos: 301:953.
41
Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes: 39:277; 123:308; 177:141; 190:163; 183:98;
220:44234:156, entre otros.
37

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Muy bien ha sealado Gordillo42 que con este criterio los jueces renuncian al contenido ejemplificador y docente que es dable esperar de sus sentencias.
El procedimiento administrativo en su doble rol tuitivo, por un lado, de los derechos individuales y de la debida participacin particular en la gestin administrativa, y, por otro, de la eficacia y eficiencia de la funcin administrativa, hunde sus
races, en ltima instancia, en los principios que inspiran la repblica, forma de
gobierno adoptada por nuestra Constitucin.
El procedimiento administrativo es un conjunto de formas; es cierto que su cumplimiento no impide la arbitrariedad, pero la dificultan y cuando sta de todos
modos se consuma, la ponen de relieve evidenciando el avasallamiento de los derechos individuales o la afectacin del inters pblico. Por eso, una vez ms cabe
recordar con Ihering43 que las formas son enemigas juradas de la arbitrariedad y
hermanas gemelas de la libertad y, adems, agregar que, en una repblica son
tambin aliadas leales de la transparencia.

42
Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, 2000, 5 edicin, T. 3, Cap. IX,
pto. 4.
43
Ihering, El espritu del derecho romano, T. III, p. 158, cita de Montoro Puerto, Miguel, Teora de las
forma de los actos jurdicos en derecho pblico, Alcoy, nota 69.

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