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LA FUNDION DE GARANTIA
DEL DERECHO PENAL MODERNO
1. El Derecho penal, por ser Derecho, esto es, parte del Ordenamiento Jurdico, tiene por funcin permanente y principal -y en esto
pienso como L. Recasns Siches (l)- la realizacin de la seguridad
en la vida social . Y ms evidente es esta finalidad del Orden jurdico
en el plan del Derecho penal, puesto que l es no apenas <il vindice de
pi alti valor etici della ollettivit, como quiere G. Bettiol (2), pero,
an, de los valores vitales fundantes de la existencia humana y de la vida
social . No es por otra razn que, sea: cual fuere el modo de entender el
fundamento y los fines de la sancin penal, todos estn de acuerdo de
que ellas visan la seguridad individual y social . Tanto la pena, clsica
forma de sancin penal, como las modernas medidas de seguridad, en
todas sus modalidades, pretenden, al combatir la delincuencia, realizar
esos propsitos. La pena, considerada como un castigo, visa a retribuir
el mal del crimen para restablecer el equilibrio social y restaurar la seguridad, violentada por el delito . La pena, entendida como modo de prevencin general o individual de nuevas infracciones criminales, objetiva
y enfatiza la defensa social . Las medidas de seguridad, por su vez, tanto
siendo medidas teraputicas, como ocurre con las medidas de seguridad
restrictivas de la libertad, como preventivas, pretenden evitar la prctica de nuevas infracciones, a fin de cohibir nuevas daos a la vida social.
Esta lnea del Derecho penal como instrumento de seguridad social,
corno el resto de todo el Ordenamiento jurdico, est, obviamente, presente como su valor teleolgico obligatorio y bsico, desde sus orgenes
y en todo el curso. de su acontecer histrico, Es en rigor, ms que una
constante histrica, un autntico postulado ontolgico .
Sin embargo, en los tiempos modernos, notoriamente despus del c-an(1) L. REcAsNs StcHEs, en Introduccin al estudio del Derecho, Ed . Porra,
1970, pg. 11 y sigs ., y en Tratado general de Filosofa del Derecha, Ed . Porra,
3 . e., pg. 220 e sigs .
(2) G. BmioL, en Diritto Penale, 5 .' ed  pg 59

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LUIZ LUISI

dente pregonar del Dei Delitti e delle Pene, el Derecho penal pas a
ejercer una funcin : La de garanta de los derechos humanos funda-

mentales . Esto, conforme se pretende mostrar, es producto ms de las

concepciones iluministas que inmediatamente la inspiraron, de un proce-

so de autntica. valorizacin de la plenitud de lo humano, que an _est en

desenvolvimiento, pero que necesita completarse, actualizando efectivamente los principios que lo motivaron.
2.

La nueva funcin de garanta de los derechos humanos atribuida

al Derecho penal en los tiempos modernos tiene base fundamental, no

obstante, no exclusivamente en el postulado, actualmente incorporado al

Derecho penal _positivo de prcticamente todos los pueblos civilizados, de
legalidad de los delitos y las penas (3).

Algunos autores pretenden que el mencionado principio haya sido co-

nocido en el mundo romano (4) . Muchos lo vislumbran en la CARTA

MAGNA INGLESA, impuesta por los nobles al rey Juan Sin Tierra,
en 1215 (5). Y autores eminentes hay que afirman, de cierto modo, la

existencia del mencionado postulado en la Carta Magna otorgada por

Don Alfonso, rey de Len y Galicia, en 1188 (6).

(3) L. Jlnsrrsz >iE AsA, en Tratado de Derecha penal, tomo II, pg. 396, escribe : Es hoy ms urgente que nunca defender la libertad y su principal garanta,
que en el mbito poltico y penal se halla en el mantenimiento del apotegma malun
crimen, hulla poena sine lege.
(4) V. MAxziNI afirma que el principio de la Reserva Legal tuvo origen en el
Derecho Romano, por entenderlo expres en el Digesto, del siguiente modo : Poena
non irmgatur, nisi quae quaque lege vel que alio jure specialiter huic delicto imposit est (en Tratatto di D. Penale Italiano, vol. I, pg. 55, ed. U. T. E, T., (1950).
Diverso es el entendimiento de L. Jimnez de Asa cuando, endosando la opinin
de Schottlander, escribe que, a pesar de su formulacin en latn, el principio nullum
crimen, nulla poena sine lege, no tiene origen romana (in ob. cit., tomo II, pg. 383) .
(5) La gran mayora de los autores entienden, y entre ellos el penalista brasile- .
fo Nelson Hungra (en Comentarios al Cdigo Penal, vol. I, tomo I, 5 .4 ed ., pg. 24),
que el principio de la legalidad se encuerara consagrado en la clusula 39 de la
Magna 'Carta Inglesa de 1215, al disponer que ningn hombre puede ser preso o
privado de su propiedad, a no ser por el juzgamento de sus pares o por la ley de la
tierra (Nullus liber homo expiatur vel imprisoned, nisi per legale . judicium purium
suorim vel per legem terrae. L. Jimnez de Asa, citando a Max Rodin y Jenks,
diverge, en cierto modo, de este entendimiento, y refirindose expresamente al primero de los estudiosos citados, informa que los autores -modernos vienen sometiendo
este mito a una revisin crtica (en ob. cit., tomo II, pg. 384 y sigs .).
(6) L. Jimnez de Asa divisa el origen del principio de la legalida 1 en las
instituciones medievales del Derecho Ibrico a partir de la Carta Magna otorgada
por Don Alfonso, en las Cortes de Len, en 1188 (en ob. cit., tomo II, pg. 386) . Del
mismo entendimiento participa J, Federico Marqus (en Curso del Derecho Penal,
vol. I, pg. 131) .

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Sin embargo, la lectura de los textos romanos, as como de la Carta

Magna Inglesa y de la Ordenacin de Don Alfonso, no fornecen elementos para poder afirmar que en tales documentos estuviese consagrado plenamente el postulado de la Reserva Legal. La verdad es que solamente
despus de la obra de Cesare Beccaria (7), y por su derecha inspiracin,
en la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
del 26 de agosto de 1789, es que aparece el principio en causa, de forma
incontrahecha, adquiriendo forma de garanta de los derechos humanos.
No obstante, no se puede olvidar que, de cierta forma, el postulado de
la legalidad de los delitos y de las penas ya estuviese contenido en las
Constituciones Americanas de Filadelfia, de 1784 ; de Virginia, de 1786,
y de Maryland, del mismo ao, y tambin en la legislacin de Pedro
Leopoldo de Toscana, de 1786.
Adems, fue a partir de la Declaracin Francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, que el principio de la Reserva Legal pas a
universalizarse, figurando, obligatoriamente, en todos los Cdigos penales del siglo XIX, asumiendo, asimismo, en muchos pases, jerarqua de
norma constitucional . Tornse, como bien seal R. Frank, una parte
integrante de nuestra conciencia de justicia penal, reconocida universalmente en las relaciones internacionales .
Pera, en el presente siglo, el postulado de la Reserva Legal sufri
restricciones, tanto en el campo de la doctrina corno en ciertas legislaciones, Son conocidas las lecciones de R. Garofllo y, ms recientemente,
las de G. F. Falchi y F. Carnelutti (8). En el campo de las legislaciones,
el principio de la Reserva Legal sufri conocidas derogacionse. La legislacin penal sovitica, inmediatamente posterior a la revolucin bolchevique, insert el postulado como norma vigente, al contrario, consagr la
posibilidad de analoga en el campo de las normas penales incriminatorias. En Alemania, en 1935, el principio de la legalidad de los delitos
y de las penas consagrado en el viejo Cdigo germnico de 1870, fue
(7) Cesare BECCAxIA, en su famossimo Dei Delitti e Delle Pene, escribe, en el
%, 111 : Slo las leyes pueden decretar las penas correspondientes a los delitos, y
esta autoridad no puede residir sino en el legislador . Pero, anteriormente al noble
lombardo, pero sin la repercusin de su obra, ya diversos pensadores, entre los cuales F. BAcow y S. PUFFENDORF, postularon la necesidad de eliminar el albedro judicial en materia penal (en V. MANziNI, ob . cit., vol. 1, pg. 198, ed. U.T.E.T ., 1950).
(8) G. F. FALCHI escribi que la analoga penal, sabiamente establecida, es
enteramente legtima (en Filosofa del Diritto Pemle, pg. 110) . En el mismo sentido, F. CARNELurTi, pero restrictivamente a la legalidad de las penas, La equit
nel Diritto Penale (en Revista di Diritto Processuale Civle, vol, 12, 1, pg. 105
y sigs .) .

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derogado y abierta la posibilidad de aplicacin analgica de la Ley Penal,

asimismo en lo que se refiere a los dispositivos que previenen las especies
delictuosas y la aplicacin de las penas (9) .
Sin embargo, el panorama actual muestra la presencia prcticamente
universal del postulado en las legislaciones vigentes . La legislacin penal
sovitica, como proseguimiento de un evidente proceso de liberalizacin,
aboli la posibilidad de aplicacin por va analgica de dispositivos penales incriminatorios, y consagr en. texto de Derecho positivo el postulado
de la Reserva Legal. En Alemania, tan luego fue derrotado el nazismo,
volvi a ser norma de Derecho positivo el principio en causa, restaurndose su vigencia en la forma en que era prevista en el Cdigo de 1870 .
De acuerdo con lo que se sabe, solamente el Cdigo penal dinamarqus
y el de Groenlandia (10) no consagraron la legalidad de los delitos y de
las penas.
Fenmeno, por lo tanto, altamente interesante es, pues, la constatacin de la vigencia del postulado de la Reserva Legal, dentro de pases
de estructura social y poltica antagnica . El principio de la legalidad de
los crmenes y de las penas est simultneamente presente en el Derecho
penal de pases de estructura econmico-social comunista, tales como Yugoslavia (art . 20), Checoslovaquia ( 2), Polonia (art. 10) y otros. Est
tambin presente en pases de estructura social y poltica de cuo acentuadamente nacionalista derechista, tales como en los Cdigos de Espaa
(arts. 1., 2. y 23) y Portugal (arts. 1. y 5.), as como en las legislaciones penales de naciones de organizacin poltica liberal, tales como
Francia (art . 4.), Holanda (art. 1.), Suiza (art. 1 .) y Chile (art . 18),
entre muchas otras.
Este cuadro, a nuestro entender, al revelar que el principio de la Re(9) El art. 16 del Cdigo Penal ruso, posterior a la revolucin comunista, tena la siguiente redaccin : Cuando algn acto socialmente peligroso no estuviese
expresamente previsto en el presente Cdigo, el fundamento y la extensin de su
responsabilidad se determinarn con arreglo a los artculos del mismo relativos a
los delitos de ndole anloga . Sin embargo, pese a la aceptacin de la mayora,
el mencionado articulo de la legislacin penal bolchevique represent un progreso,
puesto que, anteriormente, el albedro judicial en materia penal era absoluto. En
Alemania, por una ley del 28 de junio de 1935, que entr en vigor el 1? de septiembre del mismo ao, el nazismo modific el 2.4 del viejo Cdigo Penal alemn de 1870, que pas a tener la siguiente redaccin : Ser castigado quien cometa un hecho que la ley declara punible o que merezca castigo segn el concepto
bsico de una ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal
determinada puede aplicarse directamente al hecho, ste ser castigado conforme a
la ley cuyo concepto bsico corresponda mejor a l .
(10) L.. JrMFNFz nF AsA, ob . ct., segundo tomo, pg. 339.

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serv Legal pas a, constituir en el Derecho penal moderno no un elemento exclusivo del Ordenamietno jurdico de los pases de estructura
poltica liberal, pero un elemento comn de toda legislacin penal, es un
proseguimiento de una fundamentacin cada vez ms autnticamente humanista de la organizacin de la vida: social y parte del Derecho.

3. En sus modernas manifestaciones, en trminos de Derecho positivo, el principio de la Reserva Legal fue, ms inmediatamente, una consecuencia de los postulados y de las motivaciones sociales y polticas inspiradoras del iluminismo . Toda doctrina es, indiscutiblemente, producto
de un -determinado cuadro histrico . Y el enciclopedista naci, como reaccin al- absolutismo, con la preocupacin de dar al hombre ante el Estado una situacin evidentemente prioritaria . De., ah la formulacin de una
concepcin de la sociedad que se funda en el reconocimiento de la autonomia del individuo humano, esto es, en la concepcin del ser humano,
corno fin en s, para usar la conocida e inmortal enunciacin de Ermnanuel
Kant. El hombre es anterior al Estado, no, como puede parecer, en trminos histricos, pero en trminos de valor, y ste debe ser organizado
de modo a preservar y garantizar los derechos de la persona humana,
por ella transaccionados, cuando se ntegra en el Estado, en el entendimiento de J. Locke, o que, sin embargo, por el entregados y renunciadas
para la Constitucin de la fantasiosa voluntad general como prerrogativas fcticas, le deben ser devueltas cuando, ya integrado en el Estado
corno derechos, en la concepcin deY contractualismo social de J. J. Roussean, Variaciones y diversidades que, en el fondo, no disfrazan la razn
comn, generadora de las doctrinas iluministas, que es la necesidad de
Limitacin de las atribuciones del Estado, de modo a garantizar a los, individuos un largo campo de accin, donde pueden realizarse con liberesta directiva de contencin de- los poderes del Estado y de la afirmacin
del hombre corno fin en s mismo, se inserta el principio de la Reserva
Lecal. Se trata de eliminar el albedro del juez penal, confinando sus
_actividades a limitaciones puestas previamente por la ley . Para la aplicacin .de las penas, el Estado se autolmita, posibilitando a los Magistrados la aplicacin de sanciones, tan solamente aquellos que realizan conductas descritas como crmenes por leyes anteriores a su cometido y en
los limites cuantitativos y cualitativos, tambin fijado por una ley previa .
Como consecuencia, se garantiza a los ciudadanos contra el albedro y la
nreriotencia iudicial y se da a los i)artic!T>anteg del Estado la seicuridad
en torno de las cuales son las conductas sancionadas as como la prerrogggativa de no ser eliminados o restringidos ciertos derechas
la pena

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LUIZ LUIGI

consiste en la eliminacin o restriccin de derechos- que, por las condiciones del contrato social, fundante de la sociedad poltica, no pueden ser
violados, pero s deben ser protegidos y asegurados por- el Estado .
Sin embargo, el principio de la Reserva Legal restringe apenas el
albedro de uno de los poderes del Estado, el poder legislativo, como bien
lo observ G. D. Romagnosi (11), el Estado, respetada la legalidad de los
delitos y de las penas, puede macerar la dignidad humana, creando figuras delitivas, violentadoras de la esencia de la persona humana, e instituir penas vergonzosas a la dignidad del hombre . El poder de legislar
del Estado, en materia penal, a la luz del postulado de la Reserva Legal, no sufre cualquier restriccin y puede dictar normas incriminadoras
que expresan un tratamiento desigual de los seres humanos y prevn penas que ofenden la dignidad de la persona. Ejemplo de esta primera situacin puede encontrarse en el Cdigo Criminal Brasileo, de 16 de diciembre de 1830. Elaborado con admirable perfeccin tcnica e incorporado a los postulados penales consagrados por el liberalismo, sin embargo,
en varias de sus disposiciones que describen los tipos penales estn presentes, en forma de ley, las injunciones oriundas de una estructura social y econmica desigual y, por tanto, injusta. Basta, a ttulo ilustrativo,
recordar la norma de los artculos 113 y 114 del mencionado Cdigo Brasileo, que prev el delito de insurreccin. Es un crimen que solamente
puede tener como sujeto activo primario el esclavo, pero puede tener como
coautor el hombre libre. Pero la pena del esclavo es la de muerte, y la
pena para el hombre libre es ms blanda, o sea de tres a doce aos de
prisin con trabajo (12) . Ejemplo de la segunda de las situaciones es lo
(11) Giandomenico ROMAGNONI fue quien primero advirti la insuficiencia del
principio de la legalidad de los delitos y de las penas, cuando escribi : Pero si
las leyes civiles sealaran, por ventura, como delito una accin que en el santo y
eterno cdigo de la naturaleza no estuviese considerada como tal ; si las leyes criminales de un pueblo turbaran realmente la libertad de que poda gozar por derecho
de naturaleza ; si cuando l siguiese los deseos legtimos de la inocencia, y aun las
dulces emociones de la virtud, incurriera en la prohibicin de un legislador ignorante o tirano, de qu servira para la conservacin de su libertad y para la integridad del coniunto de sus derechos que se viera rodeado de cadenas, arrojado en
e! ergstulo de los reos, y sometido a la espada del verdugo, slo cuando realmente
hubiese cometido los actos que el legislador prohibi de manera iniusta (en Gnesis del Dererho Percal. trad . esp., ed . Temis, Bogot, 1956, pg. 247) .
(12) Zahid M. MACHADO NErro, en tesis presentada en la Universidad de Baha,
Brasil . bajo el ttulo Derecho Penal y estructura social, que constituye un comentario al Cdigo Criminal brasileo de 1830, seal la presencia de las iniunciones de corrientes de comprometimientos sociales y econmicos del legislador que
abrazado de fe liberal viva en una sociedad esclavagista, paracolonial, eminentemente agrcola y rural, tradicional, patriarcal y privatstica.

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dispuesto en el art. 120 del Cdigo Penal de Etiopa, de 23 de julio de

1951
esta regla penal se previene como pena accesoria la llamada
fustigacin. Pena corporal, resquicio de los tiempos de la barbarie punitiva, que ofende y violenta al hombre en su dignidad esencial .
En ambas situaciones est consagrado en el texto legal -tanto en el
Cdigo Criminal Brasileo de 1830 como en el Cdigo Penal Abisinio
de 1957- el principio de la Reserva Legal. El albedro judicial est
contenido en los lmites del Ordenamiento jurdico . Pero el legislador,
al elaborar la norma jurdica, no sufri las mismas restricciones. Hizo ley,
condicionado por los intereses de las clases dominantes, olvidndose que
el hombre, como tal, mientras vive y convive, tiene derechos derivadas
de la circunstancia de ser, en la totalidad de los seres del cosmos, la nica persona y,_ por tanto, fuente primera y fin del Derecho, que existe
para la garanta y realizacin de los valores por l pues-tos y que hacen
la historia de la cultura, de su mundo, por l permanente y continuadamente creado,
4. El problema, pues, que se pone es el de la ampliacin del principio limitativo del poder estatal en niateria jurdico-penal, en el sentido
de restingir, si no eliminar, el albedro del legislador penal. Y, salvo mejor juicio, el punto de partida para el correcto enfrentamiento y adecuada
solucin del problema puede ser buscado en las mismas razones y condiciones profundas, donde se enraza el principio de la Reserva Legal.
Condicionantes y razones, stas que pueden ser encontradas y constituyen
su vrtice inspirador en la obra penal de- Cesare Beccaria, segn ya tuvimos ocasin de exponer en otra oportunidad (13). En verdad, bajo las
vestimentas de un confesado utilitarismo, la penalstica del marqus de
Milano se encuentra bsicamente enervada por un humanismo radical,
a veces implcito, pero en la mayora de las partes claro y explcito en
muchos textos de su apasionado y elocuente Pequeo Gran Libro . No
existe libertad cuando las leyes permiten que en determinada circunstancia el hombre -deje de ser persona y se convierta en cosa, escribe el
iluminsta milans, en el capitulo XXVII de su <De Delito e Delle Pene.
Esto implica afirmar, en el fondo, que la persona humana es la fuente y
el fin del Derecho . Y, por tanto, que la Orden Jurdica, en general, y muy
especialmente el Derecho penal, no puede nunca olvidar, desde su elaboracin normativa hasta su aplicacin y ejecucin, que el hombre no puede
ser considerado y tratado como cosa -res-, pero permanentemente,

(13) Lac Luisi, Sobre Cesare Becearia

4 ~ ~ W UJE = y App .

(en Revisten de la Fac~ de Derecha

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LUIZ LUIGI

visto en su condicin de persona, que todava, en la escala ms baja de

la degradacin, el hombre conserva, por serle inherente.
5. Como bien acentu L. Legaz y Lacambra, la persona es el verdadero ser del hombre (14), o, cmo dice X. Zubiri, el hombre es la nica
esencia que es persona (15) . Y por ser as, el hombre se distingue en el
cosmos y, aun integrando la naturaleza, le es superior por el hecho de
ser pensante, esto es, centro de pensamientos, de estimacine y de libre
albedro (16) . Y siendo as, el hombre tiene, en vista de la naturaleza,
esto es, entre . las dems especies, una indiscutible prioridad axiolgica,
constituyndose en un valor diferente y ms relevante cualitativamente .
Pero la persona humana, sin embargo, tiene naturaleza constitutivamente social . La persona humana es, ontolgicamente, conviviente (17) .
Ella vive con las cosas y con los otros hombres. Pero, sin embargo, integrada en la naturaleza, y en cuanto convive en el cuadro social, no pierde a su esencia ms ntima, no deja de ser un final en s misma, un autofn.
Todava, puesta ante los otros seres, esto es, en cuanto convive, en la naturaleza, con los otros seres hrnanos, toma conciencia de su superioridad
relativamente a los seres naturales, pero reconoce su igualdad esencial
con relacin a los otros hombres. Pero el acto de convivir con el otro,
y por la circunstancia de reconocerlo, no implica que abdique de su condicin esencial de persona. Vive en sociedad, pero es titular de una libertad y autonoma dentro del contexto social en que est integrado. Y
esta su condicin es prioritaria relativamente a todo el orden social ,y,
por tanto, a toda Orden jurdica. De ah porqu tiene razn L. Recasns
fiches al escribir : Advirtase que la dignidad de la persona individual
precede a toda orden social y est por encima de todo orden social y poltico . La persona humana, por virtud de su dignidad, posee derechos
primarios, no slo frente a los otros hombres, sino tambin frente a la
reunin global de todos los hombres. El valor supremo en el Derecho
consiste en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana individual . de la cual fue el principio de libertad por cuya virtud se limita
la accin del gobierno y del Orden jurdico . La autonoma tica. de la
persona es lo nico que puede asegurar un contenido valorativo 41 Derecho. Esa autonoma debe ser respetada como principio fundamental,
(14)

(15) -

L. LEGAZ Y LAGAMBRA,

en Filosofa del Derecho, 3 . ed ., pg. 265.

X. ZBIRI, en Sobre la esencia, pg. 504.

L . REGAsNs SICHEs, en Introduccin al estudio

del Derecho, pg. 336.

(17) L. LEGAZ Y LACAMBRA escribe magistralmente lo siguiente : La persona tiene
naturaleza constitutivamente "social" . La idea de persona implica la de relacin. No
es slo que la persona se abra constitutivamente al "otro", sino que la persona ro
existe ms que siendo con los dems. (En ob. cit., 3.' ed., pgs . 269-270'.)
(16)

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pues es-lo que transforma al individuo en persona, y es el hombre, en

tanto que persona, a quien el Derecho se dirige, en tanta que un fin en
si, un fin de carcter tico (18) . O, coma quiere M. Reale, La idea de
persona humana, la idea de que cada hombre tiene una- individualidad
racional que, como tal, debe ser respetada, est ah el valor esencial, aquel
que podemos llamar valor fuente, y en ese valor, esto es, en la persona
humana que se encuentra, el fundamento, tanto del Derecho como de la
moral (19) .
Todo el Orden jurdico, por lo tanto, debe descansar en el reconocimiento de una igualdad esencial entre los, hombres, por ser el hombre,
ontolgicamente, persona, esto es,_ser racional, capaz de estimativas y
libre en sus decisiones. El Derecho, en siendo, pues, una forma de disciplina de vida de personas, esto es, de seres constitutivamente convivientes, o mejor, regulacin de las conductas de seres racionales y libres,
tiene como su presupuesto y su lmite a la naturaleza ntima y peculiar
de los seres, cuya actividad es por l ordenada. No puede desconocerla .
No puede ignorarla y mucho menos violentarla.
6. Bien vistas las cosas, el principio de la Reserva Legal expresa
y se constituye en consectario de esta raz ontolgica del Derecho. E.un instrumento de defensa de los , derechos primarios del ser humano.
Pero necesita, como ya se dijo, de complementacin. Es necesario no slo
cohibir el albedro judicial . Es menester limitar el albedro legislativo,
Principalmente en el campo penal, donde el Estado atiende de forma contundente los valores fundamentales del hombre y los valores instrumentales indispensables al hombre mientras ser conviviente . Y la forma suplementaria necesaria para garanta real de los derechos de la persona
parece poder sintetizarse en los siguientes `trminos : Slo hay crimen
cuando se lesionan o se ponen en peligro bienes inherentes y fundamentales del hombre y bienes instrumentales indispensables a su realizacin
social. Slo es legtima la pena cuando en su ejecucin se resguarde la
dignidad esencial de la persona humana, esto es, su condicin de ser racional (20) . Este postulado debe ser insertado entre las normas funda(18) En ob. cit., pg. 334.
(19) M. REALE, en Fundamientos del Derecho, 2." ed., pg. 305. El ilustre filsofo brasileo escribi : La comprensin del espritu como capacidad de sntesis y el
concomitante reconocimiento de que quien dice sntesis dice libertad, constituye el
presupuesto irremovible que condiciona cualquier meditacin sobre el problema del
hombre y aquello que el hombre construy y contina construyendo a travs de
los tiempos, esto es, su experiencia social e histrica y la experiencia tico jurdica
en particular. (En Teora tridimensional del Derecho, pg. 100.)
(20) Carlos Cossfo ve el principio de la legalidad de las penas como una exi-

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LUIZ LUI$I

mentales de cualquier Ordenamiento jurdico que pretenda,, de forma

autntica, realizar los legtimos fines del Derecho. . .
7. De este modo, la orden jurdico-penal contempornea realiza tambin, adems de sus finalidades especficas inicialmente recordadas, una
funcin de garanta de los derechos fundamentales del hombre . Consagrando universalmente el principio de la Reserva Legal, las actuales legislaciones penales derogan el albedro judicial, limitando la esfera del
ilcito penal, y de lo sancionable, a lo dispuesto en letra de ley previa al
hecho sub judice . De ah, as, una funcin nueva del Derecho penal, hacindolo un instrumento de garanta de los derechos individuales (21) .
Pero es preciso ir adems, para que esa funcin de garanta de los derechos humanos se realice con plenitud . Es necesario condicionar al legislador penal, tanto en el estatuir los tipos delictuosos, como en la fijacin
de las modalidades de pena, ponindole como misin y lmite infranqueable la defensa de los derechos inherentes a la persona humana y de los
derechos instrumentales, absolutamente necesarias para la realizacin de
la convivencia social . Este, al lado de la funcin de defensa de la convivencia social, es el desafo de los tiempos que corren a los penalistas que,
si no quisieran hacer involuir al Orden Jurdico, no pueden olvidar la
necesidad de completar la funcin de garanta de los derechos humanos
que incumbe al Derecho penal de nuestros das, como exigencia derivada
de la incontestable prioridad axiolgica del humano .
LUIz Luisi
gencia intrnseca de la justicia . Entiende que la justicia es sustancialmente igualdad .
Y entre el crimen y la pena inexiste esta relacin de igualdad . O en la expresin
del propio pensador argentino : No hay criterio racional alguno para determinar
por qu la pena dura tanto para este delito y cunto para aquel otro. En conclusin : no hay relacin racional entre entuerto y sancin, ni tampoco en las penas
entre s. Pretende extender el irracional de esta relacin ontolgica de incomparables que son el crimen y la pena, tambin hay situaciones no previstas previamente en ley, conflicta con las exigencias de justicia . O en el propio lenguaje del maestro de la Teora Egolgica : No es racional extender lo irracional, y por eso la
razn tiene que oponerse a toda derogacin del principio "nulla poena sine lege'.
Atacar este principio axiolgico es atacar a la razn misma en una de sus ms
importantes expresiones estimativas.
La naturaleza genricamente irracional de las sanciones penales fundamenta la
racionalidad en s de la mxima "nulla poena sine lege". Y as, por su intrnseca
justicia, es como la defiende la Teora Egolgica. (En El principio "nulla poena
sine lege" en La Axiologa Egolgica, en anexo al libro Teora de la verdad jurdica. pgs. 295 y sigs .)
(21) Carlos FoNTN BALESTRA, en 1114sin de garanta del Derecho penal; pgiginas 9 y sigs.