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EL CONCEPTO DE FAMILIA EN EL SIGLO XXI

Ponencia presentada en el Foro Nacional de Familia


Bogot D.C., 15 de mayo de 2014
Nstor Santiago Arvalo Barrero
Direccin de Justicia Formal y Jurisdiccional1

INTRODUCCIN
En primer trmino, en nombre de la seora Viceministra de Promocin de la
Justicia, Dra. Piedad Amparo Ziga Quintero, transmito un reconocimiento
a todas las entidades que han participado de este importante foro, en especial,
al Ministerio de Salud y Proteccin Social y al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ICBF.
En segundo trmino, quisiera realizar una precisin metodolgica para fines
del desarrollo de la presente exposicin, como es que para la elaboracin de
un concepto de la familia en el siglo XXI se advierte una mayor claridad y
delimitacin, desde un punto de vista jurdico, en el alcance que se ha venido
dando a esta institucin en el pasado, mientras que su conceptualizacin
actual reviste una multiplicidad de obstculos, algunos de los cuales sern
referidos ms adelante.
Es decir, que su precedente histrico constituye un referente tangible mientras
que frente al reto de llegar a un nuevo concepto de la familia en esta poca se
requiere de una gestin conjunta, interdisciplinaria e interinstitucional, a fin
de construir una nueva concepcin en torno de la cual se puedan concitar
todas las acciones estatales por cada una de las entidades que lo conformamos
en el mbito especfico de nuestras competencias.
Aclarado lo anterior, para la delimitacin del concepto de familia es necesario
establecer el tipo de relaciones jurdicas que son sometidas a regulacin por
1

El texto se basa en la ponencia preparada por parte del Dr. Mario Fernando Crdoba Ordez,
Director (e) de Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos, para la seora Viceministra de
Promocin de la Justicia, Dra. Piedad Amparo Ziga Quintero, a ser presentado en el evento.

el Derecho, vale decir, cul es la naturaleza jurdica de lo que constituye el


objeto de normativizacin, ante lo cual resulta importante referir lo sealado
por el jurista Marco Gerardo Monroy Cabra:

La familia no es persona jurdica, ni organismo jurdico, sino una


institucin jurdica y social que es regulada por el derecho para imponer
a sus miembros cnyuges, hijos deberes y derechos para el
cumplimiento de sus funciones.2
PANORAMA DE LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE FAMILIA EN LOS
SIGLOS XIX Y XX
Desde la promulgacin del Cdigo Civil, en la segunda mitad del siglo XIX,
se han ido incorporando diversas nociones de la familia, como una institucin
dentro de nuestro ordenamiento jurdico. En aquel entonces, la normatividad
giraba alrededor del fortalecimiento de la autoridad del patriarca sobre el resto
de la familia, estableciendo principios que venan del derecho romano segn
los cuales tanto los hijos, como las mujeres casadas, dependan de la autoridad
del padre de familia y esposo, as como la mujer viuda dependa en la poca
de los csares de la autoridad del hijo mayor, del padre o de su hermano.
En este punto, es importante recordar la concepcin que en la poca romana
se tena de la familia, de la misma manera como se prev en el Cdigo Civil,
en el cual esta institucin no es asumida dentro de un libro especfico, sino
que es desarrollada, desde el punto de vista de las relaciones jurdicas entre
sus miembros, en el acpite correspondiente a las personas.

MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia. Librera


Ediciones del Profesional Ltda. Dcimo cuarta edicin. Bogot D.C. 2012. Pgina 16. En relacin
con la funcin de la familia, refiere ms adelante en la pgina 18: La institucin de la familia
2

ha evolucionado desde el clan, la gran familia romana sometida a la autoridad del paterfamilias
y la pequea familia actual formada por el ncleo paterno-familiar. La importancia poltica era
primordial en la etapa del clan, las tribus, la gens romana y las fratras griegas; la funcin
econmica fue esencial en la familia romana, en donde el paterfamilias era el nico sujeto de
derechos patrimoniales hasta la evolucin industrial producida a partir del siglo XIX, y
actualmente, en que la funcin primordial de la familia es la procreacin y educacin de los
hijos, as como la asistencia moral y espiritual de todos sus integrantes.

Por tal razn, los romanos definan la familia en atencin al vnculo formal
que la conformara, a saber, el matrimonio del cual refera Modestino que era
la conjuncin entre marido y mujer, unin para toda la vida, vnculo jurdico
humano y divino3.
Precisamente, desde el momento en el cual nuestro Cdigo Civil recoge esa
idea de autoridad patriarcal en el mbito familiar, empieza a plantearse la
necesidad de evolucionar el concepto para que la mujer tenga mayores niveles
de autonoma, en el marco de la necesidad de darle cierta cohesin a la
familia, ante una eventual ausencia del patriarca. Recordemos que con el solo
hecho del matrimonio, la mujer dejaba de ser considerada como capaz, y sus
destinos quedaban por entero en manos de su marido.
La situacin anterior, ante la posibilidad de la ausencia del patriarca o marido,
gener la necesidad a partir de 1922 de ajustar el ordenamiento jurdico, para
darle precisamente esa autonoma en casos puntuales a la mujer. La Ley 8 de
1922 le da cierta capacidad a la mujer, para ser testigo en juicios y le da la
facultad de impetrar la separacin de bienes.
Con la llegada de la dcada de los aos treinta, se genera un mayor impulso
a esa autonoma de la mujer e inicia con la Ley 70 de 1931, que establece un
nuevo concepto al concebir la figura del patrimonio de familia inembargable.
Sin embargo, es con la Ley 28 de 1931 que se da el gran paso al establecer la
autonoma de la mujer casada para administrar su propio patrimonio.
Esta misma tendencia viene a ser ratificada por la Corte Suprema de Justicia
que logra ambientar, a travs de diversos pronunciamientos jurisprudenciales,
este cambio de mentalidad. Estos hitos jurisprudenciales se caracterizaron,
adems por romper con el excesivo formalismo jurdico del siglo XIX, por
abrir para Colombia la modernidad jurdica, caracterizada por la insercin de
nuevos conceptos jurisprudenciales en la interpretacin de las normas.

Matrimonium est coniuntio maris et foeminae, consortium omnis vitae, humani et divini iuris
communicatio. MODESTINO. Digesto. 23, 2, 1. Citado por SCALA, Jorge. Matrimonio o
divorcio? La familia en el siglo XXI. Promesa. San Jos (Costa Rica). Primera Edicin. 2002.
3

Pgina 99.

Dentro de las disposiciones que han surgido hasta la fecha para la proteccin
de la familia, adems de las enunciadas, resulta importante destacar la Ley 45
de 1936, sobre filiacin natural; la Ley 83 de 1946, orgnica de la defensa del
nio; la Ley 75 de 1968, sobre filiacin y mediante la cual se crea el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar; el Decreto 2820 de 1976, por el cual se
otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los hombres; la Ley
5 de 1975, sobre adopcin; las leyes 1 de 1976 y 25 de 1992, sobre divorcio,
separacin de cuerpos y de bienes de matrimonio civil y catlico, y cesacin
de efectos civiles de matrimonio catlico; el Decreto 2272 de 1989 que
organiz la jurisdiccin de familia; el Decreto 2737 de 1989 o Cdigo del
Menor; la Ley 54 de 1990, sobre unin marital de hecho; la Ley 82 de 1993,
sobre proteccin a la mujer cabeza de familia; la Ley 294 de 1996, sobre
violencia intrafamiliar; y la Ley 1098 de 2006 o Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia4.
Con ocasin de la evolucin del concepto de familia, adems de la autonoma
de la mujer, encontramos una ampliacin de las garantas para los hijos sin
importar su procedencia. Si en el siglo XIX exista una discriminacin entre
hijos naturales, adlteros, incestuosos, legtimos y legitimados, ya en la mayor
parte del siglo XX esta discriminacin se reduce a hijos naturales (o ilegtimos)
y legtimos.
En la Ley 29 de 1982 ambas clasificaciones quedan en el papel, al establecerse
la igualdad de derechos para ambos, por mandato legal; sin embargo, no es
sino hasta la sentencia C-105 de 10 de marzo de 1994, de la Honorable Corte
Constitucional, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Meja, que se
suprime esa distincin, al declarase inexequibles las expresiones que la llevan
explcita en el Cdigo Civil vigente.
Vista la anterior evolucin conceptual de la familia a partir de la modificacin
en el tratamiento de varios de sus elementos, desde la preponderancia del
padre y del hombre hasta la jerarquizacin, en su tratamiento, de los hijos de
acuerdo con la naturaleza del vnculo que constituye su origen (matrimonial
o extramatrimonial), es importante precisar lo que esta ltima reflexin trae
4

Vd. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ob. Cit. Pgina 19.

en materia jurdica, como lo es la determinacin de las fuentes de la familia,


las cuales pueden fundamentarse en las siguientes bases:
Natural o biolgica, dirigida a la procreacin y crianza de la prole, que
correspondera a la unin marital de hecho.
Natural y moral que correspondera al matrimonio, como contrato (en
el campo jurdico) y rito (en el mbito religioso).
Artificial que sera la familia adoptiva5.
A partir de esta clasificacin viene a definirse una serie de criterios utilizados
para reconocer diferentes efectos en torno de los derechos y los deberes de
los integrantes de la familia y que vienen a entrelazarse con las disposiciones
de orden internacional, lo cual va a permitir ir ampliando a lo largo de los aos
el concepto de la familia hasta nuestros das.
Como referente principal de ese cambio en la concepcin de la familia, en el
siglo XX, se establece en el artculo 42 de la Constitucin Poltica un nuevo
concepto. ste ha sido precisamente el punto de partida para que la Corte
Constitucional, a travs de diversos pronunciamientos jurisprudenciales, haya
ampliado el mbito de familia y acomode el ordenamiento jurdico vigente,
extendiendo las garantas a todos los miembros de la misma, sin importar su
origen o el rol que desempean dentro de la misma.
CONCEPTO DE FAMILIA EN EL SIGLO XXI
Se reconoce, en concordancia con lo mencionado, a la familia como una de
las instituciones ms importantes dentro de la estructura de derechos. En este
punto, el concepto de familia se cierra con conceptos como el establecido por
el Honorable Consejo de Estado (Seccin Tercera, sentencia de 11 de julio de
2013), que dice:

En este sentido refieren los hermanos Mazeaud los fundamentos de la familia fijados por el
legislador. Vd. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ob. Cit. Pgina 24.

Es una estructura social que se construye a partir de un proceso que


genera vnculos de consanguinidad o afinidad entre sus miembros. Por
tanto, sin bien la familia puede surgir como un fenmeno natural
producto de la decisin libre de dos personas, lo cierto es que son las
manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo, cario y amor; lo que
estructuran y le brindan cohesin a la institucin.
Se reconoce adems su carcter variable de acuerdo con la evolucin de la
sociedad en el mundo globalizado. Para ello, se reconocen tres escenarios
claros de evolucin:
1. El avance en el reconocimiento de familia, sin presencia del padre o
madre; es decir, las madres o padres cabeza de hogar.
2. La extensin de los derechos de manutencin a las parejas encargadas
de las labores domsticas y a los hijos menores de edad o estudiantes,
a una pensin alimenticia.
3. La extensin del reconocimiento a las parejas del mismo sexo, situacin
que an genera controversias y sobre lo cual no se ha dado la ltima
palabra en materia de equiparacin al concepto tradicional de familia.
Adems de estos avances relacionados con la amplitud de la nocin de familia
se debe mencionar una caracterstica sociocultural que adviene de una manera
preponderante en esta poca, como lo es la potenciacin de la individualidad
en la conformacin de la pareja y, por ende, de la familia, como lo es el
ejercicio de la libertad y la autonoma, a travs del respeto y la eleccin.
En cuanto a lo primero, a modo de introduccin a los discursos que van a
incidir en la construccin de un concepto de familia para el siglo XXI, me
permito compartir una frase de la profesora de Filosofa del Derecho en la
Universidad de Chicago, Martha Nussbaum, quien en una entrevista con
Daniel Gamper Sachse en el Centro de Cultura Contempornea de Barcelona,
el 28 de junio de 2010, seal lo siguiente:

Vivir en democracia implica respetar el derecho de las personas a elegir


estilos de vida con los que no estoy de acuerdo.6
Respecto de lo segundo, la eleccin, nos refiere la sociloga Eva Illouz: La

posibilidad de eleccin constituye el hito cultural que define la modernidad


porque, al menos en el mbito poltico-econmico, simboliza el ejercicio no
slo de la libertad sino tambin de las dos facultades que justifican a esta
ltima, es decir, la autonoma y la racionalidad.7
A partir de este cambio en el mbito de la libertad y de la autonoma, bajo el
entorno cultural, social, poltico y econmico propio de este siglo, como
ltimo tema, proceder a plantear algunos de los discursos que, entre muchos
otros, generan una tensin especial cuando se asume la labor de construir un
concepto de familia para esta nueva poca, la cual invitamos llevar a cabo de
una manera coordinada para que nos permita encauzar nuestros esfuerzos
como Estado en el logro de los propsitos principales de garantizar el goce
efectivo de los derechos de los coasociados.
En este sentido, puede advertirse un discurso, desde el mbito poltico, que
ha de ser analizado desde la perspectiva de la elaboracin de polticas pblicas
y que, como lo refiere el investigador Fernando Pliego Carrasco, surge a partir
de la concepcin en diversos crculos de opinin y de la academia en el sentido
de caracterizar una mayor riqueza cultural y social en una democracia por la
pluralidad de arreglos familiares, en desmedro de la unin familia conformada
por una pareja casada en primeras nupcias8.
Sin embargo, frente a esta perspectiva se pregunta el mencionado autor un
asunto que debera formar parte del anlisis al momento de la formulacin de
En NUSSBAUM, Martha C. Libertad de conciencia: el ataque a la igualdad de respeto. Katz
Editores. Traduccin de Patricia Soley-Beltrn. Buenos Aires. Primera edicin. 2011.
7
ILLOUZ, Eva. Por qu duele el amor. Una explicacin sociolgica. Katz Editores. Traduccin
de Mara Victoria Rodil. Buenos Aires. Segunda edicin. 2013. Pgina 32.
8
En este sentido, cita el autor a la escritora Susan Sontag, quien afirmaba: La familia nuclear
6

es un desastre para el esposo, la esposa y los hijos, quienes son educados como si fueran la
propiedad de sus padres. En PLIEGO CARRASCO, Fernando. Familias y bienestar en
sociedades democrticas. Miguel ngel Porra Editor. Mxico. Primera edicin. 2012. Pgina
9.

las polticas pblicas en esta materia: Pero es cierto que para el desarrollo

social, econmico y cultural de las democracias, es lo mismo cualquier


estructura de familia en trminos generales?, para luego especificar an ms
el cuestionamiento: disponemos de informacin suficiente, objetiva y
fundamentada para afirmar que las familias diferentes a las conformadas por
matrimonios estables, son opciones semejantes o mejores para procurar el
bienestar de la poblacin y para garantizar el ejercicio de los derechos
humanos en las sociedades democrticas?9
Otra perspectiva poltica est dada desde un mbito de control demogrfico
como en su momento fue planteado en el Memorndum de Estudio para la
Seguridad Nacional No. 200 de 24 de abril de 1974, elaborado por Henry
Kissinger, quien planteaba que una manera de evitar el crecimiento mayor de
la poblacin de pases en vas de desarrollo era la de legalizar, por una parte,
el aborto, la esterilizacin y la anticoncepcin como servicios gratuitos
prestados por hospitales pblicos, y por otra, establecer condicionamientos a
los crditos otorgados por organismos multilaterales al cumplimiento de
clusulas demogrficas10.

PLIEGO CARRASCO, Fernando. Ob. Cit. Pginas 9 y 10. En relacin con este ltimo punto, el
autor seala lo siguiente: la tendencia observada mediante estudios representativos y

recientes es la misma: la estructura familiar que garantiza en mayor medida el bienestar de la


poblacin y la proteccin de los derechos humanos, es la conformada por matrimonios estables
y donde ambos padres biolgicos cuidan a sus hijos comunes; esto se constata en 84.9% de
los registros de informacin estadstica proporcionados en 351 publicaciones que hemos
analizado. Sin embargo, aclara ms adelante el autor el alcance de este dato al referir: Una
mayor solidaridad de vida entre los cnyuges, y del pap y mam biolgicos con sus hijos
comunes, es, entonces, lo que marca la diferencia notoria entre los distintos tipos de familia
que prevalecen en las sociedades democrticas, y por ello, los efectos de bienestar ocasionados
no son semejantes, sino bastante distintos. La informacin emprica lo confirma de manera
amplia y constante en muchas sociedades.
10

Citado por SCALA, Jorge. Ob. Cit, pginas 286 a 287. En concordancia con lo sealado, el
autor previene lo consignado en el documento de trabajo preparado entre el 28 de enero y el
1 de febrero de 1991, para el Congreso Internacional de Educacin en Poblacin y Desarrollo
a celebrarse en Caracas (Venezuela), organizado por la UNESCO y el FNUAP: la decisin

de tener una grande o pequea familia tiene consecuencias en toda la sociedad y por lo tanto
presenta problemas de responsabilidad.; ms adelante contina el documento referido por el
autor a propsito de las decisiones en materia demogrfica: no debern ser considerados
como asuntos puramente nacionales porque responden cada vez ms a cuestiones
internacionales. (Pgina 289).

As mismo, las concepciones de la familia desde el orden religioso y cientfico


habrn de concitar la atencin al momento de generar un nuevo concepto de
familia para este siglo.
Frente al ltimo punto, Paolo Morandini advierte lo siguiente:

la fortaleza de la familia no reside en las funciones que cumple en


la sociedad; reside en su valor antropolgico intrnseco como
experiencia de libertad y comunidad.11
De lo anterior, Jorge Scala deriva dos propiedades antropolgicas de la familia
que coinciden con sus fines: Primero, la unidad o conjuncin del hombre y de
la mujer para procrear; y el segundo, la indisolubilidad para educar la prole y
perfeccionar mutuamente a los contrayentes12. Tales caractersticas dan lugar,
en el orden jurdico, a dos condiciones que requieren su anlisis en dicho
contexto: la libertad individual representada por el nimo de conformar el
vnculo (affectio maritalis) y el orden pblico en materia de crianza y cuidado
de los hijos.
Por ltimo, frente a la concepcin religiosa de la familia se deben advertir
mltiples discursos que van desde la ortodoxia excluyente hasta aquellos que
sin generar coaccin directa generan, con su preferencia por un credo, una
asimetra con otros ritos13. De otro lado, se encuentra el discurso antirreligioso
que al desdear la religin como algo embarazoso, algo pasado, como una
reliquia de una era precientfica lleva consigo un tratamiento ms severo
frente a las religiones minoritarias (debido a la invisibilidad de la religin
preponderante al encontrarse implcita en las instituciones), una restriccin de
exenciones por causas religiosas y una incompatibilidad con un igual respeto.
Ante esto ltimo, a modo de eplogo, nos advierte Martha Nussbaum:
MORANDINI, Paolo. Persona, matrimonio y familia. Editorial Universidad de Chile. Santiago.
1994. Pgina 23.
12
SCALA, Jorge. Ob. Cit. Pgina 104.
13
En este sentido seala Martha Nussbaum: por el simple hecho de anunciar un credo
11

como el preferido del Estado, dicha poltica ya comunica a las minoras que no pueden ingresar
a la plaza pblica en igualdad de condiciones. Tomado de NUSSBAUM, Martha C. Ob, Cit.
Pgina 52.

los complejos misterios de la vida humana solicitan muchos tipos


diferentes de bsqueda comprometida desde la capacidad interna de la
conciencia de los seres humanos; algunos tipos son no religiosos y otros
son religiosos, y la habilidad mediante la cual las personas llevan a cabo
esta bsqueda se merece todo el respeto, una absoluta igualdad de
respeto, tanto si la bsqueda es religiosa como si no lo es.14

14

NUSSBAUM, Martha C. Ob. Cit. Pginas 58 a 59.

10