Larombiere - Theorie Et Pratique Des Obligations Vol 2

Thorie et pratique des
obligations, ou
Commentaire des titres
III et IV, livre III du Code
civil, art. 1101 1386 /
[...]
Source gallicalabs.bnf.fr / Bibliothque nationale de France
Larombire, Lobon Valry Lon Jupile (1813-1893). Thorie et pratique des obligations, ou Commentaire des titres III et IV, livre III du Code civil, art. 1101 1386 / par M. L.
Larombire,.... 1885.
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THORIE ET PRATIQUE
DES
OBLIGATIONS
II
OUVRAGES DU MEME AUTEUR

ET A LA MME LIBRAIRIE :
TITUS LUCRETIUS CARUS
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POEME DE LUCRCE : La Nature

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LES GORGIQUES
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THEORIE ET PRATIQUE
DES
OBLIGATIONS
ou
COMMENTAIRE
PAR M. L. LAROMBIERE
Membre de l'Institut
Ancien Premier Prsident de la Cour d'appel de Paris
Prsident la Cour de cassation
NOUVELLE EDITION
TENUE AU COURANT DE LA JURISPRUDENCE
TOME SECOND
Articles 1146
1182
PARIS
A. DURAND ET PEDONE-LAURIEL, DITEURS
Libraires de la Cour d'appel et de l'Ordre des Avocats
G. PEDONE-LAURIEL, SUCCESSEUR
13, RUE SOUFFLOT, 13
1885
CODE CIVIL
LIVRE III.
TITRE III
DES CONTRATS
ou
DES OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES EN GNRAL

(Dcrt le 7 fvrier 1804. Promulgu le 17 du mme mois.)
SECTION IV.
DES DOMMAGES ET INTRTS RSULTANT DE L'INEXCUTION DE
L'OBLIGATION.
ARTICLE 1146.
Les dommages et intrts ne sont dus que lorsque le dbiteur est mis en demeure de remplir son obligation, except
nanmoins lorsque la chose que le dbiteur s'tait oblig de
donner ou de faire ne pouvait tre donne ou faite que dans
un certain temps qu'il a laiss passer.
Sommaire.
1. Les dommages et intrts
ne sont dus que lorsque le dbiteur a
t mis en demeure.
2. Renvoi.
3. Mais ils ne comprennent pas seulement le prjudice survenu
depuis la mise en demeure.
4. La mise en demeure n'est ncessaire qu'en matire de contrats.
T. II.
THORIE ET PRATIQUE
COMMENTAIRE.
1. Peut-tre serait-il d'une mthode plus exacte d'exposer
d'abord en quoi consistent les dommages et intrts, et de

dire ensuite quelle poque ils commencent tre dus. Nous
nous astreindrons nanmoins l'ordre suivi par les rdacteurs
du Code.
Les dommages et intrts, dit l'article 1146, ne sont dus
que lorsque le dbiteur est en demeure de remplir son obligation; except nanmoins lorsque la chose que le dbiteur
s'tait oblig de donner ou de faire, ne pouvait tre donne
ou faite que dans un certain temps qu'il a laiss passer.
dj dit sous l'article 1139 comment
le dbiteur est mis en demeure, soit par une sommation ou
par tout autre acte quivalent, soit par la convention mme,
lorsque la chose ne peut tre donne ou faite que dans un certain dlai que le dbiteur a laiss passer, ou lorsqu'elle porte
expressment qu'il sera constitu en demeure, sans qu'il soit
besoin d'acte, et par la seule chance du terme, il nous suffit
d'y renvoyer le lecteur.
2. Comme nous avons
3. De ce que les dommages et intrts ne sont dus en gnral que lorsque le dbiteur est en demeure de remplir son
obligation, il ne s'ensuit pas qu'ils ne doivent se calculer

que sur le prjudice caus, partir de la mise en demeure.
Vous deviez, par exemple, me dlivrer la chose vendue le
lendemain de la vente ; six mois s'coulent, et vous ne m'avez
pas encore fait dlivrance. Je vous adresse une sommation, et,
deux jours aprs, vous me dlivrez la chose. Je n'aurai pas
droit seulement des dommages et intrts calculs sur le
prjudice qui m'aura t caus par les deux jours de retard
partir de la sommation; j'aurai droit des dommages et intrts tels qu'ils soient la rparation de tout le prjudice caus
DES OBLIGATIONS (ART.
1146).
par votre retard, partir du jour mme o la dlivrance

devait m'tre faite.
Il me suffit en effet de protester, par votre mise en demeure,
contre l'inexcution encore pendante de vos engagements,
pour que j'aie droit une rparation complte. Si donc la loi,
en exigeant que je vous mette pralablement en demeure,
semble interprter mon silence dans le sens d'une ngation
de tout prjudice, ce n'est pour elle qu'une prsomption qui
cde la preuve contraire rsultant de ma demande. Je proteste toujours assez temps, en le faisant avant l'excution de
votre obligation. Aussi, l'article 1146 ne dit-il pas, comme
l'article 1153 relatif aux intrts, que les dommages et intrts
ne sont dus que du jour de la demande, mais bien qu'ils sont
dus lorsque le dbiteur est en demeure, ce qui largit la base
de leur supputation, puisque la loi, sans dterminer leur point
de dpart, se borne fixer les conditions et l'poque de leur
exigibilit.
Cette interprtation de l'article 1146 se complte et se justifie
par la distinction que nous avons faite sous l'article 1139 (1).
Nous supposons, en effet, jusque-l que le crancier n'a
aucune dmarche, aucun dplacement faire pour recevoir
payement, et qu'il n'a qu' l'attendre des mains du dbiteur.
Si, dans ce cas, la mise en demeure rtroagit, quant aux dommages et intrts, jusqu'au jour o l'obligation est devenue
exigible, c'est que cette rtroactivit s'appuie sur le retard
prexistant que la demande ou la sommation n'a fait que
constater.
Mais si l'obligation est payable au domicile du dbiteur ou en
tout autre lieu, et que le crancier soit dans la ncessit de se
mettre en mouvement pour aller recevoir et qurir payement,
le dbiteur n'ayant de son ct qu' l'attendre, sans avoir
prendre l'initiative d'aucune offre, il est vrai qu'alors ce dernier n'est constitu en retard que par sa mise en demeure. Car
(1) N 10.
THORIE ET PRATIQUE
tant qu'on ne lui demande rien, il n'a rien offrir, et ne

peut tre considr comme tant en retard d'accomplir son
obligation. Or comme la demande de dommages et intrts ne
se fonde que sur l'existence d'un retard, et que, d'autre part, le
retard n'existe que par la mise en demeure, elle ne doit comprendre que le prjudice en rsultant partir du moment o
la demeure a t constitue (1), autrement on ferait supporter
au dbiteur la peine d'un retard prtendu qui, en ralit,
n'existe que par la ngligence du crancier. C'est sous le bnfice de cette distinction relative aux conditions du payement,
que nous appliquons l'opinion de Pothier. Mais dans tous les
cas le dbiteur n'est passible de dommages et intrts que si
son retard est rgulirement tabli par une mise en demeure,
conformment notre article.
4. Nous ajouterons que la mise en demeure n'est nces-
saire, pour donner droit des dommages et intrts, qu'en

matire de contrats. En matire de dlits ou de quasi-dlits,
la loi ne l'exige point ; et la raison en est bien simple : c'est
que d'abord il ne s'agit pas de retard contre lequel le crancier ait protester, et qu'ensuite tout acte dommageable constituant une infraction la loi civile ou pnale qui oblige ne
pas le faire, celui qui le commet contrevient une obligation
de ne pas faire, et doit par cela seul des dommages et intrts (2).
ARTICLE. 1147.
Le dbiteur est condamn, s'il y a lieu, au payement de

dommages et intrts, soit raison de l'inexcution de l'obligation, soit raison du retard dans l'excution, toutes les fois
(1) POTHIER, Obl., n 160.
(2). Voy. Cass., 8 mai 1832. SIREY, 32, 1, 398.
31 mai 1865.
SIREY, 66, 1, 166.
4 fvrier 1868. SIREY, 68, 1, 129 et 411.
2 mars 1875. SIREY, 75, 1, 292.
1147).
qu'il ne justifie pas que l'inexcution provient d'une cause

trangre qui ne peut lui tre impute, encore qu'il n'y ait
aucune mauvaise foi de sa part.
Sommaire.
dbiteur contrevient ou par le retard, ou par l'inexcution.
2. En quoi ils consistent.
3. La mise en demeure n'est ncessaire qu'en cas de retard.
4. L'action en garantie est, certain point de vue, une action en
dommages et intrts.
5. Le dbiteur peut se justifier par la force majeure,
6. Mais non par la bonne foi,
7. Qui n'est qu'un motif d'attnuation.
1. Le
COMMENTAIRE.
1. Le dbiteur contrevient ses engagements de deux
manires principales, soit par l'inexcution, soit par le retard

dans l'excution. Il est condamn, s'il y a lieu, dit l'article
1147, au payement de dommages et intrts, soit raison de
l'inexcution de l'obligation, soit raison du retard dans
l'excution.
2. Le simple retard fait sans doute que l'obligation est in-
excute ; mais du moins l'inexcution n'est pas dfinitive,

irrparable. Simplement ajourne, l'excution s'en fera avec
le temps. C'est une question de dlai.
Ce que nous entendons par inexcution de l'obligation peut
avoir lieu de plusieurs manires. Ainsi, une obligation est
inexcute, lorsque, tant de ne pas faire, on fait prcisment
ce qui tait interdit; lorsque, tant de faire, on fait autre
chose que ce qui tait promis, ou qu'on le fait d'une faon
mauvaise et imparfaite ; lorsque enfin, tant de donner, le
dbiteur y contrevient, autrement que par un simple retard,
par un fait contraire aux engagements qu'il s'est imposs. Par
exemple, je ne dois pas planter moins de six pieds de votre
THORIE ET PRATIQUE
proprit, je plante trois pieds; je dois vous planter une

haie, je creuse un foss; je dois vous construire un mur
chaux et sable, je le fais en terre; je vous vends de mauvaise foi une chose atteinte de vices rdhibitoires ; je vous
vends un hritage avec garantie de telle contenance, la contenance est moindre; je vous vends ou loue telle chose, vous
en tes plus tard vinc. Dans tous ces cas, il n'y a pas simple
retard dans l'excution; il y a inexcution, dans toute la force
du mot.
3. Il est fort important de distinguer entre ces deux mani-
res de contrevenir ses engagements. En effet, la mise en

demeure n'ayant pour but que de constater lgalement le retard
apport par le dbiteur dans l'excution de ses obligations, il
suit qu'elle n'est ncessaire que dans les cas seulement o
l'inexcution provient du simple retard. Si donc l'excution
de l'obligation, au lieu d'tre simplement retarde, avait t
imparfaite, nulle ou mauvaise, des dommages et intrts
seraient dus au crancier pour son inaccomplissement, sans
mise en demeure pralable. La mise en demeure est alors sans
intrt et sans application possibles, puisqu'il s'agit, non plus
de protester contre un retard dans l'excution, mais d'obtenir
la rparation d'un fait accompli, et constitutif en lui-mme
d'une infraction positive la loi du contrat.
4. L'action en dommages et intrts prend quelquefois un
nom propre; telle est l'action en garantie, qui est vritablement une action particulire en dommages et intrts, en tant
qu'elle suppose l'viction accomplie ou l'absence des qualits
promises. Elle rsulte de l'inexcution de l'engagement, et
tend la rparation du dommage caus, suivant l'tendue de
la garantie lgale ou conventionnelle. Ce n'est pas un autre
titre que le vendeur d'un objet corporel doit garantir l'acqureur contre toute viction (1626-1640), et contre les dfauts
cachs de la chose (1641 et suiv.); le cdant, son cessionnaire
d'une crance ou d'une hrdit (1693 et suiv.); celui qui
1147).
constitue une dot, l'poux qui elle est constitue (1547) ; le

bailleur, son preneur (1725 et suiv.); les copartageants, leur
consort (884, 886,1476,1872). On voit que la garantie drive
toujours d'un fait contractuel.
Mais il existe une autre espce de garantie, que l'on appelle
simple, par opposition celle que nous venons d'indiquer, et
laquelle on donne le nom de garantie formelle : c'est la
garantie que se doivent les coobligs une mme dette, et qui
fait qu'ils sont garants les uns envers les autres, jusqu' concurrence de la part pour laquelle ils doivent contribuer entre
eux au payement de la dette (Voy. 873 et suiv., 1213 et suiv.,
1221 et suiv., 2028 et suiv.). Cette garantie ne participe pas,
en principe, du caractre de l'action en dommages et intrts. C'est plutt et uniquement une action en recours, de in
rem verso, ou negotiorum gestorum ; une action en remboursement et non en rparation du dommage. Et cela est si vrai,
qu'elle peut exister, sans que le dbiteur contre lequel elle est
dirige ait manqu le moins du monde ses engagements.
Quoi qu'il en soit, l'action en garantie diffre encore de l'action en dommages et intrts, en ce qu'elle a un caractre
autant de prvention que de rparation. Elle constitue en
effet, ce point de vue, un droit actif, en vertu duquel le
garanti peut exiger que son garant fasse cesser la cause du
dommage, prenne son fait et cause, le garantisse formellement
enfin, autant du moins que la nature de la garantie peut s'y
prter dans l'espce particulire qui forme le sujet du dbat.
5. Ce n'est pas que le dbiteur doive toujours tre condamn
des dommages et intrts, par cela seul que l'obligation n'a
pas t strictement excute. S'il doit y tre condamn toutes
les fois qu'il ne justifie pas que l'inexcution provient d'une
cause trangre qui ne peut lui tre impute, encore qu'il n'y
ait aucune mauvaise foi de sa part (1147), lorsque cette justification est faite, tout est dit, il n'y a rien lui demander.
Nous renvoyons l'article suivant ce que nous avons dire
de la force majeure.
THORIE ET PRATIQUE
6. Mais remarquons que la loi n'admet pas la bonne foi

comme excuse. Il importe peu que le dbiteur ait t de bonne
ou de mauvaise foi dans l'inexcution de ses engagements. Il
n'en doit pas moins payer des dommages et intrts. L'quit
veut en effet que celui-l subisse le dommage qui l'a caus,
de prfrence au crancier qui l'a souffert, sans avoir se
reprocher ni faute, ni imprudence.

7. Bien que, en rgle gnrale, la bonne ou la mauvaise foi
du dbiteur qui n'a pas excut son obligation importe peu,
lorsqu'il s'agit de savoir en droit s'il est passible de dommages et intrts, il n'en est pas moins vrai qu'en fait l'une et
l'autre peuvent avoir une grande influence sur la fixation de
leur quotit. Nous verrons en effet que les juges ont la facult
de les modrer et de les restreindre, suivant les circonstances.
Or, d'une part, la mauvaise foi du dbiteur, en le rendant indigne de toute remise de grce, le soumet la rigueur de la
loi; tandis que sa bonne foi, bien qu'elle n'empche pas les
dommages et intrts d'tre dus, peut dterminer une modration en sa faveur. Elle quivaut aux circonstances attnuantes.
ARTICLE 1148.
Il n'y a lieu aucuns dommages et intrts lorsque, par

suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le dbiteur a
t empch de donner ou de faire ce quoi il tait oblig, ou
a fait ce qui lui tait interdit.
Sommaire.
1. Dfinition de la force majeure.
2. Pourquoi elle n'est pas imputable.
3. Elle provient de la nature ou des faits de l'homme.
4. Pour tre fortuit, un vnement n'est pas toujours imprvu.

5. On peut se charger expressment des cas fortuits ;
6. Et mme tacitement des cas fortuits prvus. Exemple.
7. Suite. Exemple contraire.
1148).
8. Le dbiteur doit prouver le cas fortuit qu'il allgue.

9. Parmi les cas fortuits, il en est qui ont d'emble ce caractre,
10. Et d'autres qui ne sont pas exclusifs de toute ide de faute, par
exemple l'incendie. Ds lors l'article 1733 rentre dans le droit
cemmun,
11. Et devient applicable tout dbiteur qui l'allgue comme cause
de sa libration,
12. Ainsi qu'aux sous-locataires vis--vis du locataire principal,
13. Mais non ceux qui n'ont contract aucune obligation, ni quant
aux choses qui n'y sont point comprises.
14. L'article 1733 ne limite pas les motifs d'excuse.
15. Autres cas qui n'excluent pas toute pense de faute.
16. Tels sont les cas de vol, de mort, de maladie, de destruction
par les btes froces. Le dbiteur doit tablir, par les circonstances, l'absence de toute faute.
17. Les articles 1807 et 1808 ont laiss le cheptelier dans le droit
commun.
18. Cas fortuits exclusifs par eux-mmes de toute pense de faut.
19. Le crancier doit alors prouver la faute qu'il impute.
20. La faute s'apprcie suivant la nature des engagements.
21. La faute consiste quelquefois dans une provocation directe de
l'vnement.
22. La mise en demeure quivaut faute.
23. La faute du crancier couvre la responsabilit du dbiteur.
Application de ce principe aux aubergistes et hteliers.
24. Les architectes et entrepreneurs sont nanmoins responsables,
bien qu'ils aient travaill sur le plan du propritaire.
COMMENTAIRE.
1. Ulpien dfinit la force majeure, omnem vim cuiresisti non

potest (1), toute force irresistible; fortuitos casus quos nullum
humanum consilium providere potest (2), des cas fortuits qu'aucune prudence humaine ne peut prvoir ; et Vinnius dit :
casum fortuitum defmimus omne quod humano coeptu praevideri non potest, nec cui praeviso potest resisti; nous entendons
par cas fortuit tout vnement que la prudence humaine ne
(1) L. 15, 2, ff. Locat cond.
(2) L. 2, 7, ff. De adm. rer.
ad cio.
10
THORIE ET PRATIQUE
peut prvoir, et auquel on ne peut rsister quand on l'a

prvu.
En combinant les termes de l'article 1147, et ceux de
l'article 1148, on voit que le Code civil entend par force
majeure, une cause trangre qui ne peut tre impute, des
cas fortuits auxquels on n'a pu se soustraire. La force majeure
est done tout vnement contre lequel la prvoyance ou les
forces humaines sont impuissantes.
rpondre de la
force majeure, et que la responsabilit cesse l o l'imputabilit de l'vnement ne peut s'adresser personne. Aussi l'article 1148 dit-il qu'il n'y a lieu aucuns dommages et intrts,
lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le
dbiteur a t empch de donner ou de faire ce quoi il tait
oblig, ou a fait ce qui lui tait interdit. Le dbiteur qui n'aura
pu remplir ses obligations n'aura donc qu' rpondre : il y a
eu force majeure, l'vnement a t plus fort que moi; et sa
justification sera complte.
3. Les cas fortuits ou de force majeure proviennent de deux
grandes causes, soit de la nature, soit des faits de l'homme,
et, dans tous les cas, d'une cause trangre (1147).
Les cas de force majeure naturelle sont entre autres les
inondations, les tremblements de terre, les temptes sur terre
et sur mer, la neige, la gele, la grle, le feu du ciel, l'incendie, les altrations et les dprissements naturels des choses,
la maladie, la mort.
Les cas fortuits provenant du fait de l'homme sont notamment la guerre, l'invasion ennemie, l'attaque de brigands, le
fait du prince, l'abus de la force.
2. On comprend ds lors que nul ne doive
4. Pour tre fortuits, tous ces vnements ne sont pas absolument et essentiellement imprvus. Tout en se jouant des
prcautions et de la puissance de l'homme, ils n'excdent pas
toujours la porte de ses prvisions. L'article 1773 donne luimme entendre qu'il existe des cas fortuits prvus et impr-
1148).
11
froid,
le
la
gele,
fortuits
prvus,
parmiles
Tels
sont,
cas
vus.
la neige, les pluies, la chaleur, la foudre, la grle, les ouragans, les temptes, que nous savons, par exprience, tre la
suite ncessaire et les alternatives invitables des saisons et
des jours. En ce sens, ils n'chappent pas nos prvisions.
Mais ils sont fortuits, en ce qu'il nous est impossible, mme
avec l'exprience la plus exerce et l'observationla plus sagace,
d'en prvoir l'poque prcise, d'en calculer les effets, et surtout de les prvenir et de les viter. Voil comment ils constituent nanmoins des cas de force majeure, exempts d'imputabilit, puisqu'ils sont exempts, de faute, culp carent. Leur
incertitude, jointe leur toute puissante fatalit, en fait toujours une simple question de risques et de prils.
5. Nul doute que le dbiteur ne puisse se charger, par une
convention expresse, des cas fortuits prvus et imprvus. Il
n'en doit pas moins payer alors au crancier les dommages et
intrts rsultant de l'inaccomplissement de ses obligations
(1302). Par exception cependant l'article 1811 porte qu'on ne
peut stipuler que le preneur supportera la perte totale du

cheptel, quoique arrive par cas fortuit et sans sa faute. Mais
l'exception confirme ici la rgle gnrale que le dbiteur peut
prendre la force majeure ses risques et prils.
6. Il pourrait mme se charger tacitement des cas fortuits
que nous appelons prvus. Par exemple, un meunier s'oblige

me fournir tant de kilogrammes de farine, du 1er juillet au
1er octobre. Il sait que pendant l'tiage son moulin est ordinairement plus ou moins longtemps priv d'eau. La scheresse
survenue, pourvu qu'elle n'ait pas t extraordinaire, ne le
dispensera pas de me payer les dommages et intrts qui me
sont dus pour inexcution de ses engagements. Elle ne saurait
en effet constituer un cas proprement dit de force majeure,
puisqu'elle ne dpassait pas ses prvisions, et que, pouvant se
douter de l'vnement, il ne l'a pas except du contrat. Il est
donc prsum l'avoir pris tacitement ses risques et prils,
12
THORIE ET PRATIQUE
7. Que si nanmoins le dbiteur a pu raisonnablement pen-
ser, bien qu'il s'agisse d'un cas fortuit prvu, qu'il pouvait ne
pas arriver dans le temps o il devait excuter son obligation,
alors il s'excusera par la force majeure. Ainsi, dans le coeur
de l'hiver, un voiturier se charge d'un transport de marchandises ou de personnes. S'il peut s'attendre, raison de la saison, plus ou moins de neiges ou de geles, il peut croire
aussi qu'il sera assez heureux pour chapper au mauvais
temps, et excuter sans encombre le transport dont il s'est
charg. La neige et la gele surviennent. Il ne peut se mettre
en route ou est arrt. Il est excusable par la force majeure;
c'est qu'alors on ne peut pas dire qu'au moment du contrat
il ait prcisment prvu l'vnement qui l'a empch d'accomplir sa promesse.
8. Comme les cas de force majeure librent le dbiteur de
tous dommages et intrts, c'est lui de justifier que l'inexcution de son obligation provient d'une cause trangre qui ne
peut lui tre impute, et qui l'a empch de donner ou de faire
ce quoi il tait oblig, ou l'a contraint de faire ce qui lui tait
interdit. Cette preuve est mise sa charge, par la raison que
celui qui se prtend libr, demandeur dans son exception,
doit justifier le fait qui a produit l'extinction de son engagement (1302, 1315, 1732, 1733, 1784,1808).
9. Parmi les faits que le dbiteur peut invoquer comme constituant des cas de force majeure, il en est qui apparaissent
d'emble avec ce caractre, et qui par eux-mmes sont essentiellement des vnements qui dominent la puissance de
l'homme, et djouent les calculs de sa prvoyance. tablir leur
existence, c'est prouver en mme temps qu'ils ne sont par
eux-mmes imputables personne. Tels sont les inondations,
les tremblements de terre, la grle, la neige, les orages, les
temptes, le fait du prince, la guerre, une attaque de brigands,
l'abus de la force. Quand ces faits sont prouvs, tout est dit;
le dbiteur est quitte de tous dommages et intrts, moins
1148).
13
que le crancier n'tablisse, ainsi que nous l'expliquerons

plus loin, que l'vnement soi-disant de force majeure a t
provoqu ou aggrav par quelque faute imputable au dbiteur,
10. Il en est d'autres, au contraire, qui par eux-mmes n'ex-
cluent pas toute pense de faute et d'imprudence. Tel est

notamment l'incendie. Si en effet l'incendie peut provenir
d'une cause trangre au dbiteur, il peut galement provenir
de son fait, de son manque personnel de soins. Aussi, tait-ce
autrefois une grave question, en matire de bail, que de savoir
si c'tait au bailleur ou au preneur prouver l'existence ou
l'absence de toute faute imputable.
Les uns, se fondant sur la maxime, incendium fit plerumque
culp inhabitatium (1), pensaient que c'tait au locataire
prouver que l'incendie tait arriv sans sa faute (2).
D'autres estimaient que c'tait au locateur prouver que
le locataire tait en faute (3). Mais la premire opinion qui
obligeait le preneur prouver l'absence de toute faute de sa
part, tait la plus gnralement suivie (4). Elle a t consacre
par le Code civil.
Les dispositions de l'article 1733 ne sont pas une exception
particulire au louage. Elles se rattachent aux principes ordinaires du droit commun; et cela est si vrai qu'en effaant
pour un moment ces dispositions du titre du bail, on serait
forcment amen les y introduire par les principes gnraux
du droit. Alors en effet qu'une personne doit restituer ou dlivrer une chose autrui, son obligation une fois prouve, elle
ne peut tre libre qu' la charge par elle d'tablir le fait qui
produit l'extinction de son engagement (1315) ; et ce fait doit
(1) L. 3. ff.
rei vend.
De off. proef. vigil. L. 11, ff. De peri, et comm.
(2) FACHINE, Controv.,
ch. 33.
liv. 1, ch. 87.
(3) HENRYS, t. 2, liv. 4, Quest., 83.

(4) Voy. MERLIN, Rp., v Incendie, 2,
VINNIUS,
n 9.
Quest., liv. 1,
14
THORIE ET PRATIQUE
tre exclusif de toute ide de faute et de ngligence. Si donc

le dbiteur invoqu, comme cause de sa libration, un fait de
force majeure, il doit prouver le cas fortuit qu'il allgue (1302),
c'est--dire prouver que l'inexcution de son obligation provient rellement et indubitablement d'une cause trangre qui
ne peut lui tre impute (1147). Or l'incendie peut-il en luimme tre considr comme cause trangre, comme cas fortuit, comme force majeure? Suffit-il de dire : le feu a dvor
la chose? Tout est-il prouv par la seule preuve du fait tout
nu d'incendie? Evidemment non (1).
Si nous faisons un appel l'exprience, elle dmontre que
les incendies arrivent le plus souvent, il nous suffirait de dire
aussi souvent, par la faute du dtenteur et de l'habitant. Voil
donc la position des parties; le dbiteur dit : l'incendie a
dvor la chose ; le crancier rpond : mais il n'est pas prouv
que vous soyez exempt de faute, l'incendie n'excluant pas
toute pense de ngligence de votre part. Prouvez donc que
vous n'tes pas en faute. Prtendez-vous que l'incendie arrive
aussi souvent par cas forfuit? Aussi souvent!... Il n'y a donc
pas preuve complte de la force majeure et de l'absence de
toute faute. C'est tout au plus une prsomption contrebalance par une prsomption contraire d'gale force. Donc vous
ne faites pas la preuve que vous tes oblig de faire pour vous
prtendre libr ; et votre position, comme locataire, est absolument la mme que celle de toute personne oblige par la loi,
ou par une convention de veiller la conservation de la chose
d'autrui. Vous devez enfin tablir, tout doute et toute incertitude cessant, l'existence du fait qui a produit, suivant vous,
l'extinction de votre obligation, et, si vous invoquez un cas de
force majeure, prouver que c'est bien un fait de force majeure
ou un cas fortuit, exempt de toute faute, de toute ngligence.
Ce n'est aprs tout que faire la preuve que les articles 1245 et
1302 exigent, de tout dbiteur ; il doit prouver le cas fortuit
(1) Oui,
suivant M. Proudhon, Usuf., t. 3, n 1540.
1148).
15
qu'il allgue (1). Or il n'y a l rien qui ressemble une prsomption exceptionnelle de faute ; car les dispositions de la loi
ne sont que la consquence des principes gnraux qui rgissent la position de quiconque se prtend libr de ses engagements.
l'article 1733 ne contient qu'une application

spciale des dispositions du droit commun, nous dduisons
les consquences suivantes.
Le colon partiaire (2), le vendeur (3), le commodataire, le
voiturier (4), le dpositaire (5), le mandataire, le gagiste, l'antichrsiste (6), l'usufruitier (7), le propritaire d'une usine qui
reoit des matires pour les travailler et les prparer (8), mme
le simple dtenteur et possesseur de fait (9), tous ceux enfin
qui sont tenus de veiller la conservation d'une chose dans
l'intrt d'un tiers, par suite d'une obligation contracte vis-vis de ce dernier, soit qu'elle rsulte d'un contrat ou d'un
quasi-contrat, sont astreints prouver que l'incendie qu'ils
invoquent comme produisant l'extinction de leur engagement
est un cas fortuit, provenant d'une cause trangre qui ne peut
leur tre impute.
11. De ce que
(1) TROPLONG,
1re dit., et t. 4,
Louage, n 364. ZACHARIAE, t. 3, p. 13, nte 9,

p. 484, nte 21, 4e dit. DURANTON, t. 17, n 104.
Contr, DUVERGIER, Louage, t. 1, n408.
(2) TROPLONG, Louage, n 373. Nmes, 14 aot 1850. SIREY, 50,
2, 477. Contr, Limoges, 21 fv. 1839. SIREY, 39, 2, 405.
6
juill. 1840. SIREY, 41, 2, 167.
(3) L. 11, ff. De per. et comm. rei vend.
(4) Cass., 23 aot 1858. SIREY, 60, 1, 984.
(5) Lyon, 7 mars 1840. SIREY, 40, 2, 275.
27 nov. 1863. SIREY,
64, 2, 227. Caen, 8 aot 1872. SIREY, 74, 2, 146.
(6) Riom, 10 mars 1836. DALLOZ, 36, 2, 166.
(7) ZACHARIAE, t. 3, p. 16, nte 15,1re dit., et t. 4, p. 487. nte 31,
4e dit.
Toulouse, 15 mai 1837. SIREY, 37, 2, 357. Contr,
PROUDHON, Usuf., t. 3, n 1551 et suiv.
(8) Cass., 14 juin 1827. SIREY, 27, 1, 493. Lyon, 14 mai 1849.
SIREY, 50, 2, 523.
Voy. Cass., 22 avril 1872. SIREY, 72, 1, 185.
(9) ZACHARIAE, t. 3, p. 13, nte 9,1re dit., et t. 4, p. 484, nte 21, 4e dit.
TROPLONG, Louage, n366. Cass., 13 nov. 1878. SIREY, 79, 1, 35.
16
THORIE ET PRATIQUE
Mais il faut bien remarquer qu'ils n sont tenus de faire

cette preuve qu'en ce qui concerne exclusivement la chose
particulire pour la conservation de laquelle ils ont promis

leurs soins. Car l'obligation de prouver le cas fortuit ne rsulte
pour eux que de l'obligation qu'ils se sont impose de veiller
la conservation de la chose, avec tous les soins que comporte la nature de la convention ou du quasi-contrat. Ainsi,
la prsomption de faute ne s'tend pas au mobilier plac par
le propritaire dans la maison, s'il n'est lui-mme compris
dans l'obligation dont le dbiteur est tenu (1). Ainsi encore,
elle ne s'tend point la maison voisine de celle incendie,
appartenant au mme propritaire. Quant l'incendie de cellel, il faut prouver la faute.
Il n'en faut point conclure toutefois que la responsabilit se
borne la seule partie occupe ou possde. La responsabilit totale ou solidaire tablie par les articles 1733 et 1734
repousse cette limitation.
Il en tait ainsi du moins sous l'empire de l'ancien article 1734
dont la rdaction a t modifie en ces termes par la loi
du 5 janvier 1883.
S'il y a plusieurs locataires, tous sont responsables de
l'incendie porportionnellement la valeur locative de la partie de l'immeuble qu'ils occupent, moins qu'ils ne prouvent
que l'incendie a commenc dans l'habitation de l'un d'eux,
auquel cas celui-l seul en est tenu, ou que quelques-uns ne
prouvent que l'incendie n'a pu commencer chez eux, auquel
cas ceux-l n'en sont pas tenus.
Au lieu de faire rsulter, comme le faisait l'ancien article 1734,
la responsabilit solidaire des divers locataires de la prsomption d'une faute rpute commune tous jusqu' preuve contraire, le nouvel article divise cette responsabilit et il la
t. 3, p. 15, 1re dit., et t. 4, p. 487, 4e dit. DuVERGIER, Louage, t. 1, n 420. TROPLONG, Louage, n 392.
Lyon, 17 janv. 1834. SIREY, 34, 2, 241.
(1)
ZACHARIAE,
1148).
17
rattache, comme sanction de son inaccomplissement, l'obligation personnelle que chacun des locataires a contracte par
son bail de rendre au bailleur, ni plus ni moins, la portion
d'immeuble qui lui a t loue. Cette responsabilit purement
contractuelle n peut ainsi s'tendre que sur la preuve d'une
faute imputable, ou disparatre que sur la preuve d'une faute
ncessairement imputable aux autres locataires.
12. Les mmes raisons qui ont fait dicter les articles 1733
et 1734, les rendent galement applicables aux sous-locataires

vis--vis du locataire principal qui tient la place du propritaire, et envers lequel ils ont contract une obligation personnelle de conserver et de rendre la chose loue (1). Et mme
dans ce cas, la responsabilit ds sous-locataires peut tre plus
tendue qu'envers le propritaire; car le locataire principal
a droit, titre de dommages et intrts, non-seulement aux
indemnits dont il est tenu envers le propritaire, mais encore
la part de bnfices dont il est priv par l'incendie (2).
Le propritaire peut lui-mme alors exercer l'action en
responsabilit contre les sous-locataires. Mais comme ces derniers n'ont contract vis--vis de lui aucune obligation personnelle et directe, il n'agit contre eux que comme exerant
les droits et actions du locataire principal, son oblig direct,
conformment l'article 1166. Ce n'est pas dans un autre sens
que les auteurs lui reconnaissent le droit d'agir directement
envers eux (3). Il en rsulte que les sous-locataires peuvent
opposer cette action du propritaire toutes les exceptions
qui leur comptent contre l'action en responsabilit qui serait
intente contre eux par le locataire principal, soit qu'elles
(1) TOULLIER,
t. 11, n 169. DUVERGIER, Louage, t. 1, n434.

TROPLONG, Louage, n 372. DURANTON, t. 17,
n 112.
(2) Rouen, 10 fv. 1843. SIREY, 43, 2, 234.
Paris, 16 aot 1872.
SIREY, 72,
2, 196.
(3) TROPLONG, Louage, n 372.
TOULLIER, t.11, n 169.

T. II.
DURANTON,
t. 17, n 112.
2
18
THORIE ET PRATIQUE
rsultent des stipulations de la sous-location, du fait, ou de la

cohabitation du locataire principal, au moment de l'incendie (1). Il n'en est pas de cette action comme de celle en
payement des loyers, qui se donne directement contre le souslocataire, en consquence du seul fait de sa possession personnelle, conformment l'article 1753. Au contraire, l'action en
responsabilit, bien que la loi impose tous les mmes devoirs
de surveillance, n'ayant d'autre fondement que l'obligation
conventionnelle de conserver et de rendre la chose loue,
n'existe que vis--vis de ceux qui ont contract cette obligation, et seulement encore en faveur de ceux l'gard desquels
elle a t contracte ou de leurs ayants-cause. Le propritaire
gagne, au surplus, l'intervention du sous-locataire, une nouvelle garantie que sans elle il n'aurait pas. N'est-ce donc point
assez? Et faut-il encore assimiler le cas o il y a un locataire
principal et des sous-locataires, celui o il y a plusieurs locataires tenant directement leurs droits du bailleur,. pour leur
appliquer les dispositions si rigoureuses de l'article 1734 ? C'est
cette assimilation qui nous parat contraire au droit et
l'quit. Dans le cas mme o l'action pour incendie serait
donne directement contre le sous-locataire, il pourrait encore
y opposer toutes exceptions libratoires, puisque la loi, la
diffrence du cas o il s'agit du payement des loyers, n'y met
aucune restriction l'gard du bailleur. Il peut donc se prtendre libr envers lui par les mmes raisons qui le librent
envers le locataire principal.
13. Lorsqu'il n'existe aucune obligation personnellement
contracte vis--vis de celui qui a souffert de l'incendie, et que
ce dernier ne demande de dommages et intrts qu'en se fon-
dant sur l'existence d'un dlit ou d'un quasi-dlit, il doit prouver que l'incendie a eu lieu par suite d'une ngligence et d'une
(1)
Besanon,
12 fv. 1851.
11 mai
SIREY, 51,
1854. SIREY, 54, 2, 613. Contr, Paris,

2, 207. 18 juin 1851. SIREY, 52, 2, 235.
1148).
19
faute imputables la personne contre laquelle il poursuit la

rparation du dommage. Il est en effet dans les termes du
droit commun, qui veut que l'on prouve l'obligation dont on
rclame le payement (1315). Or le poursuivant n'aura tabli
son droit et sa crance qu'en prouvant le fait matriel d'abord,
et ensuite toutes les circonstances qui en font remonter la
responsabilit jusqu' son prtendu dbiteur. C'est alors qu'il
est vrai de dire que la faute ne se prsume pas.
Il suit de l qu'entre colocataires la prsomption de faute,
en cas d'incendie, n'existe point, puisque, entre eux, il n'y a
pas d'engagement contract (1);
Que, par la mme raison, elle n'existe point de voisin
voisin. C'est celui qui prtend une rparation prouver
que l'incendie est un fait imputable, en un mot, qu'il y a
quasi-dlit (2);
Qu'elle disparat galement au cas o le propritaire rest
en possession d'une partie de la maison, a transmis le feu
la portion occupe par son locataire. Vis--vis de ce dernier il
n'y a pas obligation contracte (3);
Qu'elle s'efface enfin dans le cas o le propritaire habite
lui-mme une partie de la maison loue, en ce sens du moins
qu'il doit pralablement tablir que le feu n'a pas pris dans la
portion par lui occupe, et qu'il a t communiqu par le locataire ou les locataires, vis--vis desquels renat alors la pr-
(1) THOPLONG, Louage, n 367,

MERLIN,
Rp., v Incendie, 2,
ZACHARIAE, t. 3, p. 15, 1re dit.,
n 9. DURANTON, t.17, n 111.
et t. 4, p. 487-488, 4e dit.. Cass., 11 avril 1831. SIREY, 31, 1, 196.

(2) MERLIN, Rp., v Incendie, 2, n9.
DURANTON, t. 17,n105.
DUVERGIER, Louage, t. 1, n 412, TROPLONG, Louage, n 365.
ZACHARIAE, t. 3, p. 15, 1re dit., et t. 4, p. 488, 4 dit. Cass.,
18 dc. 1827. SIREY, 28, 1, 44.
Contr, TOULLIER, t. 11, n 172.
DUVERGIER, Louage, t. 1, n 412.
Cass.; 18 dc. 1827. SIREY, 28, 1, 44. 1er juill. 1834. SIREY, 34,
1, 559, 7 mai 1855, SIREY, 55, 1, 444.
SIREY,
janvier
1870.
5
70, 1, 335.
20
THORIE ET PRATIQU
somption de faute, comme s'ils taient seuls habitants (1). En

vain prtendrait-on, dans ce cas, diviser la responsabilit
entre le propritaire et les autres occupants, pour soustraire
ceux-ci la solidarit, et ne les rendre responsables que sparment des portions par eux loues. Du moment en effet que
le propritaire ne peut tre considr que comme un locataire,
une fois qu'il a prouv que l'incendie n'a pas commenc dans
la partie par lui occupe, il est dispens de toute responsabilit personnelle, et il ne reste que la responsabilit solidaire
des locataires son gard (2).
Mais rappelons encore ici que le nouvel article 1734 divise
cette responsabilit entre les locataires dans la proportion de
la valeur locative de la partie occupe par chacun d'eux. Le
propritaire qui occupe lui-mme une partie de l'immeuble,
se trouve donc dans la mme situation qu'un simple locataire,
et, pour exercer son action divise en responsabilit, il n'est
plus tenu, comme il l'tait sous l'empire de l'ancien art. 1734,
d'tablir pralablement que l'incendie n'a pas commenc
dans la portion par lui occupe. Il n'a qu' faire confusion en
lui-mme de la part de responsabilit qui lui incombe. Il se
fait en dfinitive une rpartition proportionnelle de responsabilit entre tous les occupants, sauf les exceptions prvues par
notre article pour les divers cas o la preuve est rapporte de
l'existenced'une faute particulire ou de l'absence de toute faute.
Que si l'incendie s'est communiqu la maison loue, aprs
avoir pris naissance dans la maison voisine appartenant au
locataire, dans ce cas, le propritaire doit tablir la faute; il
est alors rput simple voisin.
(1) TROPLONG, Louage, ns 370, et 380.
DUVERGIER, t. 1, n 425.
Cass., 20 nov. 1855. SIREY, 56, 1, 103. Grenoble, 20 mai 1872.

SIREY, 73, 2, 69.
Cass., 15 mars 1876. SIREY, 76, 1, 345.
Toulouse, 26 novembre 1880. SIREY, 81, 2, 29.
Dijon, 8 janvier
1880. SIREY, 81,2, 84.
SIREY, 81,2, 180.
Lyon,
juillet
1880.
29
Contr, DURANTON, t. 17, n 109.

(2) Contr, ZACHARIAE, t. 3, p. 14, nte 12, 1re dit., et t. 4, p. 486,
4 dit.
1148).
21
14. Les termes de l'article 1733 ne limitent pas, au surplus,
les motifs d'excuse que le preneur peut invoquer. Le bon sens

se rvolte la pense qu'il ne puisse pas faire valoir comme
moyen de justification la circonstance que, au moment de l'incendie, il tait absent avec toute sa famille, sous prtexte que
l'article 1733 n'admet pas nommment cette excuse. Il nous
semble cependant qu'il emploie des expressions assez larges
et assez commodes, en rservant au preneur le droit de se justifier, en prouvant que l'incendie est arriv par cas fortuit ou
force majeure. C'est suffisamment donner entendre qu'il lui
suffira d'tablir, directement ou indirectement, par toute
espce de moyens et de raisons, que l'incendie a eu lieu sans
sa faute (1732), c'est--dire quoiqu'il ait apport la conservation de la chose tous les soins d'un bon pre de famille, les
seuls dont il soit tenu (1728). Cette preuve faite, il est clair
que l'vnement ne lui tant pas imputable est, quant lui,
un pur cas fortuit ou de force majeure; il est clair enfin qu'il
a prouv ds lors, dans les termes mmes de l'article 1733,
que l'incendie est arriv par cas fortuit ou force majeure (1).
Cette interprtation est d'autant plus raisonnable et juste,
que le droit commun, dont l'article 1733 n'est que l'expres,
sion, ne limite point, l'gard du dbiteur, les moyens d'tablir son irresponsabilit en fait, et que le Code civil, ne considrant l'origine des vnements que sous le rapport de leur
imputabilit, donne pour synonyme de la force majeure et du
cas fortuit toute cause trangre qui ne peut tre impute au
DUVERGIER, t. 1, n 435.
PROUDHON, Usuf.. t. 4, n 1552.GODEFROY,

sur la loi 11, ff. De per.
et comm. rei vend. Rouen. 16 janv. 1845. SIREY, 45, 2, 473.
Grenoble, 30 nov. 1852. SIREY, 54, 1, 677.

Metz, 28 juill. et
21 dc. 1854. SIREY, 55, 2, 121.

Cass., 15 juin 1872. SIREY, 73,
2, 7. Nancy, 21 mai 1873. SIREY, 73, 2, 139.
Amiens, 10 avril
1877. SIREY, 77, 2, 232.
2, 67.
Dijon,
SIREY,
26
1879.
79,
mars
Contr, TOULLIER, t. 11,

ZACHARIAE,
1re
dit.,
n 161.
t. 3, p. 14,
et t. 4, p. 485, nte 23, 4e dit.
22
THORIE ET PRATIQUE
dbiteur (1147, 1148), ou aux personnes dont il rpond lgalement.

15. Ce que nous venons de dire de l'incendie, comme, cas fortuit en lui-mme, nous le disons de tous les vnements qui,
sans avoir immdiatement et en eux-mmes le caractre de
force majeure, ont retard ou empch l'excution d'une convention. Le dbiteur aura se justifier de toute imputabilit
de faute. Ce sera une ncessit pour lui; mais il n'y aura
aucune restriction dans l'admissibilit de ses moyens d'excuse.
Il lui suffira, dans tous les cas, de prouver que le fait a eu lieu
sans sa faute, et non par le manque des soins dont il tait tenu,
suivant la nature de ses engagements.
Tels sont les cas o une voiture verse en route, o elle se
brise, o un wagon draille, o une machine vapeur fait
explosion. Comme ces vnements peuvent tout aussi bien
arriver par la faute et l'imprudence des agents prposs leur
direction et leur mise en mouvement, il ne suffit pas de les
allguer pour tre quitte de l'accomplissement de ses obligations. Il faut de plus prouver qu'ils sont arrivs par cas fortuit, par force majeure, sans faute imputable. Mais, nous le
rptons, cette preuve ne sera la charge du prtendu oblig
que vis--vis de ceux envers lesquels il a contract une obligation, et seulement encore pour ce qui concerne les choses
sur lesquelles porte son engagement. Quant aux tiers et aux
autres choses, il y a un dlit ou un quasi-dlit dont la preuve
est la charge de celui qui en demande la rparation (1).
d'autres faits qui par eux-mmes n'excluent pas

non plus toute pense de faute. Par exemple, une chose est
enleve par des voleurs ; une bte est dvore par des animaux
froces, tombe malade, vient prir (2). Si d'un ct on peut
prsumer que tout cela est arriv par cas forfuit et force
16. Voici
(1) Voy. art. 1386, n 10.

(2) Voy. TROPLONG, Socit, n 584.
1148).
23
majeure, on peut prsumer aussi qu'une faute personnelle n'y

est pas demeure trangre. Il ne suffira donc pas au dbiteur
de la chose d'allguer qu'elle a t vole, dvore par des btes
froces, atteinte de maladie ou de mort, pour tre libr de
tous dommages et intrts. Il doit prouver qu'il n'y a eu
aucune ngligence de sa part; et c'est alors seulement que,
sur cette preuve faite, l'vnement est rput cas fortuit et
purg de toute prsomption de faute.
La loi romaine ne range elle-mme les cas de mort parmi
les faits de la prestation desquels le dbiteur n'est point tenu,
que tout autant qu'ils sont arrivs sans dol et faute de sa part,
quae sine dolo et culp ejus accidunt (1). Qu'on ne dise point
que c'est lui imposer une preuve impossible d'un fait ngatif.
Non, on ne l'astreint pas faire la preuve d'une ngative; car
l'absence de dol et de faute n'est que le fait positif d'apport de
soins convenables. Or ce fait tombe parfaitement en preuve,
puisqu'il peut se dduire des circonstances.
17. Tel est le droit commun. Mais on a prtendu que les
articles 1807 et 1808 avaient introduit une exception en faveur
du cheptelier, qu'il lui suffisait par consquent de prouver que
les btes avaient t voles, dvores par les loups, taient

pries de maladie ou d'accident, pour tre prsum exempt
de faute, jusqu' la preuve du contraire la charge du bail-
leur (2).
Quant nous, nous croyons que le cheptelier est rest dans
la position commune tout dbiteur, et qu'il doit justifier l'absence de toute faute qui lui soit imputable. Il faut convenir en
effet que la faveur de l'exception serait assez mal place, puisque le cheptelier, par sa position et sa pauvret habituelle, a
plus de moyens et plus de tentations de commettre des fraudes.
Aussi, le droit romain exigeait-il que le ptre prouvt que les
btes avaient t voles, sans fraude de sa part, citra suam
(1) L. 18, ff. Commod.
DURANTON, t. 17, n 272.
24
THORIE ET PRATIQUE
fraudem (1); et dans notre ancien droit la plupart des auteurs

voulaient que le cheptelier prouvt que la perte des btes
tait, arrive sans sa faute et par cas fortuit (2). C'est cette
opinion que les rdacteurs du Code ont suivie. Le projet soumis aux Cours portait : En cas de contestation sur la perte
du cheptel, c'est au bailleur prouver qu'il a pri par la faute
du preneur, pourvu que celui-ci reprsente les peaux des btes
mortes. On avait suivi l'opinion de Pothier, sauf pour la
dernire disposition. Mais cette rdaction fut modifie sur les
observations des Cours de Lyon et de Rennes (3), qui demandrent que le preneur ft tenu, en cas de contestation sur la
cause de la perte du cheptel, de prouver qu'il avait pri sans
sa faute ou par cas fortuit, ce qui est la mme chose. Elles
faisaient observer, avec Bannelier, que l'exhibition des peaux
tait une garantie insignifiante, puisque le preneur pouvait en
trouver facilement pour soutenir sa fourberie, ou faire son
profit de la chair, en gardant la peau. La rdaction primitive
fut donc change, et l'on dit que, en cas de contestation, le
preneur serait tenu de prouver le cas fortuit (1808).
Jusque-l rien n'est plus clair. Par cela mme qu'il n'y a de
cas fortuit que l o il n'y a aucune faute imputable, tre tenu
de prouver le cas forfuit, c'est tre tenu de prouver l'absence
de toute faute de sa part. Mais l'article ajoute : et le bailleur
sera tenu de prouver la faute qu'il impute au preneur. Si ces
derniers mots avaient le sens que leur attribuent les auteurs
que nous combattons, il en rsulterait une contradiction entre
eux et la premire partie de l'article. Car la loi ne commencerait obliger le preneur prouver le cas fortuit, c'est--dire
l'absence de toute ngligence personnelle, que pour le dispen(1) ULPIEN, 1. 9, 4, ff. Loc. cond,
(2) Voy. COQUILLE, Nivernais, tit. 21, art. 3.
BANNELIER, Des
cheptels, p. 194 et suiv., et p. 266 et suiv. AUROUX DES POMMIERS, Bourbonnais, Des cheptels, art. 54. Contr, POTHIER, Des
cheptels, p. 52.
(3) Voy, FENET, t. 4,
p. 209.
1148).
25
ser immdiatement de faire cette preuve. Tel ne saurait tre

le sens de l'article 1808. Il est plus vrai de dire que le lgislateur moderne ne s'est cart de l'opinion de Pothier que
pour en revenir pleinement celle d'Ulpien, de Coquille,
d'Auroux, de Bannelier. Et s'il met la charge du bailleur la
preuve de la faute qu'il impute au preneur, une fois le cas
fortuit prouv, c'est qu'en effet le cas, sans cesser d'tre fortuit, peut nanmoins, ainsi que nous le verrons plus loin, avoir
t suivi ou prcd de quelque faute sans laquelle la perte ne
serait pas arrive, et dont le dbiteur est responsable (1807).
Le cheptelier, pas plus que tout autre dbiteur, n'est donc
pas dispens de prouver le fait qui produit l'extinction de son
obligation. Il ne lui suffira donc pas de prouver que les btes
confies . sa garde ont t voles, dvores par les loups,
qu'elles sont pries de maladie ou d'accident ; il devra tablir,
en rendant compte et en donnant raison des diverses circonstances du fait, que leur enlvement, leur mort, leur perte sont
arrivs, sans sa faute, et malgr tous les soins qu'il en a pris
en bon pre de famille (1806) (1).
On demandera sans doute en quel cas la seconde disposition
de l'article 1808 recevra son application. Nous l'avons dj
fait pressentir : ce sera lorsque de la part du preneur cheptel il y aura quelque faute et quelque ngligence qui ne se confondront point avec les causes mmes de l'vnement. Par
exemple, c'est une inondation qui a entran les tables avec
les bestiaux. A coup sr, le fait du cheptelier n'a t pour rien
dans l'arrive, d'un semblable fait, qui porte essentiellement
le caractre: de cas forfuit et de force majeure. Il lui suffira
donc d'en tablir la preuve, et voil la premire disposition de
l'article 1808, parfaitement remplie. Voyons pour l'autre : le
bailleur peut dire que le cheptelier avait le temps de sauver
les bestiaux que le sinistre ne l'a pas pris l'improviste ; que
;
si enfin le cheptel a pri, c'est par suite d'une faute qui sans
(1). DUVERGIER,
Louage, t. 2, ns 398, 399.
26
THORIE ET PRATIQUE
doute n'a pas provoqu l'vnement, mais en a du moins amen

ou aggrav les rsultats. Voil la faute que le bailleur doit
prouver.
Supposons encore un de ces faits qui, la diffrence d'une
inondation, ne sont pas en eux-mmes des faits de force
majeure. Supposons un cas d'incendie; le preneur cheptel
a prouv que l'incendie est arriv sans sa faute. Il a ainsi
prouv le cas fortuit, conformment l'article 1808 ; mais le
bailleur prtend que si la faute du cheptelier n'est pas la cause
de l'incendie, elle l'est du moins de la perte des bestiaux, en
ce sens qu'il pouvait trs bien les faire sortir des tables, ce
que son dfaut de soins et sa ngligence l'ont empch de
faire. C'est cette faute accessoire et secondaire dont la loi met
la preuve la charge du bailleur, parce que, jusqu' cette
preuve, le cas fortuit prouv exclut toute ide de faute, et libre
consquemment le dbiteur.
18. Venons maintenant aux cas fortuits exclusifs au premier
abord de toute ide de faute. Il est vident que le dbiteur n'a
rien autre chose faire que d'en prouver l'existence, et que,

cette preuve faite, il est libr. Ainsi, il lui suffira de prouver
que la chose a pri par inondation, par grle, par tremblement
de terre, enfin par un fait ayant en lui-mme et essentiellement les caractres de la force majeure.
19. Mais si, dans ce cas, tout est fini quant la preuve qu'il
doit faire, raison de la prsomption plus forte d'innocence
qui rsulte en sa faveur de la nature de l'vnement, tout n'est

pas cependant encore termin. Il peut arriver en effet que,
sans cesser d'tre un cas de force majeure, le fait ait t prcd, accompagn ou suivi de quelque faute de la part du
dbiteur, sans laquelle il ne serait pas arriv ou plutt n'aurait
pas eu les mmes rsultats. C'est alors au crancier qui allgue la faute en prouver l'existence. Le dbiteur a fait sa
preuve en justifiant l'existence d'un cas fortuit qui, ce titre,
1148).
27
le purge, jusqu' preuve contraire, de toute prsomption de

culpabilit.
Ainsi, vous vous chargez de faucher et d'engranger mes
foins. La pluie survient, et ils s'avarient dans le pr. Il vous
suffira d'tablir l'existence du mauvais temps, pour chapper
toute action en dommages et intrts. Mais cette preuve
faite de votre ct, je pourrai rpondre en prouvant mon
tour qu'avant les pluies mon foin tait suffisamment sec et
bon engranger; que malgr l'exemple des voisins, malgr
mes conseils et mes invitations, malgr des indications sres
d'orages prochains, vous avez persist ne point vouloir le
serrer; que c'est en un mot, par votre, faute et votre ngligence que vos engagements n'ont pas t remplis.
Empruntons des exemples aux hypothses mmes de la loi.
Si l'emprunteur emploie la chose un autre usage ou pour
un temps plus long qu'il ne le devait, il sera tenu de la perte
arrive mme par cas fortuit (1881). La faute du dbiteur consistant alors dans l'emploi de la chose un autre usage, ou
dans la prolongation de son emploi convenu, le prteur doit
la prouver; sinon, la perte arrive par cas fortuit demeure
son compte. Nous observons en passant que retenir simplement la chose, sans l'employer, ne constitue point la faute
prvue par l'article 1881. Car il ne parle pas de rtention simple, mais d'emploi rel de la chose prte.
Si la chose prit par cas fortuit dont l'emprunteur aurait
pu la garantir, en employant la sienne propre, ou si ne pouvant conserver que l'une des deux, il a prfr la sienne, il
est tenu de la perte de l'autre (1882). Dans tous ces cas, la
preuve du cas fortuit est bien la charge du dbiteur; mais
la preuve de la faute imputable ce dernier est la charge
du crancier, aussitt que le cas fortuit est dment justifi.
20. Sans insister davantage, nous observerons, quant la
qualit de la faute imputable au dbiteur, qu'elle doit constituer un manquement aux soins dont il est tenu, suivant la
nature spciale de ses engagements.
28
THORIE ET PRATIQUE
21. Ce ne sera pas toujours une simple faute que le crancier

aura imputer au dbiteur ; ce sera quelquefois un fait en
rapport de provocation directe avec l'vnement. Ainsi, je

provoque un alignement pour lequel l'autorit prononce, sur
mes propres instances, la dmolition d'une maison que j'ai
afferme un tiers. Je provoque le percement d'une rue nouvelle et l'expropriation de terrains que j'ai donns bail.
Lorsque mes locataires et fermiers rclameront contre moi
des dommages et intrts pour privation de jouissance, je
pourrai sans doute m'abriter un instant derrire la preuve
qu'il y a eu fait du prince, force majeure. Mais ils pourront
de leur ct prouver que la cause de leur dommage ne m'est
pas trangre, que par consquent le fait de l'autorit n'a,
dans les circonstances actuelles, que les apparences d'un cas
de force majeure, et qu'au fond il n'est imputable qu' moimme (1).
22. Le dbiteur, alors mme qu'il n'est pas autrement en
faute, est responsable de la perte de la chose arrive mme

par cas fortuit, quand cette perte est survenue aprs sa mise
en demeure. Il est consquemment tenu, dans ce cas, des dommages et intrts pour inexcution de ses engagements,
moins qu'il ne prouve que la chose et d galement prir
entre les mains du crancier (1302, 1042) (2).
23. Quelle que soit la nature de l'acte, la responsabilit du
dbiteur cesse dans tous les cas o le crancier est lui-mme
en faute l'gard de sa chose. A lui seul revient alors la res-
ponsabilit de ses oeuvres. Ainsi, les aubergistes et hteliers

cessent d'tre responsables de la perte des objets apports par
les voyageurs, lorsque ceux-ci les ont exposs eux-mmes
dans les lieux ouverts tout le monde, ou qu'ils ont nglig
de retirer des clefs mises leur disposition des meubles ou des
(1) Bordeaux, 24 dc. 1833. DALLOZ, 1834, 2, 70. Voy. encore
Gass., 8 janv. 1851. SIREY, 51, 1, 106.
(2) Voy. DOMAT, Lois civ., liv. 2, tit. 9.
1148).
29
appartements leur usage (1), pourvu toutefois que le dtournement et la soustraction aient t commis par des trangers
allant et venant dans l'auberge. Car s'ils avaient t commis
par des prposs ou domestiques, le matre ne pourrait allguer aucune imprudence de la part des voyageurs, parce qu'ils
n'ont pas eu prendre plus de prcautions envers eux qu'envers
lui-mme, puisqu'il les a galement prsents leur confiance,
et qu'il n'est pas admis prouver qu'il n'a pu empcher le fait
qui donne lieu sa responsabilit (2).
Elle ne cesserait mme point dans le cas o, par des affiches
et placards, l'aubergiste aurait entendu prvenir les voyageurs
des limites qu'il lui assignait, et des mesures de prcaution
auxquelles il les soumettait personnellement. Pour qu'il en
ft autrement, il faudrait que ces affiches ou placards constituassent un contrat entre l'aubergiste et les voyageurs. Outre
qu'une pareille supposition est repousse par le bon sens, il
est remarquer que le contrat prtendu ne se trouverait form
qu'aprs l'entre du voyageur dans l'tablissement, c'est-dire un moment o le dpt ncessaire existe dj, avec
toutes les garanties que la loi y a attaches. Si ces affiches et
placards avaient pour rsultat de dcharger, en tout ou en
partie, les dpositaires de leur responsabilit de droit; s'ils
taient autre chose que de simples avis destins, par leur
forme comminatoire, recommander au voyageur la prudence et les soins, ce serait un vritable pige tendu l'ignorance des uns, la bonne foi des autres, la confiance force
de tous. Ils ne forment donc point contrat entre l'aubergiste
et le voyageur, sauf au juge le droit d'apprcier les circonstances, et de maintenir, modifier ou restreindre, d'aprs les
faits de la cause, la responsabilit du dpositaire (3).
t. 13, n 366, et t.18, n 80. ZACHARIAE, t. 3, p. 117,
dit., et t. 4, p. 629. 4e dit. TROPLONG, Dpt, n 238.
(1)
1re
DURANTON,
Rouen, 4 fv. 1847. SIREY, 48, 2, 452.

(2) Voy. 1150, n 9.
(3) TROPLONG, Dpt, n 241.
30
THORIE ET PRATIQUE
Par exception cependant, les architectes et entrepreneurs sont responsables des vices de leurs constructions, alors
mme, qu'ils n'ont fait que btir sur plan et d'aprs les indications du propritaire. Ils n'chapperaient mme pas la
garantie que leur impose la loi, sous prtexte qu'ils auraient
prvenu le matre des vices de la construction projete, et
qu'ils n'auraient continu les travaux que sur son refus d'obtemprer leurs observations. Les connaissances spciales
que suppose leur art leur imposent en effet des obligations
d'autant plus rigoureuses. La tmrit de leur entreprise
est inexcusable, et la docilit de leur complaisance criminelle
aux yeux de la loi. Aprs avoir us du droit de remontrances,
si le propritaire persiste dans ses projets, qu'ils s'abs24.
tiennent d'excuter ou de continuer des travaux l'accomplissement desquels la loi dfend, dans un intrt public, de
donner un consentement valable. Qu'ils soient au moins bien
avertis que les vices de construction ne cesseront pas de leur
tre imputables (1).
Mais il n'en est pas moins vrai que, en rgle gnrale, le
crancier n'a point de dommages et intrts prtendre contre
le dbiteur, alors que c'est par son fait personnel que les engagements de ce dernier n'ont pas t excuts. La responsabilit de l'un est couverte par la garantie de l'autre, et s'il n'y
a pas un cas de force majeure proprement dite, il n'en est pas
moins certain que l'inexcution provient d'une cause trangre au dbiteur et qui ne peut lui tre impute (1147).
ARTICLE 1149.
Les dommages et intrts dus au crancier sont, en gn(1) DUVERGIER, Louage, t. 2, n 351. TROPLONG, Louage, t. 3,
n 935. ZACHARIAE, t. 3, p. 48, 1re dit., et t. 4, p. 532, 4 dit.
fv.
SIREY, 35, 1, 175.
1835.
Cass.,
10
Bourges, 13 aot 1841.
SIREY, 42, 2, 73.

Cass., 19 mai 1851. SIREY, 51, 1, 393. Bastia,
7 mars 1854. SIREY, 54, 2, 165. Aix 16 janvier 1858. SIREY, 58, 2,
539. Paris, 5 mars 1863. SIREY, 63, 2, 92.
1149).
31
ral, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a t priv, sauf

les exceptions et modifications ci-aprs.
Sommaire.
et intrts.
2. Ne sont pas des dommages et intrts les restitutions de fruits
et autres accessoires.
3. Il n'y a lieu dommages et intrts qu'en dsespoir et dans
l'impossibilit d'une excution parfaite.
1. Dfinition des dommages
COMMENTAIRE.
intrts est dans le mot

lui-mme. Ils comprennent en mme temps la perte prouve,
damnum emergens, et le bnfice manqu, lucrum cessans, en
un mot, suivant les expressions de Paul (1), quantum me
interfuit, id est quantum mihi abest, quantumque lucrari potui,
ce que j'ai perdu, ce que j'ai pu gagner. Et pour employer les
termes de l'article 1149, les dommages et intrts dus au
crancier sont, en gnral, de la perte qu'il a faite et du gain
dont il a t priv, sauf les exceptions et modifications ci-aprs,
dont nous allons nous occuper en expliquant les articles suivants.
1. La dfinition des dommages et
2. Mais il ne faut pas comprendre parmi les dommages et
intrts les restitutions de fruits et autres accessoires qui,

quelquefois, sous une dnomination commune, s'y trouvent
englobs. La restitution de ces choses n'est pas une rparation; elle n'est de la part de celui qui y a droit que la reprise
de sa proprit, mera rei persecutio (2). De l cette consquence,
que pour y avoir droit, il n'est pas besoin de mettre le dbiteur en demeure ; ou du moins la mise en demeure ne peut
(1) L. 13, ff. Rem
rat hab.
(2) DUMOULIN, De eo
quod interest, n 219.
32
THORIE ET PRATIQUE
avoir d'autre but utile que de faire cesser la bonne foi du

dtenteur.
3. Les dommages et intrts ne sont que la rparation pcuniaire du prjudice caus au crancier par l'inexcution, ou
par le retard dans l'excution du contrat. Ils remplacent, sous
forme d'indemnit en argent, ce qui manque dans l'excution
stricte des engagements du dbiteur. Il suit de l qu'ils ne
sont dus qu'en dsespoir d'excution parfaite, faute de mieux,
dans l'impossibilit de faire autrement, ou de rparer d'autre
faon le dommage caus. L o l'excution sera possible, le
crancier devra donc la poursuivre, jusqu' bout de moyens;
et ce sera seulement alors que les juges seront bien venus
compenser l'inexcution du contrat par des dommages et int-
rts.
Je vous ai vendu ma maison et me suis oblig vous mettre en possession tout de suite; cependant je continue de la
dtenir. Quant au retard que j'ai mis dans la dlivrance, c'est
un fait qui n'est pas autrement rparable que par des dommages et intrts. Mais, pour avoir t diffre, l'excution de la
vente n'en est pas moins toujours possible. C'est elle que vous,
acqureur, devez demander, et que moi, vendeur, je dois parfaire. Je ne pourrais malgr vous, ni vous malgr moi, la
compenser par des dommages et intrts. On comprend que
nous cartons l'hypothse o l'acqureur aurait demand la
rsolution, d'aprs l'article 1184. Dans ce cas, en effet, il n'y
aurait plus excuter un contrat rsolu.
Par exemple encore, je vous ai vendu une chose appartenant autrui ; mais j'en suis devenu plus tard propritaire. Le
contrat est consolid, et l'excution peut s'en faire, tout comme
si j'avais eu la proprit de la chose au moment de la vente.
C'est elle que nous devons nous en tenir, et je ne puis pas
plus tre quitte, que vous satisfait, au moyen de simples dommages et intrts.
33
1150).
ARTICLE 1150.
Le dbiteur n'est tenu que des dommages et intrts qui

ont t prvus, ou qu'on a pu prvoir, lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point excute.
Sommaire.
1. Dumoulin a le
premier pos les vritables principes en cette
matire.
2. Sauf les cas de dol, les dommages et intrts ne comprennent
que ce qui a t prvu ou a pu tre prvu lors du contrat. Exemple.
3. Suite.
4. Exemple de tonneaux vendus pour loger du cidre et dans lesquels on a mis du vin.
5. Ne fussent-ils mme pas bons pour le cidre, le fournisseur ne
doit payer que jusqu' concurrence de la valeur du cidre. Autre
exemple. Controverse.
6. Le charpentier qui a tay est-il responsable de la perte des
meubles comme de la chute de la maison? Distinction.
7. Suite.
8. Les voituriers et messagistes doivent, pour les effets perdus,
payer jusqu' concurrence de la valeur des choses qu'ils pouvaient raisonnablement prsumer.
9. De mme pour les aubergistes et hteliers.
10. Les dommages et intrts vont aussi loin que les prvisions du
dbiteur lors du contrat. Abrogation du droit romain cet gard.
11. De l'ancienne thorie des cas certains et des cas incertains.
12. Des dommages et intrts autrefois appels propres et communs.
13. En cas de dol, les dommages et intrts vont au del des prvisions du dbiteur.
14. L'article 1150 n'est pas applicable en matire de dlits ou de
quasi-dlits.
COMMENTAIRE.
1. En lisant le trait du Dumoulin sur les dommages et int-
rts, on est tonn de quelles difficults cette matire tait

T. II.
34
THORIE ET PRATIQUE
autrefois hrisse, difficults d'autant plus graves qu'elles

taient souleves l'occasion de questions pratiques trs diffrentes, et qu'on n'apercevait pas encore, dans la confusion de
leur varit infinie, les principes gnraux et communs capables de les dominer toutes, et de constituer un corps de doctrine avec l'unit qui lui est ncessaire. Dumoulin les dcouvrit et les leva sur les ruines qu'il avait faites autour d'eux.
Depuis, ils sont rests debout, tels que ce puissant gnie les
avait poss.
n'est tenu que des dommages et intrts qui ont t prvus ou qu'on a pu prvoir
lors du contrat. Telle tait la rgle pose par Dumoulin (1).
2. Le dbiteur, dit l'article 1150,
Je vous ai vendu des pices de bois dont vous vous tes

servi pour tayer votre maison. Elle tombe, par suite de l'insuffisance et de la mauvaise qualit des tais. Je ne vous dois
aucuns dommages et intrts pour la chute de votre maison.
Car j'ignorais la destination des bois vendus, ou, la connaissant, je n'tais pas forc de m'y entendre mieux que vous (2).
Je ne vous devrai donc tout au plus d'indemnit que pour la
mauvaise qualit du bois, si elle rsulte de vices cachs. Tel
serait le cas o j'aurais achet d'un particulier des tonneaux
dfectueux, sans qu'il et connaissance des vices dont ils
taient atteints. Il ne me devrait pas de dommages et intrts
pour le vin qui s'y serait gt (3).
3. Mais si c'tait un charpentier, un homme ce connais-
sant, qui harum rerum peritiam profitetur, et sachant la destination de la chose, qui m'et vendu des pices de bois, me
donnant ainsi une assurance tacite rsultant de sa profession,
il me devrait des dommages et intrts, non-seulement pour
la mauvaise qualit des bois vendus, mais encore pour la
(1) De eo quod interest, n 60.
(2) DUMOULIN, n 4.
POTHIER, Oblig., n 163.
(3) POTHIER, Vente, n 215.
1150).
35
chute de ma maison. Causa proxima interesse non respicit tigna

ipsa tantum... respicit... susceptum periculum doms meae (1).
Les dommages et intrts vont ici plus loin que la valeur de
la chose sur laquelle porte principalement la convention, ultra
rem principalem, parce que le charpentier, en faisant mtier
de s'y connatre, a engag jusque-l sa responsabilit, soit
tacitement par sa profession, soit expressment par le contrat.
De mme, est responsable de la chute de l'difice, l'architecte qui a donn un plan vicieux de charpente, dont l'excution a compromis la solidit du btiment tout entier. Sa responsabilit ne se borne pas ce qui concerne la charpente ;
mais elle s'tend tout ce qui devait subir l'influence de cette
partie du travail, dont la mauvaise excution, sur les plans
fournis, constitue une faute la charge de l'architecte, au del
mme de l'objet spcial de la convention.
4. C'est en effet une consquence de la rgle pose par l'article 1150, que les dommages et intrts ne peuvent jamais
excder la chose principale, et se baser sur des rsultats qui
s'y rattachent par des rapports plus ou moins loigns,
moins que le dbiteur n'y ait engag sa responsabilit expres-
sment ou tacitement.
Je vous vends des tonneaux pour loger du cidre. Vous y
mettez du vin. Il se gte par la mauvaise qualit du ft. Je
n'en suis pas responsable (2).
Je ne vous devrai mme pas de dommages et intrts jusqu' concurrence de la valeur du cidre. Car, cet gard, la
faute vous en revient pour avoir mis dans les tonneaux du vin
au lieu de cidre, contrairement leur destination prvue.
5. Mais si les tonneaux n'taient pas bons mme
pour du
cidre, on peut dire que de mme que la faute de l'acheteur ne

doit pas aggraver l'obligation du vendeur, de mme elle
ne
(1) DUMOULIN, n
5. POTHIER,
(2) DUMOULIN, n 60.
ibid., et Vente, n 213.
36
THORIE ET PRATIQUE
purge pas sa faute ; quemadmodum ob culpam emptoris non debet

obligatio aggravari, ita ob culpam emptoris non purgatur culpa
venditoris. Je vous devrai en consquence une indemnit, jusqu' concurrence de la valeur du cidre, c'est--dire le montant
des seuls dommages et intrts prvus et promis tacitement,
aestimationem periculi praevisi et tacite suscepti, licet non illud,
sed aliud non prorss remotum acciderit, bien que ce ne soit
pas prcisment le risque prvu qui se soit accompli, mais un
autre qui n'est pas sans rapport avec lui. Voil ce que dcide
Dumoulin (1). Et il porte la mme dcision (2), au cas o le
propritaire d'une grande et d'une petite maison emploie, pour
tayer la grande, des pices de bois livres pour tayer la
petite, et insuffisantes mme pour celle-ci. Le fournisseur des
bois ne devra, pour la chute de la grande maison, de dommages et intrts que jusqu' concurrence de la valeur de la
petite.
M. Duranton (3) est cependant d'une opinion contraire. Il
pense que le vendeur des tonneaux et des tais ne doit pas tre
autrement trait que celui qui a vendu une chose atteinte de
vices cachs, de telle sorte qu'il ne devra pas ou devra des
dommages et intrts, suivant qu'il aura t de bonne ou de
mauvaise foi, sans que ces dommages et intrts puissent se
calculer, ultra rem principalem, au del de la chose principale, c'est--dire des tonneaux et des tais. Suivant lui, il ne
doit aucune rparation pour la perte du vin, pour la chute
de la maison, parce qu'elles ne se rapportent pas la destination de la chose, et que le seul prjudice imputable n'est
pas survenu. Mais il faut remarquer que Pothier et Dumoulin
distinguent entre le cas de bonne ou de mauvaise foi ; car ils
ne soumettent le vendeur des dommages et intrts que tout
autant qu'il est en faute et de mauvaise foi, ce qui s'apprcie
.
(1) N 61. POTHIER, Vente, n 214.

(2) N 62. Conf., POTHIER, Oblig., n 163. TROPLONG, Vente,
n 574.
(3) T. 10, n 479.
1150).
37
par les circonstances, par sa profession, par sa qualit. Or,

quant au calcul de ces dommages et intrts, s'il est vrai que
le prjudice survenu ne soit pas prcisment celui qui pouvait
tre prvu lors du contrat, il n'en est pas moins vrai qu'il a
un rapport intime avec la destination de la chose, et que le fait
de l'acheteur ne saurait purger la faute du vendeur, puisqu'il
n'emploie pas la chose un usage totalement tranger la
pense des contractants. D'ailleurs, le montant du prjudice
se rduit au chiffre pour lequel le vendeur a engag seulement
sa responsabilit. Voil pourquoi nous prfrons l'opinion contraire celle de M. Duranton.
6. Alors mme que le charpentier est responsable de la
chute de la maison, arrive soit par la mauvaise qualit ou la

vicieuse disposition des tais, il n'est pas responsable de la
perte des meubles qui s'y trouvaient. Il y a eu faute et imprudence de la part du propritaire de les y laisser, contrairement aux habitudes ordinaires (1).
Que si nanmoins il en avait garanti l'entire scurit, s'il
avait su ou pu prvoir que durant les rparations le propritaire devait ne point dmnager, et y continuer mme son
habitation, bien certainement il serait alors responsable de la
perte, non-seulement de la maison, mais encore des meubles
qu'elle renfermait. Car l'tendue du dommage ne dpasserait
pas ce qu'il a pu prvoir au moment du contrat (2).
7. Un entrepreneur me construit ou me
rpare mal ma mai-
son. Elle tombe par suite des vices de construction ou de rparation. Des dommages et intrts me seront dus, et pour la
chute de ma maison, et pour la perte des meubles que j'y avais
mis. L'entrepreneur a d en effet prvoir que, devant tre
habite, elle serait garnie des meubles ncessaires (3).
(1) DUMOULIN, ns 63 et 64.
(2) DUMOULIN, ibid.
(3) DUMOULIN, n 64. POTHIER, n 163.
38
THORIE ET PRATIQUE
8.
Par application des mmes principes, les entrepreneurs
de voitures et messageries semblent ne devoir, en cas de

perte des effets apports par les voyageurs, sans dclaration dtaille du contenu, tre condamns que jusqu' concurrence de la valeur des choses qu'ils pouvaient raisonnablement prsumer ; ce qui est tout naturellement abandonn
l'apprciation des circonstances (1). Si donc il s'agissait d'argent, de bijoux, de diamants, d'objets prcieux non dclars,
ils n'en seraient point tenus d'une manire indfinie. Mais ils
n'en seraient pas tenus non plus seulement jusqu' concurrence et dans la proportion de la valeur d'objets ordinaires,
sous prtexte que c'tait l pour eux la prsomption naturelle (2). Leurs prvisions devant en effet varier suivant une
foule de circonstances, et toujours servir de base l'valuation des dommages et intrts, c'est l'apprciation des faits
particuliers que les juges doivent en dfinitive s'arrter dans
tous les cas.
9. La responsabilit des aubergistes et hteliers sera la
mme (1782, 1952 et suiv.). Loin d'tre indfinie, elle ne s'ten-
dra aux sommes d'argent et autres objets prcieux qui ne sont

pas ordinairement prsums se trouver dans les effets d'un
voyageur, que tout autant, qu'ils en auront t avertis, et spcialement chargs. Mais ils seront responsables, mme en
l'absence de toute dclaration, des effets, sommes et valeurs
qu'ils auront pu prsumer, d'aprs le volume et le poids des
malles, des valises et autres paquets, d'aprs les besoins ordi1828,
(1) TROPLONG, Louage, nos 950 et suiv.
avril
Cass.,
16
SIREY, 29, 1, 163.

Paris, 24 novembre 1857. SIREY, 57, 2, 759.1858.
Angers, 20 janv. 1858. SIREY, 58, 2,13,
mai
Bordeaux,
24
SIREY, 59, 2, 219.

Paris, 17 dcembre 1858. SIREY, 59, 2, 244.
Cass., 16 mars 1859. SIREY, 59, 1, 463.
SIREY, 67, 1,
1867.
7
aot
398. Aix, 18 juin 1870. SIREY, 72, 2, 13. Cass., 10 dcemlre

1873. SIREY, 75, 1, 176. Paris, 29 dcembre 1877. SIREY, 79,2,
299. Voy. cep. Douai, 27 novembre 1865. SIREY, 66, 2, 12.
(2) Voy. eep. TOULLIER, t. 11, n 255.
DUVERGIER, Louage, t. 2,
n 329.
ZACHARIAE,
t. 3, p. 43, 1re dit., et t. 4, p. 322, 4e dit.
(ART.
DES OBLIGATIONS
1150).
39
naires et particuliers du voyageur, enfin par toutes les circonstances connues qui peuvent leur donner une ide de la consistance et de la valeur de son bagage (1).
Quoi qu'il en soit, une distinction est ncessaire. Si leur
responsabilit peut tre modre, c'est uniquement dans le cas
o les choses remises aux voituriers et messagistes, ou apportes par les voyageurs dans les auberges et htelleries ont t
dtournes, dissipes ou soustraites par des personnes trangres l'administration soit des entreprises de voitures, soit
des htels et auberges. Dans ce cas, en effet, comme la raison
doit s'arrter une certaine limite, et que le juge peut admettre des degrs divers dans la surveillance et les prvisions du
dpositaire, l'action en responsabilit peut, raison des circonstances, ne pas tre accueillie en totalit jusqu' concurrence de la valeur intgrale de la chose.
Mais lorsque les dtournements et soustractions ont t commis par des domestiques et prposs, l'action en responsabilit
n'est soumise aucune limitation; elle est indpendante de
la nature et de la valeur des effets dtourns et soustraits.
Les devoirs du matre commencent en effet tre plus rigoureux. Il rpond de ses agents et domestiques comme de luimme ; il les a offerts comme sa propre personne la confiance
des voyageurs, qui n'ont pas eu prendre envers eux plus de
prcautions qu'envers lui. On ne saurait donc les accuser d'imprudence dans leurs rapports avec eux, et le matre prtendrait
et prouverait vainement que, dans le choix de ses agents et
domestiques, il a apport tout le soin, tout le discernement
possible; il n'chapperait pas l'action en responsabilit (2).
(1) Voy. le Nouveau DENIZART, V
Aubergiste, 3, n 3. ZACHARIAE, t. 3, p. 117, 1re dit., et t. 4, p. 629, 4e dit.

TROPLONG, Dpt,
ns 219 et suiv. DURANTON, t. 13, n 366.
Paris, 21 nov. 1836.
37, 2, 4. Rouen, 4 fv. 1847. SIREY, 48, 2, 452.

(2) Voy. 1148, n 23.
Cass., 11 mai 1846. SIREY, 46, 1, 364.
Bordeaux, 27 avril 1854. SIREY, 55, 2, 95.
Cass.,
16 mars 1859.
SIREY, 59, 1, 463.

Amiens, 21 janvier 1878. SIREY, 78, 2, 53.
DALLOZ,
40
THORIE ET PRATIQUE
10. Si les dommages et intrts ne vont pas au del de ce

que le dbiteur a pu prvoir lors du contrat, ils vont du moins
jusqu' cette limite. S'il ne doivent pas excder ses justes
prvisions, ils doivent les atteindre. On n'appliquera donc pas
sous le Code civil les principes du droit romain (!) qui, dans
quelques cas, limitait les dommages et intrts au double de
la valeur de la chose principale qui faisait l'objet de l'obligation, la valeur de cette chose comprise. Ainsi, j'achte une
proprit vingt mille francs; l'ouverture d'un canal, d'une
route, d'un chemin de fer, en porte subitement la valeur

cent mille francs; je suis vinc. Pour toute indemnit le droit
romain m'allouerait quarante mille francs, y compris les vingt
mille francs d'achat qui doivent m'tre restitus. Le Code civil
me donne au contraire une rparation complte de tout le
prjudice souffert (1630,1633). Et tels etaient les principes de
notre ancien droit (2).
11. L'application de cette loi romaine avait fait natre entre
les anciens auteurs la trs difficile question des cas certains
et des cas incertains. Comme elle limitait le montant des
dommages et intrts au double de la valeur de la chose, cette
valeur comprise, elle ne pouvait s'appliquer qu'aux cas appels certains, c'est--dire lorsque l'objet principal de l'obligation, consistant dans une chose dtermine et non fongible,
pouvait ainsi donner la mesure du prjudice souffert par suite
de sa privation. De l, la ncessit d'examiner les cas certains
et les cas incertains, dont la matire devint bientt un inextricable labyrinthe. Aprs l'avoir vivement dbattue (3),
Dumoulin finit par rejeter cette distinction qui ne pouvait
satisfaire ni la raison ni l'quit, et par trancher toute difficult, en posant pour principe que le dbiteur n'est tenu que
(1) L. uniq., C. De sent, quce pro eo quod
(2) POTHIER, Oblig., n 164.
(3) Nos 21 et suiv.
inter.
1150).
41
des dommages et intrts qu'il a pu prvoir au moment du

contrat.
12. On avait encore divis les dommages et intrts, toujours sous le rapport de leur cause, en dommages et intrts
propres, et en dommages et intrts communs. Ceux-ci s'en-
tendaient d'une perte prouve, d'un gain manqu par des

raisons et dans des circonstances telles que le premier venu,
de mme condition, aurait prouv exactement le mme dommage; damnum communiter incursum, lucrum communiter
cessans, hoc est aequ uni vel alteri ejusdem conditionis contingens. Les dommages et intrts propres s'entendaient d'un
prjudice arriv par suite de causes toutes particulires qui le
rendaient exclusivement personnel celui qui l'avait souffert,
ex propinquis et justis causis, sed singularibus, id est ob certam
qualitatem damni ad alium non transmissibilem. Par exemple,
les dommages et intrts sont propres, lorsque l'acqureur
d'un btiment y a tabli une fabrique, et qu'ensuite il est
vinc. Dans ce cas l'tablissement de la fabrique est la cause
spciale d'un dommage propre, puisque le premier venu ne
l'aurait pas galement prouv, s'il n'avait pas tabli cette
fabrique (1).
Mais cette distinction est encore rejete par Dumoulin (2).
suivant lui, tout dommage est propre l'gard de celui qui
l'a prouv, ipsi damnificato, bien entendu pourvu qu'il soit
de ceux que le dbiteur a prvus ou pu prvoir au moment du
contrat.
13. Si les dommages et intrts ne doivent pas aller au del
des justes prvisions du dbiteur, ce n'est que dans le cas o
ce n'est point par son dol que l'obligation n'est pas excute.
Quand l'inexcution de ses engagements provient de son dol,
il est tenu des dommages et intrts au del mme de ce qu'il

(1) DUMOULIN, n 16.
(2) N 17.
42
THORIE ET PRATIQUE
a prvu ou pu prvoir au moment du contrat, omni damno

teneri, si in dolo sit, etiam inopinato nec praeviso, etiamsi non
intendebat, nec cogitabat tantum damnum inferre (1), quand
bien mme il n'aurait eu ni l'intention ni la pense de causer
un prjudice si considrable.
Or nous entendons ici par dol non-seulement le dol dont
parle l'article 1116, mais encore les actes de mauvaise foi, de
mchancet, de fait exprs. Le dbiteur cesse alors de mriter l'indulgence de la loi ; et l'inexcution de ses engagements,
dpassant les limites d'une simple faute, doit tre plus rigoureusement rprime.
Voyez la diffrence dans l'valuation des dommages et intrts. Vous ai-je vendu de bonne foi une bte infecte de vices
rdhibitoires, je ne serai tenu qu' la restitution du prix, et
au remboursement des frais occasionns par la vente (1646).
Ai-je vendu de mauvaise foi, outre la restitution du prix, je
vous devrai des dommages et intrts (1645). Si la bte vendue
tait atteinte d'une maladie contagieuse qu'elle a communique vos autres bestiaux, je serai tenu de vous en indemniser. Je vous devrai donc des dommages et intrts, ultra rem
principalem, sans y avoir nanmoins engag ma responsabilit
par mes prvisions possibles, mais par cela seul que je me suis
rendu coupable de mauvaise foi, et que j'avais la conscience
de l'inaccomplissement de mes obligations par ma faute.
De mme, nous avons vu que l'entrepreneur rpondant de
la chute de la maison par lui construite ou rpare, n'tait
cependantresponsable, quant au meubles, que de ceux qui y
avaient t laisss ou placs dans la juste mesure de ses prvisions au moment du contrat. Que si de sa part il y a eu dol
et mauvaise foi, il sera tenu rigoureusement de toute la perte,
s'agit-il d'objets prcieux de l'existence desquels il ne s'tait
pas mme dout (2).
(1) DUMOULIN, n 187.
(2) TOULLIER, t. 6, n 287.
1151).
43
14. Mais les dommages et intrts dus en cas de dlits ou de
quasi-dlits sont toujours calculs sur le prjudice dont le

fait dommageable est la cause immdiate et ncessaire. Il
importe peu que la rparation excde ce que le dlinquant a
prvu ou pu prvoir au moment de son dlit ou quasi-dlit.
Tout fait prjudiciable devant tre rpar (1382), la rparation ne serait pas complte, si on la mesurait, non sur le dommage rellement caus, tunc et proxim secutum, mais seulement sur les prvisions de celui qui a commis le dlit ou le
quasi-dlit. D'ailleurs, la partie lse n'ayant pas contract
avec lui, il ne peut dire qu'elle ait accept, par une sorte de
complicit et d'accord qui n'existe qu'en cas de contrat, ses
propres prvisions comme mesure des lgitimes dommages et
intrts. Voil pourquoi la rgle pose dans l'article 1150
n'est applicable qu'en matire de conventions.
ARTICLE 1151.
Dans le cas mme o l'inexcution de la convention rsulte

du dol du dbiteur, les dommages et intrts ne doivent
comprendre, l'gard de la perte prouve par le crancier
et du gain dont il a t priv, que ce qui est une suite immdiate et directe de l'inexcution de la convention.
Sommaire.
dlits.
1. Les dommages
et intrts ne comprennent que ce qui est une suite

immdiate et directe de l'inexcution de la convention,
2. Le dbiteur ft-il coupable de dol. Pourquoi.
3. Exemples.
4. Ces principes sont applicables en matire de dlits et de quasi5. Il semble cependant que le dbiteur doive tre responsable de
toutes les consquences qui sont entres dans les calculs frauduleux de ses prvisions.
44
THORIE ET PRATIQUE
COMMENTAIRE.
1. Il existe souvent dans la srie des faits un enchanement

plus ou moins sensible qui peut nous conduire, mme malgr
nous, des consquences perte de vue. Mais en remontant
du rsultat lointain auquel on arrive jusqu' sa prtendue

cause, on prouve un grand embarras suivre sans interruption la filiation des vnements.
Cet embarras se rencontre dans l'apprciation des dommages et intrts. Un premier prjudice prouv en entrane
un autre plus fort, puis celui-ci un autre, et ainsi l'infini.
D'aggravation en aggravation, les dommages arrivent une
masse prodigieuse, peu prs comme les corps vont dans
leur chute toujours acqurant une vitesse plus grande. Dans
le montant du prjudice prouv en dfinitive, quelle part faire
alors la cause primordiale? Dira-t-on que sans elle il ne serait
pas arriv? Fera-t-on remonter, de degr en degr, l'effet
total jusqu' son principe le plus loign? Mais comment
mettre en rapport l'effet et sa prtendue cause, quand il
n'existe plus entre eux de proportion raisonnable, ni de liaison
apparente? Sera-t-on bien sr d'un enchanement infaillible?
ura-t-on enfin cette certitude d'imputabilit sur laquelle doit
se fonder la condamnation du dbiteur?
Le lgislateur a pens qu'il existait une limite au del de
laquelle il tait impossible de l'avoir. Il n'a pas voulu que le
juge s'garant, de consquence en consquence, dans les voies
d'une sorte de fatalit, tromp par les illusions et les apparences mensongres de la filiation incertaine des faits, pt
rendre le dbiteur responsable de toutes les pertes prouves, de tous les gains manqus, la suite et mme l'occasion de l'inexcution de ses engagements, par l'effet d'une
succession d'vnements qui ne se rattachent ni directement.
ni ncessairement les uns aux autres. En descendant la srie
des faits, l'imputabilit se dgrade et se perd. Elle a donc t
1151).
45
restreinte dans les seules bornes o elle est encore saisissable

avec la certitude qui fait la force des dcisions judiciaires.
2. Peu importe mme alors que le dbiteur soit coupable
de dol et de mauvaise foi. Si, dans ce cas, les dommages et
intrts dont il est tenu peuvent excder ses prvisions lors du

contrat, ils ne sauraient du moins dpasser les justes limites
de leur imputabilil naturelle. Dans le cas mme o l'inexcution de la convention, dit l'article 1151, rsulte du dol du
dbiteur, les dommages et intrts ne doivent comprendre,
l'gard de la perte prouve par le crancier, et du gain dont
il a t priv, que ce qui est une suite immdiate et directe de
l'inexcution de la convention.
Remarquons bien que cet article, en limitant les dommages
et intrts dus par le dbiteur coupable de dol, ne lui fait pas
une faveur dont il est indigne, mais qu'il se borne constater
son irresponsabilit au del d'une certaine mesure, parce que
la nature mme des choses interdit de pousser plus loin l'imputabilit.
3. Nous ne pouvons faire mieux comprendre que par la
citation de quelques exemples, ce que la loi entend par suite
directe et immdiate de l'inexcution de la convention.
Vous me vendez un boeuf atteint de maladie contagieuse,
vice rdhibitoire. La maladie gagne mes autres bestiaux. Vous
tes responsable jusque-l; mais vous ne l'tes pas plus loin.
Ainsi, je n'ai pas pu labourer mes terres; ma proprit ne
m'ayant rien produit, je n'ai pu payer mes dettes, j'ai t excut dans mes meubles, expropri de mes immeubles; les
poursuites ont t ruineuses; mes biens ont t vendus moiti
pour autre. Je suis, en somme, moins riche de cinquante mille
francs. Ce ne sont pas l des suites immdiates et directes de
l'inexcution de vos engagements, mais, au contraire, des consquences trop loignes de votre faute pour que je puisse
vous les imputer. Vous ne me devez donc pas pour cela de
dommages et intrts.
46
THORIE ET PRATIQUE
Nous appliquons ici ce que Dumoulin (1) dit des suites de

l'incendie d'une maison laquelle le locataire a mis mchamment le feu : et adhuc in doloso intelligitur venire omne detrimentum tunc et proxim secutum, non autem damnum postea
succedens ex novo casu, etiam occasione dictae combustionis, sine
qu non contigisset, quia istud est damnum remotum quod non
est in considerations. Si le dbiteur coupable de dol est tenu
de tout le dommage qui est la suite immdiate de l'inexcution
de ses engagements, il n'est cependant pas responsable du
dommage rsultant d'un vnement nouveau, ft-il mme
prouv l'occasion du fait primitif sans lequel il ne serait pas
arriv, parce que c'est l un dommage loign, qui chappe
en consquence toute prise en considration.
Vous m'affermez une maison dont je dois prendre possession
tel jour. Je me prsente pour m'emmnager. Vous refusez de
me recevoir ainsi que mes meubles, et je suis forc de les
laisser dans la rue. Une pluie arrive qui leur cause des avaries;
voil une suite immdiate et directe de l'inexcution de vos
engagements. Mais au lieu de dposer mes meubles dans une
maison voisine, comme j'tais mme de le faire, je les laisse
devant votre porte plus longtemps qu'il ne m'en fallait pour

les remettre l'abri. Un orage survient qui les dtriore. Ce
n'est plus l un dommage dont vous soyez responsable.
Je ne pourrai de mme, en tous cas, vous rendre responsable du vol qu'on aurait commis mon prjudice, pendant que
mes meubles taient retransports en lieu de sret, ou demeuraient mme un seul instant exposs sur la voie publique.
C'tait moi, pouvant le faire, d'y mettre plus de soins et de
vigilance. Ceci peut, au surplus, dpendre des circonstances
particulires du fait.
C'est ainsi que, dans la succession des vnements et malgr
l'enchanement des faits entre eux, il y a le plus souvent une
part plus ou moins grande faire la faute et la ngligence
(1) N 179.
1152).
47
du crancier, en proportion des moyens qu'il avait d'empcher

l'aggravation toujours croissante de ses dommages. Ils doivent
donc, lorsqu'il ne se rattachent pas directement et ncessairement l'inexcution des engagements du dbiteur, demeurer
sa charge personnelle, comme rsultant d'accidents fortuits,
soit mme d'actes plus ou moins imprudents et volontaires de
sa part (1).
4. Le principe pos dans l'article 1151 ne s'applique pas
seulement en matire de contrats ; il doit encore recevoir son

application en matire de dlits et de quasi-dlits. L'auteur du
fait dommageable ne doit de dommages et intrts que pour
ce qui en est la suite directe, immdiate et ncessaire.
5. Quelque positifs que paraissent les termes de l'article
1151, nous croyons cependant que si l'auteur de l'infraction
avait eu prcisment en vue, lors de sa perptration, d'arriver, au moyen de consquences combines, jusqu'au dommage
dont on lui demande la rparation, il faudrait alors le rendre
responsable de toutes les suites, mme loignes, de sa faute
et de son fait. Elles sont en effet particulirement entres dans
les calculs de ses prvisions-. Les dommages et intrts doivent alors tre pousss aussi loin qu'il a lui-mme engag
sciemment et frauduleusement sa responsabilit personnelle,
et constitu ainsi une base certaine leur imputabilit lgale.
ARTICLE 1152.
Lorsque la convention porte que celui qui manquera de

l'excuter payera une certaine somme titre de dommages et
intrts, il ne peut tre allou l'autre partie une somme plus
forte ni moindre.
(1) TOULLIER,
t. 6, nos 286 et suiv. DURANTON,1.10, ns 473 et suiv.
48
THORIE ET PRATIQUE
Sommaire.
1. Les juges peuvent, raison des circonstances, attnuer les dom-
attnuantes.
complet.
mages et intrts. Abus des circonstances

2. Elles ne fondent pas un acquittement
3. La stipulation faite l'avance d'une somme titre de dommages et intrts lie le juge.
Renvoi.
COMMENTAIRE.
1. Si rigoureux que puissent paratre, les principes que

nous avons poss sur l'valuation et la quotit des dommages
et intrts, il est nanmoins un principe incontestable, reconnu
par tous les auteurs, constamment appliqu par la jurisprudence ; c'est que les juges peuvent, raison des circonstances,
en modrer la taxation avec plus ou moins d'indulgence. Le
Code en contient la conscration dans plusieurs dispositions
spciales. Ainsi, les articles 1374 et 1992 en font l'application
au quasi-contrat de gestion d'affaires et au contrat de mandat.
Ce n'est pas enfin sur un autre principe que les articles 1638,
1645 et 1646, relatifs la garantie en cas de vente, distinguent
entre le cas o le vendeur a t de bonne foi et celui o il ne
l'a pas t, pour rduire ou tendre ses obligations.
Lors donc qu'il s'agit d'apprcier le prjudice caus par
l'inexcution d'un engagement, soit sous forme de garantie,
de restitution, de rparation, de dommages et intrts ou
d'indemnit, les juges sont toujours autoriss modrer la
condamnation, en considration de la bonne foi de l'oblig, et
des circonstances favorables du fait. Et ds lors, si, sous le
rapport de leur imputation, les fautes sont rputes gales,
au point o elles engagent la responsabilit du dbiteur, nanmoins elles ne laissent pas de produire des effets diffrents,
en ce qui concerne l'tendue de leur rparation. Une gale
imputation n'a pas toujours pour consquence une rparation
gale, puisque les juges, aprs avoir pos le principe de l'imputabilit, ont encore apprcier, au point de vue de la rduc-
1152).
49.
tion des dommages et intrts, les diverses circonstances de

la cause, et, en premire ligne, le caractre plus ou moins
grave des fautes imputes.
Il faut convenir que souvent on abuse du prtexte des circonstances attnuantes, pour en faire profiter mme le dol et
la mauvaise foi. Les tribunaux font comme le jury en matire
criminelle; ils les trouvent partout et nulle part. Cependant
l'extrme indulgence peut, comme l'excessive rigueur, tablir
galement une injustice. Que le juge garde donc une juste
mesure ; qu'il rserve l'indulgence de la loi et la faveur de l'attnuation au dbiteur de bonne foi qui, par une faute plus ou
moins excusable, et sans profit personnel, a eu le malheur
autant que le tort de causer un dommage son crancier.
a une faute lgalement imputable, les circonstances, quelque favorables qu'elles puissent
tre, ne constituent jamais qu'une excuse, un motif d'attnuation, et non d'acquittement complet. On ne peut, sans violer
la loi, affranchir, par exemple, le mandataire de toute responsabilit, sous prtexte qu'il ne reoit aucun salaire, ou n'en
reoit qu'un trs modique (1). S'il est vrai que, dans ce cas, la
responsabilit relative aux fautes est applique moins rigoureusement (1992), ce n'est pas une raison pour qu'elle ne soit
pas applique du tout. Pour devoir moins, on doit cependant
2. Mais, ds l'instant qu'il y
quelque chose.
3. On voit que les tribunaux ont une sorte de pouvoir discrtionnaire en matire de dommages et intrts. Mais il arrive
souvent que les parties, afin d'y chapper, et dans la prvision

de certains cas d'inexcution, conviennent que, pour toute
rparation, le contrevenant payera une somme dtermine.

Cette valuation conventionnelle du dommage faite d'avance,
forfait, pour le rglement d'une ventualit, simplifie singulirement,la mission de la justice. Lorsque, dit l'article
(1)
Cass., 2 janv. 1832.

T.
II.
SIREY, 32, 1,
319.
4
50
THORIE ET PRATIQUE
1152, la convention porte que celui qui manquera de l'excu-
ter payera une certaine somme, titre de dommages et intrts, il ne peut tre allou l'autre partie une somme plus
forte ni moindre. Comme une semblable stipulation constitue
une clause pnale, nous renvoyons ce que nous avons en
dire au commentaire des articles 1226 et suivants.
ARTICLE 1153.
Dans les obligations qui se bornent au payement d'une certaine somme, les dommages et intrts rsultant du retard
dans l'excution, ne consistent jamais que dans la condamnation aux intrts fixs par la loi, sauf les rgles particulires
au commerce et au cautionnement. Ces dommages et intrts sont dus, sans que le crancier soit tenu de justifier d'aucune perte. Il ne sont dus que du jour de la demande,
except dans les cas o la loi les fait courir de plein droit.
Sommaire.
1. Motifs de l'article 1153.
2. La quotit des dommages et intrts est invariable.
3. Perturbation cause par le droit canonique dans les obligations
pcuniaires.
4. L'ordonnance d'Orlans consacre en principe la lgitimit des
intrts moratoires.
5. Ils taient susceptibles de plus ou de moins.
6. L'dit de 1770 les ramne au mme taux.
7. Le dcret de 1789 ne change rien quant aux intrts moratoires,
8. Pas plus que les lois rvolutionnaires,
9. Et que le dcret du 18 janvier 1814, qui suspend la loi de 1807.
10. Dfinition de l'intrt.
11. Le payement d'une chose fongible ne donne pas lieu aux intrts moratoires.
12. Dfinition du taux de l'intrt.
13. Ses limitations lgales.
14. Distinction entre les matires civiles et commerciales.
1183).
51
Est-il bien de limiter, le taux de l'intrt conventionnel?

Exception en faveur du commerce,
En faveur du cautionnement,
En cas de convention spciale.
Toute obligation de somme produit des intrts moratoires
Exceptions. Cas divers o l'article 1153 est inapplicable.
20. Ils ne courent que sur une demande judiciaire. Citation en conciliation. Prt de consommation.
21. Il faut les demander particulirement.
22. Il faut que le juge y condamne. Taux de la condamnation.
23. Ils ne se prescrivent pas durant l'instance.
24. Il n'est pas ncessaire de demander en mme temps le principal.
25. La demande doit tre valable en la forme,
26. Et porte devant un juge comptent,
27. Sauf les cas o une simple mise en demeure est suffisante.
28. Les tribunaux civils peuvent condamner au taux commercial.
29. Il suffit de poursuivre le cooblig solidaire,
15.
16.
17.
18.
19.
30.
31.
32.
33.
Ou
le dbiteur principal,
Soit mme la caution.

Cas exceptionnels o les intrts courent de plein droit.
Les intrts pays par le mandataire en produisent d'autres de
plein droit.
34. Le mandataire, outre les intrts, peut devoir des dommages et
intrts vritables.
35. Les officiers publics ne sont pas mandataires pour les droits
d'enregistrement qu'ils acquittent.

36. Avances du mandataire s'entendent d'avances en argent.
37. Subrogation. Gestion d'affaires. Cautionnement.
38. Une sommation peut suffire pour faire courir les intrts.
39. Convention spciale des parties.
40. Les intrts courent malgr une saisie-arrt.
COMMENTAIRE.
1. Jusque-l nous avons vu quels devaient tre les domma-
mages et intrts pour inaccomplissement des obligations dont

l'objet, soit qu'il consiste dans la dlivrance d'une chose, dans
l'accomplissement ou l'abstention d'un fait, avait une valeur
intrinsque, indpendante du signe reprsentatif de toute
valeur que nous n'avons fait intervenir que comme lment
d'valuation et comme moyen de payement. Maintenant il ne
52
THEORIE ET PRATIQUE
s'agit plus de valeurs signifies, pour ainsi dire; il s'agit

exclusivement du signe de toutes valeurs, c'est--dire d'argent, monnay; et c'est ce signe mme qui fait l'objet de
l'obligation.
De cette diffrence dans la nature de la chose qui fait la.
matire de rengagement, il a d en rsulter une autre dans
l'apprciation des dommages et intrts. Lorsqu'il s'agit de
valeurs relles, juridiquement apprciables, il a suffi au lgislateur de poser en principe que les dommages et intrts sont
de toute la perte prouve, de tout le profit manqu, damnum
emergens, lucrum cessans. Le magistrat n'a plus qu' l'appliquer aux faits particuliers soumis son jugement.
Mais lorsqu'il s'agit d'une chose constammeat identique, du
signe gnral de toutes valeurs, l'ideantit invariable de l'objet
de la. convention a d faire introduire la mme uniformit dans
l'apprcistion du dommage caus par l'inaccomplissement
d'obligations semblables. Il a t ncessaire, dit Pothier (1)
de le rgler, par une espce de forfait, quelque chose de
fixe, Le lgislateur a dit : puisque l'obligation est absolument
la mme, le prjudice et sa rparation doivent tre aussi absolument les mmes. Il a donc, pour ainsi dire Jet dans le
mme moule les dommages et intrts provenant de l'inexcution des obligations qui se bornent au payement d'une, certaine somme. Et il l'a fait dans la crainte d'apprciations particulires dont l'arbitraire et la diversit auraient fait un
singulier contraste. avec l'uniformit de leur origine. Les dommages et intrts ne consistent donc, ainsi que le dclare
l'article 1153, jamais que dans la condamnation aux intrts
fixs par la loi ; c'est--dire, proprement parler, pour
argent, il n'y a pas de dommages et intrts (2).
que,
2. Bien
(2)
mieux,
DUMOULIN,
ils consistent toujours dans cette
De eo
quod
inter., n 92.
condam-
DES OBLIGATIONS ART.
1153).
53
nation, ni plus, ni moins (1); s'ils ne sont pas suprieurs, ils

ne sont pas non plus infrieurs aux intrts lgaux. La rparation est constamment la mme, parce que l'uniformit de
l'obligation fait lgalement prsumer l'uniformit du prjudice. Cette prsomption est juris et de jure; elle n'admet pas la
preuve contraire. J'offrirais donc vainement la preuve que j'ai
prouv un dommage suprieur la rparation que le tarif de
la loi m'alloue; on me repousserait par l'autorit de la prsomption lgale et la souverainet de son expertise.
Mais aussi on offrirait vainement la preuve que j'ai prouv
un prjudice moindre, et l'on ne pourrait exiger de moi la
justification d'une perte quelconque (1153). Le dommage a
t rgl par une espce de forfait.
3. Ce principe, dja consacr par la loi romaine (2), quelque
simple et juste qu'il doive paratre, ne s'est cependant pas

naturalis sans peine dans notre droit franais. Quand le droit
canonique eut fait invasion dans le droit civil et se fut pos
en rival, et sur beaucoup de points en vainqueur, il y eut une
profonde perturbation dans l'conomie des obligations pcuniaires.
Etablissant en principe la strilit de l'argent et son impuissance se reproduire, il en dduisit l'illgitimit de tout
intrt, et appuya cette triomphante conclusion sur la lettre
des textes sacrs et l'esprit de charit vanglique. Plus mondain et moins dsintress, le droit civil fut accus d'hrsie.
Cependant le temps arrivait o le bon sens, plus fort qu'un
sophisme, devait peu peu rtablir la vrit. Le droit civil ft
quelques conqutes, le droit canonique quelques concessions.
Nous ne les suivrons point dans leurs luttes et dans leurs transactions. Cette digression ne serait sa place que dans un
trait sur le prt, le plus vaste champ de bataille o ils se
(1) Cass., 13 janv. 1852. SIREY, 52, 1, 238.
(2) Constit. de Justinien, 1. 2, C. De usur.
rei jud.
84
THORIE ET PRATIQUE
soient rencontrs. Nous dirons seulement que les cas o les

intrts furent reconnus lgitimes, finirent par tre plus, nombreux que ceux, o ils. ne l'taient point.
Il est vrai que les casuistes furent aussi ingnieux ruser
et frauder leurs prceptes, qu'ils se montrrent ardents les
soutenir, et qu'en mme, temps qu'ils spcifiaient les cas de
conscience, ils apprenaient, les moyens de les luder. Tmoin
le fameux contrat Mohatra, qui a si vivement excit la mordante ironie de Pascal, lequel consistait hypocritement
dguiser un prt sous la forme d'un achat de choses quelconques et d'une revente, avec profit pour le prteur.
Tmoin la thorie des trois contrats, misrable combinaison
de la cupidit et de la fraude. Vous avez un fonds de commerce de quinze nulle francs ; je vous prte cinq mille francs,
sous forme d'association pour un quart; les bnfices sont
ventuels; je vous les abandonne forfait pour trois cent;
francs, moiti de ce que je puis esprer pour ma part ; mon
capital court lui-mme des risques; vous me l'assurez, moyennant l'abandon de mon autre moiti dans les bnfices esprs,
la charge par vous de rue le rendre la fin de la prtendu
socit. Au moyen de cette combinaison de la socit, de la
vente et de l'assurance, j'ai en ralit prt cinq mille francs
six pour cent. Mais tous ces enseignements de la fraude
n'taient qu'un hommage rendu au bon sens et la vrit.
4. Toujours intraitable sur les intrts conventionnels,
droit canonique se montra plus tolrant et plus facile sur le
intrts judiciaires, ceux-l mmes dont s'occupe l'article 1153
c'est--dire allous par jugement, titre de dommages
intrts. Cette conqute fut une des premires du droit civil
L'article 60 de l'ordonnance d'Orlans porte : Contre le
condamns payer certaine somme de deniers par cdule
obligation, seront adjugs les dommages et intrts ce qui
pour le retardement dans le payement, compter du Jour de
l'ajournement qui leur aura t fait. "
le
1153).
55
Ainsi se trouve pos le principe que tout retard dans le

payement d'une obligation dont l'objet consiste en une somme
d'argent, est une cause lgitime de dommages et intrts.
Biais l'ordonnance, ajoutant que les intrts sont annuels, fixe
les uns au taux des rentes de ce temps, d'autres un taux infrieur, d'autres enfin un taux plus lev, suivant la qualit
des cranciers et le plus ou le moins de prjudice que le retard
de leurs dbiteurs a pu leur causer.
5. On voit, par les dernires dispositions de l'ordonnance,
que le prjudice ne s'apprciait pas d'une manire uniforme,
qu'il y avait des crances plus ou moins favorables, qu'enfin
l'on en tait valuer le plus ou le moins de prjudice caus,
tandis que, suivant l'article 1153, et conformment au droit
romain, le juge n'a qu' se poser cette question : y a-t-il retard?
Et la loi se charge de rpondre cette autre question : y a-t-il
prjudice? Sous l'ordonnance d'Orlans, il y avait poser et
rsoudre ces deux questions.
l'ordonnance, le taux des rentes

varia plusieurs fois, et l'dit de fvrier 1770, en enjoignant
aux juges de prononcer la condamnation, sur le pied du
denier vingt, dans leurs jugements, fixa le taux de l'intrt
d'une manire uniforme pour toute sorte de crances et
de cranciers. Ds lors furent dtruits les privilges que
l'ordonnance d'Orlans reconnaissait en faveur de certaines
crances, et que la jurisprudence avait plus d'une fois refus
de consacrer.
6. Quoi qu'il en soit, depuis
7. Un dcret du 3-12 octobre 1789 autorisa le prt int-
rt, suivant le taux dtermin par la loi, et sans innover aux

usages de commerce. Cette loi ne s'appliquait qu' l'intrt
conventionnel, et laissait les intrts moratoires sous l'empire
de l'dit de 1770. Le taux de ces intrts continua tre fix
au taux de cinq pour cent, tandis que les intrts convention-
56
THORIE ET PRATIQUE
nels, dfaut d'une loi qui les limitt, taient abandonns la

discrtion des contractants (1).
8. De toutes les anarchies qui signalrent l'poque rvolutionnaire, la moindre ne fut pas, coup sr, l'anarchie financire. Pour relever le cours des assignats dj en baisse, un
dcret du 11 avril 1793 dfendit le commerce du numraire.
Ce premier dcret fut rvoqu par un autre du 6 floral an III
(25 avril 1795) qui dclara l'argent marchandise; mais un
mois ne s'tait pas encore coul, que des abus scandaleux le
firent rapporter, le 2 prairial (21 mai) suivant. Rien d'ailleurs
ne fut chang au taux des intrts judiciaires; il demeura fix
cinq pour cent; et comme la loi du 3-12 octobre 1789 avait
rserv les usages du commerce, les intrts moratoires en
matire commerciale continurent, d'aprs ces usages, tre
de six pour cent (2).
9. Vint enfin la loi du 3 septembre 1807 qui mit un frein
la licence des intrts conventionnels, et les ramena la
mesure des intrts judiciaires, comme maximum. Elles les
fixe cinq pour cent en matire civile, et six pour cent en
matire commerciale.
Les dsastres de l'invasion trangre, la crise malheureuse
qu'elle provoqua, firent porter le dcret du 18 janvier 1814
qui suspendit la loi de 1807 jusqu'au 1er janvier 1815, et
accorda aux prteurs et emprunteurs, pendant ce laps de
temps, la libert de dterminer par les contrats ou autres actes
la quotit de l'intrt. Remarquons encore qu'il n'y eut aucune
innovation quant aux intrts judiciaires.

10. Nous avons souvent parl d'intrt, du taux de l'intrt, sans les avoir dfinis. Qu'est-ce donc que l'intrt ?
(1) MERLIN, Rp., v Intrt, 6, n 6.
Voy. cep. TROPLONG, Prt,
nos 349 et suiv.
(2) Voy. le rapport de M. Jaubert sur la loi de 1807.
1153).
57
Domat (1) le dfinit ainsi : il l'appelle le ddommagement que

la loi ordonne que les cranciers de sommes d'argent auront
contre les dbiteurs qui sont en demeure de les payer. Cette
dfinition est aujourd'hui doublement inexacte, parce que l'intrt peut tre d en vertu d'une stipulation et pour des choses fongibles. Mais il est toujours le ddommagement que le
dbiteur doit son crancier, raison de l'usage qu'il fait
de la chose, ou de la privation que celui-ci en prouve, soit en
vertu de la convention, de la loi, d'une mise en demeure, ou
d'un jugement.
Les Romains appelaient l'intrt, usura, faenus. Le mot intrt, interesse, correspondait dans leur langue prcisment
ce que nous appelons dommages et
intrts. Et s'il est rest

seul pour exprimer ce que les Romains appelaient usure, c'est
sans doute parce que notre ancienne jurisprudence, domine
par le droit canonique, n'admettait la lgitimit de l'intrt
qu' la faveur de ce caractre d'indemnit qu'il devait prsenter. Quant l'expression d'usure, elle se prend toujours en
mauvaise part, et pour qualifier un intrt excessif et dlictueux.
Ces mots, usura, faenus, sont ainsi dfinis par les interprtes :
additamentum pecuniae ad sortem principalem ; accessionem

crescentis in dies singulas pecuniae. L'intrt vient en effet,
jour par jour, en augmentation du principal. On l'appelle
encore pretium uss pecuniae alterius concessi, ou bien reditus
pecuniae debitae (2). A ce point de vue, Ulpien (3) a raison de
dire que, usurae vicem fructuum obtinent. Aussi, notre Code
(547, 584) range-t-il les intrts parmi les fruits civils.
Quant au sens du mot pecunia, si frquemment employ
par la loi romaine, nous ferons remarquer qu'il se prend pro
rebus fungibilibus quae pondere, numero aut mensur constant
(1)
ris.
Lois civ., liv. 3, tit. 5, sect.
(2) L. 30, ff. De

(3) L. 34, ff. De
i, n 1.
L. 17, 3, ff. De usu-
adim leg. L. 24, ff. De proes. verb,
usur.
58
THORIE ET PRATIQUE
et quarum usus in abusu consistit (1). L'intrt tait ainsi, en

droit romain, le prix de la consommation, comme dans le bail
le loyer est le prix de l'usage. Tel est aujourd'hui son caractre sous le Code civil (1892, 1904 et 1905).
11. Nous ferons ici une observation importante : si l'on peut
stipuler des intrts dans un prt de choses fongibles, comme
dans un prt de deniers, il ne faut pas croire que, lorsqu'il
s'agit de dommages et intrts pour retard dans le payement
de choses fongibles, le crancier n'ait droit qu' des intrts |
proprement dits, et dus seulement en vertu d'une demande
judiciaire. Il ne s'agit plus alors d'intrts, mais de dommages
et intrts vritables dont la loi n'a point fait l'valuation,
priori et forfait. En un mot, l o il s'agit du payement, non
de deniers, mais de toute autre chose, ft-ce mme d'une,
chose fongible et susceptible, ce titre, de produire des intrts conventionnels, il n'y a pas lieu l'indemnit lgale des
intrts moratoires ; il y a lieu des dommages et intrts'
dans toute la force du mot, except dans le cas de prt, s'il y
a retard dans le remboursement (1904), ou s'il y a une stipulation expresse d'intrts (1905), et sauf ce que nous dirons,
sous l'article 1155, sur les restitutions de fruits.
12. Le taux de l'intrt n'est autre chose que son rapport
avec le capital qui le produit. Quand on dit que l'intrt est
au denier douze, vingt, vingt-cinq, ou bien quatre, cinq, six
pour cent, on veut dire que l'intrt est avec le principal dans
le rapport d'un douze, vingt, vingt-cinq, ou de quatre,
cinq, six cent.
13. Presque partout, et dans tout les temps, le lgislateurs
pens qu'il tait dans ses attributions et de son devoir de fixer,

(1) L. 12, 13, C. De
usur. La loi 222, ff. De verb., sign., lui
donne une acception encore plus tendue. Pecunioe nomine no

solum numerata pecunia; sed omnes res, tam soli, qum mobiles
et tam corpora, qum jura continentur.
1153).
59
dans un intrt public, le taux de l'intrt, au moins de l'intrt qui, en dehors de toute stipulation faite par les parties,
est allou au crancier par la loi ou par la justice.
Ainsi Rome, l'intrt lgal tait centsime, c'est--dire
qu'au bout de cent mois, les intrts accumuls galaient le
capital, le taux tant un pour cent par mois, ou douze pour
cent par an. Du moins l'intrt centsime tait le plus habituel.
Quant l'usure onciaire, unciarium faenus, les uns veulent
qu'elle exprime un intrt d'une once pour as par mois, ou
d'un as pour as par an, c'est--dire de cent pour cent; d'autres
qu'elle signifie un intrt d'une once pour cent onces par
mois, soit de douze pour cent. D'autres encore prtendent
que l'usure onciaire exprime un intrt d'une once pour cent
par an, ou d'un pour cent. D'autres enfin pensent qu'elle est
l'intrt d'une once pour un as par an, ce qui est la mme
chose que le taux au denier douze, ou huit un tiers pour cent.
Nous renvoyons la prface de M. Troplong, sur le prt, ou
toutes ces opinions sont discutes, et o il prtend que cette
usure qui tait de huit un tiers pour cent, quand les Romains
ne connaissaient que l'anne cyclique de dix mois, devint de
dix pour cent, lorsque l'anne cyclique fut remplace par l'anne civile de douze mois.
Quant aux intrts conventionnels, le lgislateur les a quelquefois tolrs jusque dans leurs abus les plus monstreux ;
par exemple, en France, depuis le dcret du 3 octobre 1789,
jusqu' la loi du 3 septembre (1807 (1).
En Grce, les usures taient illimites (2); Rome, elles le
furent jusqu' la loi des Douze-Tables ; primo duodecim tabulis sancitum ne quis unciario faenore amplis excerceret, dit
Tacite (3). Mais si plus tard, et mme presque toujours, les
8.
therm. an IV, dcret du

1814, qui suspend pendant un an la loi de 1807.
(2) TROPLONG, Prt, prface, p.
(3) Annales, liv. 6, chap. 16.
(1) Voy. lois des 6 floral an III, 5
18
janv.
60
THORIE ET PRATIQUE
lois furent impuissantes rprimer les abus de l'usure, du

moins elles n'en furent pas les complices.
D'autres fois, le lgislateur a pens qu'il n'avait rien de
mieux faire que de prohiber entirement l'intrt. Ces
prohibitions, adoptes par le droit civil, appartiennent surtout au droit canonique (1). Nanmoins en France, quelques
parlements tels que ceux de Grenoble, Pau, Metz et Besanon,
se relchant de la rigueur des ordonnances, autorisaient la
stipulation d'intrts (2).
D'autres fois enfin, la loi se plaant sagement entre la prohibition absolue et la libert illimite, s'est contente de fixer
une mesure que l'intrt ne pouvait dpasser sans encourir
l'odieuse dnomination d'usure et mme des peines correctionnelles, sans prjudice des restitutions faire au dbiteur ls.
Tel est l'tat actuel de notre lgislation. La loi de 1807 fixe
un taux que l'intrt ne peut jamais excder, et punit l'usure
d'une amende proportionnelle, sauf restitution des intrts
illgalement perus. La loi du 19 dcembre 1850 en a mme
aggrav la peine sous plusieurs rapports.
A Rome galement, une constitution de Justinien (3) avait
fini par dterminer, sur les bases d'une quadruple taxation,
et suivant la qualit des personnes, un taux d'intrt plus ou
moins lev. Il tait du tiers, des deux tiers, de la moiti ou
de la totalit de l'intrt centsime, soit de quatre, de huit,
de six, de douze pour cent pour les nobles, les commerants,
de Charlemagne, de 789, Aix-la-Chapellede 807,

Nimgue, de Louis-le-Dbonnaire, de 813. Ordonnances de
Saint-Louis, 1254, de Philippe III, 1274, de Philippe IV, juillet 1311, et dcembre 1312, de Philippe VI, 1349, de Louis XII,
1510, de Franois Ier, 1535, de Charles IX, 20 janvier 1560,
de Henri III, avril 1576 et 1579. Ord. de Blois, art. 202, de
Henri IV, 1594 et 1606.
(2) Voy, LECAMUS, Trait des crances, p. 92.
BRETONNIER,
Quest., v Intrts.
(3) L. 26, C. De usuris.
(1) Capitulaires
1153).
61
les simples particuliers, ou ceux qui prtaient la grosse aventure, in trajectitiis (1). Justinien dfend mme au juge d'allouer
des intrts plus considrables, sous prtexte d'usages contraires en vigueur dans la localit.
Sous l'empire de notre ancienne jurisprudence, divers dits
et ordonnances avaient aussi fix le taux des rentes, seule
forme sous laquelle la perception d'intrts fut alors reconnue
lgitime (2).
14. En fixant le taux de l'intrt, le lgislateur de 1807 a
fait une diffrence entre l'intrt civil et l'intrt commercial.
L'un est cinq, l'autre six pour cent. Cette diffrence se
justifie par plusieurs considrations. Un placement commercial offre plus de risques et de prils au prteur; d'autre part,
l'emprunteur peut retirer de la somme employe dans des
oprations de commerce des profits plus considrables. L'indemnit due au crancier doit ds lors tre calcule la fois
sur les chances qu'il court, et sur les bnfices possibles de
son dbiteur. Ajoutons qu'il importe la prosprit des
nations d'attirer, par l'appt d'un intrt plus lev, les capitaux vers les spculations commerciales et industrielles.
Le droit romain avait lui-mme, ainsi que nous l'avons vu,
(1) Voy. C. De nautico foenore.
(2) 1509, art. 376 de l'anc. cout, de Paris, au denier 10 10 %.
1575, dit de mars, au denier 12 8 1/3 %.
1601, dit de juillet, au denier 16 6 1/4 %.
1634, dit de mars, au denier 18 5 1/2 %.
1665, dit de dcembre, au denier 20 5 %.
1720, dit de mars, au denier 50 2 %. Cet dit, rendu au
milieu de la perturbation gnrale cause par le systme de Law,

ne fut point enregistr et est demeur sans excution.
1724, dit de juin, au denier 30 3 1/3 %.
1725, dit de juin au denier 20 5 %. Cet dit prescrivait un
taux uniforme et ramena la jurisprudence une unit qui n'existait
pas auparavant.
1766, dit de juin, au denier 25 4 %.
1770, dit de fvrier, au denier 20 5 %.
62
THORIE ET PRATIQUE
tabli cette diffrence (1). Au milieu mme de la prohibition

absolue dont tait frappe, sous notre ancienne jurisprudence,
toute stipulation d'intrts, plusieurs exceptions avaient t
introduites en faveur du commerce. Philippe-le-Bel, en mme
temps qu'il dfend toute convention d'intrts, mme de menue
quantit, par les ordonnances de 1311 et 1312, permet cependant, en faveur des foires de Champagne qui avaient lieu, ce
qu'il parat, de deux mois en deux mois, sexies in anno, six
fois l'an, de stipuler des intrts au taux de cinquante sous
pour cent livres, d'une foire l'autre, soit de quinze pour
cent par an, y compris le change, cambium. Philippe VI, par
une ordonnance de 1349, article 19, permet aussi de stipuler
l'intrt de l'argent ngoci dans les foires de Brie et de
Champagne, qui depuis ont t transfres Lyon. Le mme
usage est enfin confirm, en faveur des marchands de la ville
de Lyon, par l'ordonnance de Louis XI, de 1462, celles de
Henri III, de 1580 et 1581, par les dits de juillet 1601,
mars 1634, 21 dcembre 1665, 2 juin 1667 et 1679. La diffrence dans le taux de l'intrt commercial, annonce par le
dcret de 1789 et consacre par la loi de 1807, n'tait donc
point sans de graves et nombreux prcdents.
Mais il reste dterminer dans quels cas l'intrt peut
tre d ou stipul au taux commercial de six pour cent. Si
l'acte a de part et d'autre, rciproquement, un caractre commercial, ou rput tel par la loi (632, 633, C. comm.), il n'y a
pas de difficult. C'est bien l'intrt commercial de six pour
cent qui est exigible.
Mais si l'acte n'est commercial ou rput commercial qu'
l'gard de l'une ou de l'autre des parties seulement, il faut distinguer : Est-il commercial par rapport au dbiteur, l'intrt
lgitime est de six pour cent; s'il l'est, au contraire, par rapport au seul crancier, tandis que le dbiteur n'a fait qu'une
(1)L. 26, C. De usuris.
1153).
63
opration civile, l'intrt n'est alors d que sur le pied de

cinq pour cent (1).
Nous fondons cette double solution sur ce principe qui
nous semble incontestable en droit ; lorsqu'il s'agit d'apprcier le caractre, la nature et l'tendue d'une obligation, il
faut la considrer exclusivement par rapport au dbiteur, et
non par rapport au crancier. C'est ce qui a lieu lorsqu'il
s'agit de dterminer la comptence, le mme acte rendant le
dfendeur justiciable des tribunaux de commerce ou des tribunaux civils, suivant qu'il constitue son gard un acte commercial ou un acte purement civil, quel que soit d'ailleurs son
caractre l'gard du demandeur. C'est ce qui a lieu encore
lorsqu'il s'agit de la contrainte par corps, laquelle est exclusivement attache la nature commerciale de la dette, considre par rapport la partie condamn. Or il doit en tre de
mme quant aux intrts.
Il s'ensuit que la partie qui a fait, relativement elle, une
opration de commerce doit l'intrt six pour cent, bien que
l'autre ait fait une opration civile (2), et rciproquement que
celle qui a fait une opration civile ne doit l'intrt qu' cinq
pour cent, bien que cette opration ait un caractre commercial l'gard de l'autre.
Cependant M. Troplong (3) pense que mme dans ce dernier
(1) Cass., 19 juill. 1851. DALLOZ, 51, 1, 537.
Montpellier, 13 aot
1853. SIREY, 53, 2, 469.
Bourges,
3 mars 1854. SIREY, 54, 2, 234.
Lyon, 29 janvier 1858. SIREY, 58, 2, 695. Paris, 2 fvrier 1861.
5 janvier 1859. SIREY, 59, 1, 220.

Limoges, 25 juillet 1865. SIREY, 65, 2, 284.
(2) TROPLONG, Prt, n 362.
Cass.,
10 mai 1837. SIREY, 37, 1,
1008. 29 juin 1853, SIREY, 55, 1, 495.

Bourges, 27 janvier 1857.
SIREY, 58, 2, 695.
Lyon, 20 novembre 1857. SIREY, 58, 2, 699.
Besanon, 4 juillet 1857. SIREY, 58, 2, 553. Cass. 16 juillet 1872.
SIREY, 72, 1, 277.
Contr, Besanon, 15 dcembre 1855. SIREY,
SIREY,
61,2, 256.
56, 2, 504.
Prt, ibid.
Cass.,
Bourges, 14 fv. 1854. SIREY, 54, 2, 531.

Voy. encore Cass., 27 fv. 1864. SIREY, 64, 1, 341.
avril
1868.
29
(3)
64
THORIE ET PRATIQUE
cas l'intrt lgal est de six pour cent. Il cite l'exemple d'un
ngociant qui retire des fonds de son commerce pour les
prter un non ngociant, et il s'autorise de cette maxime :
plus valet pecunia mercatoris qum non mercatoris; c'est-dire que l'argent employ dans des oprations commerciales
est cens valoir davantage. D'accord ; mais il reste toujours
vrifier si l'argent a t employ dans une opration de cette
nature; car c'est par l seulement qu'il vaut davantage.

Or le ngociant qui prte un particulier retire fort librement ses fonds de son commerce ; il les soustrait volontairement aux risques des oprations commerciales. Pourquoi se
plaindrait-il alors d'en retirer moins? Quelle autre indemnit
peut-il quitablement exiger, que l'intrt au taux du droit
commun?
De son ct, le dbiteur ne fait des fonds prts aucun
emploi commercial. Pourquoi payerait-il un intrt en disproportion avec les profits qu'il est cens en retirer?
Les gains ventuels du commerce ne sont pas d'ailleurs la
seule cause de l'lvation de l'intrt commercial. Il y a aussi
les risques, les chances alatoires, les conditions diffrentes
de crdit, la faveur due aux matires commerciales, toutes
choses trangres aux obligations qui ne sont que purement
civiles l'gard du dbiteur (1).
Mais en cas de compte courant ouvert par un banquier a un
non ngociant, ce dernier ne laisse pas de devoir l'intrt
6 %, parce que la rciprocit qui est la premire condition de
cette opration commerciale emporte de part et d'autre l'allocation d'un intrt gal (2).
15. Est-ce un bien, est-ce un mal, au point de vue de l'co68, 1, 281. Au cas de prt fait par un banquier un non
ngociant. 28 avril 1869. SIREY, 69,1,306. Douai, 24 janvier 1873.
SIREY, 73, 2, 244.
(1) PAGNON, Oprations de banque, nos 36 et suiv., et n 196.
(2) Cass., 11 mars 1856. SIREY, 56, 1, 729.
SIREY,
1153).
65
nomie politique, de fixer un taux l'intrt conventionnel?

Nous ne nous demandons point si le lgislateur en a le pouvoir. Car en vain les conomistes qui rclament la libert illimite des usures prtendent en faire un droit insparable du
droit mme de proprit-. S'il est un point sur lequel la police
de l'tat doive s'exercer, c'est videmment la transmission,
l'usage et le commerce d'une chose qui est le signe de toute
valeur et l'intermdiaire de tout change. Ce n'est pas cependant que nous allions jusqu' prtendre, avec certaine cole,
ennemie de toute libert, au nom de la libert mme, que la
possession de l'argent ne donne que le droit de s'en servir, de
l'employer ses besoins, et qu'on ne peut frustrer les autres
de son usage sans commettre une injustice et une fraude
envers l'tat. Mais ici l'intrt public exige, non pas une sorte
d'expropriation force, mais un simple temprament dans
l'exercice du droit de proprit. Or la loi qui limite le taux de
l'intrt ne fait pas autre chose.
Cette question de l'usure est une question puise. L'exprience a prononc, et si jamais elle recommenait, elle condamnerait encore les stipulations d'intrts excessives et illimites. Demandez la justice qui, voyant et sentant de plus
prs le mal, apporte peut-tre dans l'examen de cette question
plus de vrai bon sens et de solide science que tout autre,
demandez-lui ce qu'elle pense de l'usure : elle vous dira que
l'usure mine la proprit ; qu'elle ruine l'agriculture, le commerce et l'industrie ; qu'elle corrompt et tarit les vritables
sources de la prosprit publique; que la rpression de ses
abus sera toujours pour elle la cause de l'honntet, de la
moralit et du travail, contre les spculations de la cupidit
oisive et l'oppression de la servitude pcuniaire.
Si, par malheur, les doctrines de certains conomistes (1)
venaient prvaloir, l'usure dgage de toute espce de frein,
Dfense de l'usure.
distribution des richesses, 74.
(1) Voy. BENTHAM,
T- II.
TURGOT,
Formation et
5
66
THORIE ET PRATIQUE
ne tarderait pas devenir le plus terrible flau de la socit.

La cupidit seule envahirait tous les contrats; toute moralit,
toute bonne foi seraient aussitt bannies des relations humaines. N'oublions pas, que, suivant les expressions d'un ancien
philosophe (1), l'or et la vertu sont dans les plateaux d'une
balance, dont l'un ne peut monter sans que l'autre ne s'abaisse.
16. Revenons au commentaire de l'article 1153. Dans les
obligations qui se bornent, dit-il, au payement d'une certaine
somme, les dommages et intrts rsultant du retard dans

l'excution ne consistent jamais que dans la condamnation aux
intrts fixs par la loi, sauf les rgles particulires au commerce et au cautionnement. De l deux exceptions.
Premire exception : en cas de prott d'une lettre de
change et de retraite sur le tireur ou l'un des endosseurs, le
porteur a droit non-seulement aux intrts, mais encore au
rechange (2). Mais l se borne la porte de cette exception;
elle ne va pas jusqu' donner droit des dommages et intrts
vritables, en sus des intrts allous.
17. Quant au cautionnement, l'article 2028 consacre la

seconde exception annonce par notre article. La caution qui;
a pay a recours contre le dbiteur principal pour les domma-;
ges et intrts, s'il y a lieu; et alors ils s'apprcient suivant
les rgles
Au cautionnement, il faut assimiler les autres cas de garantie simple; par exemple, celui o j'aurais dlgu mon dbiteur payer mon crancier, avec obligation de sa part de rapporter ma dcharge.
ordinaires.
18. Nous admettons enfin une troisime exception pour le

cas o le crancier signalant la ncessit du payement, la
(1) PLATON, Rpublique.
(2) C. corn., art. 178. POTHIER, Oblig., n 171.
DURANTON,
t. 10, n 491. TOULLIER, t. 6, n 267. ZACHARIAE, t. 2, p. 325,
nte 38, 1re dit., et t. 4, p. 107, nte 46, 4e dit.
1153).
67
nature et l'chance de ses besoins, le dbiteur a pris sa

charge et sous sa responsabilit les suites de son inexactitude.
Tel serait le cas o le crancier aurait stipul une certaine
somme destine l'exercice d'une facult de rachat, sa libration de la contrainte par corps, ou d'une poursuite en expropriation dj commence (1).
Tel serait encore le cas o prtant des choses fongibles, du
bl, par exemple, j'en stipule le remboursement l'poque des
semailles, sous peine de dommages et intrts. Une semblable convention ne saurait en effet blesser ni la loi, ni
l'quit (2). Pothier fait mme une obligation de conscience
au dbiteur d'indemniser le crancier de tout le prjudice que
lui a caus son retard, indpendamment de toute stipulation
particulire.
Mais nous ne devons nous occuper que des engagements de
droit. Or il faut que la convention soit parfaitement prcise ;
que le crancier ait dtermin le besoin qu'il avait d'tre rembours une poque fatale; que le besoin soit srieux et rel;
que le dbiteur ait enfin promis expressment sa garantie et
engag sa responsabilit. Il ne suffirait pas que le crancier
et indiqu un besoin vague et indtermin, et que le dbiteur et promis de payer exactement, sous peine de dommages et intrts. Si le besoin allgu par le crancier n'tait ni
rel ni prcis, ces dommages et intrts prtendus ne devraient
s'entendre que des intrts fixs par la loi. Autrement, on
s'exposerait consacrer, la faveur d'une clause banale, les
spculations les plus usuraires.
Quoi qu'il en soit, le dbiteur d'une somme d'argent qui par
son retard met le crancier dans la ncessit d'emprunter luimme, ne saurait tre condamn, sous prtexte d'indemnit,
payer pour ce qu'il doit personnellement le taux usuraire
auquel le crancier a t oblig de contracter un emprunt.
(1) TOULLIER, t. 6, n 267.
DURANTON,
(2) POTHIER, Oblig.,n 172.
t. 11, n 342.
68
THORIE ET PRATIQUE
Ce dernier ne peut lui-mme lgalement stipuler ce mode de

rparation. Car la loi, en dterminant forfait le montant
des dommages et intrts dus pour le retard apport dans le
payement d'une somme d'argent, prohibe par cela mme toute

stipulation qui aboutit un payement d'intrts excessifs.
L'usure illicite laquelle est soumis le crancier ne l'autorise
pas l'exiger de son dbiteur, mme titre de ddommagement.
Mais autre chose serait, si le dbiteur en retard de se librer
avait autoris le crancier emprunter en son nom, pour se
payer lui-mme au moyen des deniers emprunts. Celui-ci
n'aurait plus une simple action comme crancier, mais un
recours comme mandataire, sauf au dbiteur le droit de prtendre que l'emprunt contract en son nom, un taux usuraire, constitue une mauvaise excution de son mandat, ce qui;
dpend de l'apprciation des circonstances.
19. Quelles sont les crances susceptibles de produire des
intrts? Toutes celles, sans distinction, qui se bornent au
payement d'une certaine somme. Lorsque le dbiteur est rgufirement mis en demeure, de ce moment les intrts moratoires, ex mor, commencent courir, que la somme soit
liquide ou non (1).
Mais il faut au moins que le dfaut de liquidit dans la
somme due ne provienne pas du fait du crancier, et que
demande ou mise en demeure soit conue dans des termes
tels que le dbiteur soit rellement constitu en retard des
librer par un payement ou des offres. Si, par exemple, la
demandeur n'avait dtermin en rien le chiffre de ses prtentions, se rservant de les faire connatre par des conclusions
postrieures, les intrts ne seraient dus qu' partir de ce
dernires conclusions (2). Mais, hors ces cas particuliers,
la
(1) Cass., 21 nov. 1820. SIREY,21, 1, 392. Paris, 26 mars

SIREY, 31, 2, 249. Cass., 19 juill. 1852. SIREY, 53, 1, 33.
(2) Cass., 30 mars 1852. SIREY, 52, 1, 577.
183!
1153).
69
dfaut de liquidit n'empche pas les intrts de courir, puisque le dbiteur est mme d'offrir ce qu'il estime devoir.
L'ancienne jurisprudence franaise admettait diverses

exceptions. Quelques parlements refusaient certaines crances, comme un privilge qui ne leur appartenait pas, la
facult de s'augmenter des intrts moratoires (1). On ne peut
gure aujourd'hui citer d'autre exception que celle qui concerne les perceptions des rgies publiques. Les sommes qu'elles
ont recouvrer sur les redevables, ou leur restituer comme
perues en trop, ne sont point susceptibles d'intrts moratoires, ni pour, ni contre le trsor public (3). C'est qu'aucun
impt, soit direct, soit indirect, ne peut tre augment, diminu ou modifi dans sa quotit qu'en vertu d'une loi formelle,
et qu'aucune loi n'autorise les rgies publiques exiger des
redevables les intrts moratoires des sommes par eux dues,
ni ne les astreint payer elles-mmes des intrts de cette
nature pour les sommes qu'elles ont restituer.
Mais en dehors des perceptions fiscales, et quant aux actes
dans lesquels il figure comme simple particulier, l'tat
demeure soumis toutes les rgles du droit commun.
Il ne faut point toutefois confondre avec les obligations qui
se bornent au payement d'une certaine somme, les obligations
qui consistent dans une prestation de services, alors mme
que leur acquittement doit se rduire une somme d'argent
recouvrer et rendre. Je vous donne mandat, par exemple,
de recouvrer une crance qui m'appartient. Vous n'excutez
pas le mandat. Ce que vous me devez alors, pour inexcution
de votre engagement, n'est pas l'intrt de la crance non
recouvre, mais de vritables dommages et intrts. Vous
(1) LECAMUS,
(2) Cass., 21
Trait des crances, p.
128
et suiv.
mars 1842. SIREY, 42, 1, 313. 26 aot 1844. SIREY,

4, 1, 708. 17 janvier 1854. SIREY, 54, 1, 202. 12 mai 1862.
IREY, 62, 1, 540. 27 avril 1863. SIREY, 63, i, 304. 22 novembre
875. SIREY, 76, 1, 182.
7 fvrier 1877. SIREY, 77, 1, 131.
2 fvrier 1878. SIREY, 80, 1, 408.
70
THORIE ET PRATIQUE
n'avez point en effet contract une simple obligation comme

dbiteur, mais un engagement comme mandataire. Ce que
vous me devez, ce n'est pas une somme d'argent, mais une
prestation de services. Vous n'tes pas seulement en retard
de payer, vous tes vritablement coupable d'inexcution.
L'article 1153 vous est donc tout fait inapplicable (1); et ds
lors les tribunaux pourront vous condamner me payer,
titre de rparation, non point seulement les intrts partir
de ma demande, mais telle somme qu'ils arbitreront, suivant
les circonstances et l'importance du prjudice caus.
Ces principes sont applicables tous les cas o, s'agissant
en dfinitive mme d'une somme d'argent, la personne oblige
a encouru la responsabilit d'une faute personnelle donnant
lieu contre elle une vritable action en dommages et intrts (2). Il n'est plus question alors de simples intrts moratoires, mais d'intrts que les docteurs appellent compensatoires, c'est--dire destins compenser le dommage caus.
Les juges peuvent, dans ce cas, condamner le dbiteur, en
rparation de la faute qu'il a commise, et comme complment
du ddommagement lgitimement d, au payement des intrts de l'indemnit alloue, partir de telle poque antrieure
ou postrieure la demande du crancier, suivant qu'ils l'estiment convenable, d'aprs l'apprciation des circonstances (3).
Ainsi, les juges peuvent condamner le dbiteur ne payer les
intrts de la somme alloue titre de dommages et intrts,
que du jour o l'expertise portant valuation du prjudice
(1) Cass., 23 juill. 1835. DALLOZ, 35, 1, 453.
(2) Cass., 5 nov. 1834. DALLOZ, 35, 1, 13.
SIREY,
12
1855.
nov.
56, 1, 737. 1er fvrier 1864. SIREY, 64, 1, 62.

(3) Cass., 27 dc. 1853. SIREY, 54, 1, 433.
janv.
14
1856.
1er mai 1857. SIREY, 57, 1, 288 et 712.

13 aot 1863. SIREY, 63,
1, 473. 23 aot 1864. SIREY, 65, 1, 177. 8 fvrier 1864. SIREY,
65, 1, 227. 18 dcembre 1866, 21 janvier 1867. SIREY, 68, 1, 81,
28 janvier 1868. SIREY, 68, 1, 174. 24 juin 1872. SIREY, 74, 1.
371. 25 juin 1877. SIREY, 77, 1, 420. 9 juin 1880. SIREY, 81,
1,449.
1153).
71
caus lui aura t notifie, et non du jour de la demande.

C'est qu'en pareil cas il ne s'agit point de sommes dues par
l'effet d'une convention, et qu'en outre le dfendeur ignorait,
tant que l'expertise n'avait pas t faite, la nature et le montant des rparations qu'il pouvait devoir (1).
L'article 1153 cesse encore d'tre applicable lorsque le
dbiteur est tenu de deux obligations alternatives dont l'une
consiste dans le payement d'une somme d'argent, et l'autre
dans une prestation diffrente, alors qu'il a fait option pour
cette dernire. Tel est le cas, o une compagnie d'assurance
contre l'incendie s'oblige rparer le sinistre, soit par le payement d'une indemnit en argent, soit par le rtablissement
des lieux, et qu'elle opte pour ce dernier mode de rparation.
Le retard dans l'excution de son engagement la rend passible,
raison du prjudice caus, de vritables dommages et intrts. Mais si, dfaut de cette option, l'assur poursuit le
payement de l'indemnit en argent, il n'a droit pour tous
dommages et intrts qu' l'intrt lgal des sommes dues,
parce que l'obligation des assureurs n'ayant rien d'alternatif
son gard, il n'est en dfinitive crancier que d'une somme
d'argent, valuation du sinistre (2).
du retard ne suffit point pour faire courir

les intrts, de mme qu'il ne donne point ouverture aux dommages et intrts, moins d'exceptions formelles introduites
par la loi ou stipules dans la convention. Il faut donc que le
crancier prenne, pour ainsi dire, acte du retard, et proteste
du prjudice qu'il prouve, en constatant la contumace de son
dbiteur. Aussi, l'article 1153 exige-t-il une mise en demeure ;
il fait plus, il en exige une toute spciale ; il veut une demande,
et c'est seulement du jour de cette demande que les intrts
20. Le simple fait
sont dus.
Mais de quelle demande entend-il parler? L'article 60 de l'or(1) Cass., 15 fv. 1837. SIREY, 37, 1,
(2) Cass., 11 juin 1845. SIREY, 45, 1,
424.
700.
72
THORIE ET PRATIQUE
donnance d'Orlans prononait le mot d'ajournement, et les

parlements qui l'observaient exigeaient par suite, une demande
judiciaire. Cependant le parlement de Bordeaux se contentait
d'un simple commandement (1). Entre ces deux jurisprudences, le Code civil a choisi la premire ; il veut une demande
forme en justice, de telle sorte, qu'une sommation ou un
commandement ne suffirait pas.
Ce n'est pas que les intrts ne puissent, jamais courir et
tre calculs que du jour de la demande. L'article 57, C. pr.,
porte que la citation en conciliation fera courir les intrts,
pourvu que la demande soit forme dans le mois dater du
jour de la non comparution ou de la non conciliation, et pourvu
aussi que la demande, en ft-elle d'ailleurs dispense, soit
nanmoins par sa nature susceptible de conciliation, c'est-dire de transaction, de renonciation, d'acquiescement. La citation en conciliation ne constitue sans doute point la demande ;
mais elle fait nanmoins courir les intrts sous les conditions
que nous venons d'indiquer, afin que le crancier ne soit
point victime des retards forcs qu'impose l'exercice de
son action la ncessit de cet essai pralable; D'autre part,
si nous disons que la citation en conciliation ne fait pas courir
les intrts, lorsque, par sa nature l'affaire n'est pas susceptible d'tre concilie, c'est qu'alors le crancier n'tait point
assujetti l'accomplissement de cette formalit, qui ne pouvait mme aboutir aucun rsultat utile.. Mais, si la cause en
est simplement, dispense, nous pensons que les intrts courent, comme, si ce prliminaire tait exig par la loi, parce
qu'alors le dbiteur ne peut reprocher au crancier d'avoir
renonc une dispense qui n'existait qu'en sa faveur, et de
n'avoir us de ses droits qu'avec plus de mnagements.
Les mmes rgles touchant la ncessit d'une demande
s'appliquent au prt de consommation. Si l'emprunteur ne
rend pas les choses prtes ou leur valeur au terme convenu,
(1) LAPEYPRE,
Lett., I, n 44.
1153).
73
il en doit l'intrt du jour de la demande en justice (1904). Ces

intrts, alors mme qu'il s'agit non d'argent, mais de choses
fongibles, sont le ddommagement invariable du prteur, et
encore doivent-ils tre demands en justice. Ainsi, d'une part,
une demande judiciaire est indispensable, et de l'autre, il n'y
a lieu d'autres dommages et intrts que les intrts lgaux
ordinaires, moins de circonstances et de clauses spciales(1).
Cependant MM. Aubry et Rau sur Zachariae (2) pensent que
l'article 1904 n'a en vue que le prt d'une somme d'argent, et
qu'en consquence une demande judiciaire n'est point ncessaire pour donner ouverture des dommages et intrts, lorsque le prt ne consiste pas en une somme d'argent. Les termes de la loi repoussent, au contraire, cette distinction. Car,
en parlant des choses prtes ou de leur valeur, elle suppose
videmment que le prt comprend galement des choses fongibles, puisque, autrement, s'il s'agissait seulement d'une
somme d'argent, il n'y aurait pas mentionner une restitution
en nature ct d'une restitution en valeur. Cette dernire
serait la seule dont le lgislateur se ft occup (3).
Quant au capital sur lequel ces intrts doivent tre calculs, c'est celui qui doit tre rembours ou valu suivant les
termes de l'article 1903, c'est--dire, selon les circonstances,
eu gard au temps et au lieu de la restitution convenue, ou
de l'emprunt contract, soit que le remboursement se fasse
en valeur ou en nature.
21. De ce qu'une demande judiciaire est indispensable pour
faire courir les intrts, il rsulte que dans les conclusions
prises fin de condamnation, le crancier doit expressment
les comprendre. Le juge ne peut en effet statuer que sur les
chefs qui lui sont soumis, et ce sont les conclusions qui fixent
le litige. Il ne suffirait donc pas de demander le principal.
(1) Voy. supr, n 18.
(2) T. 3, p. 94, nte 3, 1re dit.
(3) TROPLONG, Prt, n 301. DURANTON, t. 17, n 590. ZACHARIAE, t. 4, p. 600, nte 6, 4e dit,
74
THORIE ET PRATIQUE
Cependant, sous notre ancien droit, dans l'Auvergne et le

Lyonnais, il suffisait de le demander pour faire courir les intrts. Le juge les allouait, ex officio, comme consquence de
droit de la mise en demeure. Mais aujourd'huila demande des
intrts doit tre expresse. C'est ce qui rsulte des termes de
l'article 1153. La demande dont il parle se rfre en effet aux
intrts, seul objet dont il s'occupe. Ce point devient encore
plus vident par le rapprochement de cet article avec l'article 1207 (1). En l'absence de conclusions formelles, le juge ne
pourrait donc les allouer d'office, sans donner ouverture la
requte civile ; il aurait prononc au del de la demande, ultra
petita.
Aprs lui avoir, par ses arrts antrieurs, reconnu le droit
de condamner le dbiteur aux intrts moratoires, sans
demande spciale et sur la demande du principal seul, la Cour
de Cassation, par un arrt postrieur du 27 fvrier 1877 (2).
semble avoir rpudi une doctrine aussi absolue. Assimilant
ces intrts des dommages et intrts proprement dits et les
effets de la demande en justice ceux de la mise en demeure
ordinaire, elle dcide que le point de dpart du calcul des intrts moratoires, quelque moment de l'instance que le crancier les rclame, remonte au jour de la citation : d'o il est
permis d'infrer que, dans sa pense, il ne suffit pas de
demander le principal et qu'il faut, en outre, demander particulirement' les intrts, sauf l'effet rtroactif de ces conclusions spciales, quelque poque et en quelque tat du dbat
qu'elles aient t prises.
22. Mais de ce qu'ils doivent tre prononcs par le juge, il
(1) MERLIN, Rp., V Intrts, 4, n 16.
TOULLIER, t. 6, n 272.
ZACHARIAE, t. 2, p. 317, nte 12, 1re

dit., et t. 4, p. 97, nte 13, 4e dit.
Limoges, 4 fv. 1847. Bordeaux, 6 mai 1847. SIREY, 47, 2, 449.
Contr, DELVINCOURT, t. 2, p. 746. Cass., 20 nov. 1848. SIREY,
49, 1, 129. 26 fv. 1867. SIREY, 67, 1, 200.
(2) SIREY, 77,1, 209.
1153).
75
rsulte en mme temps que, s'ils ne sont pas un des chefs de

condamnation, le crancier n'y a aucun droit, bien qu'il y ait
formellement conclu. Il faut donc qu'ils soient requis et adjugs, double condition commune toute demande judiciaire.
S'il s'agissait d'un capital produisant, par l'effet d'une convention particulire, un intrt infrieur l'intrt lgal, l'intrt devrait tre compt au taux de la loi, partir de la
demande. De ce moment il est d comme intrt moratoire,
titre de rparation du dommage caus, et non comme intrt conventionnel, en excution de la convention. Il se prsente
en effet ds lors une question de prjudice et d'inexcution de
contrat qui est soumise l'apprciation des tribunaux, contradictoirement avec le dbiteur, l'gard duquel la rsolution de la convention primitive est virtuellement demande,
au moins en ce qui concerne la nature et le taux des intrts.
Le retard sur lequel l'action est fonde constitue enfin une
cause nouvelle qui opre novation dans le titre de la demande.
Vainement mme le juge accorderait au dbiteur des dlais de
grce ; les intrts moratoires n'en seraient pas moins dus au
taux lgal et plus lev, du jour de leur demande en justice.
Mais il est vident qu'un simple commandement, insuffisant
pour faire courir les intrts moratoires, n'oprerait aucune
innovation, et laisserait le dbiteur dans les termes et les conditions plus favorables de son engagement. Il continuerait de
devoir uniquement l'intrt conventionnel (1). Et mme dans
les cas particuliers o une simple mise en demeure, suffit par
exception, pour faire courir les intrts, le crancier qui
aurait simplement adress son dbiteur une sommation ou
un commandement ne pourrait exiger d'autres intrts que
ceux primitivement convenus. La convention, tant que la rsolution n'en a pas t prononce en justice, continue en effet
de faire la loi des parties. Or le crancier, en se bornant
(1) Cass., 15 avril 1846. SIREY, 46, 1, 818.
76.
THORIE ET PRATIQUE
mettre le dbiteur en demeure, ne fait que demander, sans

aggravation, l'excution pure et simple du contrat.
23. Il est sans doute inutile de faire observer que, quelle
que soit la dure de l'instance, pourvu qu'elle ne soit point

prime, le crancier a droit aux intrts courus depuis sa
demande, remontt-elle plus de cinq ans. La litiscontestation
plaant l'action sous la main de la justice les sauve de toute
prescription, durant l'instance.
24. Si, pour les obtenir, il faut toujours les demander parti-
culirement, il n'est pas toujours ncessaire de demander le

principal. Lorsque je suis porteur d'un titre revtu de l'excution pare, comme un jugement de condamnation au principal il ne me procure, sous ce rapport, aucune espce d'avantages, il me suffit de demander les intrts. Si mme j'ai dj
commenc des poursuites en payement du, capital, l'instance
spare que j'aurai engage plus tard, en condamnation aux
intrts moratoires, ne sera pour elles une cause ni d'interruption ni de suspension. Elles s'exerceront paralllement,
chacune pour sa cause et son objet spcial (1).
Dans le cas o je serais porteur de tout autre titre, je puis
galement me dispenser de demander cumulativement le capital et les intrts. Il me suffit de conclure sur les intrts. En
effet, si le dbiteur ne reconnat pas la dette, je suis alors forc
de demander que le tribunal la dclare, en prononant la condamnation aux intrts; s'il la reconnat, au contraire, il ne
saurait me reprocher de n'avoir point demand ce qu'il ne me
contestait pas. L'article 1207 suppose, au Surplus, une
demande spare d'intrts (2).
la demande, fasse courir les intrts moratoires, elle doit avant tout tre valable en la forme. Si elle ne
l'tait pas, elle serait considre comme non avenue.
25. Pour que
Arrt du parlement de Paris, du 26 fv. 1760.

(2) Voy. cep. DELVINCOURT, t, 2, p. 747,
(1)
1153).
77
26. Elle doit ensuite tre porte devant un tribunal comptent. Il y a nanmoins controverse sur ce point dans la jurisprudence. Ainsi, certaines Cours (1) ont jug qu'une demande
forme devant un juge incomptent faisait courir les intrts,

de mme qu'elle interrompt la prescription, de telle sorte que
le demandeur portant plus tard son action devant une juridiction comptente, aurait droit aux intrts courus depuis sa
premire demande, quoique irrgulirement intente.
L'article 57, C. pr., place, dit-on, sur la mme ligne, l'interruption de la prescription et la demande d'intrts moratoires ; et l'article 2246, en donnant la demande forme devant
un juge incomptent la force d'interrompre la prescription,
donne la mme demande une force gale pour faire courir
les intrts. Les raisons de dcider sont en effet exactement
les mmes ; de part et d'autre il y a un avertissement donn au
dbiteur de la rclamation que l'on entend diriger contre lui,
et l'action, quoique porte devant un juge incomptent, n'en
subsiste pas moins comme constatation de la mise en demeure,
et comme preuve de la diligence du crancier.
Nous ne saurions accepter cette argumentation. Il est vrai
que l'article 57, C. pr., fait aller de pair l'interruption de la
prescription et le cours des intrts moratoires. Mais il ne
prjuge rien sur la question de savoir si la demande forme
devant un juge incomptent interrompra l'une et fera courir
les autres. On est oblig de chercher ailleurs la solution de
cette question, et on la trouve dans l'article 2246 du Code
civil. Or cet article ne parle que de la prescription, il ne
dit pas un mot des intrts, et on ne doit pas l'tendre d'un
cas un autre, parce qu'il renferme une exception aux rgles
du droit commun, suivant lesquelles un acte ne peut produire
aucun effet, quand il est irrgulier en lui-mme, ou qu'il
demeure inefficace, en l'absence d'une conscration lgale.
dit.
Paris, 27 juin 1816. SIREY, 17, 2, 375. Orlans, 6 avril

1838. J. du Palais., 1838. t. 1, p. 600.
ZACHARIAE, t, 2,
p. 317
(1)
nte 12, 1re
78
THORIE ET PRATIQUE
D'ailleurs, l'interruption de la prescription a pour objet la

conservation d'un droit. Elle a pu obtenir, ce titre, une
faveur exceptionnelle que ne mrite pas au mme degr une
condamnation d'intrts. Il doit en effet en coter moins pour
conserver que pour acqurir.
Mais s'il n'y a pas galit de faveur, il n'y a pas non plus
identit de motifs. Une mise en demeure par commandement
suffit pour interrompre la prescription, tandis qu'elle est insuffisante pour faire courir les intrts. La loi exige une demande, c'est--dire une demande qui subsiste, qui serve de
base une instance, et trouve son dnoment naturel et sa
conscration lgitime dans un jugement de condamnation.
Or la demande forme devant un juge incomptent est un acte
qui n'a abouti qu' un jugement d'incomptence, d'acquittement du dfendeur. Le juge, en mme temps qu'il se reconnat
incomptent, dclare la demande nulle et non avenue, ce
point que l'action doit tre reprise devant un nouveau juge,
sur nouvel acte et nouveaux frais. Comment ds lors prtendre que l'on puisse faire courir les intrts du jour de la
premire demande incomptemment forme, quand son
inefficacit a opr dans la poursuite une interruption aussi
complte, aussi premptoire que l'aurait pu faire un dsistement (1)?
Nous pensons nanmoins qu'en cas d'vocation sur appel,
la dcision rendue par la, juridiction suprieure doit porter
condamnation aux intrts partir de la demande, bien qu'elle
ait t intente devant un juge incomptent. C'est qu'alors la
demande est le principe mme de la condamnation prononce.
Ce cas est donc entirement diffrent de celui que nous venons
d'examiner, o le dfendeur tait renvoy de l'action.
(1) DURANTON, t. 21, p. 434, n 265. ZACHARIAE, t. 4, p. 98, 4e dit.
Paris, 5 janv. 1837. SIREY, 37, 2, 137. Cass., 11 janv. 1847.
SIREY, 47, 1, 522.
Agen 5 mars 1849. SIREY, 49, 2, 178. Dcret
du conseil d'Etat, 26 juin 1852. SIREY, 53, 2, 86. Alger, 2 juin
1856. SIREY, 56, 2, 685. Douai, 5 aot 1857. SIREY, 58, 2, 576.
1153).
27. Remarquons encore que dans les cas spciaux o,
79
par
exception, une simple mise en demeure suffit pour faire courir les intrts moratoires, la demande forme devant un juge
incomptent, quivalant une mise en demeure, sera galement suffisante. Alors on peut dire, ubi eadem ratio idem
jus.
(1)
28. Une autre question
s'est prsente : on s'est demand

si les tribunaux civils saisis d'une demande commerciale pouvaient allouer des intrts au taux commercial. Il est clair que
non-seulement ils le peuvent, mais encore qu'ils le doivent (2).
Le taux commercial n'est point attach en effet la nature
de la juridiction saisie, mais la nature de l'obligation qui forme
l'objet de la demande, quelle que soit la juridiction. Or la
crance ne change pas de nature, suivant le caractre du juge
qui est appel y statuer. Il ne reste donc plus qu'une question de comptence ; mais c'est aujourd'hui un principe hors
de toute contestation, que les tribunaux civils ont une juridiction pleine, entire, de telle sorte que les tribunaux consulaires n'ont qu'une comptence exceptionnelle, tandis que les
premiers sont parfaitement comptents pour statuer sur une
action commerciale, lorsque les parties n'ont pas propos l'exception d'incomptence.
29. La demande forme contre un cooblig solidaire, dbi-
teur principal ou caution, fait courir les intrts contre tous.

Telle est la disposition de l'article 1207, disposition qui, ainsi
que nous l'expliquerons ailleurs, est une innovation contraire
aux principes gnraux de la solidarit.
30. La poursuite dirige contre le dbiteur principal fait
galement courir les intrts contre la caution. Telles sont en
(1)
(2)
Amiens, 8 fvrier 1862. SIREY, 62, 2, 110,

Cass., 16 juill. 1817, SIREY. 19, 1, 15.
80
THORIE ET PRATIQUE
effet les obligations qui drivent du cautionnement qu'elles

s'tendent aux accessoires de la dette cautionne (1).
31. Il en est de mme de la demande forme contre la caution. Elle fait courir les intrts contre le dbiteur principal,
parce que la caution en cela le reprsente, et que le droit du
crancier est le mme envers l'un et l'autre. Les intrts courent de la mme manire que la prescription est interrom-
pue
(2).
32. La rgle gnrale est que les intrts moratoires ne sont

dus qu'en vertu et du jour de la demande. Mais ct de la
rgle se trouve l'exception. Ainsi, sont excepts les cas o la
loi les fait courir de plein droit; par exemple, en faveur du
mineur, dfaut d'emploi de l'excdant de ses revenus (455);
pour reliquat de compt de tutelle (474) ; pour rapport succession (856); pour restitution de chose reue indment et de
mauvaise foi (1379); pour dot (1440, 1548) ; pour sa restitution
(1570) ; pour prix de vente d'une chose produisant des fruits
(1652) ; pour l'apport de la mise sociale (1846) ; pour sommes
employes par l'associ ou le mandataire son profit exclusif
et personnel (1846, 1996) ; pour avances faites au compte du
mandant (2001).
33. Une observation sur ce dernier point : les intrts eux-
mmes pays par l mandataire au compte et en l'acquit du

mandant sont son gard, comme le principal de la dette
acquitte, un capital productif d'intrts de plein droit (3).
Quelle que soit en effet la nature de la dette qu'il paye, c'est
toujours une avance qu'il fait pour le compte du mandant.
34. Si le mandataire doit les intrts de plein droit pour les
sommes parmi employes dans son intrt personnel, ce n'est
(2) Voy. TROPLONG, Prescript., n 635.
(3) DURANTON, t. 18, n270.
1153).
81
pas que la loi l'y condamne pour toute rparation, dans le cas
o, en retenant ainsi les sommes affectes un usage dtermin, il a nglig d'accomplir son mandat. Il doit alors au
mandant, indpendamment de ces intrts, des dommages et
intrts vritables (1).
L'associ est de mme passible de plus amples dommages
et intrts, s'il y a lieu, soit pour retard dans l'apport de sa
mise, soit pour emploi de fonds sociaux son profit, outre les
intrts qu'il doit de plein droit. Ce sont les dispositions formelles de l'article 1846.
35. Au nombre des avances faites
par le mandataire pour
le mandant, on a prtendu ranger les sommes que certains

fonctionnairespublics sont tenus de payer au trsor pour l'enregistrement de leurs actes. Divers arrts ont, en effet, jug que
les notaires avaient droit aux intrts des sommes avances
par eux, parce qu'ils taient vritablement mandataires des

parties. Mais cette opinion a t avec raison repousse par la
Cour suprme.
Considrant, dit-elle (2), que si le notaire est le mandataire des parties pour recevoir leurs dispositions, il cesse
d'agir comme tel, lorsqu'il fait l'avance au trsor des droits
que le fisc prlve sur l'acte pass devant lui, qu'il ne fait que
remplir une obligation personnelle que la loi lui impose d'une
manire expresse et spciale, obligation qui dpasse les limites du mandat, qui ne se rattache pas son excution finale,
et que le notaire ne trouve pas dans sa qualit de mandataire,
mais bien dans les combinaisons de la loi fiscale (1. 22 frim.
an VII, art. 29), qui a voulu donner plusieurs dbiteurs au
trsor, pour mieux assurer le recouvrement de ce qui lui est
d (3).
t. 18, n 246. ZACHARIAE, t. 3, p. 128, 1re dit.,
et t. 4, p. 644, 4e dit.
TROPLONG, Mandat, n 504.
(2) Cass., 24 juin 1840. SIREY, 40, 1, 503.
(3) TROPLONG, Mandat, n 684.
Cass., 18 mars 1850. SIREY, 50,
1, 381.
(1) DURANTON,
T.
II.
&2
THORIE ET PRATIQUE
Il en est de mme des huissiers, des avous (1), des greffiers, ce tous les officiers publics qui sont personnellement
obligs par la loi fiscale faire, quelque titre que ce soit,
des avances semblables au trsor. Ils n'ont droit aux intrts
de leurs dbourss qu'en vertu et du jour d'une demande judiciaire.
Mais rien ne s'oppose ce que les parties stipulent ces intrts, par une convention expresse, dfaut de payement dans
un dlai dtermin. Cette clause, qui n'a rien d'illicite, est clans
l'intrt du stipulant, et le notaire qui se fait plus tard subro-
ger aux droits de ce dernier peut en invoquer le bnfice, sans

qu'on puisse lui opposer l'article 8 de la loi du 25 ventse
an XI, qui dfend aux notaires de recevoir des actes qui contiendraient quelque disposition en leur faveur (2). Mais il ne
peut se prvaloir de cette stipulation que comme subrog aux
droits de la partie. Il n'y serait pas admis en sa seule qualit
de notaire.
36. Les avances dont parle l'article 2001, ne doivent s'entendre que des sommes d'argent employes dans l'excution
utile et rgulire du mandat. Ce que le mandataire aurait
employ de son propre fonds en objets en nature, fussent-ils
des choses fongibles, ne serait pas productif d'intrts. Il
n'aurait droit qu' une simple indemnit, dont l'valuation est
abandonne l'apprciation souveraine des tribunaux. Et
cette indemnit ne devrait consister que dans le montant de la
perte, de la consommation ou de la dtrioration des objets
employs pour l'accomplissement du mandat.
37. Se plaant toujours au point de vue du mandat, on s'est
demand si la caution ne pouvait pas exiger les intrts de
plein droit de tout ce qu'elle avait pay en l'acquit du dbiteur
principal. Sous notre ancien droit, les uns pensaient qu'elle y
(1) FAVARD, Rp., v Avou, n 9.
Cass., 23 mars 1819. SIREY,
19, 1, 327. Douai, 29 dc. 1852. SIREY, 53, 2, 559.
(2) Cass., 24 janv. 1853. SIREY, 53, 1, 179.
1153).
83
avait droit (1) ; d'autres, au contraire, que les intrts de ses

dbourss et avances ne lui taient jamais dus que du jour de
sa demande (2). Sous le Code civil, les auteurs semblent unanimes lui accorder les intrts de plein droit (3). Ils disent,
en somme, que si la caution s'est engage sur l'invitation du

dbiteur principal, elle est alors un mandataire et en exerce
tous les droits ; que si elle s'est oblige spontanment, son
insu, elle est un negotiorum gestor, qui a lui-mme tous les
droits d'un mandataire.
En prsence d'aussi nombreuses et imposantes autorits
nous pouvons nous dfier de nous-mme. Exposons nanmoins
les raisons qui nous dterminent embrasser une opinion
contraire.
La caution qui a pay la dette est subroge tous les droits
qu'avait le crancier contre le dbiteur (2029). Cette subrogation lgale (1251) a pour effet non pas de dnaturer et de
modifier la crance, mais de la maintenir dans son identit,
et de la faire passer telle qu'elle existe, en principal et accessoires, sur la tte de la caution. A s'en tenir ces effets gnraux de la subrogation, il est dj fort difficile de comprendre
comment la caution entre les mains de qui une crance est
transfre, pourrait exercer les droits auxquels elle est subroge, dans d'autres termes que le crancier la place duquel
elle se trouve. On ne conoit pas ds lors que dornavant une
crance qui ne produisait pas d'intrts en produise de plein
droit, l'insu mme du dbiteur qui ne fait que changer de
crancier. On ne comprend pas enfin qu'une pareille modification soit possible dans l'exercice d'un droit que la subrogation lgale a pour objet essentiel de ne point transformer.
(1) ROUSSEAUD DE LA COMBE, V
lois cio., liv. 4, t. 3, sect. 3, n 2.

(2) POTHIER, Oblig., n
(3) DURANTON, t. 11, n
Caution, sect. 6, n 9. DOMAT,
440.
246; t. 12, n 123; t 18, n 352. ZACHARIAE, t. 3, p. 162, 1re dit

4, p. 688, 4e dit. PONSOT, Caut.,
et
t.
,
n 240. TROPLONG, Caut., ns 345, 346. Caen, 7 aot 1840.
SIREY,
40, 2, 528.
84
THORIE ET PRATIQUE
Lors donc que l'article 2028 parle d'intrts, il ne le fait que

dans la supposition que la crance en produit dj. Son texte
indique mme qu'il suppose que des intrts ont t pays. Le
recours de la caution, dit-il, a lieu tant pour le principal que
pour les intrts et les frais. Donc si des intrts ont t pays,
c'est que la crance est par elle-mme productive d'intrts.
L'article 2028 ne sparant pas l'exercice du recours du fait du
payement, et embrassant dans une mme disposition le principal, les intrts et les frais, n'attribue videmment d'intrts
la caution que tout autant que le principal en produit.
Supposons une cession. Il n'y aura qu'une translation et
non une novation de la crance, ce point qu'on ne saurait
voir ni aggravation dans la situation du dbiteur, ni amlioration dans celle du crancier. Or, sans assimiler de tous points
la subrogation la cession, n'est-il pas vrai que la subrogation,
en fin de compte, contient une cession-transport? N'a-t-elle pas
commenc par l'exception cedendarum actionum ? expressions
nergiques qui supposent que l'action passe au subrog sans
aucun changement, sans aucune modification. Tels sont donc
les droits de la caution comme subroge.
On oppose que lorsqu'il a t donn la prire, sur l'ordre,
au su du dbiteur, il y a un lment de mandat dans le cautionnement, et qu'alors la caution a droit, dans tous les cas,
comme le mandataire, l'intrt de ses avances, attendu que
le recours accord par l'article 2028 est toujours le mme, soit
que le cautionnementait t donn au su ou l'insu du dbiteur. Nous remarquons d'abord que c'est exagrer le principe
du mandat tacite, que de le faire rsulter de cela seul que le
dbiteur a connu l'intervention d'un fidjusseur, et qu'il l'a
simplement laiss faire. Mais, en tout cas, il s'en faut beaucoup
que la consquence qu'on en tir soit rigoureusement vraie.
En effet, cet lment prtendu de mandat n'est qu'un accident
dans le cautionnement; il peut s'y rencontrer comme ne pas y
tre ; il n'est donc pas de son essence, tandis, au contraire, que
la subrogation lgale au profit de la caution qui paye pour
1153).
85
l'oblig principal est un de ses effets propres et essentiels,

sans prjudice des autres droits qui rsultent en sa faveur de
ce qu'en dsintressant le crancier elle a gr l'affaire du
dbiteur. Ne doit-on pas ds lors qualifier et caractriser en
gnral les consquences du cautionnement, plutt par la
subrogation et la gestion d'affaires qui sont inhrentes sa
nature, que par un prtendu mandat qui n'y est qu'accidentel ?
D'ailleurs, nous rservons le cas o un mandat rel se joint
au cautionnement, soit qu'il existe d'une manire expresse
ou tacite.
Que si le dbiteur solidaire qui paye la dette a droit aux
intrts de ce qu'il a pay en sus de sa part virile, c'est que la
solidarit proprement dite, lgale ou conventionnelle, contient un lment de mandat qui lui est essentiel, la diffrence
du cautionnement. Aussi, le recours du cooblig solidaire s'apprcie-t-il par l'article 2001, outre le concours des principes
de la subrogation lgale (1251,1214) (1).
Supposons donc que le cautionnement ait t donn sans
l'ordre ou l'insu du dbiteur (2014); il n'est alors considr
que comme quasi-contrat de gestion d'affaires. Or la loi ne
marque aucune diffrence, pour ce cas, dans les effets du cautionnement, et l'article 2028 accorde invariablement le mme
recours la caution qui a pay. Ce qui sera vrai de la caution
intervenante sans l'ordre, l'insu du principal oblig, sera
donc vrai aussi de la caution qui aura agi sa connaissance,
mais toutefois sans mandat vritable de sa part. Si nous
dmontrons que les dbourss et avances du negotiorum gestor
ne produisent pas intrts de plein droit, nous aurons par
cela mme tabli qu'il en est de mme de la caution dans le
cas que nous avons pos. Que d'une part en effet, son cautionnement l'oblige payer le crancier la place du dbiteur;
(1) DELVINCOURT, t. 2,
p. 716. ZACHARIAE,
et t. 4, p. 31, 4e dit.
DURANTON, t. 11,
16 juill. 1830. SIREY, 30, 2, 361.
t. 2, p. 274, 1re dit.,

n245. Bordeaux,
86
THORIE ET PRATIQUE
que d'autre part le crancier soit tenu de la subroger ses

droits et actions : soit; mais ce cautionnement et la subrogation lgale qui en est la consquence ne sont qu'un incident
dans le quasi-contrat de gestion d'affaires que nous avons
apprcier en lui-mme, l'gard du dbiteur.
Or le negotiorum gestor qui paye purement et simplement,
sans s'tre au pralable port caution du dbiteur, et sans avoir
obtenu du crancier la subrogation, peut-il prtendre que les
sommes par lui payes produisent intrts, de plein droit,
comme les avances du mandataire? Dans les principes du droit
romain, il le pouvait incontestablement. Le juge lui allouait,
ex aequo et bono, l'intrt de ses avances, eu gard l'utilit
de sa gestion pour celui dont il avait gr l'affaire (1). L'action du grant tait en effet dite de bonne foi ; aussi la loi
romaine (2) disait-elle que c'tait la bonne foi qui avait conseill, bona fides suasit, de lui allouer de droit les intrts de
ses dbourss et avances.
Sous le Code civil, les auteurs semblent eux-mmes
d'accord dans le sens du droit romain. Ils accordent au grant
des intrts de plein droit (3). Sur ce point encore nous osons
proposer une opinion contraire. Mais il faut avant tout, bien
s'entendre sur les termes de la question.
Nous ne supposons pas un grant dont les actes ont t ratifis par le matre. Car si ce dernier avait ratifi la gestion,
cette ratification produirait un effet rtroactif, et confrerait
au grant tous les droits d'un vritable mandataire (4). Nous
supposons donc une gestion qui n'a point t couverte par la
ratification ultrieure du matre, et c'est pour ce cas que nous
(1) L. 18, C.
gest.
Negot. gest. L. 19,
De usuris.
(2) L. 18, C. Negot.
4.
ff. Negot, gest. L. 37 ff
Mandat, 680. DURANTON, t. 13, n 674. DELZACHARIAE, t. 3,

VINCOURT, t. 3, p. 678.
p. 162, 1re dit., et t. 4,
p. 688, 4e dit.
(4) TROPLONG, Mandat, n 681. Cass. 7 novembre 1864. SIREY,
(3) TROPLONG,
65, 1, 74. 6 novembre 1865. SIREY, 66, 1,
53.
1153).
87
refusons, en principe, au grant des intrts de plein droit

pour ses dbourss et avances (1). Par exemple, c'est un tiers
qui paye la dette d'un autre, qui achte une chose dont un
autre a besoin, sans mandat et sans ratification de sa part.
Dans l'opinion que nous combattons, on dit qu'il y a parit
exacte entre le mandataire et le grant, que les principes
d'quit et de bonne foi sont les mmes aux cas de mandat et
de gestion. Nous n'admettons point cette assimilation; nous ne
pensons pas que le simple negotiorum gestor mrite la mme
faveur que le mandataire.
Dans le mandat, on peut, en effet, trs bien prsumer que le
mandant, en donnant ses ordres au mandataire, lui a implicitement promis une indemnit pour ses avances, et que le mandataire, en acceptant les pouvoirs du mandant, n'a pas entendu
pousser la gratuit de l'office jusqu' tre victime de sa complaisance. Le mandat fait prsumer, en outre, entre les contractants une intimit de rapports qui impose d'un ct une
reconnaissance d'autant plus complte, que de l'autre elle suppose plus de dvoment. Biais dans le quasi-contrat de gestion
d'affaires, en l'absence de toute convention, comment trouver,
d'une part, cette promesse d'indemnit envers le grant, et,
d'autre part, l'intention de l'exiger du matre? Est-ce un service dsintress que le grant a voulu rendre? Qu'il accepte
les consquences de sa gestion gratuite. A-t-il apport dans
sa gestion une pense d'intrt? Voil une spculation dont le
matre ne saurait tre victime, malgr lui et son insu. Que
le grant soit alors rembours de tous ses dbourss utiles ;
mais s'il entend obtenir des intrts, qu'il les demande.
Il ne faut pas perdre de vue que la rgle est que les intrts
ne courent pas de plein droit; que si l'article 2001 contient
une exception en faveur du mandataire, cette exception n'est
81,2,53.
Lyon, 13 janvier 1849. SIREY, 49, 2, 108.

janvier
Lyon,
29
1870. SIREY, 70, 2, 152. Contr, Lyon, 12 fvrier 1880. SIREY,

(1)
88
THORIE ET PRATIQUE
point rpte pour le grant; que fonde d'ailleurs sur l'existence d'une convention, les raisons d'quit fussent-elles les
mmes, elle est inapplicable au cas d'un simple quasi-contrat.
Que fait-on ensuite du dernier paragraphe de l'article 1155 ?
Il suppose, ainsi que nous l'tablirons sous cet article, un
tiers qui paye des intrts, en l'acquit du dbiteur, dans les
termes de l'article 1236, et comme c'est pour lui un capital, il
peut en demander les intrts. Ce tiers est bien un grant. Or
voil que, la diffrence du cas de mandat, les intrts de ses
avances ne courent pas de plein droit; il faut qu'il les demande.
Ce dernier paragraphe de l'article 1155 n'aurait aucun sens,
et ne recevrait jamais d'application, dans l'opinion qui fait
courir de plein droit l'intrt des avances faites par le grant.
Pour justifier le principe d'quit sur lequel on prtend la
fonder, on prend une hypothse extrmement favorable ; on
suppose un grant qui emprunte intrt la somme ncessaire pour sa gestion, ou qui relire, dans le mme but, des
mains de son banquier qui lui en payait l'intrt, la somme
indispensable pour grer les affaires du matre, et l'on demande
si ces intrts ne sont pas une dpense dont il faille l'indemniser (1). Oui sans doute, ces intrts pays ou perdus par le
grant, dans l'accomplissement de sa gestion, sont une dpense
dont il doit tre indemnis. Mais, prenez garde ; il en est
indemnis titre de dpense, et non titre d'intrts courus
de plein droit. Et votre hypothse conduit une conclusion
directement contraire votre opinion; car si l'on met un
mandataire la place du grant, il n'aura pas droit seulement
aux intrts par lui pays, titre de dbourss, mais encore
titre d'intrts courus de plein droit, conformment l'article
2001.
Supposons, de notre ct, un grant qui prend dans sa bourse

une somme qui y serait reste improductive, ou qui l'em(1) TROPLONG, Mandat, n 680.
2, n 5.
DOMAT,
liv. 2, tit. 4, section
1153).
89
prunte d'un tiers sans intrt : il n'y a pour lui, dans ce cas,
aucune perte d'intrts, pas de dpense proprement dite dont
il doive tre indemnis, en dehors du capital avanc par lui.
Allons plus loin; supposons que le matre dont l'affaire a t
gre avait dans ses mains, au moment de la gestion, une
somme disponible et reste improductive : le grant pourra-til exiger l'intrt de plein droit de ses avances ? Mais cet intrt n'a pas profil au matre. Que l'on mette un mandataire
la place du grant, tout est chang ; l'article 2001 devient
applicable, et les intrts courent de plein droit.
En rsum, l'indemnit due au grant ne prsente jamais,
en ce qui le concerne, qu'une question de dbourss et de dpenses. Si des intrts peuvent y tre compris, partir de
telle ou telle poque qu'il appartient au juge de fixer, c'est
uniquement comme dpense ou comme perte, titre de ddommagement; ce n'est jamais comme intrts de ses avances
courus de plein droit. Si c'est en ce sens seulement que l'on
reconnat aux tribunaux le droit de lui accorder des intrts,
nous en tombons d'accord. Mais alors nous sommes bien loin
de l'article 2001 et de la parit qu'on tablit entre la gestion
et le mandat. Il ne s'agit plus en effet que d'une question d'indemnit, dont l'valuation dpend la fois des dpenses faites
par le grant, et de l'utilit de sa gestion l'gard du matre.
L seulement nous parat tre la vrit (1).
Nous devons appliquer les mmes principes la caution qui,
par exemple, aurait t force d'emprunter avec intrts pour
payer la dette qui n'en produit point. Elle aura droit tre
indemnise de cette dpense, soit titre de remboursement
en sa qualit de grant, soit titre de dommages et intrts
en sa qualit de caution (2028). Mais ce ne sont pas des intrts qui aient couru pour elle do plein droit, puisqu'elle
doit justifier de sa perte et des causes de son indemnit.
Nous ferons enfin notre observation la plus importante
(1) Voy.
Pau, 30 novembre 1869.
SIREY,
70, 2, 85.
90
THORIE ET PRATIQUE
l'gard de la caution. Supposons que je vous aie donn mandat

de payer de vos deniers personnels telle crance ma charge ;
d'acheter et de payer, toujours de vos deniers personnels,
telle proprit ma convenance ; vous acceptez le mandat ;
mais avant de payer, vous vous portez caution. Ce cautionnement n'aura pas pour rsultat d'effacer vos droits comme mandataire. Sans prjudice de votre subrogation lgale comme
caution, vous pouvez exiger les intrts de plein droit de tous
vos dbourss, quand bien mme ils auraient servi teindre
une crance non productive d'intrts. Et il en sera de mme
dans tous les autres cas o le fidjusseur n'a agi que sur un
mandat exprs ou tacite du dbiteur.
Il serait du reste indiffrent que le mandat n'et t donn
la caution qu'aprs son cautionnement. Car il contient toujours l'obligation de la part du mandant d'indemniser le mandataire, conformment l'article 2001. La caution cumule
ainsi les droits rsultant pour elle du mandat et qu'elle tient
du mandant seul, avec ceux qui rsultent de la subrogation
lgale et qu'elle tient, au contraire, du crancier qu'elle
paye.
Au lieu d'accorder toujours, invariablement et dans les
mmes limites, le mme recours contre le dbiteur principal,
nous faisons donc une distinction qui nous semble fonde sur
une saine conciliation des principes du droit, et que les termes de l'article 2028 sont loin de repousser. Car en se bornant assimiler, pour le recours de la caution, les cas o le
cautionnement a t donn au su ou l'insu du dbiteur, ils
laissent l'cart celui o il est intervenu de la part de ce dernier un vritable mandat. Et c'est cet lment dont, il convient
aussi de tenir compte. C'est lui seul enfin qui fait que la caution peut demander les intrts de ses avances, comme ayant
couru de plein droit du jour o elles ont eu lieu, soit qu'elles
aient servi teindre le capital ou les intrts de la dette, bien
qu'elle n'y ait pas droit en sa simple qualit de caution, ou de
negotiorum gestor.
1153).
91
38. S'il est des intrts qui courent de plein droit, il en est
d'autres qui courent sur une simple mise en demeure; et c'est

la seconde exception l'article 1153. Ici l'on rentre dans les
principes du droit commun, qui n'exigent qu'une mise en demeure pour avoir droit des dommages et intrts. Il faut
reconnatre en effet que la rgle pose dans l'article 1153 est
une exception aux principes ordinaires; en ce sens que la demande judiciaire qu'il exige, pour faire courir les intrts, est
une forme spciale et exceptionnelle de mise en demeure.
Ainsi, doivent tre considrs comme rentrant dans le droit
commun, l'article 474, qui n'exige qu'une sommation pour
faire produire des intrts aux sommes restes dues au tuteur,
aprs compte de tutelle ; l'article 1652, qui ne veut aussi qu'une
sommation pour faire porter intrt au prix de vente d'une
chose naturellement improductive ; l'article 1936, qui ne parle
que d'une mise en demeure pour faire courir contre le dpositaire les intrts des sommes dposes ; l'article 1996, qui
n'exige aussi qu'une mise en demeure, c'est--dire une sommation (1), pour les sommes dont le mandataire est reliquataire envers le mandant; enfin l'article 184 du Code de commerce, qui fait courir les intrts, mais du principal seulement,
partir du jour du prott, acte qui constitue une mise en demeure particulire aux lettres de change et billets ordre.
peut elle-mme introduire

une troisime exception. Rien ne les empche de stipuler que
les intrts seront dus sur une simple mise en demeure, sommation ou commandement. Elles peuvent mme convenir que
les intrts courront par le seul fait de retardement, sans qu'il
soit besoin de demande, de sommation ou de commandement.
Ces principes sont vrais pour toute sorte de dommages et intrts, de quelque nature que soit l'objet de l'obligation dont
l'inexcution y donne lieu.
39. La convention des parties
(1)
Bourges, 13 avril 1840
SIREY,
40, 2, 527.
02
THORIE ET PRATIQUE
40. Mais pour que la demande, le commandement, la sommation, l'chance du terme fasse courir les intrts, faut-il
qu'aucun obstacle ne s'oppose ce que le dbiteur puisse valablement se librer ? S'il existe, par exemple, une opposition, une saisie-arrt entre ses mains, comme elle l'empche
de payer rgulirement entre celles du crancier tiers-saisi,
sera-t-il par l dispens de payer des intrts? Nullement; il
n'a qu' consigner, aprs avoir fait des offres pralables, la
charge par le crancier de lever l'obstacle qui s'oppose ce
qu'il paye valablement entre ses mains. La consignation est en
effet un moyen de libration dont l'emploi est toujours possible, de la part du dbiteur, aussi bien lorsque le crancier est
empch que lorsqu'il refuse de recevoir (1).
ARTICLE 1154.
Les intrts chus des capitaux peuvent produire des intrts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention
spciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intrts dus au moins pour une anne
entire.
ARTICLE 1155.
Nanmoins les revenus chus, tels que fermages, loyers,

arrrages de rentes perptuelles ou viagres, produisent intrt du jour de la demande ou de la convention. La mme
rgle s'applique aux restitutions de fruits et aux intrts pays
par un tiers aux cranciers en acquit du dbiteur.
Sommaire.
1. Ces deux articles se compltent l'un l'autre.
2. Le droit romain n'admettait pas l'intrt de l'intrt.

(1) Riom, 17 mai 1830. DALLOZ, 34, 2, 36.
1154-1155).
93
Notre ancienne jurisprudence distinguait.

Le Code civil l'admet. A quelle condition?
Diffrences entre les revenus chus et les intrts.
Capitalisation des intrts. Convention. Demande judiciaire.
Quid si le prt est fait pour moins d'une anne ?
Novation. Renouvellement de titre. Compte-courant.
9. Du prix de transport d'une crance ayant produit des intrts.
10. De l'action du dlgataire contre le dlgu.
11. Distinction entre la stipulation d'intrts, et un jugement qui y
condamne.
12. On ne peut stipuler pour le pass que les intrts seront capitaliss.
13. Des restitutions de fruits.
14. Les intrts sont dus que les choses soient liquides ou non.
15. L'article 1155 est inapplicable au tiers qui est subrog,
16. Et au mandataire, ainsi qu'au cooblig solidaire. Comment.
17. Il ne s'applique qu'au negotiorum gestor.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
COMMENTAIRE.
1. Nous runissons en un seul commentaire les articles

1154 et 1155, parce que tous deux runis ils rpondent cette
question : les intrts peuvent-ils eux-mmes produire d'autres intrts?
Plusieurs textes nous apprennent qu' Rome les intrts

taient impuissants en produire d'autres (1). Le capital, seul
fcond, produisait des intrts, sans leur communiquer sa
puissance gnratrice. Les lois romaines allaient plus loin;
car les fruits dont la restitution tait ordonne, mme ceux
perus par un possesseur de mauvaise foi, taient frapps
d'une gale strilit (2).
2.
3. Dans notre ancien droit, on n'admettait pas les intrts

des intrts, lorsque les intrts auxquels on voulait en faire
produire d'autres taient dus simplement ex mor, par suite

(1) L. 29, ff. De
usuris. L. 26, 1, ff. De cond. indeb. L.

20, C. Ex quib. caus. inf. irrog.
L. 28, C. De usuris.
(2) L. 15, ff. De usuris.
94
THORIE ET PRATIQUE
d'une mise en demeure, ni en cas de prt, ni en cas de vente

de marchandises, ni pour arrrages de rentes constitues prix
d'argent.
Mais lorsque les intrts taient dus de droit, ils pouvaient
en produire d'autres sur une demande rgulire. Tels taient
les intrts d'une dol, d'un douaire, d'une lgitime, d'une portion hrditaire, de prix d'immeubles, de soulte, de supplment de juste prix, d'arrrages de cens, de rentes foncires
et viagres, de loyers de maison, de fermages (1). On disait
alors que, la diffrence des intrts dus ex mor et officio
judicis, qui ne sont qu'une peine inflige la coutumace du
dbiteur, c'tait l un revenu naturel ou civil, qui formait dans
les mains du crancier un capital comme ses autres biens. Au
surplus, chaque parlement avait sur ce point une jurisprudence particulire.
4. Le lgislateur du Code civil avait se prononcer. A la
commission lgislative, on proposa de dfendre l'anatocisme,
iterum foetus, produit du produit, intrt de l'intrt. Mais
dj on avait admis en principe le droit de stipuler des intrts pour toute somme due ; et ce fut la base de celle observation vraie en elle-mme, qu'une crance d'intrts n'tait
aprs tout qu'une crance d'argent, et que rien n'empchait
de la constituer elle-mme en capital productif. Cependant,
comme la loi compte les intrts et en rgle le taux par annuits, on convint qu'ils ne pourraient tre capitaliss que tout
autant qu'ils seraient dus pour une anne entire.
Ceci ne veut pas dire qu'on ne doive compter que les intrts d'annes toutes rondes, et distraire tout ce qui pourrait
tre d pour une fraction d'anne, en sus d'une ou de plusieurs annes accomplies. La loi a fix un minimum, qui est
(1) LECAMUS, Des crances, p. 185. DOMAT, Lois civiles, liv. 3.
tit. 5, sect. 1, n 10. BOURJON, Droit commun, t. 1, ch. 7, n 25.
Acte de notorit du Chtelet, du 18 aot 1705. Recueil de Deni-
sart.
1154-1155).
95
une anne entire; mais elle n'a pas dit que les fractions en
sus ne seraient pas capitalises. Autrement, le minimum
qu'elle fixe serait en mme temps un maximum (1).
Ajoutons que la loi n'exige point que la crance soit liquide

pour que les intrts soient eux-mmes productifs de nouveaux intrts (2). Mais il faut toujours soit une convention
spciale, soit une demande judiciaire, alors mme que les premiers intrts auxquels il s'agit d'en faire rapporter d'autres
auraient couru de plein droit, ou sur une simple mise en
demeure (3).
D'autre part, comme les intrts des intrts ne sont euxmmes allous qu' titre de dommages et intrts pour le
retard dans le payement des intrts chus, la loi suppose
ncessairement que le dbiteur est en demeure de payer, et
que ce retard provient de sa faute. Le crancier demandera
donc vainement l'intrt de l'intrt et la capitalisation du tout,
dans le cas o, s'agissant d'un compte et d'une liquidation
faire entre les parties, il aura nglig lui-mme de communiquer les pices, et de faire les justifications qu'il tait seul
mme d'oprer pour accomplir le rglement ordonn (4).
Telle fut la premire moiti des dispositions du Code civil
sur l'anatocisme. Elle constitue la rgle; mais voici l'exception.
parmi les produits des choses il y en a de plus

favorables, et peut-tre aussi parce qu'on se rappelait l'ancienne jurisprudence, on dclara productifs d'intrts, sans
autre condition que leur exigibilit, les revenus chus, tels
5. Comme
(1) Bordeaux, 17 dc. 1841. SIREY,

1865. SIREY, 65, 1, 250.
(2) Cass., 10 dc. 1838. SIREY, 38, 1,
52,1,17.
42, 2, 99. Cass., 17 mai

968.
11
nov. 1851.
SIREY,
avril 1869. SIREY,

(3) Cass., 26 fv. 1867. SIREY, 67, 1, 200.
14
70, 1, 75.
SIREY.
mai
1846.
(4) Cass., 25 aot 1845. SIREY, 45, 1, 705.
18
46, 1, 375.
11
nov. 1851. SIREY, 52, 1, 17.
96
THORIE ET PRATIQUE
que fermages, loyers, arrrages de rentes perptuelles ou viagres, restitutions de fruits, et mme les intrts pays par un
tiers en l'acquit du dbiteur (1155).
Mais la faveur de la loi n'existe que pour la premire
demande d'intrts ; elle s'puise par une premire production,
et vainement on voudrait faire produire de nouveaux intrts
ces premiers intrts, fussent-ils dus pour une anne entire.
Il n'ont eux-mmes aucune puissance gnratrice. En effet,
l'article 1154 ne s'applique qu'aux intrts chus des capitaux, et l'article 1155 qui est relatif aux intrts de certaines
crances particulires, ne dit pas que ces intrts soient euxmmes, sur une demande, productifs d'autres intrts. Comme
il contient une disposition exceptionnelle, il ne doit pas tre
appliqu en dehors de ses termes stricts (1).
Toutefois, les intrts pays par un tiers au crancier, en
l'acquit du dbiteur, tant l'gard de ce tiers un vritable
capital, ils rentrent, ce titre, dans les termes mmes de l'article 1154, et les premiers intrts qu'ils ont produits sont
susceptibles d'en produire de nouveaux, la condition que
ces premiers intrts du capital dbours soient dus pour une
anne entire.
Il est enfin hors de doute que si, par l'effet d'une novation
quelconque, les parties avaient converti en capital les restitutions dont s'occupe l'article 1155, elles rentreraient alors
dans les termes et sous l'application des articles 1153 et 1154.
6. Puisque les intrts chus des capitaux pour une anne
entire peuvent eux-mmes en produire d'autres, sur une

demande ou sur une convention, je puis fort bien convenir
l'avance, en prtant mille francs, qu' dfaut de payement, les
cinquante francs, intrts de l'anne, se capitaliseront pour
produire de nouveaux intrts, partir de chaque chance
successive, de telle sorte qu' l'chance de la premire anne
(1) Cass., 15 janv. 1839.. SIREY, 39, 1,
97.
1154-1155).
97
mon capital productif sera de mille cinquante francs, et ainsi

de suite pour toutes les annuits(1). La loi exige, en effet, seulement qu'il s'agisse d'intrts chus pour une anne entire,
sans exiger qu'ils soient dj courus lors de la convention.
Des termes de l'article 1154 il semble rsulter que la
demande et la convention sont places par la loi sur la mme
ligne, c'est--dire que la demande peut, comme la convention,
oprer la capitalisation anticipe des intrts choir, au fur
et mesure de leurs chances annuelles. Une semblable
assimilation est une erreur. En effet, le cours des intrts suppose d'abord un capital producteur, et, dfaut de stipulation
particulire, une mise en demeure lgale. Or, en convenant
que les chance annuelles se capitaliseront pour produire
de nouveaux intrts, on a la fois et un capital et une mise
en demeure ; ou plutt, par la force mme de la convention, on
est dispens de toute mise en demeure. Alors, au contraire,
qu'en l'absence de toute convention, on demande l'avance la
capitalisation des annuits choir, par cela mme que le

capital n'existe pas encore, on ne peut lgalement constituer le
dbiteur en une demeure anticipe, sans altrer la convention
primitive qui n'a rien rgl cet gard. Avant de former sa
demande, on doit donc attendre l'chance des annuits,
comme, dans les cas ordinaires, on doit attendre l'exigibilit
du capital, de telle sorte que la demande ne peut capitaliser
les intrts qui ne sont chus que depuis qu'elle a t forme.
Elle tait, quant eux, prmature et sans cause ; et les juges
ne sauraient, par anticipation, capitaliser les intrts choir,
au fur et mesure de leurs futures chances. Le crancier
peut seulement, afin de ne perdre aucun de ses droits,
98
THORIE ET PRATIQUE
demander priodiquement la capitalisation de chaque annuit

chue (1), soit qu'il s'agisse d'intrts conventionnels, de
droit, ou moratoires.
7. De ce que les intrts dus pour une anne entire sont
seuls productifs, il s'ensuit que je ne puis en prtant pour six
mois par exemple, ou en faisant des avances passes en un
compte courant purement civil (2), convenir que les intrts
se capitaliseront tous les six mois, dfaut de payement; ni
stipuler, en englobant les intrts dans le capital, que le simple retard fera courir les intrts pour le tout. Je ne pourrai
non plus les demander l'chance, parce qu'il s'agit d'intrts
dus pour moins d'une anne. Il y aurait usure illicite. C'tait
dans le but de la prvenir que l'ordonnance du commerce,
titre 6, article 1, dfendait de comprendre les intrts avec le
principal dans les lettres ou billets de change ou autres actes.
Dans le cas mme o il s'agirait d intrts chus et exigibles,
mais dus pour moins d'une anne, le crancier ne pourrait
licitement convenir avec le dbiteur qu'ils seront eux-mmes
productifs d'intrts. Le texte de la loi est formel, quand il
met pour condition que les intrts soient dus au moins pour
une anne entire. Vainement on objecte que le dbiteur ne
perd rien cette capitalisation, puisqu'il aurait, autrement,
soit subir une poursuite onreuse, soit payer de ses deniers,
soit emprunter d'un tiers (3). On oublie, en faisant cette
argumentation, qu'elle va directement contre l'esprit de la loi,
et que, si elle tait fonde, elle serait de nature justifier dans
tous les cas l'anatocisme.
8. Mais un renouvellement conventionnel de
la crance la
purgerait du vice d'usure par la novation. Elle constituerait

(1) Riom, 21 juill. 1840. SIREY, 40, 2, 456. Cass., 14 juin 1837,
SIREY, 37, 1, 484. 17 mai 1865. SIREY, 65, 1, 250.
(2) Cass., 18 mars 1850. SIREY. .50 1, 381.
(3) Contr, DURANTON, t, 10, n 500.
1154-1155).
99
un nouveau capital productif, moins qu'il ne ft tabli par

les circonstances que le renouvellement n'a t effectu que
pour dguiser une usure illgitime.

Du reste, les dispositions de l'article 1154 ne sont point
rigoureusement applicables au rglement des intrts en

matire de compte courant ouvert pour oprations de banque
ou de commerce. Comme ces rglements tablissent une
balance gale entre les droits de tous, les sommes portes au
dbit et au crdit de chaque partie produisent des intrts,
qui sont eux-mmes capitaliss chaque balance priodique
du compte, par exemple, tous les six mois (1). Tels sont les
usages du commerce, consacrs par la jurisprudence. Mais
pour que l'article 1154 cesse alors de recevoir son application,
il faut qu'effectivement les comptes courants aient t rgls
entre les parties aux poques convenues, et que le solde exigible ait t report au nouveau compte. Si donc ils n'ont
point t rellement fournis et arrts, on ne peut, sans violer
l'article 1154, porter dans le rglement final du compte les
intrts des intrts du reliquat de chaque compte, que l'on
suppose fictivement rgl de certaines poques priodiques,
alors mme qu'elles auraient t expressment indiques dans
la convention originaire (2).
une crance; le cessionnaire est en retard de me

payer le prix du transport. Je puis lui en demander l'intrt,
bien que vis--vis du dbiteur cd je ne sois pas en droit
d'exiger autant, parce que la crance comprend des intrts
chus pour moins d'une anne. Le prix du transport est en
effet un capital entier.
9. Je cde
(l) Cass.,
14 juill., 1840. SIREY, 40, 1, 897. 12 mars 1851. SIREY,

51, 1, 401.
Nmes, 6 dcembre 1860. SIREY, 61, 2, 56. Cass.,
14 novembre 1864. SIREY 64, 1, 491.
14 juin 1870. SIREY, 70, 1,
399. 8 aot 1871. SIREY, 71, 1, 150.
(2) 14 mai 1850. SIREY, 50, 1, 441. 16 dc. 1851. SIREY, 55, 1, 105.
100
THORIE ET PRATIQUE
10. La substitution d'un dbiteur un autre produit les

mmes rsultats. Ainsi, pour me remplir d'intrts dus pour
moins d'une anne, vous me dlguez une crance contre un
tiers. Je pourrai demander ce dernier, ou stipuler de lui des
intrts. De mme, lorsque pour me rembourser d'un capital
vous me dlguez sur un tiers qui accepte la dlgation des

intrts dus pour moins d'une anne.
terminer sur ce point, nous ferons une observation importante : c'est que si les intrts d'intrts stipuls
et pays peuvent plus tard, sur la demande du dbiteur, venir,
comme usurairement perus, en imputation sur le capital, il
n'en est pas de mme des intrts judiciaires requis et allous
par dcision passe en force de chose juge. Comme la chose
juge est rpute la vrit mme, pro veritate habetur, son
autorit domine tout et couvre l'usure.
11. Avant de
12. L'article 1154 exigeant une demande ou une convention
pour rendre les intrts chus des capitaux productifs euxmmes de nouveaux intrts, il en rsulte qu'on ne peut lgitimement stipuler pour le pass la capitalisation d'intrts
chus. Ce serait l le vritable anatocisme prohib par la loi.
Car ces intrts en produiraient d'autres, ou plutt se trouveraient en avoir produit rtroactivement, sans demande et sans
convention, contrairement aux dispositions de l'article
(1).
13. Quant aux fruits, de quelque nature qu'ils soient, et
autres choses prvues par l'article 1155, ils ne sont sans
doute productifs d'intrts, en cas de demande judiciaire,
que du jour de cette demande (2). Mais rien dans les dispositions de l'article prcit ne s'oppose ce que les parties conviennent qu'ils produiront des intrts rtroactivement pour
le pass antrieur la convention, tout comme s'il s'agissait
d'un capital.
1154
(1) Cass., 24 mars 1841. SIREY, 41, 1, 643.

(2) Cass., 16 novembre 1858. SIREY, 59, 1, 941.
26 avril 1870,
SIREY, 70, 1, 377.
1154-1155).
101
Elles peuvent de mme convenir que ces restitutions produi-
ront elles-mmes des intrts, au fur et mesure de leurs

chances, et que ces intrts en produirontd'autres, lorsqu'ils
seront dus pour une anne entire, quoiqu'une demande judiciaire ne puisse produire les mmes effets. Les choses se
passent alors comme s'il s'agissait d'un vritable capital, suivant
l'intention manifeste des parties.
Il importe du reste de distinguer si la restitution de fruits
ou le payement des autres choses dues se fait en nature ou
en argent. Le crancier n'a droit aux intrts moratoires que
lorsqu'une somme est alloue pour en tenir lieu, pourvu qu'il
en ait fait l'objet d'une demande ou d'une convention. Mais si
le payement ou la restitution se fait en nature, il ne peut exiger que les intrts lui soient compts sur la valeur de la
chose. Il peut seulement, suivant les circonstances, rclamer
des dommages et intrts.
14. L'article 1155 ne faisant aucune distinction entre les
crances liquides et celles qui ne le sont pas, elles sont toutes
productives d'intrts, la seule condition qu'elles soient exigibles, quand bien mme elles seraient l'objet d'un dbat judiciaire (1).
15 Il nous
reste prciser le sens de ces mots : intrts
pays par un tiers au crancier, en acquit du dbiteur. La loi

veut-elle dire que la caution ou toutes autres personnes payant
en l'acquit d'un tiers
et obtenant la subrogation lgale ou conventionnelle, peuvent stipuler ou demander les intrts des
intrts par eux, pays et dus pour moins d'une anne? Ou
bien n'entend-elle parler que du tiers non intress qui paye
sans subrogation, d'office, en l'acquit du dbiteur, comme
negotiorum gestor, dans les termes de l'article 1236 ?
A s'en tenir au sens apparent des mots, l'on peut tout d'a(1)
Cass., 19 juill. 1852.
1, 137.
SIREY
53, 1, 33. 9 fv, 1864. SIREY. 64,
102
THORIE ET PRATIQUE
bord penser que l'article 1155 embrasse tous ceux qui payent
la place d'un dbiteur, tels que la caution, le cooblig, le
grant d'affaires. Mais il faut restreindre ce que ce premier
aperu a de trop gnral par le rapprochement de quelques
principes lmentaires.
La caution en payant ne libre point le dbiteur ; elle dplace
la crance, en se substituant au crancier primitif par l'effet
de la subrogation lgale. Le cooblig solidaire ne paye pas
non plus de manire acquitter ses coobligs. Il se substitue
au crancier pour toute la part dont chacun d'eux est personnellement tenu dans la totalit de la dette. Il est si vrai que
l o s'opre la subrogation lgale ou conventionnelle, il n'y
a pas acquittement du dbiteur, extinction absolue de la dette,
que l'article 1326 dit en termes formels qu'une obligation
n'est acquitte, teinte par un tiers, l'gard du dbiteur,
que lorsque ce tiers ne se fait pas subroger aux droits du
crancier. Le subrog ne fait que payer sa place, et ce n'est
pas autrement qu'il paye en son acquit. Nous ne nous trouvons alors ni dans les termes, ni dans l'esprit de l'article 1155,
qui parle d'une dette paye par un tiers en l'acquit du dbi-
teur.
De ce que la subrogation a prcisment pour effet de n'apporter aucune novation dans la dette; de ce que le subrog
ne peut exercer que les droits du subrogeant, dans les mmes
termes et sous les mmes conditions, nous concluons donc
que dans tous les cas o un tiers paye avec subrogation conventionnelle ou lgale, il ne peut, en cette seule qualit,
demander ni stipuler, pas plus que ne pourrait le faire le crancier subrogeant, les intrts des intrts qu'il a pays, s'ils ne
sont pas dus pour une anne entire (1), fussent-ils exigibles
depuis plus d'une anne, ce qui est bien diffrent. Ce rsultat
s'explique au besoin par cette considration, que la loi, en
(1) ARGOU, Inst., t. 2, liv. 4,
3-26, nte 47, et t. 4, p. 111, 4e
chap. 2, p. 324. ZACHARIAE, t. 2, p.

dit.. DURANTON, t. 10, n 494.
1154-1155).
103
refusant au subrog le droit de capitaliser les intrts par lui

pays, a pu tenir compte des garanties que lui offre la subrogation pour obtenir le remboursement de la crance.
Mais le subrog, soit que sa subrogation
rsulte d'une convention ou de la loi, pourra toujours y renoncer en ce qui

concerne les intrts, et, un droit n'empchant pas l'autre, se
porter comme simple negotiorum gestor, afin d'obtenir la capitalisation d'intrts qui n'aurait pu lui tre accorde, titre de
subrog. Quant la caution, elle pourra elle-mme l'obtenir,
comme indemnit et en sa qualit de caution, l'article 2028
lui ouvrant mme, suivant les circonstances, un recours en
dommages et intrts.
payement fait par le tiers l'avait t en vertu d'un
mandat man du dbiteur, l'article 1155 lui serait galement
inapplicable. L'existence du mandai nous entranerait hors des
termes de notre article. Il ne s'agirait plus, en effet, de demander ou de stipuler les intrts des intrts. Tout serait capital
pour le mandataire qui aurait pay avec ou sans subrogation,
et les intrts courraient de plein droit en sa faveur (2001).
Il en est ainsi l'gard du cooblig solidaire pour le recours
qu'il a exercer contre ses consorts, puisque l'lment de
mandat que suppose la solidarit parfaite fait courir de droit
les intrts son profit.
16. Si le
au contraire, il n'y a ni subrogation ni mandat,

ce qui arrive quand on paye d'office, en l'acquit du dbiteur,
dans les termes des articles 1236 et 1375, alors celui qui a
pay, justifiant de l'utilit de sa gestion, peut demander ou
stipuler les intrts des intrts, mme dus pour moins d'une
anne. Ses dbourss sont tout un principal constitutif d'une
crance nouvelle, ne du quasi-contrat de gestion d'affaires.
Il n'exerce pas les droits du crancier pay; il exerce ceux
qu'il a, en sa propre qualit de negotiorum gestor (1). Lanova17. Que si,
(1) Voy.
supr, 1153, n 37.
104
THORIE ET PRATIQUE
tion, en un mot, capitalise tout. Mais ce qu'il pourra gagner

du ct des intrts, il pourra le perdre, dfaut de subrogation, du ct des garanties. L'quit y trouve ainsi sa compensation, et le droit, le maintien rigoureux de ses principes.
SECTION V.
DE L'INTERPRTATIONDES CONVENTIONS.
ARTICLE 1156.
On doit dans les conventions rechercher quelle a t la

commune intention des parties contractantes, plutt que de
s'arrter au sens littral des termes.
Sommaire.
L'interprtation est l'explication de ce qui est obscur et ambigu.
2. Ses rgles appartiennent plutt la logique.
3. Filiation de l'article 1156.
4. Vice de sa rdaction.
5. L'intention contraire doit se manifester dans l'acte mme.
6. Il faut chercher l'intention commune.
7. Les termes dont le sens est clair doivent tre entendus suivant
l'usage gnral;
8. Et non suivant l'usage particulier de l'une des parties;
9. Ni suivant l'usage local, quoique plus tendu.
10. On doit les entendre dans le sens qu'ils avaient au temps de
l'acte.
11. On doit rechercher aussi l'intention dans les testaments ;
12. Mais l'intention seule du testateur. L'interprtation s'en fait
plenius.
13. Les termes qui prsentent un sens clair doivent tre entendus
suivant l'usage gnral.
14. Divergence d'opinion sur ce point des jurisconsultes romains.
15. Les termes du testateur seront entendus cependant dans le
sens que leur donne l'usage de son pays, ou un usage gnral,
quoique vicieux, suivant les circonstances.
16. Ils seront galement entendus dans le sens que certaines circonstances leur auront donn dans la bouche du testateur.
1.
1156).
105
COMMENTAIRE.
pense ne se traduit pas toujours avec nettet, si

son expression incomplte et obscure l'enveloppe souvent de
tnbres, il faut en accuser moins l'insuffisance de la langue,
que la confusion de la pense mme qu'on veut exprimer, ou
l'usage inintelligent des termes qu'on emploie. Ne devonsnous pas rendre hommage au gnie de notre langue, dont le
principal caractre est la prcision et la clart, et rendre grces au temps et la raison qui ont pur le langage des affaires, et dpouill la rdaction des actes des termes nigmatiques du mtier et des mystrieuses formules du grimoire ?
Soit par sentiment de dfiance, soit cause de l'incertitude
des lois ou de l'insuffisance des juridictions, autrefois on s'appliquait exprimer dans les actes mme ce qui pouvait plus,
utilement y tre sous-entendu, les surcharger d'une infinit
de clauses, de conditions, de restrictions, de protestations, de
dclarations et renonciations, sans trop distinguer entre celles qui pouvaient s'accorder ou non, soit mme convenir ou
ne pas convenir du tout aux parties. C'tait ce que les praticiens du temps appelaient des cautelles, sortes de garanties
communes, devenues bientt de style, et qui avaient pour
objet de mettre les actes couvert des rgles les plus gnrales. Tel tait alors le cas que l'on en faisait, que celui-l tait,
rput le plus habile et le plus savant, qui pouvait en mettre
le plus dans sa rdaction (1).
L'unit et la clart de notre lgislation, jointes une organisation meilleure des tribunaux, ont fait tomber ces rdactions barbares dans un discrdit complet. On peut dire qu'il
n'en existe plus aucune trace aujourd'hui.
Quelque soin, quelque attention cependant que les parties
elles-mmes ou les officiers publies apportent dans le choix
1. Si la
(1) Voy. CLAUDE FLEURY,
Hist. du droit franais.
100
THORIE ET PRATIQUE
des expressions et dans l'arrangement des mots ; quelque simplicit et quelque prcision qu'ils essayent de mettre dans la
rdaction de leurs penses, il arrive trop souvent, par une
fatalit de notre faiblesse, que les actes paraissent encore ou
mme soient rellement obscurs, ambigus, pleins d'quivoques et de contradictions. C'est alors qu'il faut complter l'insuffisance de l'expression, rectifier l'improprit du terme,
choisir l'acception vritable au milieu d'acceptions diverses,
restreindre l'exagration d'une expression inconsidre, rtablir l'ordre dans les phrases, l'harmonie dans les clauses, enfin
son sens naturel et vrai dans l'acte entier ; c'est alors qu'il
faut dissiper l'obscurit, effacer l'ambiguit, fixer le doute et
claircir la confusion, en un mot, interprter.
d'interprtation que trace le Code ne sont

gure du domaine de la loi. Des jurisconsultes en ont fait la
remarque. L'article 1156 et ceux qui le suivent sont, en effet,
moins des articles de droit que des rgles de raisonnement;
2. Les rgles
moins des principes de lgislation que des aximes de logique. L'on dirait Solon crivant ses tables avec la plume d'Aris-
tote.
3. Les jurisconsultes romains ont mis dans leurs dcisions
les rgles qui les avaient guids, ct de l'application qu'ils
en avaient faite ; aussi, est-ce dans leurs crits que le lgislateur du Code civil a puis ces rgles d'interprtation consacres par l'exprience et la sagesse des sicles. Il a recueilli et
codifi ces principes de raison universelle, pars et dissmins
jusque-l, et proclam ainsi, par une conscration nouvelle,
leur inaltrable puret.

C'est la loi romaine qui la premire a dit : in conventionibus, contrahentium voluntatem potis qum verba spectari placuit (1); et Pothier (2) traduit ainsi : On doit dans les conventions rechercher plutt quelle a t la commune intention
(1) L. 219, ff. De verb.
(2) N 91.
sign.
1156).
107
des parties
contractantes, que le sens grammatical des termes. L'article 1156 en est la reproduction presque mot pour
mot; seulement au sens grammatical de Pothier, on y a substitu sens littral.
4. Il et t convenable de restreindre par une rdaction
plus exacte et plus prcise la porte exagre que semble don-
ner cet article la trop grande gnralit de ses expressions.

L'on serait en effet tent de croire, d'aprs ses termes gnraux, que l'intention des parties contractantes doit toujours
tre recherche, malgr la clart du sens littral, et que la
prsomption d'une intention contraire doit quand mme l'emporter sur elle. Ce serait une trange erreur. Il n'est permis de
rechercher la commune intention des parties que lorsque le
sens littral prsente quelque ambiguit, et que l'intention
tablie d'ailleurs force de s'en carter. Sur l'observation de
M. Defermon au conseil d'Etat, et la rponse de M. BigotPrameneu, il fut entendu que l'article n'tait applicable que
dans les cas o les termes expriment mal l'intention des parties, et o elle se trouve d'ailleurs manifeste. Cum in verbis
null ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio (1).
En effet, quel arbitraire ne se livrerait-on pas, si, sous le prtexte de mieux saisir l'intention, on foulait aux pieds cette
barrire que la clart de l'expression lve contre les fantaisies d'une interprtation crbrine ? Ne doit-on pas craindre
de tomber dans l'erreur, force de vouloir rencontrer la
vrit, et de dtruire la volont, force de l'interprter (2)?
Il faut combiner l'article 1156 avec ce que dit Domat (3) :
Si les termes d'une convention paraissent contraires l'intention des contractants, d'ailleurs vidente, il faut suivre cette
intention plutt que les termes. Voil le vrai sens de la loi.
5. Cette manifestation
d'une volont contraire doit com-
(1) L. 25, ff. De legat.

L. 69, 1, ff.
(2) TOULLIER, t. 6, n 305.
(3) Liv. 1, tit. 1, sect. 2, n 13.
De legat., 3.
108
THORIE ET PRATIQUE
mencer par l'acte mme qu'il s'agit d'interprter. Il faut y

trouver, sans en sortir, au moins un commencement de preuve
de son existence, sauf complter la prsomption, et l'lever la hauteur d'une certitude par tous les moyens extrieurs
et pris en dehors des termes de l'acte. Si l'expression est
claire, si elle ne prsente ni ambiguit ni obscurit, en vain
on parlera d'une volont contraire; en vain on offrira des
preuves qu'on a voulu autre chose que ce qu'on a exprim; la
clart du signe fait foi de sa sincrit. Cette allgation d'une
intention contraire ne tend rien moins qu' dtruire et altrer le contrat ; c'est, vouloir prouver, outre et contre le contenu de l'acte, et l'offre n'en est admissible que protge par
un commencement de preuve crite (1341, 1347). Bien entendu
que ce commencement de preuve par crit peut rsulter galement de l'aveu de certains faits, ou des expressions de divers
actes qui, par leur rapport intime avec celui qu'il s'agit d'interprter, feraient corps et s'identifieraient avec lui.
6. Comme les conventions se forment par le consentement
mutuel des contractants, ce qu'il faut rechercher, c'est leur
intention commune. Leurs volonts ne peuvent s'interprter
isolment et part ; l'interprtation doit les mettre face face,
et les expliquer dans le sens de la corrlation qui les lie et les
enchane l'une l'autre.
7. Les mots doivent tre entendus dans le sens littral que
leur a donn l'usage, ce lgislateur et arbitre souverain de la
langue. Leur sens ne saurait tre altr par certaines circons-
tances qui, dans la bouche de l'un des contractants, leur donneraient une signification diffrente ; il ne saurait l'tre surtout
au prjudice de l'une des parties. Sans doute elles peuvent
donner leurs expressions une valeur et une extension conventionnelles ; mais dfaut d'une convention qui en limite ou
en tende le sens, elles sont censes les avoir employes dans
le sens absolu que l'usage a consacr (1).
(1) TOULLIER, t. 6, n 309.
1156).
109
La loi 110, 1, ff. De verb. oblig., en est un exemple. Si

stipulatus fuero de te vestem tuam (votre garde-robe), quaecumque muliebris, ut dare spondes, magis ad mentem stipulantis,
qum ad mentem promittentis id referri debet; ut quid in re sit
estimari debeat, non quid censerit promissor. Itaque, si solitus
fuerat promissor mutiebri qudam veste uti, nihilomins debe-
tur. Je stipule de vous les vtements de femme dpendants de

votre garde-robe ; ceci doit s'entendre plutt suivant la pense du stipulant que d'aprs celle du promettant, conformment au sens effectif des mots, et non d'aprs l'ide qu'y attachait le dbiteur. Si donc ce dernier avait l'habitude de se
servir de certain vtement de femme, il doit nanmoins le
livrer. Car l'usage qu'il en a fait n'en a pas chang le caractre, vis--vis du stipulant, ni modifi le sens absolu des mots
qu'il a employs.
L'interprtation se fait ici contre le promettant; elle se ferait
contre le stipulant, si le promettant avait dit que c'tait ses
habits d'homme qu'il lui vendait. En appliquant son usage
un vtement de femme, il n'en aurait pas fait un vtement
viril, ni tendu jusqu' lui l'acception des termes dont il se
serait servi. L'acqureur n'y aurait aucun droit.
Tel est donc le despotisme du sens usuel et littral des mots,
qu' dfaut d'explication, de rserve expresse, en un mot,
d'une manifestation de volont contraire, c'est lui qu'on doit
s'arrter, comme l'expression vritable et sincre, autant

que claire et prcise, de l'intention commune des contractants.
d'habitude, attache une expresde celui que l'usage lui a donn,

sera-t-il admis parler de son erreur et refaire la convention, en prtextant une intention autre que celle qui se trouve
clairement exprime par le terme dont il s'est servi? Evidemment non. S'il a mal expliqu sa pense, tant pis pour lui.
L'expression du contrat ne lui appartientplus ; elle est acquise
l'autre contractant avec le sens et la porte qu'elle donne
8. Que l'un d'eux, mme
sion un sens tout diffrent
la convention.
110
THORIE ET PRATIQUE
9. Il arrive souvent que dans une localit, une province, un

terme est dtourn de son sens vritable et pris dans un autre
abusif et vicieux ; si rien dans l'acte n'indique l'acception dans
laquelle les contractants l'ont tous deux entendu, il faudra
s'arrter encore sa signification littrale, toutes les fois
qu'elle ne prsentera aucune ambigut. En tant ici plus gn-
rale, l'erreur qui a perverti le sens propre et naturel d'une

expression n'est pas pour cela une de ces erreurs communes
dont on dit qu'elles font loi. Elle ne saurait autoriser l'arbitraire effrayant d'une interprtation toujours prilleuse.
Les lois romaines nous indiquent assez quelle importance
on a, dans tous les temps, attach au sens littral des mots,
en consacrant tout un titre l'explication de leurs significations (1).
Le Code civil lui-mme se rduisant aux proportions d'un
simple vocabulaire, nous donne, articles 533 et suivants,
la dfinition des mots meubles, meubles meublants, biens
meubles, mobilier, sans doute aussi pour nous faire comprendre que les mots ont un sens propre et absolu, indpendant de l'erreur et des mprises humaines.
10. Il est inutile de faire observer que les mots, changeant
de valeur avec le temps, doivent tre entendus dans le sens
qu'ils avaient l'poque o ils ont t employs, moins
qu'ils n'aient t pris dans leur acception suranne.

11. Comme l'intention et la volont de l'homme sont l'me
et la vie de tous ses actes, la rgle d'interprtation pose par

l'article 1156 s'applique aux testaments comme aux contrats.
La volont du dfunt doit prvaloir (2); il faut considrer la
volont plutt que les mots (3). Voil bien l'article 1156 du
Code avec la mme gnralit de rdaction. Mais il faut toutit. 16, De verb. sign.
(2)L. 19, ff. De cond. et dem.
(1) Voy. ff., liv. 50,
(3) L. 16, C. De fideic.
1156).
111
jours rectifier ce qu'il y a de trop absolu, en combinant ces

rgles vraies en elles-mmes avec celle-ci qui en est le correctif ncessaire : il ne faut s'carter du sens littral des mots
que lorsque d'ailleurs le
contraire (1).
testateur a manifest une intention
a cependant cette diffrence entre l'interprtation

d'une convention et celle d'un testament, que dans l'une on
doit rechercher l'intention commune des contractants, et dans
l'autre l'intention seule du testateur. En effet, si dans un contrat toutes les expressions appartiennent et sont acquises aux
parties, dans un testament elles sont la proprit du dfunt,
comme elles sont son oeuvre personnelle. L'hritier et le lgataire n'ont de droits acquis que suivant l'tendue de la signification que le testateur a attache lui-mme aux mots dont il
s'est servi. Il s'agit donc, abstraction faite du sens qu'y trouveraient le lgataire et l'hritier, de fixer leurs droits dans les
limites de l'intention du dfunt. Comme il n'y a pas de volonts
diverses mises en rapport ou en conflit, l'interprtation a des
allures plus libres, plus indpendantes. Elle n'a pas se dbattre dans l'espace troit o des intentions rivales et qui ne
s'appartiennent- plus la resserrent et l'enchanent, lorsque
c'est une convention que l'on doit expliquer. Aussi, les lois,
d'accord avec la raison et la nature des choses, laissent-elles
une part plus large l'apprciation de la volont, dans l'interprtation des testaments. In testamentis plenis voluntates
12. Il y
testantium interpretantur (2).

13. Il ne
faut pas s'imaginer cependant que cette libert

d'interprtation puisse aller jusqu' une licence anarchique.
Interprter largement n'est pas expliquer sans rgle ni
mesure ; interprter n'est pas refaire une volont ; c'est seulement en rtablir l'expression.
(1) L. 69, ff. De
lgat., 3. FURGOLE, Des testaments, chap, 7,

sec. 4, n 121.
(2)L. 12, ff. De reg. jur.
112
THORIE ET PRATIQUE
Toutes les fois donc que les termes du testament ne prsentent aucune ambigut, aucune quivoque, il faudra s'arrter leur sens propre et naturel, moins que dans le testament lui-mme, ou dans des actes qui peuvent tre considrs
comme en tant l'explication immdiate et rflchie, on ne
trouve des indices du sens particulier dans lequel le testateur
les a entendus.
14. Une question s'tait agite cet gard entre les juriscon-
sultes romains (1). Servius pensait qu'il ne fallait s'arrter

au sens dans lequel le testateur avait coutume d'entendre
certains mots, que lorsque ces mots taient quivoques et
ambigus. Car, disait-il, l'acception des mots ne dpend pas
des opinions individuelles, mais de l'usage commun. Tubron
prtendait au contraire que l'on devait s'en tenir de prfrence
au sens que le testateur avait coutume d'attacher une expression. A quoi servent les mots, disait-il, si ce n'est manifester les penses? Ils n'ont de valeur que comme expression
de la pense. Celsus rejetait l'opinion de Tubron, et pensait
que les mots devaient tre pris dans leur acception propre et
commune. Un homme, suivant lui, ne pouvait tre cens avoir
dit une chose, s'il ne l'avait dsigne par son vritable nom;
et bien que la pense prcde et domine la parole, cependant
on ne saurait prtendre qu'un homme ait dit quelque chose
s'il n'a point parl, et par la mme raison, qu'il ait eu une
pense, s'il ne l'a pas rendue par sa vritable expression.
L'opinion de Tubron, quelque spcieuses que soient les
raisons dont il l'taye, doit tre galement proscrite sous le
Code civil. Si l'on pouvait, sous prtexte d'un usage vicieux
de la part du testateur, en appeler d'une expression claire
et non quivoque une intention qui ne se produit nulle
part, et qu'il faut prsumer outre et contre la teneur de l'acte,
ce serait se livrer une interprtation dont les carts peuvent
(1) Voy. 1.7, ff. De supell.
leg.
1156).
113
bien tre justifis d'une manire plausible dans leurs motifs,

mais jamais dans leurs
prilleuses consquences.
Par exemple, un testateur, quelle que soit son habitude
abusive et vicieuse d'entendre les mots immeubles, meubles
meublants, etc., ne triomphera jamais, sous ce seul prtexte,
de la rigueur des dfinitions lgales, pour faire entrer, malgr
elles, dans la comprhension de ces termes clairs et dfinis,
des choses que la loi elle-mme en a repousses. Mais si le
testateur donne lui-mme, ct de son expression, sa dfinition particulire de cette mme expression, en numrant
d'une manire limitative les objets qu'il entend y comprendre,
alors on doit s'carter de la dfinition de la loi, pour ne donner au mot d'autre comprhension que celle qu'a exprime
le testateur (1). Il est encore d'autres circonstances, livres
l'apprciation souveraine des juges, qui leur feront aussi un
devoir de s'carter de la valeur lgale de l'expression, pour
s'en tenir de prfrence au sens rvl par l'acte, considr
en lui-mme ou dans ses rapports avec un autre acte auquel
il se lie (2).
testateur n'est pas seul coupable de son erreur

de langage, si dans la province o il a t lev et o il a vcu,
l'expression qu'il a employe est pervertie de son sens propre, alors, moins que la loi n'en ait donn elle-mme la dfinition, on peut lgitimement penser qu'il s'en est servi dans
le sens populaire, quoique vicieux. Il y a eu mme ncessit
pour lui de s'en servir; car l'erreur commune la lui a impose
comme la plus juste pour lui-mme, et la plus intelligible pour
15. Mais si le
les autres.
nous disons ici s'applique plus forte raison au cas

o un usage vicieux se serait gnralement introduit dans la
langue, contrairement
au bon usage et aux principes de la
Ce que
(1)
(2)
Cass., 24 juin 1840. SIREY, 40, 1, 899.

Cass., 3 mars 1836. SIREY, 36, 1, 768.
T. II.
114
THORIE ET PRATIQUE
grammaire. Propter usum imperitorum

error jus facit (1),
dit Paul; l'erreur fait droit, cause de l'habitude des ignorants. Ulpien, dans la loi 52, 4, ff. De legat., cite le legs chartarum comme un cas o l'on peut rechercher l'intention du
dfunt, parce qu'un usage vicieux s'tait introduit de confondre libros et chartas qui, d'aprs la puret des rgles, n'taient
pas synonymes. Pour savoir si libri sont compris dans le legs
chartarum, on pourra donc interprter l'intention du testateur
par ses rapports avec le lgataire, le degr de son ducation,
la puret habituelle de son langage, la destination du legs,
son importance relative la profession de celui qui le reoit.
Mais ceci n'est vrai que pour les testaments. Dans l'interprtation d'une convention il en serait autrement, et la raison en
est simple ; c'est qu'il y a corrlation des volonts contractantes ; qu'il faut ds lors rechercher l'intention commune, sans
sacrifier l'une l'autre, et que, dans le doute, l'erreur nuit
celui qui s'est tromp.
16. Il arrive que des choses sont comprises dans telle ou
telle expression, moins par leur nature que par leur usage.
Les termes du testament, n'ayant rien d'absolu, devront donc
tre interprts dans le sens que leur donne l'usage que fait
le testateur des objets de sa disposition, de prfrence leur
sens littral et rigoureux. Pomponius (2) cite pour exemple
un legs de vtements qui pouvaient convenir aux deux sexes.
Si le testateur a lgu ses vtements d'homme, tous ceux dont
il se servait seront compris dans la disposition. Son usage
habituel en a fait des vtements virils, au moins dans sa pense; et c'est sa pense seule, indpendante de toute autre,
qu'il faut s'en tenir (3). Rciproquement, s'il avait lgu ses
vtements de femme, muliebrem vestem, ceux de cette nature
qui taient son usage n'y seraient pas compris.
(1) L. 3, 5, ff. De supell. legat. L. 69, 1, ff. De leg.
(2) L. 33, ff. De auro et argento.
(3) Voy. supr, nos 7, 11 et suiv.
et fid., 3.
1157).
115
ARTICLE 1157.
Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit

plutt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun.
Sommaire.
Origine de cet article.
2. La rgle s'applique tous les actes.
3. Elle ne s'applique pas aux conditions de forme.
1.
COMMENTAIRE.
est extrait mot mot de Pothier (1) qui luimme l'a emprunt la loi 80, ff. De verb. oblig. Il ne fait que
poser un principe de bon sens ; car il est tout naturel de penser que les parties en contractant, ont entendu faire quelque
chose de srieux et d'utile. Il convient donc d'attribuer chaque clause une signification relle, plutt que de ne lui en attri1. Cet article
buer aucune.
rgle consacre par l'article 1157 ne s'applique pas

seulement aux contrats ; elle reoit son application dans l'interprtation de toute espce d'actes. S'agit-il d'un testament,
on ne peut s'empcher de croire que le testateur a voulu faire
quelque chose, et par consquent de se dcider pour le sens
qui donne quelque effet la disposition.
C'est ainsi que dans le cas de substitution, comme la disposition est frappe de la mme nullit que la substitution mme,
on doit, dans le doute, et quand la clause est susceptible d'interprtation, s'en tenir au sens qui repousse l'ide d'une substitution et efface le vice de nullit. Ce principe admis par tous
2. La
(1) N
92.
116
THORIE ET PRATIQUE
les auteurs (1) a t accept par la jurisprudence avec un tel

empressement, nous dirions, presque avec un tel enthou.
siasme, que plus d'une fois elle s'est permis d'en faire, en
haine des nullits, les applications les plus violentes et les plus
hasardes.
3. L'article 1157 ne rgit que l'interprtation du fond et
non de la forme. Chaque acte doit en effet commencer par
remplir toutes les conditions de forme qui en assurent la validit, et ce n'est qu'aprs la constatation de sa validit, que
l'interprtation se met l'oeuvre. Or l'accomplissement des
formalits ne s'interprte pas, il se prouve; on ne commente
pas les conditions de forme, on s'assure de leur existence.
Nous n'aurions point fait cette observation si quelquefois nous
n'avions vu donner cette trange extension la rgle dont il
s'agit.
ARTICLE 1158.
Les termes susceptibles de deux sens doivent tre pris dans

le sens, qui; convient le plus la matire du contrat.
Sommaire.
1. On doit examiner tout, ce qui peut caractriser le contrat.
COMMENTAIRE.
1. Le caractre particulier du contrat, sa
nature
suivant
Pothier (2) d'o cet article est tir, son sujet, suivant Domat (3),
sa matire, selon l'expression du Code civil, sont les lments
les plus srs d'interprtation. C'est en effet la nature mme
des choses qu'il faut s'adresser pour fixer l'quivoque et dis(1) MERLIN, Rp., vis Substit.., fidi, sect. 8. TOULLIER, t.
n 430. ROLLAND DE VILLARGUE, Substit., ch. 7.
(2) N 93.
(3) Ibid., n 14.
5,
1159).
117
siper l'obscurit des expressions. On apprciera donc le caractre et la nature du contrat; est-ce une obligation de donner,
de faire ou de ne pas faire? S'agit-il de la proprit ou d'un
dmembrement de la proprit ? On examinera encore comment d'ordinaire se comporte dans un contrat la chose qui
fait la matire de l'obligation ; si c'est au bloc, ou bien la
pice, au compte, au poids, la mesure ; si c'est pour un
temps limit, ou pour un temps successif, comme au jour,
la semaine, au mois, l'anne.
Il faut enfin apprcier la qualit des parties, leurs professions, leurs rapports, leur position, leur but, en un mot, tout
ce qui caractrise en gnral les contrats de mme nature, et
tout ce qui peut en mme temps donner l'espce propose
une physionomie particulire,
elle (1).
et s'accorder le mieux avec
ARTICLE 1159.
est ambigu s'interprte par ce qui est d'usage dans

le pays o le contrat est pass.
Ce qui
Sommaire.
1. Origine de l'article. Exemple d'application.
1 On doit consulter l'usage du pays o le contrat doit
3. Les traits diplomatiques s'interprtent suivant le
tre excut.
droit public
et civil des contractants.

COMMENTAIRE.
L'usage a t regard dans tous les temps comme d'une

grande autorit dans l'interprtation des contrats. Les lois
romaines faisaient appel l'usage pour expliquer ce qui tait
obscur et ambigu. In obscuris inspici solet quod verisimilius
1.
67, ff. De reg. jur. TOULLIER, t. 6, n 322. DURANt. 10, ns 512 et suiv.
(1) Voy. 1.
TON,
118
THORIE ET PRATIQUE
aut quod plerumque fieri solet (1). C'est de ces lois que
Pothier (2) et, aprs lui, le lgislateur moderne ont extrait la
rgle pose dans l'article 1139.
Que je charge un laboureur de cultiver ma terre. Il lui donnera les labours d'usage dans le pays. A dfaut d'une stipulation claire et explicite, je suis cens m'en rfrer la manire
habituelle dont les choses se pratiquent ; la mme prsomption
existe du ct de l'autre contractant. L'usage parl pour
est,
nous deux.
Si dans un prt ou dans une vente, on avait dsign une
monnaie dont le nom ne change pas, tandis que sa valeur varie
d'un lieu dans un autre, on serait cens avoir entendu parler
de la monnaie du lieu o le contrat a t pass. Ce serait la
valeur qu'elle a dans ce lieu qui devrait tre tenue compte (3).
2. L'article 1159 parle du lieu o le contrat a t pass; il
aurait d ajouter, et o il doit recevoir son excution. Car le
plus souvent c'est l'usage en vigueur dans ce dernier lieu,
que les circonstances, dont l'apprciation est abandonne au

juge, forceront l'interprtation de se rfrer. Mais on comprend que l'extrme diversit des usages donne souvent lieu
des malentendus et des contestations. Pour obvier ces
inconvnients qui sont graves, surtout en matire de commerce,
la loi du 13 juin 1866 dispose que dans les ventes commerciales, les conditions, tares et autres usages indiqus dans le
tableau annex la dite loi, sont applicables dans toute l'tendue de l'empire, dfaut de convention contraire.
3. En nous levant de l'humilit des conventions prives
la hauteur des conventions internationales, nous les trouverons galement soumises aux mmes rgles d'interprtation.
Mais nous ne dirons point qu'elles doivent tre interprtes
(1) L. 34 et 114, ff. De
(2) N 94.
(3) TOULLIER, t. 6, 319.
reg. jur.
1160).
119
par ce qui est d'usage dans le pays o elles ont t passes.

Nous dirons, avec la Cour de Cassation (1), que les traits diplomatiques doivent tre entendus dans le sens qui les met en
harmonie avec le droit civil et public admis chez les peuples
qui contractent, et surtout chez le peuple o ils doivent recevoir leur excution.
ARTICLE 1160.
suppler dans le contrat les clauses qui y sont

d'usage, quoiqu'elles n'y soient pas exprimes.
On doit
Sommaire.
Tantt l'usage dtermine l'tendue d'une obligation cre par la
loi ou par la convention.
2. Tantt il cre lui-mme une obligation accessoire.
3. Il ne prvaut ni contre la loi ni contre la convention.
4. Sa violation n'entrane point cassation.
1.
COMMENTAIRE.
n'est pas seulement un lment d'interprtation.

Il supple le silence mme des contractants, en ajoutant leur
convention ce qui en est un accessoire ordinaire. In contractibus tacite veniunt ea quae sunt moris et consuetudinis (2).
L'article 1134 reconnat en effet une triple source d'obligations accessoires aux contrats, la loi, l'quit et l'usage.
Quelquefois l'usage intervient sur le fond de l'obligation
principale, cre par la loi gnrale, ou par la loi particulire
du contrat, pour en dterminer les conditions secondaires.
Ainsi, dans le cas de bail, la loi (1736) impose l'observation
de certains dlais pour donner cong. Voil l'obligation :
quels sont ces dlais ? La loi s'en rapporte l'usage qui n'in1. L'usage
(1) Cass., 17 mars 1830. SIREY 1830, 1,

1839, 1, 577.
(2) L. 31, 20, ff. De edil. edict.
95. 14 juin 1839.
SIREY
120
THORIE ET PRATIQUE
tervient que pour en dterminer la dure. Ainsi encore, dans

un bail, je ne stipule pas l'poque du payement du prix; l'usage
viendra suppler cette omission et fixer l'poque de l'exigibilit. Mais pas plus dans un cas que dans l'autre, il ne cre luimme directement l'obligation dans son principe ; il la prend
toute cre, et ne fait, pour ainsi dire, que mettre sa forme
la dernire main.
2. Quelquefois il fait plus que de modifier des obligations
prexistantes ; il en cre lui-mme qui viennent s'incorporer

la convention. Ainsi, dans les ventes de bestiaux, il y a des
remises faites l'acheteur, connues sous le nom d'trennes,
que l'usage impose dans le silence des contractants. Les conventions commerciales surtout fournissent des exemples de
ces obligations supplmentaires, qui tirent leur origine et leur
tendue de l'usage seul. Telle est l'obligation d'ajouter, titre
de garniture, une certaine quantit celle qui a t dtermine
dans le contrat, ou de payer, pour gratification aux ouvriers,
certaine somme en sus du prix convenu (1).
3. Mais uniquement destin suppler le silence du contrat, l'usage ne peut prvaloir contre les prvisions expresses
des parties, ni contre les dispositions formelles de la loi. Cellesci commandent, celles-l drogent; et toutes deux retirent
l'usage une puissance qu'il ne peut et ne doit exercer qu'en
l'absence d'un texte explicite de la loi, ou d'une clause droga-
toire des contractants (2).

4 Enfin comme l'usage, quel qu'il soit, ne peut tre considr comme une loi, sa mconnaissance en fait ne constitue
point une violation qui doive entraner cassation du jugement (3).
(1) Cass. 13 fv. 1860. SIREY, 60, t. 1, 955.
(2) Cass., 13 juill. 1829. SIREY, 1829, 1, 317.
(3) Cass., 3 juill. 1844. SIREY, 44, 1, 687.
1161).
121
ARTICLE 1161.
Toutes les clauses des conventions s'interprtent les unes

par les autres, en donnant chacune le sens qui rsulte de
l'acte entier.
Sommaire.
t.
2.
3.
4.
5.
rapprocher les diverses clauses;

Les expliquer par les actes qui ont prcd, accompagn et suivi ;
Les concilier de manire donner effet chacune d'elles ;
Suivre les mmes rgles pour les testaments ;
Ecarter ce qui est inintelligible.
On doit
COMMENTAIRE.
d'un acte pour l'interprter par fragments et par parties dtaches, il serait impossible d'arriver la dcouverte de la vritable intention des
contractants. Leur pense n'est entire que dans le contrt
pris tout entier. En morceler l'interprtation, c'est morceler
l'intention mme qui lui a donn vie, c'est la briser, l'anantir. Il faut donc interprter l'acte dans son ensemble, par la
combinaison de chacune des parties qui le constituent (1).
1.
Si l'on isolait les diverses clauses
L'intention commune des contractants ne se rvle pas

toujours par le rapprochement et la conciliation des diverses
clauses du contrat. On doit alors chercher ailleurs l'explication de la pense qui a domin la convention. Le prambule
de l'acte, les actes qui ont prcd, accompagn ou suivi celui
qu'il s'agit d'interprter, pourront fournir d'utiles indices sur
la commune intention des parties, et manifester le sens et la
porte de leur convention. Mais il faut que ces actes aient un
rapport direct avec elle. Les crits privs, la correspondance
pourront servir aussi d'lments d'interprtation.
2.
(1) POTHIER,
n 96.
DOMAT,
ibid., n 12.
122
THORIE ET
PRATIQUE
3. Les diverses clauses de l'acte, rapproches et combines,
devronttre entendues dans le sens d'une conciliation qui fasse

produire effet chacune d'elles. Une clause s'est-elle formule dans des termes gnraux et absolus? Une autre viendra
souvent en restreindre la gnralit. Mais de mme qu'on doit
interprter les contrats dans le sens qui leur donne quelque
effet, de mme on doit concilier les diverses clauses d'un acte,
de manire ne pas dtruire entirement l'une par l'autre.
On doit difficilement admettre une contradiction absolue entre
elles, alors surtout qu'elles peuvent trs bien recevoir une
excution particulire dans les limites o rciproquement elles
se renferment.
4. Les mmes rgles s'appliquent l'interprtation des testaments. Les diverses dispositions qu'ils contiennent doivent
tre entendues les unes par les autres, en donnant chacune
d'elles le sens qui rsulte de l'acte entier.
5. Nous appliquerons galement aux conventions ce que la
loi 73, 3, ff. De reg. jur., dit des testaments; les clauses et
les expressions absolument inintelligibles doivent tre cartes et considres comme non crites. Telles sont en effet
les limites de l'interprtation, qu'elle doit s'arrter l o l'expression d'une intention lui chappe. Elle explique et ne
devine pas (1).
ARTICLE 1162.
Dans le doute, la convention s'interprte contre celui qui

a stipul, et en faveur de celui qui a contract l'obligation.
Sommaire.
1. Origine de l'article 1162.
2. La rgle ne doit s'appliquer que lorsque l'interprtation est
impuissante.
(1) DOMAT, ibid., n 21,
1162).
123
l'article 1315. Ainsi l'interprtation, dans le doute, se fait en faveur de celui contre lequel
on rclame le payement d'une obligation ;
4. Et en faveur de celui auquel on oppose l'extinction d'une obligation clairement tablie par la convention,
5. Ou par l'usage, ou par la loi.
6. Sens du mot, oblig, dans l'article 1162.
7. Conciliation de l'article 1162 avec l'article 1602.
3. L'article 1162 est la consquence de
COMMENTAIRE.
L'article 1162 ne fait que rsumer les lois 99 et 38, 18,

ff. De verb. oblig., et 9, ff. De reg. jur. (1). Semper in obscuris quod minimum sequimur, dit Ulpien. Cette rgle n'est ellemme que la consquence du principe pos dans l'article 1315,
dont il sanctionne les dispositions, et voici comment : mais
d'abord une observation.
1.
arrive souvent que la pense des contractants est enveloppe de tnbres si paisses que toute la sagacit du juge
ne saurait les dissiper, et qu'aprs avoir appliqu avec sagesse
et prudence les rgles d'interprtation que la loi lui a traces,
il reste encore du doute et de l'ambiguit : c'est alors seulement que notre article doit recevoir son application. Il ne
suffit pas en effet qu'il y ait lieu interprtation; il faut que
les lments d'explication aient t insuffisants ou incomplets,
et que les efforts de l'interprtation soient demeurs impuissants; Tant qu'il est possible d'apprcier la convention et
d'en fixer le sens, il ne faut pas se hter d'appliquer l'arti2. Il
cle 1162 (2).
contrats synallagmatiques, les parties s'imposent des obligations rciproques; elles sont tour tour
dbitrices et crancires l'une de l'autre. Dans le louage, par
exemple, le bailleur s'impose l'obligation de faire jouir le pre3. Dans tous les
(1) POTHIER, n 97,

DOMAT, ibid., n 15.
(2) TROPLONG, Vente, art. 1602,

DOMAT, ibid.
124
THORIE ET PRATIQUE
neur, pendant un certain temps ; il est ainsi dbiteur, le preneur, au contraire, crancier. D'un autre ct, le preneur
s'impose l'obligation de payer le prix du bail; il est dbiteur
en ce point, le bailleur, au contraire, crancier.
Bailleur, je dis mon fermier : Payez-moi trois cents francs,
prix du bail. Je dois prouver cette obligation, puisque je
me prtends crancier (1315). Si dans le contrat il y a doute,
ambiguit sur le montant du prix, alors je n'ai pas fait la
preuve que la loi m'impose; l'obligation dont je poursuis le
payement se trouve rduite jusqu' concurrence de la preuve
complte que j'ai pu faire. Elle ne va pas au del de ma
preuve ; elle s'arrte avec elle ; les limites de l'une sont les
limites de l'autre. Le maximum de la preuve est aussi le maximum de l'obligation ; et c'est ainsi que le dbiteur est toujours
oblig au minimum.
Que mon fermier me dise son tour qu'il veut jouir pendant dix ans, et que je prtende, au contraire, que son bail est
expir. Se portant crancier, c'est au preneur tablir que ce
bail est de dix annes; et comme je suis en ce point dbiteur,
j'ai le doute et l'ambiguit du contrat en ma faveur.
Prenons encore un des contrats qu'on appelle, improprement peut-tre, unilatraux, le prt d'argent. L'emprunteur
s'oblige payer la somme prte et les intrts stipuls. Le
prteur s'oblige ne pas demander le payement avant le
terme. Tous les deux sont donc tour tour dbiteurs et cranciers. L'un doit le capital, l'autre doit le terme, pour ainsi
dire; l'interprtation se fera consquemment tour tour en
leur faveur.
L'article 1162 doit donc tre entendu en ce sens que, toutes
les fois que l'un des contractants se portera crancier, alors
mme que, dans un autre ordre de faits, il sera dbiteur son
tour, le doute et l'ambiguit du contrat s'interprteront pour
restreindre l'obligation dont il poursuit l'excution contre
l'autre. En un mot, l'application de notre article pourra rciproquement tre invoque par chacune des parties, lorsque
1162).
125
son tour viendra d'excuter l'obligation prtendue contracte

par elle.
Par une consquence du mme principe, le doute et

l'ambiguit de la quittance s'interprteront en faveur de celui
qui l'aura donne. J'ai contre vous une preuve claire et nette
d'une obligation; vous prsentez une quittance; vous tes,
pour ainsi dire, crancier de votre libration. Crancier,
demandeur ce titre, vous n'tes point fond vous prvaloir
de notre article; car vous devez fournir une preuve complte
de votre libration, et vous ne le faites pas.
4.
et l'usage (1135, 1160) supplent dans quelques

cas des obligations accessoires aux contrats, quoiqu'elles n'y
soient pas expressment stipules. Par exemple, dans le bail,
la loi tablit la prsomption de faute en cas d'incendie (1733),
elle impose l'obligation des rparations locatives (1754),
l'observation de dlais pour donner cong (1736), la garantie
de la contenance (1765), la remise du prix (1769); l'usage
supple encore l'poque du payement du loyer. Voil autant
d'obligations que l'usage et la loi ont tacitement stipules
dans la convention. Que si celui des contractants qui en est
tenu prtend que dans la convention une clause particulire
droge ces stipulations tacites, et si cette clause drogatoire
est obscure et ambigu, le doute sera en faveur de l'autre
contractant. Celui qui se prtend quitte et libr des obligations que lui imposent l'usage et la loi se porte en effet
crancier de sa libration, et en constitue l'autre dbiteur.
L'interprtation se fera donc en faveur de ce dernier.
5. La loi
6. Nous donnons ainsi une large acception au mot dbiteur ;
nous y comprenons tous ceux contre lesquels on veut faire
reconnatre l'existence d'une obligation passive, ou la perte et

l'anantissement d'un droit et d'une obligation active. Telle est
en effet la valeur de ce mot dans le langage et l'esprit de la
loi. Dbiteur est synonyme d'oblig ; et si l'article 1162 se sert
126
THORIE ET PRATIQUE
de ce dernier terme, c'est pour faire comprendre sans doute

que l'on est dbiteur, et par ce que l'on doit, et par ce que
l'on perd; qu'enfin l'on est oblig aussi bien en alinant un
droit qu'en s'imposant une obligation.
7. Pourquoi les mmes principes ne s'appliqueraient-ils pas
au contrat de vente? Chacun des contractants ne s'impose-t-il
pas des obligations rciproques? Chacun ne se cre-t-il pas
mutuellement des droits qu'il doit pleinement justifier vis-vis de l'autre, quand il les exerce?
Il semble cependant que l'article 1602 tablit une exception
la rgle pose par l'article 1162, et que, dans la vente, le
doute et l'ambiguit du contrat, au lieu de s'interprter en
faveur de celui qu'on prtend oblig, s'interprtent toujours
contre le vendeur. Mais il faut concilier ce qu'il y a de trop
absolu dans les termes de l'article 1602, avec le principe si
pur et si vrai de l'article 1162. Il faut les rectifier l'un par
l'autre. Les lois 172, ff. De reg. jur., 39, ff. De pactis., 21, ff.
De contr. empt., avaient dit les premires que l'obscurit, dans
le contrat de vente, devait s'interprter contre le vendeur,
parce qu'il tait mieux porte legem apertis conscribere, re
integr apertis dicere, de rdiger plus clairement la loi du
contrat, de s'expliquer plus nettement, les choses tant entires. Ce principe a t accept par les interprtes, les auteurs,
les arrts; enfin il a t rajeuni par le Code civil.
Si l'on interprte l'article 1602 en ce sens que le vendeur
tenu de droit de garantir l'acqureur de l'viction (1626 et
suiv.), des vices rdhibitoires (1641 et suiv.), du dfaut de
contenance (1616 et suiv.), ds servitudes non apparentes
(1638), ne puisse se soustraire ces obligations, tacitement
stipules par la loi, que par une clause spciale et contraire,
et que si cette clause est obscure et ambigu, l'obscurit et le
doute doivent s'interprter contre lui et en faveur de l'acqureur, vis--vis duquel il ne justifie pas de sa libration d'une
obligation tacite et lgale; d'accord. C'est l un principe pos
par l'article 1162 lui-mme, sainement interprt.
1162).
127
vendeur s'est oblig par

une clause particulire autre chose que la loi et l'usage lui
imposent; s'il prtend, par exemple, que l'acqureur lui a
accord terme pour le payement du prix, qu'il l'a garanti contre toute espce de servitude, contre le dfaut de contenance,
si minime qu'il soit, et que, dans ce cas, on veuille encore
interprter le doute et l'obscurit contre le vendeur, c'est ce
qui rpugne aux vritables principes. On rentre alors dans le
droit commun qui exige une preuve complte de l'obligation
dont on demande l'excution. Que l'on soit en effet bien convaincu que l'article 1162 n'est que la consquence de ce principe, onus probandi incumbit actori; actore non probante reus
absolvitur. Eh bien, le doute est exclusif d'une preuve complte.
Etablirait-on des rgles d'interprtation diffrentes l'gard
du bailleur? Oserait-on dire que l'obscurit du contrat doit
s'interprter contre lui, en faveur du preneur, toujours, dans
tous les cas? Non, sans doute. A son gard, on doit distinguer
le rle qu'il joue, comme l'gard de tous ceux qui se prsentent en justice. Prtend-il faire excuter une obligation conventionnelle, ou se soustraire une obligation tacite impose
par l'usage ou la loi? Qu'il prouve son droit ou sa libration
vis--vis de son adversaire, par les termes clairs et prcis de
la clause qu'il invoque. Y a-t-il doute, obscurit? Tant pis pour
lui. Vice vers, nous en disons autant du bailleur.
Or la loi 39, ff. De pactis, range sur la mme ligne le bailleur et le vendeur. Il faut donc distinguer dans la vente, comme
dans le bail, comment et en quelle qualit chacun agit; dans
quel ordre d'ides rentre la rclamation de l'un envers l'autre ;
s'il est actionn comme oblig, ou s'il actionne comme stipulant, puisque tel est le contrat synallagmatique, commutatif,
que, rciproquement, chacun des contractants stipule et promet, contracte des obligations actives et passives, oblige et est
oblig, est enfin crancier et dbiteur (1).
Mais si l'acqureur prtend que le
(1) Voy. TROPLONG, Vente, ns 256

nos 188 et suiv.
DUVERGIER, Vente,
et suiv.
n 242.
DURANTON,
t. 16,
128
THORIE ET PRATIQUE
Il ne faut donc pas que l'article 1602 touffe sous des mots
videmment trop absolus, et qui vont au del de la pense du
lgislateur, le principe pos par l'article 1162, principe lmentaire, incontestable, fond sur la ncessit mme des rapports entre contractants. Nous en restreindrons enfin la porte
par ce que dit Domat (1) : Le vendeur est oblig d'expliquer
clairement et nettement quelle est la chose vendue, en quoi
elle consiste, ses qualits, ses dfauts, et tout ce qui peut donner sujet quelque erreur ou malentendu. Et s'il y a dans
son expression de l'ambiguit, de l'obscurit, ou quelque autre
vice, l'interprtation s'en fait contre lui. C'est qu'alors l'ambiguit et les rticences peuvent avec raison tre considres
comme calcules et insidieuses (2).
ARTICLE 1163.
Quelque gnraux que soient les termes dans lesquels une

convention est conue, elle ne comprend que les choses sur
lesquelles il parat que les parties se sont propos de contrac-
ter.
Sommaire.
1. Origine de l'article 1163.
COMMENTAIRE.
1. C'est encore aux lois romaines que le lgislateur du Code

civil a emprunt cette rgle d'interprtation, dont la sagesse
est si vidente qu'elle dispense de tout commentaire (3). L'ar-
ticle 2048 ne fait que l'appliquer spcialement la matire

des transactions (4). Elle n'est elle-mme que l'application de
(1) Liv. 1, tit. 2, sect. 11, n 14, et liv. 1, tit. 4. sect 3, n 10.
(2) L. 33, 43, 2, ff. De contr. empt. DOMAT, liv. 1, tit. 1,
sect. 2, n 16.
(3) L. 27, 4, ff. De pactis.
n 23.
(4) L. 5 et 9, ff. De transact.
POTHIER,
n 98.
DOMAT,
ibid.,
1164).
129
la premire rgle d'interprtation, qu'il faut surtout rechercher quelle t la commune intention des parties contractantes.
ARTICLE 1164.
Lorsque dans un contrat on a exprim un cas pour l'explication de l'obligation, on n'est pas cens avoir voulu par l
restreindre l'tendue que l'engagement reoit de droit aux cas

non exprims.
Sommaire.
Origine de +l'article 1164.
2. Il s'applique tous les actes.
1.
L'interprtation seule apprend distinguer ce qui n'est qu'explicatif de ce qui est restrictif.
4. Les exemples ont peu d'autorit. Devoirs du juge.
3.
COMMENTAIRE.
1. Cet article
n'est que la paraphrase de la loi 81,
ff. De
dubitationis tollendae caus contractibus inseruncommune non laedunt. La loi 56, ff. Mandati, offre un
exemple de l'application de ce principe (1).
reg. jur.
tur,
Quae
pose dans l'article 1164 n'est pas seulement

applicable aux contrats; elle l'est galement aux testaments,
aux jugements, tous les actes translatifs de droits, constitutifs ou dclaratifs d'obligations.
2. La rgle
3. Mais quel signe distinguer ce qui n'est que simplement

explicatif, de ce qui est restrictif et limitatif ? Il est impossible
de le prciser priori. C'est dans l'analyse de l'acte lui-mme,
(1) Voy. POTHIER,

T. II.
n 100.
9
130
THORIE ET PRATIQUE
de toutes les circonstances qui l'ont prcd, accompagn et

suivi, que l'on doit rechercher si l'on a entendu donner seulement une explication, ou bien apporter une restriction, une
limitation.
4. Des exemples seraient sans doute fort instructifs ; mais
quoi bon en citer, quand il suffit de renvoyer aux recueils
d'arrts? Aprs tout, les dcisions qu'ils rapportent, toutes
spciales et fondes sur des faits particuliers, doivent tre
consultes plutt comme explication des rgles poses par la
loi, que comme application d'un systme absolu et invariable.
En matire d'interprtation, la ncessit contraint, en effet, la

loi de faire une large part l'arbitraire du juge. C'est lui de
se pntrer d'abord des vritables principes qui doivent le
guider dans l'apprciation des faits et l'intelligence des actes.
Mais quelles que soient l'vidence et la vrit des rgles d'interprtation que la loi lui a traces, quelle juste application
en fera-t-il, si son esprit manque de la pntration et de la
sagacit ncessaires pour complter et rectifier l'expression,
expliquer les faits, combiner les clauses diverses, commenter
la position et les rapports des parties, dcouvrir enfin leurs
vritables intentions au milieu de l'obscurit qui les enveloppe?
Le lgislateur, pour nous servir des expressions de la Cour
de cassation (1), en lui donnant des conseils plutt qu'en
lui traant des rgles rigoureuses et impratives dont les
circonstances mme les plus fortes ne l'autoriseraient pas
de s'carter , lui a impos, dans la distribution de la justice,
des obligations d'autant plus troites et une responsabilit
d'autant plus grande, que ses dcisions, en violant le fait et
non la loi, ne relvent que de la raison publique et de sa conscience.
(1) Cass., 18 mars 1807. SIREY 1807,
1, 241.
DES OBLIGATIONS ART.
1165).
131
SECTION VI.
DE L'EFFET DES CONVENTIONS A L'GARD DES TIERS.
ARTICLE 1165.
n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent
que dans le cas prvu par l'article 1121.
Les conventions
Sommaire.
Pourquoi les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes.
2. Il n'y a pas d'exception dans l'article 1121,
3. Ni dans l'article 1120,
4. Ni au cas o j'accepte la convention faite par un tiers sur ma
propre chose.
5. Il n'y a d'exception que l o les tiers sont obligs malgr eux.
Exemple, concordat.
6. Excs de mandat n'oblige point le mandant. Autrement de
l'abus.
7. Suite. Abus de blanc-seing oblige le tiers qui l'a confi,
8. Et non le tiers qui il a t frauduleusement soustrait.
9. Les actes faits aprs cessation de mandat obligent le mandant
envers les tiers et le mandataire de bonne foi.
10. Les actes faits sur un mandat faux ne l'obligent point.
11. On ne peut transmettre sur une chose que les droits qu'on a sur
elle.
12. Exceptions, article 952,
13. Article 958.
14. De la rgle, nemo plus juris, etc.
15. Distinction entre les actes de disposition et les actes d'administration. Application. Exemples.
16. Consquences de l'article 1673.
17. Les sous-baux sont rsolus avec le bail principal.
18. Les actes d'administration faits par celui qui a reu la chose
sans cause sont obligatoires envers les tiers,
19. Pourvu qu'ils aient
eu lieu sans fraude.
20. Des actes d'administration faits
par le non propritaire,
1.
132
THORIE. ET PRATIQUE
21. Par l'hritier apparent, le copropritaire.

22. Ils sont obligatoires envers les tiers de bonne foi.
23. A dfaut de bonne foi, ils pourront encore, suivant les circonstances, tre maintenus, raison de leur utilit.
24. Peu importe la dure des baux ou l'poque de leur renouvel-
lement.
23. Des ventes faites par l'hritier apparent.
26. Des hypothques consenties par le mme. Elles ne sont pas valables l'gard du vritable hritier.
27. Les tiers n'ont pas besoin de se pourvoir par voie de nullit.
28. Les jugements ne peuvent non plus nuire ni profiter aux tiers.
Si la tierce opposition est facultative.
COMMENTAIRE.
1. Pour qu'une personne acquire des droits ou s'impose

des obligations par l'effet d'un contrat, le moins qu'on puisse
exiger, c'est que sa volont et son consentement y soient.
Voil pourquoi les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties
contractantes, et que, en principe, elles ne nuisent ni ne profitent aux tiers. Elles sont ce qu'on appelle res inter alios acta,
quae tertio nec nocet nec prodest.
Sans revenir sur ce que nous avons dit aux articles 1119 et
1120, nous allons aborder les exceptions que comporte cette
rgle.
2. La premire est indique par l'article 1165 lui-mme.
Elle se rfre au cas prvu par l'article 1121. Or cet article
porte qu'on peut stipuler au profit d'un tiers, lorsque telle est
la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-mme, ou
d'une donation que l'on fait un autre. Celui qui a fait cette
stipulation ne peut plus la rvoquer, si le tiers a dclar vou-
loir en profiter. Mais cette prtendue exception n'en est vritablement pas une; car le tiers ne profite de la stipulation
qu'en l'acceptant, qu'en se l'appropriant par son adhsion et
sa volont. Ce n'est donc plus la stipulation d'un tiers, mais
la sienne ; et cela est si vrai que jusqu' son acceptation le stipulant, seul ou d'accord avec le promettant, peut la rvoquer.
1165).
133
ne voyons pas non plus d'exception l rgle, dans

le cas o le tiers ratifie la convention qu'un autre a faite en
se portant fort pour lui. Car cette convention ne lui profite
ou ne lui prjudicie qu'au moment o il se l'approprie par
une ratification quipollente mandat. Sa volont y est donc
3. Nous
toujours.
4. Nous eh disons autant du cas o
un tiers ayant contract

sur ma propre chose, je m'en tiens volontairement la convention faite. Ainsi, un tiers vend ma proprit, je puis vincer l'acqureur; mais trouvant toute faite une vente avantageuse, je la ratifie et en poursuis l'excution. En ralit, j'en
profite; mais il faut remarquer que par ma ratification je
m'approprie la vente et en fais mon contrat. C'est ds lors d
mon contrat que je poursuis l'excution.
Quand donc l'article 1165 dit que les conventions ne nuisent
pas aux tiers, il veut dire seulement qu'elles ne peuvent leur
nuire malgr eux. Mais il n'a pas entendu prohiber tout acte
par lequel le tiers, spontanment et volontairement, ratifierait
et excuterait le contrat.
n'y a vritablement exception la rgle pose dans
l'article 1165 que dans le cas o les conventions profitent ou
nuisent aux tiers, indpendamment de tout acte de volont
de leur part.
Par exemple, un concordat rgulirement fait et homologu
est obligatoire pour tous les cranciers de la faillite, ports
ou non ports sur le bilan, vrifis ou non vrifis (546, C.
com.) Il y a mme, dans ce cas, plus que des tiers, il y a des
opposants. Mais telle est la loi de la majorit en nombre quant
aux personnes, et en chiffre quant aux crances. Ce rsultat
tient l position des parties dont la collection se trouve constitue en corps dlibrant o les majorits imposent leurs d5. Il
cisions.
Lorsqu'un mandataire agit hors des termes de sa procuration, ce qui quivaut agir sans mandat, le mandant peut
6.
134
THORIE ET PRATIQUE
se dclarer non oblig. Il n'a pas mme besoin de se pourvoir

par voie de nullit. Le tiers est alors en faute pour avoir
contract avec un prtendu mandataire visiblement dessaisi de
pouvoirs suffisants.
Que si nanmoins le mandataire, par un abus et une fraude
insaisissables pour les tiers, multipliait, pour ainsi dire, ses
pouvoirs, aprs les avoir puiss ; si, par exemple, il empruntait diverses personnes successivement la mme somme,
que sa procuration ne lui donnait le droit d'emprunter qu'une

fois, les tiers de bonne foi pourraient opposer au mandant les
actes de son mandataire. Il est en effet en faute pour les avoir
induits en erreur. Il ne doit donc s'en prendre qu' lui-mme
pour avoir choisi un mandataire infidle (1). A plus forte raison serait-il engag envers les tiers de bonne foi, si le mandant n'avait fait que manquer ses instructions secrtes, et
s'tait conform textuellement la lettre de sa procuration (2).
serait encore de mme si le soi-disant mandataire,

par un abus tout aussi invisible, pour les tiers, se donnait, audessus du blanc-seing qui lui a t confi, pouvoir de vendre,
de transiger, d'aliner, ou y crivait, au profit d'un tiers de
bonne foi, une vente ou une obligation, alors que le blancseing tait destin un usage tout diffrent. Les actes par lui
faits dans ces circonstances seraient opposables au mandant (3).
Il importe mme peu que ce soit prcisment celui qui
le blanc-seing a t confi qui en ait abus, ou que ce soit un
tiers qui le premier dpositaire l'aurait remis de confiance ou
dans une intention frauduleuse. Les actes fait par ce dernier,
en abus du blanc-seing, devraient tre excuts l'gard des
tiers de bonne foi. Entre leur bonne foi et l'imprudence de
7. Il en
(1) TOULLIER, t. 8, n 266.

(2) TOULLIER, t. 8, n 264.
(3) TOULLIER, t. 8, n 267.
ZACHARIAE, t. 5, p. 645, 1re dit., et
t. 8, p. 221, 4 dit. Lyon, 13 aot 1851. SIREY, 53, 2, 59.
DES OBLIGATIONS
(ART. 1165).
135
a donn sa signature en blanc, il n'y a pas hsiter.

La question du prjudice se rsout contre ce dernier, et sa
solution emporte le maintien des actes l'gard des tiers,
comme tant l'indemnit la plus convenable laquelle ils
aient droit (1).
celui qui
un tiers avait soustrait le blanc-seing soit entre

mes mains, soit entre celles du dpositaire, et qu'il en et
abus pour crire au-dessus soit une procuration en son nom,
soit une vente, soit toute autre convention au profit d'un tiers,
mme de bonne foi, je pourrais lui opposer la maxime, res
inter alios acta tertio nec nocet nec prodest. On ne peut en effet
me reprocher ni faute, ni ngligence. La soustraction et l'abus
de ma signature commis mon prjudice sont des faits de force
majeure, provenant d'une cause qui m'est trangre, et qui,
par consquent, ne m'est pas imputable. Je ne suis donc pas
engag par les actes consentis aux tiers, puisque je ne leur
en devrais le maintien qu'au titre d'une rparation dont je ne
8. Mais si
suis pas tenu (2).
actes faits de bonne foi par le mandataire, sur un

mandat rvoqu pour une cause quelconque, sont valides
l'gard du mandant; et, alors mme que le mandataire aurait
t de mauvaise foi, ils doivent tre excuts l'gard des
tiers de bonne foi (2005, 2009). Ayant en effet choisir entre
le mandant, le mandataire et les tiers, le lgislateur a pens
que l'quit voulait que le premier subt seul tout le prjudice,
puisque les autres avaient t tromps par son fait, et induits
par lui-mme dans une erreur qui ne pourrait sans injustice
leur tre prjudiciable.
9. Les
suppos un mandat valable et rgulier dans

le principe. Mais si le mandataire avait agi en vertu d'un man10. Nous avons
(1) TOULLIER, t. 8, n 270.

t. 8, p. 221, 4e dit.
(2) TOULLIER, t. 8, n 269.
et t. 8, p. 221, nte 8, 4e dit.
ZACHARIAE,
t. 5, p. 645, 1re dit., et
ZACHARIAE, t.
5,
p. 645, nte 6,
Cass., 2 juillet 1829.
1re
dit.,
SIREY, 29, 1,
259.
136
THORIE ET PRATIQUE
dat faux, il importerait peu que les tiers fussent ou non de

bonne foi. Les actes faits avec eux ne seraient pas obligatoires
pour le prtendu mandant; car il n'y aurait de sa part aucun
fait personnel qu'on pt lui reprocher.
11. Rigoureusement donc lorsqu'une personne n'a sur une
chose aucun droit, ou n'a que des droits sujets rvocation,
rsolution, nullit ou rescision, elle ne peut faire de stipulations ou contracter d'obligations, par rapport cette
chose, que suivant l'tendue et en proportion de ses droits. Le
tiers reprenant sa chose est en droit de refuser le bnfice de
ces stipulations, ou la charge de ces engagements, comme
res inter alios acta. Ainsi, la rvocation des donations excessives (929), l'accomplissement du droit de retour (952), de la
condition rsolutoire (963, 1183), l'exercice du rachat (1673)
font rentrer la chose dans les mains des ayants-droit, exempte
de toutes charges et hypothques dont le dtenteur l'aurait
greve.
Et, vice vers, ils ne profitent des stipulations faites relativement cette chose, que tout autant qu'ils se les approprient,
en ratifiant ou en excutant les conventions d'o elles rsultent.
12. Quelque rigoureuses que soient ces rgles, la loi leur a
nanmoins pos plusieurs exceptions.

Bien que l'effet du droit de retour soit de rsoudre toutes
les alinations des biens donns, et de faire revenir ces biens
au donateur francs et quittes de toutes charges et hypothques, cependant ils demeurent grevs de l'hypothque pour la
dot et les conventions matrimoniales, si les autres biens de
l'poux donataire ne suffisent pas, et dans le cas seulement o
la donation lui a t faite par le mme contrat de mariage
duquel rsultent ces droits et hypothque (952). Cette exception tait due la faveur du mariage; mais, proprement
parler, ce n'est pas une exception; car les conditions que la loi
exige pour le maintien de cette hypothque font voir qu'elle
suppos le consentement et l'adhsion du donateur.
1165).
137
rvocation de la donation pour cause d'ingratitude

ne prjudicie pas non plus aux alinations faites par le donataire, ni aux hypothques et autres charges relles qu'il
aura pu imposer sur l'objet de la donation (958), pourvu que
le tout soit antrieur l'inscription qui aura t faite de l'extrait de la demande en rvocation, en marge de la transcription
prescrite par l'article 939. Cette autre exception s'explique
par cette considration, que l'ingratitude est une cause fort
rare de rvocation qui a d peine entrer dans les prvisions
des contractants. Elle est une concession de faveur faite leur
13. La
bonne foi.
principe se formule dans cet axime auquel notre

droit franais a donn une trs grande porte : Nemo plus juris
in alium transferre potest qum ipse habet, nul ne peut transfrer autrui plus de droit qu'il n'en a lui-mme. Cette rgle
s'entend tout la fois des actes que le dtenteur accomplit en
vertu d'un droit rvocable, annulable, rsoluble o rescindable, et de ceux que le propritaire fait lui-mme au prjudice
de droits qu'il aurait prcdemment confrs des tiers sur
sa propre chose, tels qu'un bail, un usufruit, une servitude.
Bien qu'elle ne soit pas textuellement nonce dans le Code,
elle n'en ressort pas moins d'une foule de dispositions qui
en contiennent l'application ou le principe (2125, 2182, C.
civ., 717, C. pr.). Notre lgislation moderne lui mme
donn plus d'tendue que le droit romain ; et son importance
actuelle tient surtout au principe nouveau, suivant lequel les
effets des contrats sont indpendants de toute tradition.
14. Le
loi fait nanmoins une distinction entre les actes consentis par les dtenteurs. Elle distingue ceux qui ont pour
objet le droit de proprit ou ses dmembrements, et qu'on
doit appeler, par ce motif, actes de disposition, et ceux, au
contraire, qui ne sont que de simples actes d'administration.
Cette distinction a pour consquence de faire tomber les pre15. La
138
THORIE ET PRATIQUE
miers avec le droit du dtenteur, et de maintenir les seconds,

comme tant indispensables.
Nous en retrouvons l'application dans plusieurs dispositions
du Code.
Dans la rigueur du droit, l'usufruitier, le tuteur et le mari,
ne devraient pouvoir affermer les biens soumis l'usufruit,
appartenant au pupille ou la femme, que pour la dure de
leur usufruit ou de leur administration. Cependant ils peuvent
affermer par priodes de neuf annes, obligatoires pour le
propritaire, le mineur et la femme (595, 1429, 1430,1718).
Cette facult leur a t accorde, dans l'intrt de leur jouissance et de la meilleure administration de la chose.
Le Code rend galement obligatoires pour le vendeur qui
exerce la facult de rachat, les baux passs sans fraude entre
l'acqureur et des tiers (1673).
La jurisprudence et les auteurs ont tendu l'exception aux
baux consentis par le grev de restitution (1);
Par le donataire dont la donation a t rsolue pour droit
de retour (952); rvoque pour ingratitude (953), pour inexcution des charges (958), pour survenance d'enfants (960);
rduite ou rvoque pour excs (929) (2) ;
Par l'acqureur dont les droits ont t rsolus pour inexcution de ses engagements (3), ou rescinds pour lsion de
plus de sept-douzimes (4) ;
Par le copartageant, alors que le partage a t annul pour
lsion de plus du quart ;
Par les envoys en possession provisoire des biens d'un
absent (5) ;
Par l'adjudicataire vinc par suite d'une revente sur folle
(1) DURANTON, t. 17, n 134. DUVERGIER, Louage, t. 1 ,n 530.
ZACHARIAE,.t. 3, p. 23, nte 9, 1re dit., et t. 4, p. 497, nte 14, 4e dit.
(2) DURANTON, DUVERGIER, ZACHARIAE, ibid.
(3) DURANTON, ZACHARIAE, ibid. TOULLIER, t. 6, n 576.
(4) DURANTON, ibid.
(5) DURANTON, ibid.
1165).
139
enchre (1), moins qu'ils ne contiennent cession anticipe

des fermages choir postrieurement l'adjudication prononce contre lui, au prjudice de l'adjudicataire dfinitif; car
la rsolution de son droit entrane ncessairement la nullit
des alinations par lui faites, dans le temps intermdiaire, du
fonds et de ses accessoires (2) ;
Par le cessionnaire vinc par suite du retrait successoral (841);
Par le tiers dtenteur qui a fait le dlaissement ou a t

expropri sur surenchre ;
Par celui dont le contrat a t annul pour vice d'erreur,
de dol, de violence, d'incapacit ;
Par tous ceux enfin qui ont sur la chose des droits soumis
une condition rsolutoire, quelle qu'elle soit (3).
16. Nous poussons jusque-l les consquences de l'article
1673. Il nous parat en effet, non pas tablir une exception en
faveur des ventes faites sous facult de rachat, mais, au contraire, poser un principe gnral, applicable tous les cas o
celui qui a fait un simple acte d'administration a sur la chose
des droits rvocables, rsolubles ou rescindables. Les raisons
qui ont fait dicter l'article 1673 sont ici exactement les mmes,
et l'utilit, l'urgence, la ncessit des actes de pure administration, commandent avec une gale force ce temprament
la rigueur du droit (4). Il suffit que de part et d'autre ils aient
eu lieu sans fraude, c'est--dire sans la mchante intention
droits des tiers. Il est mme indiffrent que

t personnellement capable ou incapable
de consentir les actes d'administration dont il s'agit, si celui
qui les a faits a eu, cet gard, une capacit personnelle
de prjudicier aux
le propritaire ait
(1) ZACHARIAE, ibid.
Cass., 16 janv. 1827. SIREY, 27, 1, 344.
30 mars 1842. SIREY, 42, 1, 523.

(2) Cass., 8 aot 1854. SIREY, 54, 1, 609.
(3) TOULLIER, t. 6, n 576.
TROPLONG, Louage, n 545.
(4) TOULLIER, ibid,
TROPLONG Louage, n 100.
140
THEORIE ET PRATIQUE
pleine et entire. Car ils sont maintenus surtout raison de

la bonne foi des tiers contractants.
17. Les sous-baux consentis par le preneur dont les droits
ont t rsolus ou rescinds, ne sont cependant pas obligatoires pour le propritaire. La sous-location n'est en effet que la
cession en tout ou en partie du bail primitif (1717). Elle doit
donc s'vanouir avec lui (1).
Si, de droit ou de convention, le preneur est autoris souslouer, cette autorisation ne lui confre pas un droit absolu, et
est elle-mme subordonne l'excution du bail principal dont
elle drive naturellement. Il importe peu que le sous-locataire,
raison de son occupation, soit personnellement engag
envers le propritaire, et que les garanties de ce dernier
soient augmentes par l'accession d'un nouveau dbiteur et

l'apport d'autres biens; car il ne s'ensuit pas que le locateur,
dfaut d'une convention directement faite avec lui, se soit
oblig envers le locataire maintenir en sa faveur une souslocation qui n'a son origine et son point de dpart que dans le
bail principal. Notons d'ailleurs que les sous-baux ne se recommandent pas la faveur de la loi par les mmes circonstances
d'urgence et d'utilit.
18. Les actes d'administration faits par celui qui a reu une
chose paye sans caus et par erreur, nous semblent encore
obligatoires pour celui qui pay. Il y a en effet payement
sans cause, soit que l'on pay en vertu d'une obligation suppose ou d'une obligation ensuite annule. Or nous avons vu
que, dans ce dernier cas, les actes d'administration taient'
obligatoires pour le propritaire ; pourquoi ne le seraient-ils
pas galement, lorsque celui qui a pay a suppos par erreur
l'existence d'une obligation qui n'a jamais t ou qui n'est
plus. Il y a mmes raisons pour les maintenir.
(1) DURANTON, t. 17, n 159.
TROPLONG,
Louage,
nos 544 et suiv.
juill.
1844. SIREY, 45, 2, 42. ZACHARIAE, t.
Bordeaux,
25
p. 498, 4e dit. Contr, ZACHARIAE, t. 3, p. 23, nte 9, 1re dit.

DUVERGIER, Louage, t. 1, n 539.
4,
DES. OBLIGATIONS
(ART.
1165).
141
Arrtons-nous ici, et voyons quelles conditions ces

actes sont opposables au vrai propritaire. Il faut qu'ils soient
fait sans fraude (1673) ; ce qui ne veut pas dire qu'ils doivent
tre faits dans l'ignorance, de la part des tiers, des causes de
rvocation, de nullit, de rsolution, de rescision qui existaient
contre les droits de leur partie. Ils peuvent trs bien savoir
que ses droits taient rvocables, rsolubles, rescindables,
sans pour cela contracter en fraude. Ils auront contract sans
fraude, si, sans collusion, sans connivence avec elle, sans
intention frauduleuse, ils ont fait de bonne foi un acte qui se
justifie et se recommande par son urgence, son utilit, sa
ncessit mme, par toutes les apparences enfin de la loyaut,
quelle qu'en soit d'ailleurs la dure, si elle n'est elle-mme
une fraude.
19.
conduits l'examen de questions plus

dlicates. Les actes d'administration consentis par celui qui
n'a jamais t propritaire, et a t plus tard vinc par le propritaire vritable, sont-ils obligatoires pour ce dernier? Nous
le pensons ; mais aux conditions dont nous parlerons plus
20. Nous sommes
loin.
L'article 1673 et l'extension qu'on a donne ses dispositions, prouvent en effet que le Code civil n'a pas rang sur la
mme ligne les actes d'administration et les actes de disposition. Il a trait ceux-l avec une faveur toute particulire, en
se fondant sur l'intrt public, sur la ncessit d'assurer les
relations les plus simples, les plus vulgaires, les moins onreuses et souvent les plus utiles pour les tiers qui voudraient
faire considrer ces actes comme non avenus. Les baux passs par le possesseur plus, tard vinc, devront donc tre
maintenus par le vritable propritaire (1).
Louage, n 98. DELVINCOURT, t. 3, p. 427.
Contr, DURANTON, t. 17, n 135.
DUVERGIER, Louage, t. 1, ns
83, 531.
ZACHARIAE, t. 3, p. 22, 1re dit., et t. 4, p. 496, 4e dit.
(1) TROPLONG,
142
THORIE ET PRATIQUE
21. Les actes d'administration faits par l'hritier apparent

sont galement valables et obligatoires l'gard du vritable-
hritier (1).
Et de mme, ceux faits par le copropritaire, l'associ,
le
cohritier (2).
Quant ceux faits par le grant de la chose d'autrui, nous
en parlerons sous l'article 1375, et nous verrons quelles conditions ces actes sont obligatoires pour le matre.
22. Mais ces actes d'administration, quelque favorables qu'ils
puissent tre par leur nature, ne seront cependant obligatoires pour le vritable propritaire, ou pour le copropritaire
de celui qui les a consentis, que tout autant que les tiers
auront t de bonne foi, qu'ils auront ignor la situation de la
personne avec laquelle ils ont trait (3). La question de bonne
foi devra mme tre apprcie avec d'autant plus de rigueur
qu'il s'agit de consacrer une exception aux rgles du droit
commun, qui ne permet pas de confrer sur une chose plus
de droits qu'on n'en a soi-mme. Les juges ne devront pas
oublier surtout que le doute est exclusif de la bonne foi, parce
qu'il ne permet pas de supposer la paix d'une bonne conscience.
Peu importe que le copropritaire et l'hritier apparent
aient t eux-mmes de bonne ou de mauvaise foi. Ce n'est
pas pour eux, mais bien pour ceux avec lesquels ils ont trait,
que ces actes sont maintenus. Il suffira donc de la bonne foi
de ces derniers (4). Que l'on remarque bien que nous ne
disons pas qu'il suffit que ces actes aient t faits sans fraude,
sans intention frauduleuse, dans le sens que l'on attache
ordinairement ces expressions, et que nous leur avons attri(1) MERLIN, Quest.,v Hritier, 3.
(2) TROPLONG, Louage, n 98. Cass., 10 nov. 1838. Arrt rap-
port par M. Troplong.

(3) TROPLONG, Louage, n 99. DELVINCOURT, ibid.
(4) TROPLONG, Louage, n 98. DELVINCOURT ibid.
1165).
143
bu plus haut. En effet, la position des parties n'est plus ici la

mme. De la part du propritaire auquel on oppose les actes
d'administration faits par un tiers, il n'y a plus de fait personnel, soit payement sans cause, soit contrat nul, rvocable,
rescindable ou rsoluble, duquel puisse rsulter pour celui
qui a reu la chose, ou contract avec lui, le droit de faire
tous actes d'administration jusqu' la rptition de la chose
ou l'annulation du contrat. C'est tout simplement un tiers qui
contracte sur la chose d'autrui. Si donc il suffit, au premier
cas, que les actes aient eu lieu sans fraude, il faut, au second
cas, qu'ils aient eu lieu de bonne foi, dans l'ignorance, de la
part des tiers, des vices de la possession du dtenteur. Telle
est la consquence de la diffrence des situations.
l'acte d'administration ne puisse pas se maintenir par la bonne foi du contractant, quand celui-ci a su
que la personne avec laquelle il traitait n'avait aucun droit sur
la chose, il pourra cependant tre maintenu par d'autres raisons. Comme portefort, ou mme comme propritaire, je
donne bail une chose que je dis ou que le preneur sait par
lui-mme tre la proprit d'un autre, ou une proprit commune entre moi et un tiers. Il n'y a certainement pas bonnefoi de la part du contractant ; je n'ai pas non plus qualit pour
louer la chose d'autrui, en fuss-je mme le copropritaire (1).
Le bail est donc, comme res inter alios acta, inobligatoire de
droit l'gard du tiers, propritaire vritable ou simple co23. Bien que
propritaire.
Cependant il peut se maintenir encore comme acte d'administration. Sa force, il ne la puisera ni dans la bonne foi du
preneur, ni dans la proprit du bailleur, puisque l'un n'est
pas de bonne foi, et que l'autre n'a point de droit de proprit :
il la puisera en lui-mme, dans son utilit. Je serai alors conLouage, n 100. DUVERGIER, Louage, t. 1, n 87.
MERLIN, Quest.,v Location. DURANTON, t.17, n35. ZACHARIAE,
FAYARD, Rp.,
V Louage, sect. 1re, 1, n 2.

(1) TROPLONG,
144
THORIE ET PRATIQUE
sidr comme un negotiorum gestor, comme un administrateur

de la chose d'autrui. Mes actes se placeront sous la protection
de leurs bons rsultats. Si donc mon administration a t avantageuse et utile pour le tiers, si, sans mon intervention, la
chose avait d demeurer improductive, expose des pertes
et des dgradations, il ne sera pas en droit de se plaindre
d'actes profitables qui ont sauvegard ses intrts. Il devra
donc remplir les engagements que j'aurai contracts pour la
bonne administration de ses affaires (1375), alors mme que
ma gestion n'aura eu lieu que dans des vues d'intrt personnel.
Ainsi se concilient le droit et l'quit. Mais ce n'est l
encore qu'une exception qu'il faut se garder d'exagrer dans la
pratique. Le juge ne doit pas trop cder l'impulsion de
l'quit. Elle le prcipiterait sur une pente irrsistible, si la
rigueur du droit ne venait le retenir. Il devra donc, tout en se
proccupant de la faveur des circonstances, apprcier surtout
les avantages et l'utilit des actes d'administration, et se montrer d'autant plus svre dans cette apprciation, qu'il l'est
moins dans l'application du droit strict (1).
24. Alors mme que les baux excderaient la dure de neuf
annes, et que leur renouvellementaurait eu lieu plus de trois

ans avant leur expiration pour les biens ruraux, et plus de
deux ans pour les maisons, ils n'en profiteraient pas moins de
la faveur de la loi (2). Comme actes d'administration, ils sont
souvent les meilleurs. On ne leur appliquera donc pas les articles 505, 1429, 1430, 1718, relatifs aux baux consentis par
l'usufruitier, le mari, le tuteur. D'ailleurs, en subordonnant le
maintien des actes la question, soit de fraude, soit de bonne
foi, soit d'utilit, nous abandonnons aux tribunaux le droit de
la rsoudre, dans tous les cas, sur les indices que pourront
TROPLONG, Louage, ns 98,
(2) DUVERGIER, Louage, t. 1, n 86.
100. Contr,DELVINCOURT, t. 3, p. 427. DURANTON, t. 17, n 135.
1165).
145
leur fournir la dure excessive et le renouvellement anticip

des locations.
commentaire de l'article 1165, vient se placer

une question fort importante. Nous voulons parler des actes
d'alination consentis par l'hritier apparent. On en a fait une
question autant du droit romain que du Code civil. Les lois
romaines (1) taient obscures ; il a fallu en discuter, interprter, suppler, dnaturer mme le texte ; et toutes ces discussions n'ont pas peu contribu jeter du trouble et de
l'embarras dans la jurisprudence et dans la doctrine.
Nous ne dirons donc rien du droit romain. Nous nous bornerons renvoyer le lecteur, aux savantes dissertations de
MM. Merlin (2), Malpel (3), Duranton (4), Troplong (5), Grenier (6), Toullier (7).
Trois opinions se sont leves touchant la validit des actes
d'alination consentis par l'hritier apparent. La Cour de cassation, par un arrt du 3 aot 1815 (8), a dcid que ces actes
doivent tre maintenus, toutes les fois qu'il est reconnu que
le tiers est de bonne foi; et, depuis, elle a persist dans cette
jurisprudence.
M. Merlin pense qu'il faut faire une distinction entre l'alination de l'hrdit tout entire, et l'alination d'un objet singulier dpendant de cette hrdit. Et la Cour de cassation, se
fondant sur les articles 136, 137, 1696, a admis cette distinc25. Dans le
17, ff. De petit, hoered.

L.
25,
Quest. de droit, v Hritier, 3.

Des successions, p. 431.
T. 1, nos 557 et suiv., 578.
Vente, nos 960 et suiv., et Hyp., n 468.
(6) Hyp., t. 1, p. 101 et suiv.
(7) T. 9. Appendice.
(8) SIREY, 15, 1, 86. Quant l'ancien droit, voy. POTHIER, Propr.,
n 406.
2, n 16. MERLIN,
Hritier,
Nouveau
Denizart,
v
Quest., v Hritier.
COCHIN, t. 5, p. 651. LEBRUN, Successions,
liv. 3, ch. 4, n57. Ce
dernier auteur admet la nullit des alinations.
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
L. 13, 4.
T.
II.
10
146
THORIE ET PRATIQUE
tion (1). Dans le premier cas, l'acte est toujours attaquable

par le vritable hritier contre le tiers dtenteur, cessionnaire
de l'hrdit. Dans le second cas, suivant M. Merlin, la bonne
foi de l'hritier apparent, vendeur, qui a consomm le prix de
la vente, sans en devenir plus riche, est le principe d'une
exception que les tiers peuvent opposer la revendication.
Cette exception, ils l'ont ex person venditoris, en ce sens que
celui-ci tant tenu seulement jusqu' concurrence de ce dont il
s'est enrichi, et ne s'tant pas enrichi du tout, sera expos,
par suite de l'viction, un recours en garantie qu'il ne doit
point subir de la part des tiers dtenteurs vincs, parce
qu'alors, comme garant, il devrait plus que comme hritier
apparent, et qu'on ne peut indirectement le contraindre
payer plus que ce dont il est devenu plus riche. Les tiers
acqureurs sont donc l'abri de toute revendication, lorsque
leur viction doit tre pour, eux le principe d'un recours en
garantie contre leur vendeur. Aussi, peuvent-ils tre vincs
par le vritable hritier, lorsque l'hritier apparent ne leur
doit aucune garantie (2).
Mais M. Malpel, sans distinguer, admet toujours l'exception,
soit qu'il s'agisse de la vente d'un objet singulier, ou d'une
cession de l'hrdit tout entire. Ce n'est aprs tout que
l'opinion de M. Merlin, pousse bout d'exagration.
MM. Toullier, Duranton, Grenier, Troplong, ne font galement aucune distinction; mais c'est pour accorder au vritable
hritier le droit de revendiquer sa chose aline par l'hritier
apparent, et de la retirer des mains des tiers dtenteurs, libre
de toutes charges (3).
(1) Cass., 26 aot 1833. DALLOZ, 33, 1, 307.
(2) MERLIN, ibid., in fine
(3) Voy. Conf, PROUDHON, Usuf., t. 3, n 1319, en note. Poitiers,
18 avril 1832. DALLOZ, 32, 2, 51. Orlans, 27 mai 1836. SIREY,36,
2, 293. Montpellier, 9 mai 1838. SIREY, 38, 2, 492 Rennes,

12 aot 1844. SIREY, 44,2, 450. Cour de Cass., de Belgique. SIREY.
79,2.108.
1165).
147
Nous pourrions enfin compter une quatrime opinion, celle

de M. Zachariae (1), si elle n'tait une simple modification de
la Cour suprme. Cet auteur, tout en admettant la validit des alinations consenties titre onreux par
l'hritier apparent, dtermine, en effet, autrement que la
Cour de cassation les caractres essentiels de cet hritier.
Suivant lui, l'hritier apparent est celui qui se trouve tre
parent du dfunt au degr successible, et apprhende, de
bonne ou de mauvaise foi, l'hrdit, en cette qualit, par suite
de l'absence ou de l'inaction des parents plus proches; de
telle sorte qu'il considre comme nulles, l'gard du vritable
hritier, les alinations consenties par le prtendu hritier apparent, si ce dernier a saisi l'hrdit, sans titre ou en vertu
d'un titre testamentaire nul ou rvocable. Nous nous bornons
dire que la Cour de cassation repousse formellement cette
distinction, qui n'est qu'une preuve de plus, suivant nous, de
l'erreur de l'opinion qui valide les actes d'alination consentis
par l'hritier apparent.
D'un autre ct, M. Demolombe (2) distingue le cas d'absence, suivant l'article 136, du cas de simple silence ou inaction de la part de l'hritier rel; et si, dans le premier cas, il
reconnat la validit, l'gard des tiers, des actes d'alination,
titre onreux, consentis par l'hritier prsent auquel la succession a t exclusivement dvolue, en se fondant sur l'existence d'un mandat ncessaire et tacite, il ne peut s'empcher
de reconnatre que, dans le second cas, le systme de l'invalidit de cesactes se fonde sur l'argumentationla plus puissante.
Toutefois il ne laisse pas de penser, sans s'y soumettre, que
l'opinion consacre par la Cour de cassation doit finir par
triompher dans la pratique.
Quant nous, nous adoptons pleinement l'opinion concelle adopte par
4, p. 308, 1re dit., et t. 6, p. 437, 4e dit. Voy., encore

Paris, 16 mars 1866. SIREY, 66, 2, 337.
(2) T. 2, nos 240 et suiv.
(1) T.
148
THORIE ET PRATIQUE
traire, et aprs avoir essay d'tablir que le vritable hritier

peut revendiquer sa chose, indment aline, nous examinerons si les tiers dtenteurs ont quelque exception opposer.
Il ne faut pas confondre l'hritier apparent avec celui quia
t rgulirement envoy en possession des biens d'un absent.
Celui-ci a reu une mission lgale, et ses droits et ses obligations sont dtermins au titre de l'absence.
Nous entendons par hritier apparent celui qui, sur la foi
ou sous le prtexte d'une vocation testamentaire ou lgale qui
n'a aucune ralit, et n'a qu'une existence apparente, se met
en possession d'une hrdit, de bonne ou de mauvaise foi, et
par ses actes, impose au public la croyance qu'il est rellement hritier. Ce possesseur aline l'hrdit tout entire ou
un objet singulier; le vritable hritier se fait reconnatre;
peut-il vincer les tiers dtenteurs ?
S'ils sont de mauvaise foi, nul doute qu'ils ne soient soumis
l'viction, soit dans l'opinion de la Cour suprme, puisqu'ils
n'ont pas acquis de bonne foi, soit dans l'opinion de M. Merlin,
puisque, ayant acquis en connaissance du vice, ils n'ont point
de garantie contre l'hritier apparent.
Nous supposons donc qu'ils ont acquis de bonne foi. Or,
pour que les alinations qui leur ont t consenties soient
maintenues, il faut que la Cour de cassation tablisse ou qu'en
principe gnral la bonne foi du tiers acqureur suffit pour
le mettre l'abri de toute revendication, ou que, par une exception fonde en droit, cette bonne foi suffit pour valider les
actes d'alination consomms par l'hritier apparent.
Eh bien, cette bonne foi n'est pas suffisante. Il ne suffit pas
de croire, en me et conscience, qu'on acquiert d'un propritaire lgitime, pour tre soi-mme propritaire. La proprit
n'est pas une question de bonne foi. Que de textes dclarent
le tiers acqureur passible d'viction, malgr sa bonne foi
Voyez les articles 137, 930, 1599, 2182,2125, 2265 du Code
civil, 717 du Code de procdure. Ils sont tous fonds sur cette
pense, que la bonne foi ne suffit pas pour transfrer un droit
de proprit,
1165).
149
bien qu'elle suffise pour attribuer les fruits au
possesseur (549, 550).

Veut-on faire de l'hritier apparent un possesseur d'une
qualit toute particulire, un possesseur privilgi, auquel on
ne puisse pas appliquer les principes du droit commun sur
les ventes faites a non domino ? O donc est le texte qui autorise
cette exception et cette faveur ?
le vif; l'hritier vritable est saisi de plein

droit de l'hrdit la mort du de cujus (724). De ce moment, il
est propritaire, et seul propritaire des choses de la succession.
Quiconque en est dtenteur, est dtenteur de la chose d'autrui.
Or l'article 1599 dclare nulle la vente de la chose d'autrui.
L'article 1696 oblige celui qui vend une hrdit garantir sa
qualit d'hritier. L'article 137 assure au vritable hritier
l'action en ptition d'hrdit. En prsence de pareils textes,
si prcis et si clairs, on ne conoit pas qu'on puisse un seul
instant refuser au vritable hritier, au propritaire, en un
mot, l'action en revendication contre les tiers dtenteurs qui
ont acquis de l'hritier apparent, c'est- dire a non domino.
Ferons-nous une distinction entre la vente de l'hrdit et
celle d'un objet singulier ? Non ; car la vente est, quel qu'en
soit l'objet, la vente de la chose d'autrui, et toujours nulle ce
titre. Comprend-on ensuite comment on aurait le droit de
revendiquer en bloc ce qu'on n'aurait pas le droit de revendiquer en dtail? Est-il possible de faire une distinction dans
l'exercice du droit, quand il est impossible d'en faire une dans
le fond du droit lui-mme ?
Cependant, malgr les critiques des auteurs et de nombreux
arrts de Cours d'appel, la Cour suprme, persistant dans sa
jurisprudence, a sembl vouloir la fixer par la solennit de
trois arrts, rendus le mme jour, dans des espces bien diffrentes (1). Ainsi, dans les unes, vendeur et acqureur taient
Le mort saisit
avril
30, 2, 299.
33, 2, 516. Limoges, 27 dc. 1833.
(1) 16 janv. 1843. SIREY, 43, 1, 97.

Voy. encore
1823. SIREY, 24, 2, 49.
Paris, 1er mai 1830. SIREY,
Toulouse, 5 mars 1833. SIREY,
Paris,
15
150
THORIE ET PRATIQUE
de bonne foi; dans l'autre, au contraire, l'hritier apparent

tait de la plus insigne mauvaise foi, puisqu'il avait t criminellement constat qu'il avait frauduleusement soustrait et
supprim un testament olographe qui l'exhrdait.
Les motifs donns par la Cour de cassation reposent sur
cette double pense : 1 que l'hritier apparent, en vendant
des objets singuliers de l'hrdit, n'aline pas la chose d'autrui; 2 qu'ayant incontestablement le droit d'administrer, il
a ncessairement celui de vendre.
Bien que la dvolution de la succession se fasse de plein
droit, soit qu'il s'agisse d'une vocation lgale ou testamentaire, il n'en est pas moins vrai que, dans notre droit, il n'y a
pas d'hritier ncessaire ; que l'article 775 dclare expressment que nul n'est forc d'accepter une succession qui lui est
chue ou dfre ; qu'il rsulte virtuellement de ces dispositions que le degr de parent ou la vocation testamentaire ne
suffit pas pour faire reposer sur la tte de l'appel la pleine
et actuelle proprit des biens hrditaires; que c'est son
acceptation qui l'investit rellement de tous les droits et le
soumet toutes les charges de l'hrdit, en le constituant le
vritable reprsentant du dfunt.
Jusque-l, nous sommes parfaitement d'accord avec la Cour
suprme. Mais nous nous en sparons quand elle ajoute que
si, durant l'abstention de l'appel, un parent plus loign, un
tiers non appel enfin, accepte la succession, en jouit paisi2, 543. Bourges, 16 juin 1837. SIREY, 38, 2,201.dc. 1839.
Rouen, 25 mai 1839. SIREY, 39, 2, 451. Toulouse,
SIREY, 40, 2, 168. Bourges, 24 aot 1843. SIREY, 43, 2, 527.
Paris, 29 janv. 1848. SIREY, 48, 2, 159. Aix, 22 dc. 1843. SIREY,
40, 2. 268. Besanon, 16 juin 1864. SIREY, 65, 2, 102. Cass.,
26 fv. 1867. SIREY, 67, 1, 161. Lyon, 15 mai 1868. SIREY, 68, 2,
311. Cass., 4 aot 1875. SIREY, 76, 1, 8. Orlans, 12 aot 1876
SIREY, 77, 2, 38. Cass., 3 juill. 1877, SIREY, 78, 1, 38. 13 mai
1879. SIREY, 80, 1, 26. Conf., CHABOT, art. 756, n 15. DUVERZAGIER, Vente, t. 1, n 225. POUJOL, art. 756 et 757, n 10.
CHARIAE, t. 4, pag. 308, 1re dit.. et t. 6, p. 437, 4e dit.
SIREY, 34,
1163).
151
blement et publiquement, vend un meuble ou un immeuble de

la succession, il ne vend pas la chose d'autrui, mais bien sa
propre chose; que l'abstention du vritable hritier ne doit

nuire qu' lui-mme, et que son adition ultrieure ne peut
rtroagir pour dtruire les droits acquis ; que si, aux termes de
l'article 1006, le lgataire universel est saisi de plein droit,
quand il n'y a pas d'hritiers rserve, cette saisine est cepen-
tant qu'il ne s'est pas prsent pour apprhender la succession, en vertu du testament, surtout lorsque
le testament tant olographe, il n'a pas obtenu l'ordonnance
d'envoi en possession exige par l'article 1008.
Nous ferons remarquer que cette dernire considration
tait dans l'espce d'une valeur fort contestable. Exiger une
ordonnance d'envoi en possession sur un testament olographe, lacr et dtruit par l'hritier apparent ! Et le moyen de
dant incomplte,
l'obtenir !
Nous noterons encore que le dfaut de saisine, de dlivrance
par les hritiers rserve, d'ordonnance d'envoi en possession, ne devrait, en tout cas, avoir d'autre effet que de faire
dclarer l'action du vritable hritier non recevable en l'tat,
et non pas mal fonde.
Aussi, supposerons-nous qu'il est saisi de plein droit, ou

par dlivrance et envoi en possession.
Ces explications donnes, nous opposons tout de suite l'article 777, qui porte que l'effet de l'acceptation remonte au jour
de l'ouverture de la succession. Ce texte est formel. Il n'est
que la reproduction de la maxime : le mort saisit le vif. Les

droits et les charges de la succession passent immdiatement
sur la tte de l'hritier. Du de cujus son reprsentant, il n'y

a pas la moindre interruption, la moindre place l'intervention d'un tiers, ft-il mme, non un tranger, mais un parent
plus loign. Car les successions sont dfres dans un ordre
dtermin par la loi (731); d'o la consquence

que, un seul
ou quelques-uns tant prfrs, les autres sont exclus, et n'arrivent que sur la renonciation formelle, et non sur le simple
152
THORIE ET PRATIQUE
silence des premiers appels qui sont rputs, en cas de

renonciation, n'avoir jamais t hritiers.
Et de l encore cette autre consquence, que l'article 777,
en faisant remonter l'acceptation de l'hritier au jour de l'ouverture de la succession, ne pose pas, quoi qu'en dise la Cour
de cassation, des rgles gnrales, sans gard au degr plus
ou moins rapproch des successibles, mais bien, au contraire,
une rgle toute spciale, et exclusivement applicable au seul
successible qui se trouve tre rellement hritier. Celui-l en
effet qui est exclus par un successible plus rapproch n'a
jamais t hritier, et ne peut par suite invoquer l'article 777,
qui suppose une acceptation fonde sur la ralit de la vocation.
Que si l'hritier n'est pas saisi de plein droit, si sa saisine ne
peut rsulter que d'une demande en dlivrance, et de l'accomplissement de certaines formalits, au moins, cette demande
faite et ces formalits accomplies, il est exactement dans la
mme position que l'hritier saisi immdiatement et de plein
droit des biens hrditaires. La loi a, il est vrai, pos une
sanction pour le retard de sa demande en dlivrance (1005,
1011). Il perd les fruits, faute par lui de l'avoir forme
dans l'anne, parce que les hritiers, quoique exhrds par
le testateur, sont saisis par la loi et sont ds lors rputs possesseurs de bonne foi. Mais l se borne le prjudice que peut
lui causer son abstention ; il risque uniquement de perdre les
fruits. Quant la proprit, il ne peut la perdre que par la
prescription.
Du vritable hritier l'hritier apparent, au possesseur
de l'hrdit, ainsi se passent les choses. L'un est propritaire,
malgr son abstention, et l'autre ne l'est pas, malgr sa possession. Il ne peut le devenir qu'au moment o le vritable
hritier aura laiss prescrire, par le laps de trente ans, son
droit d'acceptation (789).
Si donc celui-ci accepte et se porte hritier dans les dlais,
et qu'il poursuive le dtenteur avant que la prescription soit
1165).
153
acquise, il sera incontestablementrintgr dans la possession

et la proprit des biens hrditaires. Il n'aura fait que reven-
diquer sa chose contre un ind possesseur de bonne ou de

mauvaise foi, ce qui n'importe que pour la restitution des
fruits.
Comment peut-il donc, l'hritier apparent, plac ainsi sous
d'une action en revendication, en ptition d'hrdit,

transmettre un tiers plus de droits qu'il n'en a lui-mme?
Est-ce qu'il n'existe pas dans la vocation lgale ou testamentaire du vritable hritier, un principe trs lgal d'viction
contre l'hritier apparent? Celui-ci n'est-il pas possesseur de
la chose d'autrui? Ne doit-on pas consquemment appliquer
aux alinations qu'il a pu consentir de l'hrdit ou des choses
singulires de l'hrdit, les principes poss dans les textes si
nombreux et si formels qui trailent des actes portant alination de choses sur lesquelles on n'a qu'un droit rsoluble, suspendu par une condition, sujet rescision ou viction? Nous
le rptons en effet ; le principe de l'viction de l'hritier apparent est dans la loi des testaments et des successions, qui, en
dfrant l'hrdit un autre, et en faisant remonter l'acceptation jusqu' l'ouverture de la succession, fait passer, sans
interruption, sur sa tte, la proprit des biens hrditaires,
et le place, lui propritaire, lui continuateur de la personne du
dfunt, en face du dtenteur de sa chose, ou des ayants-cause
de ce dtenteur, qui n'ont pu acqurir de droits que sauf revendication et viction possibles de sa part.
Vraiment, c'est bouleverser tous les principes, les notions
lmentaires du droit, que de scinder ainsi la position du vritable hritier et de l'hritier apparent; que de dire celui-ci :
vis--vis du vritable hritier, vous n'tes pas propritaire;
mais vous l'tes l'gard des tiers : vous n'tes pas propritaire, quand il s'agit de restituer; mais vous l'tes, quand il
s'agit de vendre, d'aliner, d'hypothquer : Et de dire ensuite
l'hritier rel
: vous tes propritaire l'gard de l'hritier
apparent, non l'gard de ceux auxquels il aura consenti des
le coup
154
THORIE ET PRATIQUE
alinations ; vous l'tes pour revendiquer contre lui ; vous ne

l'tes pas pour vincer les tiers. Voil ce que notre raison
refuse de comprendre.
Prenons au mot la Cour suprme ; l'hritier apparent est
rput avoir dispos, non de la chose appartenant un autre,
mais de sa propre chose; et voyons-en les consquences.
Il en rsultera :
Que l'hritier apparent pourra vendre valablement l'hrdit tout entire ; car nous ne voyons pas pourquoi, propritaire du dtail, il ne le serait pas du bloc ;
Que les tiers acqureurs, mme de mauvaise foi, ne pourront tre vincs; car le vendeur tant, quant eux, rput
propritaire, son droit de proprit dispense d'examiner la
question de bonne ou de mauvaise foi de leur part ;
Que les donations faites aux tiers seront valables ; car toute
donation est bien venue du propritaire; ce qui pourtant n'est
point admis (1).
Nous demanderons enfin ce que c'est que cette proprit du
vritable hritier vis--vis de l'hritier apparent exclusivement, alors qu'elle est ainsi dpouille du droit de suite contre
les tiers, droit dont l'exercice est sa plus efficace garantie.
La Cour de cassation ajoute que l'ancienne et la nouvelle
jurisprudence ont constamment admis que les dbiteurs d'une
succession se librent valablement entre les mains de l'hritier apparent; que les jugements obtenus par cet hritier, ou
rendus contre lui, quels que soient leur importance et leur
objet, acquirent pour tous l'autorit de la chose juge; que
si, dans le cas d'actions judiciaires, l'hritier apparent qui
puise dans le droit d'agir librement en demandant ou en dfendant celui de se concilier, d'acquiescer, de compromettre,
oblige la succession, il n'y a pas de motifs pour lui refuser le
pouvoir d'en vendre les valeurs mobilires ou immobilires,
ZACHARIAE, t. 4,
dit., et
(1) CHABOT, art. 756, n 16.
310,
1re
p.
t. 6, p. 438, 4e dit.
1165).
155
d'ailleurs souvent indispensable pour acquitter les

charges, et arrter des poursuites ruineuses.
Voil ce que nous contestons. De ce que les dbiteurs peuvent valablement payer entre les mains de l'hritier apparent;
de ce que celui-ci peut faire valablement des actes d'administration, se concilier, acquiescer, compromettre, agir soit en
demandant, soit en dfendant, alors que les tiers sont de bonne
foi, nous ne pouvons en conclure qu'il puisse aliner, hypothquer les choses de l'hrdit, au prjudice de l'hritier
vritable. Le dbiteur paye en ses mains, parce qu'il est en
possession de la crance (1240). Les actes d'administration sont
maintenus, parce qu'ils ont pour but la conservation et l'exploitation de la chose, et que si la bonne foi des tiers ne suffisait pas pour maintenir les actes les plus utiles, les plus
indispensables, les intrts mmes du matre seraient le plus
souvent compromis. L'hritier apparent peut se concilier,
acquiescer, compromettre, demander et dfendre, parce que
sa possession de l'hrdit le met mme de couvrir toutes
les actions, tant que l'appel s'abstient et le laisse ainsi se prsenter aux tiers de bonne foi comme le seul contradicteur
lgitime (1), sans qu'ils aient rechercher un hritier rel qui
ne se prsente point (2).
Or, quant tous ces actes, il y a ncessit pour l'hritier
apparent de les consentir, et pour les tiers, de les consommer
avec lui. Alors, au contraire, qu'il s'agit d'aliner, rien n'oblige
les tiers intervenir comme acqureurs. Tant pis pour eux,
s'ils ont trop lgrement suivi la foi de leur vendeur.
L'quit a sans contredit de trs beaux mouvements. Mais
ne doit-elle en avoir que pour les tiers de bonne foi, et ne doitelle pas en avoir aussi pour l'hritier vritable? Nous n'avons
ce qui est
Cass.,
frimaire an IX, arrt rapport par M. Merlin, Quest.,

V Hritier, 3.
Voy. MERLIN, Rp., v Succession, sect. 1, 5,
DEMOLOMBE, t. 2, ns 236 et suiv.
n 2.
ZACHARIAE, t. 5, p. 773,
1re dit., et t. 8,
p. 378, 4e dit.
(2) COCHIN, t, 4,
p. 326.
(1)
11
156
THORIE ET PRATIQUE
pas crer des hypothses fabuleuses et chimriques. Prenons

une des espces juges par la Cour de cassation, le 16 janvier
1843. L'hritier apparent s'empare de la succession aprs avoir
ananti frauduleusement le testament qui le dshrite. L'hritier institu a eu besoin de quelque temps, pour apprendre
la destruction de l'acte testamentaire qui lui dfrait la succession, pour recueillir ses preuves, commencer et achever
ses poursuites. S'il ne s'est pas prsent tout de suite, coup
sr, ce n'est pas sa faute. Cependant les tiers acqureurs ne
seront pas vincs, et l'hritier vritable n'aura qu'un recours
illusoire contre un insolvable, c'est--dire que les plus imprudents seront prfrs celui qui n'a ni faute, ni imprudence
se reprocher.
Nous savons bien que, dans telle autre hypothse, les tiers
de bonne foi seront dans une position plus favorable, lorsque l'hritier rel aura se reprocher une ngligence grave,
une abstention imprudente. Mais nous ne voulons constater
que ce point; c'est que les rgles de l'quit sont ici surtout
trop mobiles et trop changeantes au gr des circonstances et
des apprciations individuelles, pour qu'on en fasse un principe absolu de dcision. Il y aurait trop d'injustice dans son
invariabilit, ou trop de dangers dans son inconstance. Il faut
donc en revenir aux principes gnraux du droit sur lesquels
repose la proprit, et dire en consquence que les ventes
consenties par l'hritier apparent ne sont pas valables l'gard
du vritable hritier.
Que si l'hritier apparent a vendu pour payer les dettes de
la succession et prvenir des poursuites ruineuses, pour avoir
plus sagement agi, il n'a pas plus lgalement vendu. Mais
qu'importe, l'gard des tiers, que l'hritier apparent ait fait
un acte sage de propritaire? Du moment, en effet, que la Cour
de cassation met les actes de vente qui leur ont t consentis
sous l protection de leur bonne foi exclusivement, je ne vois
pas pourquoi ils invoqueraient en leur faveur les motifs qui
ont dtermin le possesseur vendre, si ce n'est comme une
1165).
157
preuve de plus de leur bonne foi. Or leur bonne foi est-elle

suffisante ou non ? Nous avons dmontr le contraire. Il est
donc indiffrent pour eux que l'hritier apparent ait eu plus
pour vendre, s'il n'en a pas eu plus de droit, et s'ils

n'ont pas t eux-mmes moins imprudents d'acheter.
Est-ce que par hasard on voudrait dnier l'hritier vritable un recours contre l'hritier apparent qui a vendu pour
payer des dettes de la succession et prvenir des poursuites?
Non, sans doute. Seulement celui-ci fera valoir les payements
qu'il aura faits l'acquit de la succession. Or, recours pour
recours, pourquoi ne pas soumettre le vendeur au recours de
l'acqureur vinc, aussi bien qu' celui de l'hritier dpouill?
comprend-on que, si l'hritier apparent a mal vendu, puisqu'il
est soumis pour cela un recours, les tiers acqureurs aient
pu rgulirement acheter?
Prtend-on que, dans ce cas, l'hritier apparent n'est soumis aucun recours, en faveur des motifs quil'ont dtermin
aliner, et que ds lors les acqureurs ne peuvent, tre exposs une viction qui retomberait sur le vendeur ? Voil
qu'on dplace la question, et qu'on leur donne, non plus
l'exception de leur bonne foi personnelle, mais l'exception ex
person venditoris, du chef de leur auteur.
Or, cette exception, nous allons maintenant examiner si
elle leur appartient.
Voici d'abord en quoi elle consiste : le tiers acqureur dit
au vritable hritier : J'ai achet de l'hritier apparent ; mais
il n'est tenu vis--vis de vous que jusqu' concurrence de ce
dont il s'est enrichi. Qu'arrivera-t-il si vous m'vincez ? J'exercerai contre lui un recours en garantie. Il aura donc me
rembourser le prix de vente, et me payer en outre des dommages et intrts. Il me payera enfin plus que ce dont il s'est
enrichi; et votre action en revendication en sera la cause.
Donc elle est non recevable, puisqu'elle tend grever l'hritier apparent indirectement au del de ce que vous pouvez
directement lui demander. J'ai donc une exception vous
de raisons
158
THORIE ET PRATIQUE
opposer du chef de mon vendeur, et je vous l'oppose comme

exerant ses droits (1166).
Nous avons dit plus haut que c'est sur cette exception que
MM. Merlin et Malpel fondent la validit des actes consentis
par l'hritier apparent. Mais la Cour de cassation ne l'a jamais
admise, puisqu'elle ne les a valids qu' raison de la bonne
foi des tiers. Et si nous avons repouss cette exception tire
d la bonne foi, ce n'est pas pour admettre l'autre ex person
venditoris.
Dans le droit romain, suivant un snatus-consulte de l'empereur Adrien, l'hritier apparent ne devait restituer ce qui
lui tait parvenu des biens de la succession que jusqu' concurrence de ce dont il se trouvait effectivement plus riche au
moment o la ptition d'hrdit tait exerce par le vritable
hritier (1). C'est ce que dmontre fort bien Pothier (2); mais
il observe (3) que les lois romaines, toutes conformes qu'elles
soient, en thorie, aux principes de l'quit naturelle, n'en sont
pas moins sans application dans notre pratique franaise, qui
considre l'hritier apparent comme plus riche de tout ce qu'il
a reu, indpendamment de l'emploi avantageux ou non qu'il
a pu en faire. L'hritier apparent est donc rentr dans la position que le droit commun fait tout possesseur ordinaire.
Pour qu'il soit cens plus riche, il suffit qu'il soit arriv quelque chose dans ses mains, sufficit pervenisse (4). Si en effet
la loi suppose qu'il consomme les fruits par une augmentation
de dpenses personnelles, elle n'admet pas qu'il dvore et dissipe le capital. Voil dans quel sens il faut entendre, mme
l'gard de l'hritier apparent, ces mots,' quatens locupletior
factus est.
Si, d'une part, le droit romain exigeait moins de l'hritier
(1) L. 20, 6. L. 23. L. 25, 11, ff. De petit, hoered.
(2) Proprit, ns 422 et suiv.
(3) Ibid, n 429;
(4) L. 17, ff. Quod mets caus. TOULLIER, t. 9, p. 580.
1165).
159
apparent, lorsqu'il s'agissait d'apprcier ce dont il s'tait enrichi, d'autre part, il exigeait davantage, lorsqu'il s'agissait de
savoir quelles choses devaient tre comprises dans la restitution. Ainsi, la restitution comprenait mme les fruits jusqu'
concurrence de ce dont il s'en trouvait plus riche (1). Mais les
principes du Code civil sont diffrents, et tout possesseur

de bonne foi fait les fruits siens (549, 550). Notre droit fran-
par l couper court tous ces calculs o la vrit

ne peut que s'garer. Il a pens que les fruits taient dus au
possesseur de bonne foi, comme une encourageante indemnit
de ses travaux, et comme la juste rparation d'une, augmentation prsume de ses dpenses personnelles. La loi ne suppose
pas qu'il ait conomis sur les fruits. Elle prsume, au contraire, que l'augmentation de ses revenus l'a engag faire des
dpenses plus considrables, soit en vivant plus largement,
soit en faisant des aumnes, des bonnes oeuvres, etc.. (2).
Pothier (3) dit, il est vrai, que nanmoins, dans la pratique
franaise, on exige de celui qui s'est mis en possession d'une
succession, qu'il fasse compte des fruits l'hritier qui l'a
vinc. Mais cette opinion ne doit pas tre suivie aujourd'hui,
et il nous suffira d'observer que le principe pos dans les articles 549 et 550 est gnral, absolu, pour tous les possesseurs
de bonne foi. La Cour de cassation a mme dcid par deux
arrts du 7 juin 1837 (4) que l'hritier apparent, soit qu'il
s'agisse ou non d'une succession rgulire, qui prend possession de l'hrdit quelques annes aprs son ouverture, fait
siens non-seulement les fruits dont l'chance est contemporaine sa possession, et qu'il reoit ainsi terme par terme,
mais encore les fruits chus antrieurement sa prise de possession, et qu'il a touchs par masse.
ais a voulu
(1) L. 40, 1, ff. De petit, hoered.

(2) TOULLIER, t. 9, p. 583. POTHIER,
(3) POTHIER, ibid.
(4) SIREY, 37, 1, 581.
Proprit, n 430.
160
THORIE ET PRATIQUE
Comme le Code civil ne contient aucune disposition spciale

sur les droits et les obligations de l'hritier apparent, nous
sommes bien forc de rgler sa position d'aprs les principes
gnraux du droit. Le silence mme de la loi son gard nous
oblige le confondre avec les autres possesseurs de bonne ou
de mauvaise foi de la chose d'autrui, et lui appliquer galement les rgles communes.
Supposons donc que sa possession soit de bonne foi. L'hritier vritable exerce contre lui la ptition d'hrdit. Il ne
pourra lui demander la restitution des fruits; car il les aura
faits siens. Et, quant au capital, s'il a subi des pertes et des
dgradations, l'hritier apparent n'en sera responsable que

tout autant qu'il en aura retir quelque profit, ou qu'elles
seront arrives par sa faute et par sa ngligence. Il n'y aura
mme de sa part faute et ngligence, que lorsqu'il aura agi de
mauvaise foi, sachant que la chose tait autrui. Si en effet,
durant sa possession de bonne foi, la chose est venue prir
ou se dtriorer, faute des soins habituels de tout propritaire, il pourra toujours s'en justifier en disant : rem quasi
meam neglexi; si j'ai manqu de soins envers la chose, c'est
que je me croyais propritaire, et matre par consquent de
soigner ou de ngliger ma proprit. Au surplus, je ne me suis
pas enrichi de sa perte ni de ses dgradations.
Voil en quel sens le Code civil applique tout possesseur
de bonne foi la maxime qu'il n'est tenu de restitution envers
le propritaire vritable, que jusqu' concurrence de ce dont
il s'est enrichi, quatens locupletior factus est. Et il ne l'applique pas l'hritier apparent autrement qu' tout autre possesseur.
Tels sont les rapports de l'hritier apparent avec le vritable hritier, alors que le dernier exerce directement contre lui
son action en ptition d'hrdit. Mais il a vendu un objet singulier de la succession; est-ce dire que le vritable hritier
ne pourra pas vincer les tiers acqureurs, parce qu'ils auront,
par suite de l'viction soufferte, un recours en garantie contre
1165).
161
leur vendeur, et que celui-ci peut tre tenu envers eux, sous
forme de dommages et intrts, plus qu'on n'aurait pu directement lui demander? Notons d'abord que s'il s'agissait d'unevente de l'hrdit tout entire, l'exception n'aurait pas lieu,
suivant M. Merlin. Pourquoi ne cesserait-elle donc pas galement, quand il s'agit d'un objet singulier? Mais ce n'est l
qu'une inconsquence qui peut indiquer le vice d'une opinion,
sans dmontrer la vrit d'une
Quoi qu'il en soit, mettons
autre.
l'exception dans la bouche de
l'hritier apparent, puisque les acqureurs ne peuvent la prsenter que de son chef. L'hritier vritable rpond : Qu'ai-je
fait qui ait autoris votre prise de possession? Je me suis tenu
l'cart, j'ai gard le silence; c'est vrai. Mais qui de nous
deux est le plus en faute. Vous, de ne pas vous tre assur de
la ralit de votre droit prtendu, avant de l'exercer ? Moi, de
ne pas avoir exerc mon droit, avant de le connatre? Que je
l'aie d'ailleurs connu ou non, j'en suis assez puni par la perte
des fruits, et vous-mme, assez bien indemnis par l'attribution que la loi en fait votre bonne foi. Vous avez vendu ;
mais si cet acte est plein de bonne foi, il n'est pas pour cela
exempt d'imprudence. C'est l de votre part un fait positif
dont vous devez subir toute la responsabilit. En suis-je la
cause, moi? Est-ce ma faute, si vous avez vendu comme vous
appartenant ce qui tait ma proprit, et si les tiers acqureurs
vincs par moi ont plus tard contre vous un recours en garantie? Pourquoi voudriez-vous donc m'empcher de revendiquer
ce qui m'appartient ? Je ne suis en effet et d'aucune faon
garant des actes que vous avez consentis, sans moi et mon
prjudice. Vous n'tes pas dans le cas de me dire que devant
garantir je ne puis vincer. Vous ne pouvez pas non plus faire
peser sur moi, titre de dommages et intrts, la responsabilit de vos ventes,
pour me contraindre ensuite leur entretien. Il faudrait
pour cela que je fusse coupable envers vous
de quelque faute et de ngligence. Et dans le
cas mme o
une rigoureuse apprciation m'imputerait faute mon abstenT. II.
11
162
THORIE ET PRATIQUE
tion momentane de l'hrdit, elle serait aussitt force de

reconnatre que les ventes par vous consenties, l'viction soufferte par les tiers acqureurs, le recours en garantie exerc
par eux contre vous, viennent de votre fait personnel, et ne
sont pas les suites immdiates et directes de ma prtendue
faute. Pour tre en possession, mme de bonne foi, vous
n'tiez pas en droit de vendre. Vous avez donc vendu vos
risques et prils ; tant pis pour vous. Je ne vous en dois point
d'indemnit (1151).
Telle sera la rponse du vritable hritier.
Il est fcheux sans doute que l'hritier apparent soit victime
de sa bonne foi. Mais il serait encore plus fcheux que l'autre
le ft de son inaction, de son ignorance. Celui-l est en faute
pour avoir positivement agi, celui-ci n'est coupable, au contraire, que pour avoir nglig d'agir. Il a d'ailleurs pour lui
un droit de proprit qui doit l'emporter aux yeux de l'quit,
comme ceux de la loi.
Eh! mon Dieu, ce n'est pas le seul cas o le possesseur de
bonne foi qui a vendu la chose d'autrui, paye, par suite de
l'viction des tiers acqureurs, plus que le propritaire vritable n'aurait pu directement lui demander, s'il n'avait pas
vendu. L'hritier apparent ressemble alors bien d'autres : il
ressemble l'hritier qui vend la chose lgue, dans l'ignorance d'un testament, et qui s'expose ainsi au recours de l'acqureur vinc par le lgataire (1). Il ressemble celui qui
achte d'un faux propritaire, et revend ensuite avec toute
garantie. Il ressemble enfin, et ceci rentre plus directement
dans la position du vritable hritier, au donataire ou lgataire, ou mme l'hritier institu au del de la quotit disponible, qui vend les objets compris dans la disposition, et
s'expose un recours de la part des tiers vincs par les hritiers rserve (930).
Qui donc a jamais song faire sortir de la bonne foi d
(1) MERLIN,
ibid.
Voy. encore Troplong, Vente, t. 2, p.
475.
1165).
163
vendeur une exception, en faveur des acqureurs, contre l'action en revendication du vritable propritaire? Pourquoi cette
faveur exceptionnelle accorde l'hritier apparent? Ne serait-
tout aussi quitable, tout aussi lgale pour tout autre

possesseur de bonne foi? Quant nous, nous ne voulons pas
de ces systmes qui sont forcs d'enrayer sur la pente des analogies, et de s'arrter dans la voie de leurs consquences.
Quand la logique les a ainsi expriments, il est ais de voir
qu'ils ne sont pas fonds sur les vritables principes.
Concluons donc que les tiers acqureurs de l'hritier apparent de l'hrdit tout entire ou d'un objet singulier n'ont
opposer, contre la revendication de l'hritier vritable, ni l'exception de leur bonne foi personnelle, ni l'exception de la
bonne foi de leur vendeur.
Nous terminerons par cette observation : si chacune des
opinions que nous combattons arrive au mme rsultat, la validit des actes d'alination, du moins elles sont la rfutation
l'une de l'autre ; de telle sorte que M. Merlin nous vient en
aide pour combattre M. Chabot et la Cour de cassation, et que
ces derniers nous assistent pour combattre MM. Malpel et
elle pas
Merlin.
avons parl des actes d'alination consentis par

l'hritier apparent. Les mmes raisons s'appliquent aux concessions d'hypothques. Il ne peut pas plus hypothquer qu'a26. Nous
liner.
Dans le cas mme o l'hypothque aurait t consentie accessoirement l'un des actes que la jurisprudence lui donne le
droit de consommer, cette hypothque ne serait pas valable-
Telle serait celle donne pour garantie de

l'excution d'un bail, d'une rparation de btiment, quoiqu'il
ait qualit pour accomplir de pareils actes d'administration.
Mais l'hypothque judiciaire rsultant d'une condamnation
prononce contre lui, en sa qualit d'hritier, serait efficace
contre la succession, parce qu'il couvre toutes les actions, soit
en demandant, soit en dfendant. On ne saurait appliquer
ment concde.
164
THORIE ET PRATIQUE
une semblable hypothque la rgle que pour hypothquer il

faut tre capable d'aliner.
27. Le tiers auquel on oppose des actes passs entre d'autres
parties qui n'ont eu aucun titre lgal pour le reprsenter, n'a
pas besoin de les attaquer par voie de nullit. Il lui suffit de
rpondre que c'est res inter alios acta, chose faite entre tiers
et qui ne le regarde pas.
28. Les jugements, pas plus que les conventions, ne peuvent
nuire ni profiter aux tiers. Aussi l'article 474, C. pr., dit-il
qu'une partie peut former tierce opposition un jugement qui

prjudicie ses droits, et lors duquel ni elle, ni ceux qu'elle
reprsente n'ont t appels. Et ce droit de tierce opposition
est fond sur le principe de l'article 1165.
Pour tre admis exercer ce recours extraordinaire, il suffit que le jugement prjudicie nos droits, sans que d'ailleurs
nous ayons d y figurer comme parties (1).
L'exercice n'en est mme pas obligatoire. Les termes de
l'article 474, C. pr., indiquent eux-mmes qu'il est purement
facultatif, et que le tiers auquel on oppose le jugement peut
se borner dire qu'il constitue res inter alios acta, comme il
serait en droit de le dire d'un simple contrat (2). Cette maxime
est en tte du titre 60, livre 7, au Code de Justinien.
Nous verrons cependant (3) que le tiers doit prendre cette
voie, lorsqu'il attaque le jugement rendu comme tant le rsultat d'une fraude et d'une collusion. Mais ce cas nous semble
(1) Cass., 22 aot 1827. SIREY, 27, 1, 107. 9 dc. 1835. SIREY,
36,1, 181. 26 mars 1838. SIREY, 38, 1, 757. Contr, MERLIN,
Rp., vis Tierce opp., 2. CARR, Quest., 1709.
(2) CARR, Quest. 1722. MERLIN Rp., vis Tierce opp., 6.
,
PROUDHON, Usuf., t. 3. n 1285.
RAUTER, Cours de proc, n 255.
CHAUVEAU sur Carr, Quest. 1709. Cass., 11 mai 1840. SIREY,
40, 1, 719. 19 mars 1844. SIREY, 44. 1, 306. 22 aot 1871. SIREY,
71,1,228.
(3) 1167, n 44.
1165).
165
tre le seul o la voie de la tierce opposition doive tre employe comme ncessaire et indispensable, parce que c'est
toujours au jugement qu'il faut alors directement s'en prendre.
donc simplement un jugement qui prjudicie

aux droits d'un tiers qui n'a t ni partie, ni reprsent dans
l'instance, sans que, au surplus, aucune fraude n'ait t commise son gard. Et c'est dans ce cas que nous disons que la
voie de la tierce opposition, soit principale, soit incidente, par
action ou par exception, est purement facultative et nullement
oblige. En effet, le jugement qui lui prjudicie, sans qu'il ait
t partie ou reprsent dans la cause, ne peut lui tre prjudiciable que de l'une ou l'autre de ces deux manires : ou il le
condamne personnellement un dlaissement, un abandon,
un payement, une prestation quelconque envers l'une des
parties elles-mmes, ou toute autre personne ; ou bien il condamne soit l'une des parties en cause, soit un tiers, tranger,
faire ou souffrir, par voie de dlaissement, d'abandon, de
payement, d'attribution, de prestation quelconque, une chose
prjudiciable aux droits du tiers auquel on oppose plus tard
la dcision rendue. Or nous disons que, dans l'un comme dans
l'autre cas, il n'est pas oblig de prendre la voie de la tierce
opposition, qu'il peut se borner soutenir que le jugement
ne le lie point, et qu'ainsi il n'a mme pas besoin de le discuter. Du moment, en effet, qu'il a t rendu sans qu'il ait figur
dans la cause par lui-mme ou par un reprsentant lgal, il
n'a pu acqurir contre lui l'autorit de la chose juge, ni consquemment la vertu de modifier ou mme d'teindre des
droits lgitimement acquis et lgalement conservs. A son
gard, c'est toujours et dans toute l'nergie du mot, res inter
alios acta.
Une condamnation a-t-elle t prononce contre lui ? Il n'a
qu' attendre qu'on le poursuive en excution ; car rien ne
l'oblige et aucun intrt ne l'invite prendre l'initiative. Il lui
suffira donc et il sera toujours temps d'opposer la maxime,
et de rsister aux poursuites, en s'appuyant d'une part sur l'inNous supposons
166
THORIE ET PRATIQUE
vocation de son droit, et, de l'autre, sur l'allgation de sa

qualit de tiers tranger.
Est-ce l'une des parties en cause, ou mme un tiers qui a
t condamn souffrir ou faire quelque chose qui lui est
prjudiciable ? Dans ce cas encore, il n'a qu' continuer ou
poursuivre l'exercice de ses droits, sans se proccuper du
jugement rendu en son absence et son prjudice. Malgr
l'excution mme accomplie du jugement rendu, il n'en sera
pas moins en droit de les faire valoir, comme si les parties
n'avaient lui opposer qu'une convention prive passe entre
elles, au lieu d'une dcision judiciaire. Et si alors on lui oppose le jugement comme prononant une modification, une
restriction, une extinction de ses droits, il n'aura qu' opposer, de son ct, sans discuter en lui-mme le titre qu'on lui
prsente, que c'est une chose qui ne le regarde point, qui ne
l'engage point, qui est enfin res inter alios acta.
Nous conviendrons toutefois que, lorsque le jugement contient une condamnation dont l'excution, sans devoir tre
poursuivie contre le tiers aux droits duquel elle prjudicie,
peut ou doit lui causer un prjudice irrparable en fait, dans
ce cas, il a intrt de prendre l'offensive, au lieu de se renfermer dans l'invocation d'une maxime qui n'est bonne que pour
la dfensive seule, et ne convient qu' une attitude expectante.
De l quelques auteurs (1) ont dduit le principe d'une distinction. Tout en reconnaissant qu'en principe la voie de la tierce
opposition est simplement facultative, ils ont pens qu'elle
tait oblige, sous peine de non recevabilit de l'action, lorsque le jugement, portant condamnation contre un tiers non
intress, pouvait recevoir une excution prjudiciable aux
droits d'une autre personne, intresse, ce titre, la prvenir
ou la faire cesser. Ils subordonnent ainsi la ncessit de la
(1) BERRIAT, Cours de proc, p. 500. BOITARD, Leons de proc.
t. 2, p. 312. THOMINE - DESMAZURES, Commentaire, t. 1, n 523.
Voy. encore Lyon, 24 dc. 1860. SIREY, 61,2, 557.
1165).
167
l'existence d'un intrt plus ou moins rel,

ou moins urgent de la part du tiers prendre l'ini-
tierce opposition
plus
tiative.
Quant nous, nous
n'acceptons point cette distinction, qui

nous semble pcher par sa base mme. En effet, l'intrt que
le tiers peut avoir prendre une attitude offensive ne fait pas
qu'il y ait pour lui ncessit, obligation de la prendre, et de la
prendre surtout en s'engageant dans la voie de la tierce opposition. Il a des droits, il les fait valoir, abstraction faite du
jugement auquel il n'a point t partie ; on le lui oppose, on
lui oppose mme l'excution qu'il a reue; il lui suffit de rpondre que tout cela ne le regarde point, et qu'en dfinitive
le droit d'agir ne lui manque pas, bien qu'en fait ses droits
aient pu tre compromis par son inaction. Car il ne faut pas
perdre de vue sa qualit de tiers, qualit dont la porte est
bien suprieure a une simple question d'intrt et d'opportunit. On ne peut tirer contre lui objection de celle-ci, puisqu'il
en est le matre et le seul juge, tandis que de celle-l il tire
en sa faveur une exception premptoire.
Nous acceptons nanmoins l'arrt rendu (1) dans l'espce
suivante : Lemur saisit les sommes dues Chamillat pour
confection de route. Jugement qui valide l'opposition et opre
ainsi saisine au profit de Lemur. Plus tard, les ouvriers non
pays et cessionnaires de Chamillat, dnoncent leur transport
au payeur de l'Indre, qui refuse de payer, se fondant sur l'opposition de Lemur. Les ouvriers basaient leurs prtentions
sur le dcret du 26 pluvise an II, qui dfend aux cranciers
personnels des entrepreneurs de saisir les sommes dues pour
travaux publics avant le payement des ouvriers. Un procs
s'engage donc entre eux et Lemur, qui oppose le jugement
validant sa saisie, et prtend que leur action est non recevable,
faute par eux d'avoir pris la voie de la tierce opposition. Ce
systme a t en dfinitive consacr par la Cour suprme.
(1)
Cass., 24 avril 1844. SIREY, 45, 1, 33.
168
THORIE ET PRATIQUE
Bien que la notice ne nous fasse pas parfaitement connatre

les conclusions prises par les ouvriers, il est ais de supposer,
par le seul rapprochement des intrts en prsence, qu'ils demandaient la rtractation du jugement qui avait valid la saisie
de Lemur. Or cette demande rendait ncessaire la tierce opposition. Tel est, en effet, le principe de la distinction que nous
proposons. Le tiers fait-il valoir ses droits, sans se proccuper autrement du jugement qu'en le repoussant comme res
inter alios acta ? Il n'est pas forc de prendre la voie de la tierce
opposition. S'en prend-il, au contraire, par une attitude tout
fait offensive, directement et immdiatement au jugement
lui-mme, en en demandant la rtractation? Cette voie est
alors obligatoire. Car il s'agit d'anantir un titre, pour l'anantissement duquel il y, aune procdure spciale.
Cette attitude offensive est sans doute facultative de sa part;
Mais, une fois prise, il faut qu'il en subisse les consquences.
C'est en ce sens que nous entendons les termes de l'article 474, C. pr., qui impliquent une facult dans l'attitude
prendre, plutt que dans l'exercice de l'attitude une fois
choisie.
ARTICLE 1166.
Nanmoins les cranciers peuvent exercer tous les droits

et actions de leur dbiteur, l'exception de ceux, qui sont
exclusivement attachs la personne.
Sommaire.
1. Pourquoi les cranciers peuvent exercer les droits de leur dbi-
teur.
9. A quels signes on reconnat un droit personnel.
3. Sont personnels les droits lmentaires de la personne.
4. Quid des questions d'tat ? Distinction.
5. Des contestations d'tat ? Distinction.
6. Sont personnels les droits dont, l'exercice intresse des tiers.
Exemples. Distinction.
7. Sont personnels les droits rsultant de qualits personnelles ou
d'une faveur spciale de la loi.
8. Le
1166).
169
droit de se faire envoyer en possession des biens d'un absent
est personnel.
9. Il en est de mme du droit de demander la rsolution d'une donation pour cause d'ingratitude.
10. Du droit aux aliments. Distinction.
11. D droit de la femme aux habits de deuil.
12. N'est pas personnel le droit de demander la nullit des ventes
de biens dotaux. Distinction.

13. La prsomption du payement de la dot, fonde sur le laps de dix
ans partir de son exigibilit, n'est pas personnelle.
11. Le retrait d'indivision est personnel.
Les actions pour dol, violence, erreur, lsion, incapacit, ne

sont point personnelles,
16. Sauf en cas de mariage, quant la violence.
17. Sont personnelles les simples facults.
18. Exemples. Formation des contrats.
19. Rvocation d'une donation entre poux, d'une donation de biens
dotaux pour tablissement.
15.
Enumration de divers droits non personnels.

Peu importe que les crances des cranciers soient antrieures
ou postrieures au droit exerc par eux, qu'elles aient ou non
date certaine, qu'elles soient ou non exigibles.
22. Ils n'ont pas demander de subrogation pralable.
23. Leur action ne se limite pas au montant de leurs crances.
24. Le bnfice de l'action appartenant au dbiteur profite tous.
25. Exceptions au cas o le crancier exerce, en outre, un droit qui
lui est propre. Exemples. Article 775, C. pr.
26. Saisies-arrts.
27. Le bnfice de l'action appartient, sans concours, au bailleur
contre le sous-locataire, au mandant contre le sous-mandataire,
aux ouvriers contre le conducteur. Pourquoi.
28. Il en est de mme pour le garanti contre le sous-garant.
29. Suite. Exemples.
30. Ce qui n'empche pas le dbiteur mdiat de payer valablement
20.
21.
son crancier immdiat et direct.

31. Il est fort important de distinguer si le crancier agi
a-,
en son
nom ou au nom de son dbiteur. Exemples.
32. Le dbiteur n'en est
pas moins propritaire de son droit. Il peut
y renoncer. Exception.
Pour arrter les poursuites des cranciers au nom de leur dbiteur, il suffit de les dsintresser.
34. Du droit d'intervention.
33.
35. De
l'intervention en cas de partage.
170
THORIE ET PRATIQUE
COMMENTAIRE.
1. La rdaction de l'article 1166 et sa corrlation avec l'ar-
ticle prcdent, indique par le terme nanmoins qui le commence, font supposer qu'il contient une nouvelle exception au
principe que les conventions ne nuisent ni ne profitent aux
tiers. Il n'en est rien cependant. Si, en effet, les cranciers
peuvent exercer les droits de leur dbiteur, c'est que ces droits
constituent des biens qui sont leur gage commun (2093).
Lorsqu'ils les font valoir, bien qu'ils agissent en vertu d'un
droit propre, en tant que cranciers, ils ne les exercent
nanmoins que comme ayants-cause de leur dbiteur. Ils ne
sont donc pas des tiers; et les actes de leur dbiteur, qui
augmentent ou diminuent leur gage, ne leur profitent ou ne
leur nuisent que parce qu'ils y sont reprsents par lui, et y
sont devenus parties eux-mmes, par l'effet de cette reprsentation.
On comprend ds lors quel intrt ils peuvent avoir, en cas
de ngligence et d'incurie de la part de leur dbiteur, exercer ses droits et actions, pour le salut de leur gage commun.
Aussi, la loi leur accorde-t-elle le droit de les faire valoir,
mme contre sa volont, mais l'exception de ceux qui sont
exclusivement attachs sa personne (1166). La premire
condition exige pour qu'ils soient autoriss exercer les
droits et actions de leur dbiteur, est donc que ce dernier
s'abstienne ou nglige de les faire valoir lui-mme (1). S'il les
exerce personnellement, l'action intente par ses cranciers
en son nom, faisant double emploi avec la sienne, est non recevable et doit tre rejete.
Reste ensuite la question de savoir quels sont les droits et
actions exclusivement attachs la personne du dbiteur, et
dont l'exercice n'appartient pas ses cranciers, contre sa
volont.
(1)
Cass., 10 janvier 1855.
SIREY, 55 1, 15.
1166).
171
avons vu sous l'article 1121 (1) que des droits attachs la personne taient personnels dans un double sens; en
ce sens d'abord qu'ils ne peuvent tre transmis ni cds, et en
ce sens encore qu'ils ne peuvent tre exercs par d'autres ; ce
qui correspond au double point de vue sous lequel on peut les
considrer, c'est--dire leur proprit et leur personnalit.
Nous avons vu aussi que les droits propres, sous le rapport
de leur transmissibilit, taient en gnral personnels, sous
le rapport de leur exercice, et que de leur intransmissibilit
on concluait leur incessibilit, en rgle gnrale et sauf
quelques exceptions que nous avons indiques.
Mais s'il existe certains droits non transmissibles qui nanmoins sont cessibles, et, rciproquement, certains droits non
cessibles qui sont cependant transmissibles par exception, il
est de rgle absolument vraie que les droits propres, quant
leur cessibilit, sont personnels quant leur exercice; c'est-dire que les cranciers ne peuvent, comme tant aux droits
de leur dbiteur, exercer malgr lui des droits qui ne pourraient leur tre cds. Car il est de toute vidence que la subrogation lgale ne peut se faire l o une cession conventionnelle ne peut avoir lieu.
La rgle pose par M. Merlin (2) nous parat donc trop absolue. On ne peut, dit-il, considrer comme exclusivement
attachs la personne que les droits qui tout la fois ne passent
pas l'hritier et ne sont pas cessibles. Si en effet l'existence
de cette double condition d'intransmissibilit et d'incessibilit
rend le droit personnel et l'attache exclusivement la personne, elle n'est cependant pas toujours indispensable; et la
seule condition d'incessibilit peut suffire. D'autre part, de ce
que le droit est cessible, il ne faut pas conclure qu'il soit non
personnel et qu'il puisse tre exerc par les cranciers. Autre
chose quand un dbiteur cde volontairement ses droits, autre
2. Nous
(1) Nos 7 et suiv.

(2) Quest., v Hyp.,
4, n 4.
172
THORIE ET PRATIQUE
chose quand ls cranciers les exercent malgr le dbiteur (1).

Nous en verrons plus bas quelques exemples.
Quels sont donc enfin ces droits personnels ?
3. Les uns sont attachs la personne, parce qu'ils sont les
lments constitutifs de la personne mme, naturelle, civile et
politique. Quelque intrt que les cranciers puissent avoir
ce que leur dbiteur ne nglige pas de les exercer, lui seul est
le matre de leur jouissance et le rgulateur de leur exercice.
La loi, dans des vues d'ordre public, n'en admet ni la subrogation ni la cession.
4. L'tat de famille d'un individu est sans doute incessible
et par suite personnel. Mais en tant qu'il emporte avec lui des
avantages pcuniaires, par exemple, une ptition d'hrdit,
il ne nous semble pas, en principe, constituer un droit exclusivement attach la personne. Le bnfice de la question
d'tat est en effet parfaitement cessible, et si une question
d'tat est souleve, elle ne l'est que comme moyen de le raliser. Les cranciers de celui qui a droit un tat, soit d'enfant
naturel reconnu, soit d'enfant lgitime, pourront donc exercer
cette action pour lui et en son nom, quelque prsomption
qu'lve contre elle le silence de la partie la plus intresse(2).
Mais si la question d'tat, pure et simple, n'offrait immdiatement aucun molument rel ; si elle n'tait destine, pour
le moment, qu' donner au dbiteur un tat et pas autre chose,
nous ne pensons point que les cranciers puissent l'exercer
de
moins
c'est
Et
place.
lieu
cause
et
que
remarquez
en son
la nature du droit qu' cause de sa strilit actuelle. Les
cranciers ne sont non recevables que faute d'intrt pr(1) Voy. ZACHARIAE, t. 2, p. 335, nte 12, 1re
dit., et t. 4, p.
nte 23, 4e dit.

(2) TOULLIER, t. 6, n 372. D'AGUESSEAU, 6e plaidoyer.
tr, DURANTON, t. 3, n 160, et t. 10, n 563.
123,
Con-
1166).
173
sent. Nous concilions ainsi des opinions contraires, plutt dans

les termes qu'au fond (1).
Nous n'allons point cependant jusqu' admettre les cranciers d'un enfant naturel la recherche de sa paternit ou de
maternit, sa place et malgr lui, dans les cas prvus

aux articles 340, 341, C. civ. Ils peuvent sans doute avoir intrt ce que la filiation naturelle de leur dbiteur soit reconnue ou constate. Mais au-dessus de cet intrt priv il y a un
intrt public de moralit et de dcence. Que la paternit et
la maternit s'avouent ; bien. Que l'enfant en poursuive la
constatation ; c'est un droit que la loi lui accorde et ne pouvait
lui refuser sans cruaut. Mais qu'ils restent du moins arbitres
de leur reconnaissance ou de leur action, et que des tiers,
pour un intrt d'argent, ne viennent point soulever un scandale public, en recherchant une filiation dont les uns refusent
et dont l'autre ne demande pas la reconnaissance. Ce qui fait
enfin que la rclamation d'tat d'enfant naturel est un droit
tout personnel l'enfant, c'est que par elle-mme sa filiation
non reconnue n'est pas un droit, mais un fait, ce qui distingue
la btardise de la lgitimit.
sa
d'lever une contestation d'tat ? Nous croyons

ncessaire de faire quelques distinctions. La loi accorde au
mari le droit de dsavouer l'enfant de sa femme. Il est seul
admis exercer cette action en dsaveu. S'il nglige de l'exercer, ses cranciers ne pourront l'intenter en son nom. Il
rsulte en effet de la lettre et de l'esprit des articles 312 et suivants, que le droit de dsaveu est attach la personne du
mari, l'exclusion des tiers trangers qui ne reculeraient
devant aucun scandale, et poursuivraient la satisfaction d'un
intrt pcuniaire, travers la honte de toute une famille. La
loi l'a donc constitu seul juge de l'
propos et de la convenance du dsaveu.
Mais s'il tait mort aprs avoir intent son action,
nous ne
5. S'agit-il
(1) ZACHARIAE, t. 2,
nte 30, et p. 126, 4e
p. 336, nte 18, et p. 338, 1re dit., et t. 4, p. 125,

dit.
174
THORIE ET PRATIQUE
voyons plus pourquoi on refuserait ses cranciers le droit

de la reprendre en son lieu et place. Elle n'est plus poursuivie
malgr lui; loin de l, c'est son oeuvre qui est continue.
Aprs la mort du mari, ses hritiers ont aussi le droit
d'exercer l'action en dsaveu. Pour eux, sans doute, il ne
s'agit plus que d'un intrt pcuniaire; la loi cependant les
admet dsavouer l'enfant. Il faut donc galement admettre
l'exercice de cette action tous ceux qui y ont le mme intrt, les lgataires universels, titre universel, titre particulier, enfin les cranciers eux-mmes. Et peu importe qu'ils
agissent par action directe ou par exception (1).
Si l'enfant n'avait pour lui aucune possession ni prsomption
d'tat, si, par exemple, il tait n plus de trois cents jours
aprs la dissolution du mariage (315), nul doute que les
cranciers, aussi bien que les hritiers, n'aient le droit de
contester sa lgitimit.
6. Il est certains droits que les cranciers ne peuvent exercer la place de leur dbiteur, parce qu'un tiers est intress
ce qu'ils soient exercs par le dbiteur personnellement.
Telles sont l'excution d'un mandat conventionnel ou lgal;
l'administration d'un pre, d'un mari, d'un tuteur, des envoys
en possession des biens d'un absent ; l'excution d'une obligation qui, d'aprs sa nature, ne peut tre acquitte que par le
dbiteur lui-mme (1237).
Nous devons nanmoins une explication. Quand nous disons
que les cranciers ne peuvent, par exemple, se substituer au
pre, au mari dans l'administration des biens de ses enfants et
de sa femme, nous ne voulons dire qu'une chose : c'est qu'ils ne
peuvent, malgr lui, se poser en administrateurs en son lieu
et place, et qu'ils n'ont pas qualit pour accomplir la srie des
actes juridiques dont l'ensemble constitue son administration.
Mais si le pre usufruitier, si le mari usufruitier, ou matre de
(1) Voy. ZACHARIAE, t. 2, p. 338, nte 27, 1re
nte 45, 4e dit. DELVINCOURT, t. 2, p. 736.
dit.,
et,
t. 4, p.
127,
1166).
175
la communaut, mettait quelque ngligence ou quelque incurie dans l'exercice de ses droits, ses cranciers seraient alors
en droit de le suppler dans cet acte particulier de sa gestion.
Ils pourraient, par exemple, en son lieu et place, interrompre
une prescription d'intrts, prendre une inscription, poursuivre un payement. Ils ne feraient qu'exercer, suivant leur intrt, les actions de leur dbiteur, sans empiter sur son admi-
nistration, et sans blesser les intrts des tiers, qu'ils protgent, au contraire, en mme temps que les leurs.
D'autres droits sont personnels, parce qu'ils sont le

rsultat de qualits personnelles, ou d'une faveur accorde
par la loi la personne du dbiteur exclusivement. Ainsi, le
mariage contract sans le consentement des pre et mre, des
ascendants ou du conseil de famille, dans le cas o ce consentement tait ncessaire, ne peut tre attaqu que par ceux
dont le consentement tait requis, ou par celui des deux poux
qui avait besoin de ce consentement (182). Cette action en
nullit ne peut consquemment tre exerce par les cranciers (1), ni mme par les hritiers, fussent-ils des ascendants
autres que ceux dont le consentement tait requis (2). Mais
nous devons excepter les cas de nullit absolue, o l'action
compte, suivant l'article 184, toute personne intresse,
par exemple, pour faire tomber des donations ou une hypothque lgale (3).
Ainsi encore, les cranciers ne peuvent au nom du dbiteur
exercer le retrait successoral (841) (4). Et nous plaons sur la
mme ligne le retrait de droits litigieux (1597). La loi n'a pas
7.
(1) ZACHARIAE, t. 2, p. 337, nte 19, et t. 3, p. 268, 1re dit., et t. 4,

P. 125, nte 31, et t. 5, p. 76, 4e dit.
(2) DURANTON, t. 2, n 289.
TOULLIER, t. 1, n 613. ZACHARIAE,
ibid.
(3) ZACHARIAE,
ibid.
Usuf., t. 5, n 2345.
(4) TOULLIER, t.
281.
DURANTON,
t. 10, n 562.
PROUDHON,
6, n 375. Cass., 14 juill. 1834. DALLOZ, 34. 1,

Montpellier, 16 juill. 1853. SIREY, 54, 2, 301.
176
THORIE ET PRATIQUE
voulu que sa personne ft expose aux vexations et aux procs

que pourrait lui susciter la cupidit de misrables spculateurs..
Elle lui accorde une faveur toute personnelle, dont les causes
n'existent plus l'gard de ses cranciers. L'exercice de ce
retrait lui est si bien personnel, que s'il venait le cder, ce
qui revient une contre-cession des mmes droits litigieux,
ces cessionnaires ne pourraient en user, puisqu'ils ne seraient
ni plus ni moins dignes de faveur que les autres cessionnaires,
leurs parties adverses. Mais les cranciers pourront toujours,
pourvu qu'il veuille s'y prter, mettre leur dbiteur mme
d'exercer le retrait de droits litigieux et le retrait successoral, en lui fournissant les fonds ncessaires.
8. Le droit de se faire envoyer en possession des biens d'un
absent est exclusivement attach la personne de l'hritier
prsomptif. Ses cranciers ne sont point admis l'exercer, de
mme qu'ils ne pourraient s'en rendre cessionnaires, puisque
ce serait traiter sur une succession non ouverte (1). Cet envoi
en possession constitue d'ailleurs un dpt fond sur la considration de sa qualit personnelle.
9. Les cranciers ne peuvent non plus poursuivre la rvocation d'une donation pour cause d'ingratitude, par la raison
que les lments mmes de l'ingratitude ne peuvent donner
lieu aucune action qu'ils puissent intenter, bon gr malgr,
au nom et en la place du donateur (2). La donation entre vifs
ne peut, en effet, tre rvoque que dans les cas suivants : 1 si
le donataire a attent la vie du donateur; 2 s'il s'est rendu
coupable envers lui de svices, dlits et injures graves; 3 s'il
lui refuse des aliments (953).
Or, si le donateur ne se plaint pas des attentats, des svices,
des dlits, des injures commis contre sa personne, ses cranciers ne peuvent s'en plaindre. Dans ce cas, la partie lse
est cense renoncer, par son silence, toute action en dom(1) Voy. 1130, n 23.
(2) DURANTON, t. 10,
559.
DES OBLIGATIONS (ART,
1166).
177
intrts (1). Le donateur renonce donc tacitement

la rvocation de la donation. Voil pour les deux premires
causes de rvocation.
S'agit-il d'un refus d'aliments, comme son droit n'est fond
que sur ses besoins, par cela mme qu'il n'en demande pas, il
est cens ne pas en avoir besoin, et n'y avoir consquemment
aucun droit. D'ailleurs, existt-il, ce droit serait incessible, en
tant qu'il repose sur une faveur toute personnelle, et qu'il
est attach aux qualits de la personne.
Nous pensons cependant que si le donateur tait dcd
aprs l'avoir intente, l'action tant dans ce cas transmise
ses hritiers (957), pourrait de mme tre continue par
les cranciers. C'est qu'alors la loi a enlev le caractre de
personnalit qu'elle avait du vivant du donateur, et qu'elle en
a fait purement et simplement une partie commune de l'actif
mages et
hrditaire (2).
nous ne pensons pas que l'action puisse tre exerce

par les cranciers, bien qu'elle soit transmise aux hritiers,
dans le cas o le donateur est mort dans l'anne du dlit qui
constitue le fait d'ingratitude. Les hritiers sont, en effet, dans
une position toute diffrente ; et du droit que la loi leur donne,
il ne faut pas conclure celui des cranciers, qui ne sont pas
comme eux intresss venger la mmoire du dfunt, plaider la cause de la douleur, causam
agere doloris, sous peine
mme d'indignit (727).
Mais
auteurs et la jurisprudence ont souvent agit cette

question : le droit aux aliments est-il un droit exclusivement
personnel que les cranciers ne puissent pas exercer? Nous
devons en dire ici quelques mots.
Quelquefois la prestation des aliments consiste dans l'obligation payable en nature de loger, nourrir, vtir, entretenir,
10. Les
(1) DURANTON,
t. 10, n 557.
et t. 4, p. 126, 4e
(2) DURANTON,
T.
II.
dit.
ZACHARIAE,
t. 2, p. 337, 1re dit.,
t. 10, n 559.
12
178
THORIE ET PRATIQUE
de fournir au jour le jour tout ce qui est indispensable pour

la subsistance de l'alimentaire. Il est vident que dans ce cas
ses cranciers ne peuvent exercer ses droits, pas plus qu'ils
ne pourraient exercer un droit d'usage sa place. Le mode
de payement fait de la crance, quels qu'en soient le titre et la
cause juridique, un droit exclusivement attach la personne
du crancier.
D'autres fois, la prestation des aliments se fait en totalit ou
en partie, soit en argent, soit en denres, dont la quotit est
convenue et fixe l'avance. Si, dans ce cas, les cranciers de
l'alimentaire ne peuvent exercer ses droits, ce ne sera pas
cause du mode de payement, mais cause de la nature de son
droit ou de leurs crances.
En effet, les aliments sont-ils dus en vertu d'une obligation
lgale fonde sur des devoirs de famille, comme les devoirs
d'poux, d'ascendants, de descendants, ou sur des devoirs de
reconnaissance, comme ceux du donataire envers le donateur?
Ils sont alors une faveur spciale de la loi, exclusivement attache aux qualits personnelles du crancier. Son silence
donne donc quittance qui les doit.
Sont-ils dus en vertu d'une donation, ou d'une disposition
faite par un tiers en faveur de l'alimentaire? Ses cranciers ne
peuvent pas non plus exercer ses droits sa place. Le bnfice
de la libralit est tout personnel, comme les considrations
sur lesquelles elle est fonde.
Que si le crancier les a stipuls comme charges d'une donation, d'une vente, ou de toute autre convention ayant pour
objet sa propre chose, il est vident qu'alors ses cranciers
pourront faire valoir tous ses droits en son nom. Il n'a fait que
dnaturer tout ou partie de son patrimoine, et convertir en
prestation alimentaire tout ou partie d'un capital, gage commun de ses cranciers.
Alors mme que nous reconnaissons, en principe, comme
exclusivement attach la personne le droit aux aliments,
quand il est fond sur les obligations du sang et les devoirs
1166).
179
ne voulons pas dire pour cela que ce droit soit

absolument incessible, et que, dans le cas mme o il est tout
la fois cessible et saisissable, il ne puisse pas tre exerc
par les tiers cranciers.
Ainsi, l'alimentaire peut cder qui bon lui semble, soit sa
crance in abstracto, soit le profit des aliments, dans la proportion qui lui convient. Mais il faut cette cession une cause
toute particulire qui corresponde la nature spciale de son
objet. La crance abstraite et le profit des aliments ne sont
cessibles que dans la mesure et pour les causes suivant lesquelles ils seraient saisissables (581, 582, C. pr.). Expliquonsnous : l'poux, le pre, le fils, le donateur ont reu d'un tranger
des fournitures de subsistances, des prestations alimentaires;
ils pourront cder sur leur crance ce que le crancier aurait
pu obtenir par une saisie. Mais il ne pourront pas cder
davantage. Ils pourront cder de mme leur crance un tiers,
la charge de les loger, nourrir, vtir, entretenir. Ce n'est,
en effet, que conserver la pension alimentaire sa destination
naturelle, par un mode de jouissance peut-tre plus avantadu coeur, nous
geux.
Mais la cession n'en serait pas valable, si elle n'tait pas fonde sur une cause qui profitt directement au cdant, et indi-
rectement au cd. Il faut que la cause de la cession soit telle

que l'alimentaire y trouve toute la satisfaction que la loi entend
lui assurer, et que le dbiteur soit parfaitement quitte de ses
obligations, en payant entre les mains du cessionnaire. Supposez un fils cdant contre son pre ses droits des aliments
moyennant une somme de... une fois paye, et dvore au

bout de quelque temps. Avec
sa misre et ses besoins, ses
droits aux aliments
renaissent. Le pre est encore forc de lui

fournir des aliments, de telle sorte que ses obligations sont
doubles, puisqu'aprs avoir pay les aliments
au cessionnaire comme dbiteur cd, il doit encore fournir les mmes
aliments son fils cdant, comme pre. Et c'est pour cela que
l'article 582, C.
pr., dclare les provisions alimentaires sai-
180
THORIE ET PRATIQUE
sissables seulement pour cause d'aliments, et fait ainsi de

leur insaisissabilit la mesure de leur indisponibilit (1).
Or, pour revenir ici sur le caractre gnral des droits
exclusivement attachs la personne, nous dirons que les
droits qui ne peuvent tre l'objet ni d'une cession, ni d'une
saisie, ne peuvent pas non plus tre exercs par les tiers cranciers, et vice vers, que l o ces derniers peuvent tre cessionnaires et opposants, l aussi ils peuvent, en fondant leur
action sur les mmes causes qui pourraient lgitimer une
cession ou une saisie, exercer les droits et actions de leur
dbiteur, crancier d'autre part d'une provision alimentaire.
Ce qui est hors de doute, au surplus, c'est qu'ils peuvent
poursuivre contre celui qui doit les aliments l'action de in rem
verso ou negotiorum gestorum, en leur nom propre, jusqu'
concurrence de ce qu'ils'ont pay, en son acquit, sur sa dette
d'aliments, par les fournitures qu'ils ont faites eux-mmes
l'alimentaire.
Quant aux pensions alimentaires dues en vertu d'une disposition ou d'une donation faite par un tiers, bien qu'elles ne
puissent tre saisies que pour les causes et portion dtermines par le juge (582, C. pr.), elles sont nanmoins entirement
cessibles. De leur insaisissabilit, il ne faut plus dduire leur
indisponibilit. Si en effet les articles 581,582, C. pr., les dclarent insaisissables, il en rsulte bien que l'on ne peut en tre
priv malgr soi, sur la poursuite des cranciers ; mais il n'en
rsulte pas que l'on ne puisse en disposer, et que la cession
qui en est librement consentie soit nulle. Quant l'article 1004,
C. pr., qui dfend de compromettre sur les dons et legs d'aliments, dans l'intrt mme des lgataires et donataires que
leur misre pourrait porter des concessions ruineuses, ou
dont les droits pourraient tre sacrifis par une juridiction
souvent sans garantie et sans contrle, on ne saurait non plus
(1) Voy. TROPLONG, Vente, n 227. Pau, 15 avril 1861. SIREY, 62,
2, 228.
1166).
181
leur incapacit de cder ou transporter leur

crance par une convention volontairement souscrite (1).
Les dons et legs d'aliments font ainsi exception la rgle,
en ce sens qu'ils sont plus cessibles que saisissables, que leur
cessibilit est parfaite, tandis que leur saisissabilit est restreinte. Si donc il est vrai que les droits et actions non cessibles ne peuvent pas tre exercs par les tiers cranciers, il
n'est pas vrai sans exception que, vice vers, les droits et
actions cessibles puissent tre exercs par eux. Ils ne peuvent,
l'tre en dehors des limites et des causes suivant lesquelles
en conclure
seulement ils sont dclars saisissables.
la part que prend dans toute cession la

volont du cdant, tandis que l'exercice des droits et actions
du dbiteur par ses cranciers s'accomplit bon gr mal gr,
qu'il le veuille ou qu'il ne le veuille pas. Voil pourquoi tel
droit est entirement cessible, qui cependant n'est pas parfaitement saisissable, ni susceptible d'tre exerc par d'autres
que le titulaire.
Remarquons, cependant que, si le don ou legs d'aliments
tait moins une libralit pure que la fixation de la charge
alimentaire, prexistante sur la tte du donateur ou du disposant, et transmissible ses hritiers, le droit aux aliments ne
serait cessible, clans ce cas, que comme le serait un droit d'aliments fond ex jure sanguinis. Par exemple, un mari fait donation de tous ses biens ses enfants, et les charge en mme
temps d'une pension alimentaire de la somme de... en faveur
de sa femme, leur mre. Il nous semble que, dans ce cas, le
mari ne fait qu'valuer et dterminer un chiffre prcis les
prestations alimentaires qui sont sa charge, et le seront plus
tard celle de ses enfants. Ce ne sera donc pas entre les mains
de la femme une chose absolument cessible ; car, sous le titre
Ce rsultat tient
Vente, n 228. Cass., 31 mai 1826. SIREY, 26, 1,

avril 1844_ SIREY) 44, 1; 468
contr, DURANTON,
(1) TROPLONG,
447.
1er
t. 16, n 165.
182
.
THORIE ET PRATIQUE
de donataire, elle n'en continue pas moins d'tre vritablement

crancire d'aliments, en vertu de la loi et non d'une disposition ou d'un contrat gratuit. Au fond, les aliments sont toujours dus suivant l'ancien titre, sans aucune novation qui
puisse avoir pour consquence, en cas de cession faite par
l'alimentaire, de faire payer le double aux enfants dbiteurs,
une premire fois en vertu du legs ou de la donation, et une
seconde fois ex jure sanguinis.
11. Les sommes auxquelles une femme a droit pour vtements de deuil peuvent tre cdes par elle (1). Mais ses cranciers ne pourraient exercer sa place l'action qui nat de cette
crance, ni la saisir entre les mains du dbiteur pour d'autres
causes que la prestation mme par eux faite des objets l'acquisition desquels elle est spcialement affecte. Comme elle
repose sur une faveur personnelle, et que la loi lui a donn
une destination particulire, elle ne peut, bien qu'elle soit cessible, pas plus qu'un don ou legs d'aliments, tre saisie ou
poursuivie par les tiers cranciers, malgr la volont de la personne qui y a droit. Du moins ils ne peuvent exercer d'action
que dans des cas et pour des causes analogues qui les autoriseraient a saisir l'molument d'une libralit alimentaire, ou
en poursuivre le payement, au nom de leur dbiteur.
12. Les cranciers d'une femme marie sous le rgime
dotal peuvent-ils demander en son nom la nullit des ventes,
hypothques et autres engagements qu'elle aurait consentis
sur ses biens dotaux? L'inalinabilit de la dot a t, dit-on,
introduite dans l'intrt de la femme et de la famille, et nullement dans celui des cranciers. Le droit qui en rsulte est donc
attach la personne, bien qu'il rsulte du caractre dotal de
la chose ; car cette qualit mme tient la qualit personnelle
de la femme (2). On ajoute qu'il n'y a mme cet gard
(1) Cass., 31 mai 1826. SIREY, 26, 1, 447.
Cont. de mariage, n 3519. MARCAD, art. 1560,

n 5. Nmes, 2 avril 1832. SIREY, 32, 2, 219. Montpellier,
17 juill. 1846. SIREY, 46, 2, 559.
(2) TROPLONG,
1166).
183
aucune distinction faire entre les cranciers antrieurs ou

postrieurs au mariage, ni entre les actions intentes avant ou
aprs sa dissolution ; que les engagements de la femme demeurent galement l'abri des attaques des cranciers, puisque
n'ayant aucun droit de suite sur la chose, ils ne pourraient se
venger sur des biens affects aux besoins de la famille; que
dans le cas mme o leurs crances pourraient tre payes,
raison de leurs causes, sur les biens dotaux, et o la dotalit
ne ferait point obstable leurs poursuites, ils n'ont point le
droit d'agir, du chef et au lieu de la femme, en rvocation de
ses engagements. Ce n'est pas qu'alors les intrts de la famille
passent avant les droits des cranciers ; mais comme ces derniers n'ont aucun droit de suite sur les choses dotales, et que
la femme peut, quant eux, s'engager valablement, ils ne
sauraient se prvaloir, malgr elle et contre sa volont, du
bnfice tout personnel qui rsulte de l'inalinabilit de sa
dot.
Quelque graves que soient ces raisons, nous prfrons l'opinion contraire (1), et pensons que les cranciers de la femme
peuvent, en son lieu et place, demander la rvocation des
engagements qu'elle a illgalement contracts sur sa dot, la
leur propre crance, chirographaire ou

hypothcaire, affecte ses biens dotaux. Que la dotalit existe
dans l'intrt de la famille, on ne peut le nier. Mais il ne s'ensuit nullement que le droit dont il s'agit ici soit exclusivement
attach la personne de la femme. S'il tient des causes
d'intrt personnel, il affecte cependant la chose mme. D'autre part, il passe aux hritiers de la femme, il peut tre cd
seule condition que
par elle. Comment lui serait-il exclusivement personnel?

Que si l'on repousse l'action des cranciers parce qu'ils n'ont
aucun droit de suite,
(1) ODIER, n 1336.

t. 5, p. 563, 4e dit.
l'argument tombe du moment qu'ils sont

ZACHARIAE,
t. 3, p. 579, nte 12,
re dit., et
TESSIER, t. 2, p. 80, 86. RODIRE et PONT,
t. 2, n585.
SRIZIAT, Rgime dotal, n 196.
184
THORIE ET PRATIQUE
investis d'un droit de cette nature. Aussi, les tiers, tels que les
cranciers hypothcaires, auxquels des droits rels ont t
rgulirement transfrs sur les immeubles dotaux, peuventils, au lieu et place de la femme, attaquer par une action de
nullit, ou repousser par une exception de mme nature les
actes d'alination, ou les engagements hypothcaires que d'autres invoquent et opposent leur prjudice. Ils ont, en effet,
dans ce cas, un droit rel et de suite sur les choses dotales; et
c'est dans le droit mme qui rsulte de leur titre, qu'ils puisent la facult d'exercer personnellement toutes actions propres assurer le maintien de leurs droits de proprit ou
d'hypothque (1).
Mais si, dans ce cas, l'action des cranciers doit tre admise,
ce n'est pas que le droit de la femme dotale ait chang de
caractre; et s'il est, ainsi qu'on le prtend, exclusivement
attach sa personne, il n'y a pas distinguer entre les droits
des cranciers. Toute distinction cet gard entrane donc la
ruine du systme que nous combattons, puisqu'elle a pour
rsultat de subordonner l'action des cranciers la nature des
droits qui leur ont t confrs sur la dot, et nullement au
caractre personnel ou non de l'action en rvocation qui appartient la femme. Admettre l'action des cranciers lorsqu'il
leur a t rgulirement transmis un droit de proprit ou
d'hypothque sur les immeubles dotaux, c'est donc reconnatre que l'action en rvocation de la femme n'est pas exclusivement attache sa personne. Il s'ensuit ds lors que tous ses
cranciers indistinctement, soit qu'ils aient acquis leurs droits
avant, pendant ou aprs le mariage, pourvu toutefois que leur
titre soit lgitime et excutoire sur la dot, peuvent, en son
lieu et place, et malgr elle, exercer son action en rvocation
des engagements qu'elle aurait irrgulirement contracts sur
(1) Cass., 27 mai 1851. SIREY, 51, 1, 385, arrt qui casse celui de
Montpellier du 47 juill. 1846. Toulouse, 26 fv. 1855. SIREY, 55,
2, 611. Cass., 18 juillet 1859. SIREY, 60,1, 432.
1166).
ses biens dotaux. Ce droit ne lui tant pas personnel,

des cranciers n'a alors d'autre mesure que leur
185
l'action
intrt
mme.
La Cour de cassation, dans son arrt du 27 mai 1851, ne se
fonde pas en effet sur le droit de suite qui rsulte de son titre,
pour admettre le crancier hypothcaire critiquer une hypothque qui lui nuit, et la combattre par l'action de nullit,
d'exercer utilement son action sur les valeurs dotales qui

sont devenues son gage. Elle se fonde sur ce que le crancier
arm d'un titre lgitime puise dans ce titre mme le droit
d'attaquer par une action de nullit, ou de repousser par une
exception de mme nature, les actes d'alination ou d'engagement hypothcaire que des intrts rivaux prtendraient faire
prvaloir son prjudice; sur ce qu'enfin une obligation lgalement contracte ne saurait devenir illusoire, par l'effet d'un
engagement illgal de la dot sur laquelle elle doit tre excute. Ces raisons s'appliquent, dans leur gnralit, indistinctement toute espce de cranciers de la femme dotale.
Mais les cranciers du mari ne sauraient galement, mme
durant le mariage, exercer son action en rvocation. Comme
elle est fonde sur la protection qu'en sa qualit de chef il
doit aux intrts de la famille, elle n'appartient qu' lui, et
constitue un droit exclusivement attach sa personne (1).
afin
13. Quant la prsomption de payement de la dot, rsultant

du laps de dix annes, conformment l'article 1569, elle ne
un droit personnel la femme. Les cessionnaires

de ses reprises dotales, ses hritiers pouvant s'en prvaloir,
ses cranciers le peuvent aussi, en exerant ses droits.
forme pas
le droit de retrait d'indivision, rsultant de l'arti1408, s'il passe aux hritiers de la femme (2), ne peut
14. Mais
cle
Cont. de mariage, n 3530. ODIER, t. 3, n 1328.

TESSIER, t. 2., p. 21.
(2) TROPLONG, ibid., n 677.
DURANTON, t. 1.4, n 203.
(1) TROPLONG,
186
THORIE ET PRATIQUE
cependant tre exerc par ses cranciers. Il est vrai que ce

privilge a t confr la femme pour la garantir contre
l'administration de son mari, et qu'il est fond sur ce que l'acquisition a t faite pour elle et dans son intrt. Cependant,
comme elle n'acquiert de droits que par une dclaration formelle de sa volont, dclaration toute personnelle comme une
acceptation ou ratification de contrat, il est plus exact de soutenir que ce privilge constitue un droit exclusivement attach
sa personne (1). Autrement, ses cranciers, faisant violence sa volont, contracteraient en ralit pour elle, et la
forceraient prendre une proprit qu'elle n'a jamais voulu et
ne veut point encore acheter. Mais ils pourraient attaquer,
dans tous les cas, comme frauduleuse, sa renonciation
l'exercice du retrait.
15. On s'est demand si les cranciers avaient le droit
d'exercer, au nom de leur dbiteur, les actions en nullit ou
en rescision pour cause de dol, violence, erreur, lsion, incapacit. M. Toullier (2) a soutenu la ngative. Mais la plupart
des auteurs tiennent pour l'opinion contraire, que nous partageons.

La nullit ou la rescision d'un acte fonde sur un vice d'erreur, de dol, de violence, de lsion, d'incapacit est sans doute
relative; mais elle n'est pas exclusivement attache la personne. Et cela est si vrai que l'action est transmissible aux
hritiers et cessible des tiers.
Que la caution ne puisse pas opposer l'exception d'incapacit pour faire annuler l'obligation principale, et que l'article 2012 appelle cette exception purement personnelle ; on le
comprend, parce que le cautionnement a eu peut-tre pour
(1) TROPLONG, Cont. de mariage, nos 677, 678.
ODIER, t. 1,
n 143. Cass., 14 juill. 1834. SIREY, 34, 1, 533. 8 mars 1837.

SIREY, 37,1,331. Contr, ZACHARIAE, t. 2, p. 339, nte 31, 1re dit.,
et t. 4, p. 129, te 49, 4e dit. RODIRE et PONT, t. 1, n 494.

(2) T. 7, nos 564 et suiv. Il s'est rtract dans sa dernire dition.
1166).
187
objet de garantir le
capacit de l'oblig
crancier contre les consquences de l'inprincipal. Mais on conoit aussi que l'expression, purement personnelle, de l'article 2012 ne soit pas
synonyme de celle de l'article 1166 : exclusivement attache
la personne du dbiteur. Il y a, en effet, tel cas o un droit est
personnel, si l'on veut mme, exclusivement attach la personne, et tel autre cas o il cesse d'tre purement personnel,
et exclusivement attach la personne. La personnalit du
droit et de l'action doit alors s'entendre suivant la matire,
secundum subjectam materiam.
Quant au cas de dol, de violence, d'erreur, de lsion,
M. Toullier substitue une question de droit une question de
fait. L'action des cranciers doit tre dclare non recevable,
suivant lui, parce que le dbiteur dont ils prtendent exercer
les droits est seul en position de dire s'il a t rellement victime d'un dol, d'une violence, d'une erreur, d'une lsion, et
que par consquent son silence doit faire supposer qu'il n'existe
dans le contrat aucun des vices allgus. Mais videmment ce
n'est pas l une raison en droit pour que leur action soit non
recevable; c'est tout au plus un argument en fait pour la faire
dclarer mal fonde. Et il faut bien convenir que ce ne sera
pas toujours un argument invincible.
Les cranciers peuvent donc, du chef et au nom de leur dbiteur, poursuivre l'annulation des actes qu'il a consentis et
qui sont entachs des vices dont nous parlons, sauf leurs
adversaires tirer du silence du contractant tel moyen de
dfense en fait qu'ils croiront convenable, et sauf aux juges
y avoir eux-mmes tel gard que de raison (1).
Mais il est entendu que si le contrat avait t confirm,
et les vices purgs par une ratification ou une excution, les
Quest., v Hyp., 4. n 4. DURANTON, t. 10, n 561,
et t. 2, n 512.
PROUDHON, Usuf., t. 4, n 2347. ZACHARIAE, t. 2,
P. 338, 1re dit., et t. 4, p. 128, 4e dit.
TROPLONG, Hyp., n 462.
Cass., 10 mai 1853. SIREY, 53, 1, 572.

(1) MERLIN,
188
THORIE ET PRATIQUE
tiers cranciers ne pourraient plus exercer, au nom de leur

dbiteur, une action qui n'existerait plus dans ses mains.
Car ils ne sauraient avoir plus de droits que lui-mme, du
moment qu'ils ne prtendent exercer aucun droit qui leur soit
propre.
Par une exception dont on comprend les motifs, il n'y

a que l'poux victime de la violence ou de l'erreur qui puisse
demander la nullit du mariage (180), mais non du contrat de
16.
mariage, qui reste soumis aux rgles ordinaires. Ainsi, les

cranciers de l'poux du chef duquel il existe une action en
nullit de son contrat de mariage, pourront la faire valoir sa
place et en son nom.
Par exemple, une femme mineure se marie sous le rgime
dotal, sans tre rgulirement assiste. Plus tard elle contracte des engagements contre l'efficacit desquels elle oppose
la dotalit de ses biens. Ses cranciers pourront demander
la nullit de son contrat de mariage et la faire tomber, malgr
elle, sous le rgime de la communaut lgale. D'une part, en
effet, en s'obligeant envers eux, elle est cense les avoir admis,
comme cranciers, faire valoir toutes les actions qui lui
appartenaient, et taient de nature amliorer leur gage ; et
d'autre part, aucun acte de confirmation ou de ratification
couvrant le vice de nullit ne peut leur tre oppos, s'il est
intervenu durant le mariage, parce qu'il serait contraire au
principe de l'immutabilit du pacte matrimonial. Nous avons,
il est vrai, critiqu (1) un arrt de la Cour de cassation du
5 mars 1855 (2), qui en dfinitive consacre ce rsultat. Mais
notre critique ne porte que sur ce point; savoir qu'il tend
tablir par ces motifs une exception la rgle pose dans l'article 1125, et faire, dans les contrats de mariage, des nullits
absolues de toutes les nullits relatives.
(1) 1125, n 6.
(2) SIREY,
55, 1, 348.
1166).
189
droits et actions dont parle l'article 1166 ne doivent

pas s'entendre des simples facults. L'exercice d'une facult
n'implique, en effet, l'existenced'aucun droit, dans l'acception
lgale de ce mot; ou mme mieux, il implique plus que l'existence d'un droit. A tout droit correspond une obligation impose une autre personne, droit et obligation essentiellement prescriptibles. Or une facult existe et s'exerce, sans
qu'elle constitue le moins du monde l'excution d'une obligation impose un tiers, comme ferait l'exercice ou la poursuite d'un droit proprement dit. Elle s'exerce par le fait purement arbitraire d'une libert imprescriptible, tandis, au contraire, que l'exercice d'un droit doit se combiner avec les prsomptions de libration qui rsultent d'un certain laps de temps
en faveur de la personne oblige. Mais voici le point capital :
c'est que les pures facults, par leur nature mme, ne peuvent
constituer aucune sorte de gage pour la sret des crances.
Les cranciers ont pu sans doute compter sur leur exercice
de la part du dbiteur, dans l'intrt de leur gage commun;
mais ils n'ont d y compter que comme sur une ventualit
dont la ralisation est entirement dpendante de sa seule
17. Les
volont.
considrons donc les simples facults comme exclusivement attaches la personne. Telles sont les facults d'acheter, d'changer, de transiger, de construire sur son terrain,
d'exploiter une fort, de mettre en mouvement une usine
Quelque intrt que puissent y avoir les cranciers, ils ne
peuvent substituer leur volont celle de leur dbiteur, ni
faire, malgr lui, ce qu'il lui est purement facultatif de faire
ou de ne pas faire.
18. Au nombre des facults exclusivement personnelles, on
doit ranger l'acceptation d'une donation (1), d'une proposition
de vente, d'change, ou tout autre contrat (2). Le contrat
Nous
(1) TOULLIER, t. 6, n 375.

(2) Cass., 11 mai 1846. SIREY,
46, 1, 691.
190
THORIE ET PRATIQUE
n'existe en effet que par le concours et la corrlation de deux

consentements au moins. Commenc par l'offre, il s'achve par
l'acceptation. Or cette acceptation, oeuvre intime de la volont,
est aussi personnelle qu'elle-mme. Elle est si bien exclusivement attache la personne que si celui qui l'offre a t
faite tombait dans l'impossibilit de donner un consentement
valable, ses hritiers et successeurs ne pourraient accepter
sa place (1); plus forte raison, ses cranciers malgr lui.
19. Telle est encore la rvocation d'une donation entre
poux faite durant le mariage. Les cranciers du donateur ne
pourraient mettre leur volont la place de la sienne. Ils
pourraient tout au plus attaquer l'acte comme frauduleux, en
leur nom personnel (1167). M. Duranton (2) dit bien le contraire ; mais il confond videmment le droit que les cranciers
ont de s'en prendre au patrimoine de leur dbiteur, avec la
facult de rvoquer la donation par lui faite son conjoint. Il
assimile, en effet, cette donation un simple legs, pour en conclure qu'elle n'empche pas les poursuites des cranciers sur
la chose qui en fait l'objet. Nous n'avons pas examiner ici
cette assimilation. Mais il nous suffira d'observer que la question est dplace, et que l'assimilation un legs de la donation faite entre poux durant le mariage est la meilleure preuve
que les cranciers ne peuvent la rvoquer au nom du donateur. Car ils ne pourraient de son chef rvoquer son testa-
ment. L'opinion de M. Duranton tablit donc plutt l'inutilit

que la possibilit d'une rvocation.
Les questions d'intention sont galement toutes personnelles au contractant. Ses cranciers ne peuvent exercer, en
son nom et sa place, un droit subordonn l'expression
d'une volont qu'il n'appartient qu' lui de faire connatre.
Une mre donne, par exemple, sa fille, un immeuble dotal,
(1) Voy. 1101,n 20.
(2) T. 10, n580.
1166).
191
mention que cette donation est faite en avancement

d'hoirie, et dans le but de procurer un tablissement la
donataire; comme cette mention exprime une cause de la
libralit plutt qu'une condition, et que la loi ne dtermine
point ce qu'il faut entendre par tablissement (1556, 204),
s'en rapportant en ce point aux habitudes et la volont des
pres de famille, il n'appartient qu' la donatrice, et non ses
cranciers, d'expliquer l'intention et le but de la libralit. Si
les cranciers agissaient, en son nom et sa place, en rvocation de la donation, sous prtexte que la donataire n'a form
aucun tablissement, leur action serait la fois non recevable
et mal fonde (1).
avec
Jusqu' prsent nous avons surtout parl des droits et

actions que les cranciers ne peuvent pas exercer du chef de
leur dbiteur. Procdant par voie d'exclusion, nous nous
sommes plutt occup de l'exception que de la rgle. Il nous
a sembl que c'tait le meilleur moyen de faire comprendre le
principe. Nous n'avons pu expliquer l'exception que par des
exemples; c'est par des exemples encore que nous expliquerons la rgle.
N'oublions pas que les droits et actions que l'article 1166
donne aux cranciers le droit d'exercer au nom et la place
de leur dbiteur, supposent des obligations imposes des
tiers dont il nglige lui-mme, par ignorance ou par incurie,
de poursuivre le payement. Peu importe la cause juridique
de ces obligations il suffit que les droits qui en naissent ne
;
soient pas exclusivement attachs la personne.
Les cranciers pourront donc, la place et au nom de leur
dbiteur, poursuivre l'exclusion d'un hritier pour indi20.
gnit ;
La rvocation d'une
donation, pour inexcution des charges

ou survenance d'enfants ;
(1)
Cass., 9 avril 1838. SIREY, 38, 1, 442.
192
THORIE ET PRATIQUE
La nullit ou la rduction de libralits pour cause d'excs,

ou pour inhabilit du donataire, du lgataire, de l'institu;
La nullit d'un testament, d'une donation, ou de tout autre
contrat, pour vices de forme, pour cause de substitution prohibe, pour vices d'objet ou de cause, pour inaccomplissement
d'une condition rsolutoire, expresse ou tacite.
Ils pourront de mme faire valoir ses droits de proprit,
d'usufruit, de servitude ;
Poursuivre le partage d'une proprit indivise;
Le payement d'une crance ;
Prendre inscription ;
Faire signer un transport;
Demander collocation dans un ordre;
Interrompre une prescription ;
Exercer une facult de rachat ;
Arrter une demande en rsolution, en payant eux-mmes;
Exercer tout recours contre un jugement rendu contre leur
dbiteur, par voie d'opposition, d'appel, de cassation, de tierce
opposition, de requte civile ;
Demander aux cohritiers les rapports dont ils sont tenus,
bien que les cranciers de la succession ne le puissent pas ;
Poursuivre la rparation du dommage caus aux biens de
leur dbiteur par un dlit ou par un quasi-dlit, bien qu'ils
ne puissent agir pour les dlits commis contre sa personne,
soit parce que le silence de l'offens quivaut un pardon et
une remise de l'action (1), soit parce que la personne mme
du dbiteur ne fait pas partie des lments qui constituent
leur gage commun.
L'exercice des droits et actions de leur dbiteur n'est limit
dans leurs mains que par leur dfaut d'intrt, ou la personnalit de ces droits. Tel est le cas o un testateur, aprs avoir
constitu une rente viagre au profit d'un tiers, dclare que
cette rente sera rductible si des circonstances imprvues et
(1) Voy.
supr, n 9.
1166).
193
rduisent sensiblement la fortune de l'hritier qui en est charg. Les cranciers de ce dernier, mme
aprs sa mise en faillite, ne pourront exercer d'action en rduction, ni mme la continuer, en supposant que dj il l'ait
personnellement intente. C'est qu'en effet le testateur a, dans
ses dispositions, clairement exprim l'intention de prfrer
l'hritier au lgataire, mais en mme temps de ne pas accorder la mme prfrence aux cranciers de celui-l. Le droit
de demander la rduction de la rente est donc exclusivement
attach la personne du dbiteur, comme ne devant profiter
de force majeure
qu' lui seul (1).
Hors de l, aucune autre condition n'est exige pour

qu'ils puissent exercer les droits et actions de leur dbiteur,
il suffit qu'ils soient cranciers, et que celui-ci nglige de les
21.
exercer, sans qu'ils aient pralablement le mettre en

demeure d'agir (2), ni faire constater par jugement leur qualit de cranciers, lorsque l'existence des titres sur lesquels
la fondent, n'est pas conteste (3), leur action ne saurait

non plus tre carte, sous prtexte qu'ils ne peuvent l'exer-
ils
qu'aprs avoir puis une autre action qui leur compte

en leur nom personnel et concourt au mme but (4).
Ils y sont recevables, alors mme que l'acte pass par leur
dbiteur l'aurait t antrieurement aux crances, d'o rsulte
leur droit d'agir. Ils n'exercent pas, en effet, de droit propre
qui doive tre fond, comme au cas de fraude, sur une
cer
crance antrieure.
que leurs crances aient ou non date

certaine. Il suffit qu'elles soient constantes. Ce n'est pas non
plus la peine qu'elles emportent voie pare d'excution contre
le dbiteur, dont ils
ne font qu'exercer les droits.
Il importe peu encore
(1)
(2)
(3)
(4)
Bordeaux, 9 avril 1850. SIREY, 51, 2, 94.

Voy. cep. Rouen, 1re dc. 1852. SIREY, 53, 2, 330.
Cass., 1er juin 1858. SIREY, 59, 1, 417.
Cass., 25 janvier 1865. SIREY, 65, 1, 68,
T.
II.
13
194
THORIE ET PRATIQUE
La loi ne demande pas enfin qu'elles soient exigibles (1).

Leur action n'a pas, en effet, pour but d'obtenir payement,
ainsi que nous allons le montrer, mais seulement d'empcher
le dprissement de leur gage. A l'gard du dbiteur, l'exercice de ses droits et actions par ses cranciers, sa place, ne
constitue pas un acte de poursuite ni d'excution. Et c'est l
une diffrence d'avec la saisie-arrt, qui ne peut tre pratique
que pour une crance exigible, parce que la saisie-arrt est
autant un acte de poursuite rigoureuse contre le dbiteur,
qu'une simple mesure conservatoire (2). C'est l un point
aujourd'hui constant.
Mais il faut, dans tous les cas, que l'action du crancier se
fonde sur un intrt srieux, et lgitime. S'il n'avait reprocher son dbiteur, ni fraude, ni ngligence, ni incurie; si
son action tait manifestement prmature, frustratoire, inutile pour la conservation de ses droits, les tribunaux n'auraient
qu' la rejeter quant prsent, en lui rservant le droit d'agir
plus tard, le cas chant, ou d'intervenir sur la poursuite de
son dbiteur (3).
22. Les cranciers qui prtendent exercer les droits
et
actions de leur dbiteur n'ont aucune subrogation lui demander au pralable. Dans leur qualit de cranciers, ils puisent
toute qualit pour agir et poursuivre l'action, en se bornant
dire que c'est au nom et du chef de leur dbiteur, et en
demeurant soumis toutes les exceptions opposables ce
dbiteur, s'il agissait personnellement (4). Le seul moyen de
leur contester ce droit, c'est, outre le dfaut d'un intrt juridiquement apprciable (5), de contester la ralit de leurs
crances; et, dans ce cas, bien qu'il ne soit ncessaire pour
(1) Contr, ZACHARIAE, t. 2, p. 333, 1re dit., et t. 4, p. 120, 4e dit,
(2) CARR, Quest. 1926. ZACHARIAE, t. 2, p. 332, nte 4, 1re dit,
et t. 4, p. 118, 4e dit.
(3) Cass., 26 juill. 1854. SIREY, 54, 1, 563.
(4) Cass., 10 juill. 1867. SIREY, 67, 1, 443.
(5) Cass., 13 janv. 1873. SIREY, 73, 1, 145.
1166).
195
l'intrt de la rgularit de la procdure,

d'appeler en cause le dbiteur, il sera nanmoins prudent et
quelquefois utile de le faire, afin que la dcision intervenir
soit commune tous. Vainement, dans la pratique, a-t-on
oppos au crancier exerant les droits et actions de son dbiteur, un dfaut de qualit tir de ce qu'avant d'agir il ne s'tait
pas fait pralablement subroger. Nous avons toujours vu
repousser cette exception, par la raison qu'aucune loi ne suboraucune partie, dans
du crancier un consentement man du dbiteur, ou une autorisation de la justice (1).

Quelques auteurs (2) cependant ont imagin un systme de
subrogation pralable, qu'ils appellent judiciaire, au moyen
d'une procdure toute particulire que les cranciers, avant
d'agir, doivent entreprendre contre le dbiteur dont ils prtendent exercer les droits. M. Proudhon met cette subrogation
judiciaire en parallle avec le gage, la saisie-arrt, la cession,
la subrogation conventionnelle ou lgale. Comme toutes les
question qu'il traite, son systme est tabli avec une grande
abondance de dveloppements, une infinie varit d'hypothses et une curieuse dduction de consquences. Sans l'examiner dans tous ses dtails, nous nous bornons dire qu'il aboutit, entre autre conclusions, une attribution exclusive, une
mise en nantissement de la chose, produit de l'action; tout
cela modifi par les principes mixtes et divers d'une subrogadonne l'action
tion
sui generis.
Il fonde la ncessit de cette subrogation judiciaire sur le
principe que le crancier ne peut, de son autorit prive, se
mettre en possession des biens de son dbiteur. Disons plutt
que c'est l une rminiscence posthume des principes du droit
Cass., 23 janv. 1849. SIREY, 49, 1, 193.
2 juill. 1831. SIREY,
51, 1, 593. 26 juill. 1854. SIREY, 54, 1, 563.
Grenoble, 9 janv.
1858. SIREY, 59, 2. 172.
mai
SIREY, 60, 2, 432.
1859.
Bourges,
21
Grenoble, 24 mai 1867. SIREY, 68, 2, 104.

(2) PROUDHON, Usuf.,
nos 2236 et suiv. ZACHARIAE, t. 2, p. 332,
nte 2, et
p. 334, 1re dit., et t. 4, p. 118, nte 4, et p. 120, 4e dit.
(1)
196
THORIE ET PRATIQUE
romain, abrogs par notre-ancienne jurisprudence et par l'article 1166 (1). Il est vrai en effet que, dans le droit romain, les
actions ne pouvaient passer d'une personne l'autre sans cession. Le crancier ne pouvait agir contre le dbiteur de son
dbiteur au nom de ce dernier (2). Il lui fallait une cession. Il
pouvait la demander, mais l se bornait son droit. Non enim
eo quod debitorem habeant obligatum cum
ipsius bonis omnibus

et juribus, videri possint (creditores) habere jus exercendi actiones, sed tantum jus petendi ut sibi cedantur (3). Voil bien la
subrogation judiciaire, la cession d'actions qu'on essaye
aujourd'hui de ressusciter.
Mais cette subrogation, source de nombreuses subtilits
doctrinales, n'existe pas, quoi qu'on dise, dans la pratique. Il
y a bien une sorte de subrogation dans les dispositions de l'article 1166. Mais cette subrogation est purement lgale et de
plein droit. Par cela mme qu'elle l'accorde d'emble, la loi
dispense de la demander.
Que se passe-t-il, en effet, dans la pratique? Le crancier se
met tout simplement la place de son dbiteur; il agit comme
il aurait pu le faire lui-mme. Il lui suffit de dire seulement
en quelle qualit il procde, sans que mme il soit tenu, pour
la rgularit de la procdure, de mettre le dbiteur en cause,
et de l'appeler en dclaration de jugement commun, sauf au
juge la facult d'ordonner sa mise en cause, en la laissant,
suivant les cas, la charge de telle ou telle partie. C'est ainsi,
par exemple, qu'exerant les droits de son dbiteur, il poursuit le partage d'une succession, interrompt une prescription
commence, prend une inscription hypothcaire. Lui faut-il
avant tout demander et obtenir une subrogation? Non. Il est
crancier, il agit sans autre permission.
(1) Voy. MERLIN, Rp., v Crancier.
(2) L. 7, C. De novat.
FAVRE, Rationalia, ad legem, Si con
venerit, ff. De pign. act.
(3) FAVRE, De error, pragm. decad., 1, err., 8.
1166).
197
Cette subrogation est-elle encore ncessaire, alors que les

cranciers hypothcaires se fondent sur l'article 1166, pour
refuser le dlaissement et s'en tenir au prix de la vente (1)?
Faut-il qu'ils suivent au pralable une procdure en subroga-
de pouvoir dire au tiers dtenteur : Vous voulez

dlaisser; mais nous ne voulons pas de ce dlaissement, nous
nous en tenons au prix convenu, et nous entendons vous en
demander le payement, comme exerant les droits de notre
dbiteur, votre vendeur? Ce serait certainement embarrasser la pratique des affaires de procdures incidentes, dont
les lenteurs s'accordent mal avec la clrit qu'exigent l'administration de la justice et la satisfaction des intrts les
plus urgents.
C'est une erreur, au surplus, de prtendre que les cranciers exerant les droits de leur dbiteur se mettent, de leur
autorit prive, en possession de ses biens. D'abord, il suffirait
que la loi l'et voulu, pour que cette prise de possession ft
lgale. Mais les cranciers, loin de s'emparer des biens de
leur dbiteur, ne font que veiller, par l'exercice des ses
actions, en son lieu et place, la conservation et l'amlioration du gage commun. Leur droit consiste dans des actes de
diligence et de surveillance, nullement dans des actes d'excution contre leur dbiteur. Les condamnations qu'ils obtiennent ne s'excutent pas dans leurs mains, mais dans les siennes. Ce n'est pas eux que l'on paye, c'est lui. Lui seul est
crancier, ce point que, faute par les cranciers d'avoir pratiqu une saisie-arrt, ils ne sont pas saisis, mme son gard,
du bnfice de l'action qu'ils ont intente de son chef, par
exemple, de la somme d'argent pour laquelle ils ont obtenu
tion, avant
condamnation.
Ainsi, vous devez mille francs Paul; ses cranciers vous
poursuivent en son nom et sa place; ils obtiennent condam(1) GRENIER,
Hyp., t. 2, n 345. TROPLONG Hyp., ns822, 823.

-ZACHARIAE, t, 2,
p. 206, nte 5, 1re dit., et t. 3, p. 447, 4e dit.
198
THORIE ET PRATIQUE
nation. C'est dans les mains de Paul que vous devez payer. Du
moins, si vous versiez la somme dans celles des cranciers,
vous ne pourriez faire valoir ce payement, contre votre crancier direct, que comme gestion d'affaire ou comme chose dont
il profite, par l'action negotiorum gestorum, ou bien de in rem
verso.
Mes cranciers poursuivent en mon nom la nullit, la rescision, la rsolution d'une vente; c'est dans mes mains que la
chose doit revenir. Ils demandent un rapport, une rduction
de donation; ma part hrditaire est augmente d'autant. Ils

interrompent une prescription d'intrts; c'est moi qui les
toucherai. Ils poursuivent un tiers dtenteur; ils interrompent
une usucapion prs de s'accomplir; c'est dans mes mains que
a chose doit rentrer; c'est mon profit que la prescription
sera interrompue. Et si les cranciers faisaient vendre ensuite
cette chose, euss-je mme gard le silence le plus absolu, je
n'en aurais pas moins droit, de prfrence au tiers vinc,
ce qui resterait du prix, mes dettes payes (1).
Les cranciers exerant les droits de leur dbiteur ne s'emparent donc absolument de rien son prjudice. Loin de le
dessaisir de quoi que ce soit, ils ne font, au contraire, que
mieux assurer dans ses mains le payement de ce qui lui est d.
Ils ne sont, vrai dire, que ses mandataires intresss ; et leur
mandat fond sur leur qualit de cranciers les dispense de
demander une subrogation judiciaire qui ferait sans utilit,
sans ncessit aucune, double emploi avec celle que prononce
en leur faveur l'article 1166.
23. De la nature du droit concd aux cranciers, et de la
manire dont ils l'exercent, nous concluons que leur action
n'est pas limite jusqu' concurrence de leurs crances. Cette
limitation ne se comprend pas, du moment qu'ils ne sont point
saisis du bnfice de l'action, et qu'ils agissent directement
(1) TROPLONG,
ns 2275 et suiv.
Prescript., n 645. Contr,
PROUDHON, Usuf.,
1166).
199
l'intrt de leur dbiteur, et indirectement seulement

leur intrt personnel. En vain opposerait-on l'article 788. Car cet article suppose une renonciation frauduleuse
une succession, consquemment l'exercice d'un droit propre

de la part des cranciers (1167), puisque, la renonciation du
dbiteur tant irrvocable, ils n'ont aucun droit qu'ils puissent
dsormais exercer de son chef. Agissant en leur nom propre,
leur action doit donc tre restreinte dans la mesure de leur
intrt, c'est--dire de leurs crances. Mais cette restriction
n'existe plus l o le titre de l'action n'est plus le mme.
dans
dans
droit accord aux cranciers par l'article 1166

est fond sur ce que tous les biens de leur dbiteur sont le
gage commun de leurs crances, il s'ensuit que le bnfice de
l'action intente par eux en son nom n'appartient pas exclusivement ceux-l seuls qui l'ont poursuivie, mais qu'il appartient, au contraire, tous les cranciers, ou plutt au dbiteur
lui-mme, puisqu'il augmente la masse du gage commun, sauf
eux se faire payer ensuite d'aprs les rgles gnrales et
suivant leurs droits respectifs (1).
24. Comme le
Quelquefois cependant le crancier qui seul a exerc

les droits de son dbiteur acquiert par cela mme une attribution exclusive. Ainsi, l'article 775, C. pr., en reconnaissant
tout crancier le droit de prendre inscription pour conserver
les droits de son dbiteur, porte que le montant de la collocation du dbiteur dans l'ordre, sera distribu comme chose
mobilire entre tous les cranciers inscrits ou opposants avant
la clture de l'ordre. Dans ce cas, le seul fait de prendre inscription au nom de son dbiteur vaut opposition, mais sans
exclusion des inscriptions ou oppositions postrieures, et sans
25.
elles.
privilge ni prfrence sur

Toutefois, si les cranciers inscrits ou opposants, tout en
concourant entre eux, excluent les autres, ce n'est pas parce
(1)
Cass., 18 juill. 1838. SIREY, 38, 1, 603.
200
THORIE ET PRATIQUE
qu'ils sont les seuls qui aient exerc les droits de leur dbiteur, mais bien parce qu'ils sont les seuls qui aient us du
droit propre qui leur appartient de faire opposition toute
distribution leur prjudice.
26. Nous ferons la mme observation pour les saisies-arrts.
La premire saisie ne confre au saisissant aucune attribution
des sommes qui en sont frappes, l'exclusion des opposants

ultrieurs. Tout crancier saisissant commence, en effet, par
exercer les droits de son dbiteur, mais le jugement qui valide
les saisies finit nanmoins par attribuer aux premiers opposants les sommes arrtes, l'exclusion des autres. C'est
qu'alors les cranciers opposants ont en outre exerc un droit
propre d'opposition (1). Il importe mme peu, quant ces
effets du jugement qui valide la saisie-arrt, qu'il s'agisse
d'une crance chue ou non chue, liquide ou non liquide,
ventuelle ou certaine. L'attribution exclusive n'en a pas moins
lieu au prjudice des opposants postrieurs (2).
Il en serait sans doute de mme en cas que la saisie-arrt
portt sur des effets mobiliers, mais alors sauf opposition des
cranciers sur le prix de vente (579, 609, C. pr.) (3).
27. Les articles 1753, 1798, 1994 sont encore la confirmation de cette rgle, que les cranciers agissant au nom de
leur dbiteur n'acquirent aucun avantage exclusif sur les
bnfices de l'action, bien qu'ils paraissent au premier abord
lui faire exception.
Le sous-locataire est tenu envers le propritaire jusqu'
concurrence du prix de sa sous-location, dont il peut tre dbiteur au moment de la saisie, et sans qu'il puisse lui opposer
des payements faits par anticipation (1753). Le bailleur a donc
une action directe contre le sous-locataire (820, C. pr.), au
(1) Cass., 22 fv, 1822. SIREY, 22, 1, 217.
(2) Cass., 31 janv. 1842. SIREY, 42, 1,119.
(3) CHAUVEAU sur Carr, n 1971 bis, en note.
PROUDHON, Usuf.,
n 2270.
prjudice duquel il peut,

qui lui sont dues.
1166).
201
par suite, saisir-arrter lEs sommes
ont t employs des ouvrages faits

l'entreprise, ont de mme action contre celui pour lequel les
ouvrages ont t faits, jusqu' concurrence de ce dont il se
trouve dbiteur envers l'entrepreneur, au moment o leur
action est intente (1798).
Le mandant peut enfin agir directement contre la personne
que le mandataire s'est mme indment substitue (1994).
Dans tous ces cas, le bailleur, les ouvriers, le mandant exercent contre le sous-locataire, le conducteur, le sous-mandataire une action au bnfice de laquelle les autres cranciers
du locataire, de l'entrepreneur, du mandataire ne sont pas
admis participer. Pourquoi cela? C'est que le sous-locataire
est directement et personnellement tenu envers le bailleur,
qui puise dans l'occupation de sa chose, titre de sous-location, un droit qui lui est particulier (1); c'est que les ouvriers
ont contre le conducteur des droits rsultant du quasi-contrat
de gestion d'affaires (2); c'est qu'il existe enfin entre le mandant et le sous-mandataire les mmes relations de quasicontrat. Ils ne fondent donc pas leur action exclusivement sur
l'article 1166. Ils agissent en vertu d'un droit propre, jure
proprio. Aussi, le bnfice de l'action leur appartient-Il privaLes ouvriers qui
tivement(3).
Il en est de mme lorsque le garanti a devant lui un

garant, garantilui-mme par un sous-garant. L'action se donne
d'emble contre ce dernier, et celui qui l'exerce en profile
sans partage. Ainsi, Paul a vendu un hritage Pierre et
Pierre me l'a revendu. Je suis vinc. J'ai pour garant Pierre,
28.
(1) L. 11, 5,
ff. De pign. act.
Louage, nos 128, 538.

mai 1849. SIREY, 49,2, 430.
TROPLONG,
t. 17, n 161. Paris, 10

Cass., 24 janv. 1853. SIREY, 53, 1, 321.
(2) TROPLONG, Louage, ns 1048 et suiv.
DURANTON,
(3) DURANTON,
t. 10, n 547.
202
THORIE ET PRATIQUE
mon vendeur immdiat, qui lui-mme a son vendeur, Paul,

pour sous-garant. Je puis poursuivre Paul, en passant pardessus la personne de Pierre (1), et les cranciers de ce dernier ne participeront pas aux dommages et intrts que je
pourrai obtenir contre Paul. Ils m'appartiendront exclusivement eux. Je n'en suis pas, en effet, rduit n'exercer que
les droits de mon garant immdiat, en vertu de l'article 1166.
J'agis en vertu d'un droit qui m'est personnel contre Paul, son
garant et mon garant direct lui-mme, puisqu'il ne doit garantir Pierre que pour les mmes causes qui obligent Pierre
me garantir, et qu'il n'est dbiteur envers Pierre que pour
le mme et unique fait qui rend Pierre dbiteur envers moi (2).
Par application du mme principe, on rsout la question
suivante : je me fais assurer contre le recours de mes voisins,
ou les risques locatifs en cas d'incendie. Le sinistre arrive, et
une indemnit m'est attribue pour faire face l'action de
mes voisins ou du propritaire. C'est ces derniers seulement
qu'elle appartient, et elle ne devient pas le gage commun de
mes cranciers. Car ma prtendue crance contre les assureurs
n'est autre que la crance mme de mes voisins ou du propritaire, soit envers moi, soit envers les assureurs, mes
garants, seuls en dfinitive vrais et principaux dbiteurs (3).
En effet, l'vnement du sinistre ouvre immdiatement
deux actions, l'une contre moi de la part des voisins ou du
propritaire, l'autre mon profit, galement principale et
directe, contre mes assureurs. Mais ces deux actions, bien
(1) DURANTON, t. 16, n 275. TROPLONG, Vente,
n437. DUVER-
Vente, t. 1, n 334.
(2) ZACHARIAE, t. 2, p. 518, nte 15, 1re dit., et t. 4, p. 377, ntes 25 et
26, 4e dit.
(3) Paris 13 mars 1837. SIREY, 37, 2, 370. 24 mars 1855. SIREY,
56, 2, 157. Voy. encore Bastia, 4 juil. 1866. SIREY, 67, 2, 213.
Cass.,
SIREY, 60, 1, 24. Lyon, 27 dc.
dc.
1859.
20
Contr.
1861. SIREY, 62, 2, 83. Cass., 31 dc. 1862. SIREY, 63, 1, 531.
Paris, 21 aot 1868. SIREY, 69, 2, 110. Douai, 2 dc. 1869. SIREY,
70, 2, 295.
GIER,
1166).
203
semblent concourir dans mon patrimoine, s'y confondent et s'y neutralisent en ralit. Comme assur, je ne puis
demander qu'une chose mes assureurs; c'est qu'en mon lieu
et place ils payent ce que je puis devoir pour responsabilit du
sinistre, et qu'ils me relvent indemne de toutes obligations ou
condamnations cet gard ; mon action se rsume enfin dans
desimpies conclusions en indemnit. Tel est le droit qui existe
activement en ma faveur, qui fait partie de mes biens, mais
aussi que mes cranciers ne peuvent faire valoir autrement
que moi-mme : c'est--dire qu'ils ne peuvent prendre galement que les mmes conclusions en indemnit contre mes
assureurs, tant que le montant de l'indemnit, dj rgle ou
non, n'a pas t l'objet d'un payement effectif entre mes mains.
Sans doute, le propritaire ou les voisins ne les ont pas pour
engags immdiats et directs ; ils n'ont d'action contre eux
qu'en empruntant mon propre droit; mais cet emprunt
mme n'est pas autre chose que l'attribution virtuelle que je
leur en fais, en demandant mes assureurs qu'ils payent pour
moi et me procurent ma libration. Ceux-ci ne font qu'acquitter
leur propre dette, dans les termes mmes de leur engagement,
et entre les mains de ceux qui revient finalement l'indemnit. Quant moi, mon droit et mon action, comme assur,
forment simplement le lien qui sert rapprocher la crance
et la dette ; mais, la dette ne grevant pas en ralit mes biens,
la crance qui y correspond n'en fait pas davantage partie, et
chappe consquemment l'action de mes cranciers. C'est
bien assez pour eux que l'assurance, conformment d'ailleurs
mon intention, ait garanti contre toute diminution l'intgrit
de mon actif, qui est leur gage commun. Leur exclusion de
toute participation l'indemnit deviendra plus sensible, si
l'on suppose que les assureurs ont, suivant leur droit, opt
pour la rparation des btiments incendis.
Si le propritaire avait impos au locataire l'obligation de
faire assurer ses risques locatifs, il
ne faudrait sans doute pas
voir dans cette stipulation
une dlgation son profit de l'inqu'elles
204
THORIE ET PRATIQUE
demnit ventuelle lui confrant le droit d'agir directement

contre l'assureur. Mais elle marque plus clairement la destination finale de cette indemnit qui n'est pour l'assur une
crance qu'en consquence de sa dette et pour y faire face.
La mme solution s'applique ou cas o une personne s'est
fait assurer contre les accidents dont elle peut tre appele
rpondre, soit raison de son fait personnel ou de celui de
ses agents et prposs. En contractant une pareille assurance,
son intention n'a certainement pas t de rendre meilleure
la condition de ses cranciers par un accroissement de leur
gage commun, mais seulement de mettre son patrimoine
l'abri de toute diminution par suite de l'un des risques contre
lesquels elle a cru devoir se faire assurer, et que l'assureur
s'est oblig rparer, le cas chant, par le payement, en son
lieu et place, de l'indemnit rclame par le tiers ls et dont il
s'est constitu le dbiteur principal.
29. Tel serait encore le cas o ayant charg un charpentier

de faire la roue de mon moulin, le meunier me demanderait
une indemnit pour non-jouissance, parce que, la roue n'ayant
pas t faite temps, l'usine n'a pas march. J'aurai le char-
pentier pour garant, et le meunier pourra le poursuivre directement en dommages et intrts, comme auteur du prjudice, sans que mes autres cranciers puissent participer au
profit de la condamnation, en prtendant qu'il n'a fait qu'exercer mes actions et mes droits. La raison en est que l'indemnit
laquelle j'ai droit contre, le charpentier est prcisment celle
que je dois mon meunier, et que je ne suis crancier de
l'un que parce que je suis dbiteur envers l'autre. Il y a une
question de responsabilit qui doit remonter jusqu' son
auteur. Autrement, mes cranciers profiteraient du dommage
caus un seul, en partageant avec lui l'indemnit laquelle
il a seul droit. Ne serait-il pas contraire au bon sens que mon
meunier ne ret, par exemple, que cent francs pour sa part
dans l'indemnit de trois cents francs qui m'aurait t accorde
contre le charpentier,
ment souffert ?
1166).
205
pour le prjudice qu'il a personnelle-
Gnralisant enfin le principe, nous disons que l'action

s'exerce directement et en son nom par le crancier, contre
l'arrire dbiteur, toutes les fois que son exercice contre le
dbiteur immdiat pour effet d'ouvrir, pour les mmes
causes et par une sorte de raction, un recours en faveur de
celui-ci. Cette action directe, conforme d'ailleurs la simplicit de notre droit, supprime un circuit d'actions et des complications de procdure. Elle met tout de suite en prsence le
crancier et le vrai dbiteur.
vrai que le crancier en poursuivant son dbiteur mdiat, exerce un droit personnel qui lui assure le bnfice de l'action vis--vis des autres cranciers de son dbiteur
immdiat, il n'est cependant pas exact de prtendre qu'il agit
en vertu d'un droit qui lui soit absolument propre, et sans
exercer les droits de ce dernier. Si donc celui-ci avait t
dsintress par le dbiteur mdiat, par suite d'un payement,
d'une renonciation, d'un arrangement quelconque, pourvu que
ces actes ne fussent point frauduleux, le crancier ne pourrait
plus agir que contre son dbiteur immdiat, qui aurait puis
ou abdiqu ses droits envers l'autre.
Ainsi, le garanti ne pourrait plus agir contre le sous-garant,
si entre le garant immdiat et le sous-garant il tait intervenu
un arrangement qui donnt quittance ce dernier. De mme,
si le charpentier m'avait pay les dommages et intrts par lui
dus, le meunier ne pourrait plus dsormais s'adresser qu'
moi. Car n'ayant plus moi-mme de droits exercer contre
le charpentier, le meunier n'en a pas non plus exercer directement ou indirectement contre lui. Il en serait de mme enfin
de l'action du mandant contre le sous-mandataire. Ce concours d'un droit propre au crancier, et d'un droit emprunt
au dbiteur immdiat se rencontre encore dans les rapports
du bailleur avec le sous-locataire, des ouvriers avec le conduc30. S'il est
206
THORIE ET PRATIQUE
teur, puisque le bailleur et les ouvriers ne peuvent rclamer

que ce que le sous-locataire ou le conducteur doit, au moment
de la saisie ou de l'action, au locataire ou l'entrepreneur
(820, C. pr., 1753,1798).
31. On voit qu'il est fort important de savoir si les cranciers
ont exerc les droits de leur dbiteur en son nom, ou bien au
contraire, leurs droits propres et personnels. L'importance de

cette distinction se fait sentir sous un autre rapport.
Un crancier prend inscription, au nom et la place de son
dbiteur; l'inscription porte sur la totalit de la crance, et
tous les cranciers en profitent, sauf les droits particuliers
que l'article 775, C. pr., confre aux cranciers inscrits et
opposants.
Mais supposez un crancier agissant non plus au nom de
son dbiteur, mais en son nom propre, en vertu d'une subrogation ou d'une cession partielle; l'inscription, ft-elle prise
expressment pour la totalit de la crance, ne serait efficace
que pour la portion que l'inscrivant a d'ailleurs annonc l'intention de conserver, dans la mesure de ses droits particuliers
et suivant l'tendue de son intrt personnel.
De mme, le crancier qui interrompt la prescription, au
nom de son dbiteur, fait une chose profitable tous, en
oprant une interruption qui porte sur la crance tout entire.
Mais s'il interrompt la prescription comme cessionnaire ou
comme subrog pour partie, l'interruption n'aura lieu que
pour la part et portion laquelle son intrt et son droit privatif taient naturellement restreints.
Quant la question de savoir si les jugements rendus pour
ou contre les cranciers passent en force de chose juge
l'gard du dbiteur dont ils ont exerc les droits et actions,
sans qu'il ait t appel en cause, nous l'examinerons plus
loin (1).
(1) 1351, n 126,
1166).
207
cranciers agissant en vertu de l'article 1166

ne font qu'exercer les droits et actions de leur dbiteur, il
s'ensuit qu'ils n'ont plus aucune action exercer ou continuer, aussitt que le dbiteur a renonc ses droits, les a
puiss ou exercs lui-mme, avant et mme durant les poursuites qu'ils ont intentes en son nom et de son chef. Il conserve en effet le droit de disposer de ses actions et mme d'y
renoncer (1). Ses cranciers, en leur qualit d'ayants-cause,
sont obligs de respecter ses actes, et il ne leur reste plus
qu' les attaquer pour cause de fraude (1167).
Il ne saurait y avoir exception au principe pos, dans le cas
o un crancier exerant les droits de son dbiteur, aurait
demand, pour cause de minorit, la nullit d'un partage fait
entre ce dernier et ses cohritiers, et o celui-ci, devenu
majeur, aurait, aprs l'introduction de l'instance, dclar confirmer et ratifier le partage consomm. Comme alors un acte
de partage est intervenu, quoique sujet rescision ou nullit,
cette hypothse ne doit pas tre confondue avec celle o, avant
toute cessation d'indivision, le crancier aurait fait opposition tout partage ultrieur, par un acte de protestation
expresse ou tout autre acte quivalent. C'est tout simplement
une action en nullit que le crancier exerce, au lieu et place
de son dbiteur; et ce dernier n'est pas dpouill de la
facult qui lui appartient, de droit commun, de confirmer et
ratifier l'acte attaqu, de renoncer enfin son droit, pourvu
qu'il agisse sans fraude. Le crancier n'a plus qu' se pourvoir
conformment l'article 1167 (2).
En suivant jusqu'au bout l'application de ce principe, on
arriverait cette consquence, que les cranciers et autres
parties intresses, ne faisant qu'exercer les droits de leur
32. Comme les
Cass., 18 fv. 1862. SIREY, 62, 1, 415.

Contr. ZACHARIAE,
2, p. 333, nte 6, 1re dit.,
et t. 4, p. 121, nte 14, 4e dit. Cette opinion
se rattache un systme de subrogation judiciaire que nous avons
(1)
t.
dj
(2)
rfut.
Contr. Douai, 26 dc. 1853. SIREY, 54, 2, 6S8,
208
THORIE ET PRATIQUE
dbiteur, se trouveraient lis par sa renonciation la prescription, faite sans fraude et de bonne foi. Cependant l'article
2225 porte que les cranciers ou toute autre personne ayant
intrt ce que la prescription soit acquise, peuvent l'opposer,
encore que le dbiteur ou le propritaire y renonce, c'est-dire y ait renonc. Car ces mots expriment plutt un tat
qu'une action insaisissable dans son actualit prsente, et
immdiatement tombe dans le pass (1). Si donc les cranciers peuvent attaquer cette renonciation, et la faire considrer
comme non avenue, c'est que la prescription a produit par
elle-mme des droits bien et dment acquis, et que la renonciation s'en prvaloir ne laisse subsister qu'une obligation
morale et naturelle, cause insuffisante d'une obligation civilement parfaite, l'gard des tiers qui sont intresss ce que
la prescription soit acquise.
33. Il est sans doute inutile d'ajouter que les dbiteurs poursuivis pourraient arrter les poursuites en dsintressant les
cranciers, et que le dbiteur dont ces derniers exercent les
droits pourrait en faire autant.
34. Entre le droit que donne aux cranciers l'article 1166,
et celui que leur confrre l'article 1167, vient se placer un droit
intermdiaire, le droit d'intervention. Les cranciers n'exercent pas alors les droits de leur dbiteur, puisqu'il agit luimme. Il n'agissent pas non plus en leur nom personnel,
pour cause de fraude, puisqu'il n'y a pas encore d'acte frauduleux. Ils ne font que surveiller, leurs frais, par une
mesure de prcaution et une sorte de police prive, l'exercice
de ses droits par le dbiteur lui-mme, afin d'empcher tout
concert frauduleux, ou de suppler des moyens de dfense,
sans autrement le gner ni l'entraver dans l'exercice de ses
droits et actions.
(1) Voy. TROPLONG, Prescript., n 101.
DURANTON, t. 21,
nos 149 et suiv. Cass., 21 mars 1843. SIREY, 1843, 1, 681.-
Contr, VAZEILLE, Prescript., t.
1, n352.
1166).
209
Egalement fond sur l'article 1166 et sur l'article 1167, ce

droit d'intervention existe dans tous les cas o les cranciers
pourraient exercer les actions de leur dbiteur, ou attaquer
comme frauduleux l'acte une fois consomm, et gnralement
dans le cas o les intrts de l'intervenant risquent d'tre lss
par le jugement rendre (1).
Aussi, la Cour de cassation nous parat-elle en avoir mconnu
les principes, lorsqu'elle a dcid, le 6 juillet 1836 (2), que
les cranciers du dfendeur une action en dsaveu sont non
recevables intervenir dans une pareille instance o s'agite
une question d'tat. Du moment, en effet, que les cranciers,
ainsi que nous le verrons sous l'article suivant, pouvaient
attaquer plus tard comme frauduleux, sinon l'tat de leur dbiteur, du moins les actes qui le constituaient, ils taient par
cela mme recevables intervenir pour la conservation de
leurs droits. Il y avait mme, dans l'espce juge par la Cour
de cassation, cela de remarquable, que le dsavouant tait
mort aprs avoir intent son action, et que par consquent
l'instance en dsaveu poursuivie avec ses hritiers se compliquait d'une question d'hrdit, de laquelle rsultait pour les
cranciers un intrt actuel et pcuniaire, qui non-seulement
leur donnait le droit d'agir pour cause de fraude, mais encore
celui d'exercer les actions de leur dbiteur (3).
S'il est vrai que, en rgle gnrale, l'intervention ne
soit qu'une mesure conservatoire, dont le but est de mettre la
partie intervenante mme de mieux dfendre ses intrts,
soit contre les erreurs de la justice, soit contre la fraude et la
collusion des parties ; s'il est vrai que, en principe, elle ne
35.
fasse
aucun obstacle ce que les parties se comportent dans
(1) PIGEAU,
t. 1, p. 415. CARR et CHAUVEAU, art. 339, C. pr.

( 2) DALLOZ, 36, 1, 249,
avec observations contraires l'arrt.
SIREY, 36, 1, 634,
avec observations conformes l'arrt.
(3) ZACHARIAE, t. 2,
1re dit., et
p. 332, nte 4, et p. 338, nte 26,
4, P. 118,
et p. 127, nte 41, 4e dit. Voy. supr, n 4.
14
T. II.
t.
210
THORIE ET PRATIQUE
l'instance, traitent, transigent, compromettent, se dsistent,

fassent des aveux et reconnaissances, tout comme si elle
n'existait pas, sauf l'intervenant le droit d'empcher et d'attaquer ces actes comme entachs de fraude, nous citerons
cependant un cas o l'intervention d'un tiers suffit pour faire
rputer frauduleux, par rapport lui, les actes faits son prjudice et au mpris de son intervention. C'est le cas o une
partie intervient dans une instance en partage, conformment l'article 882.
Comme dans les cas ordinaires d'intervention, elle exerce
un droit personnel qui lui est attribu par la loi. Elle fait
mme plus qu'intervenir purement et simplement, car son
intervention vaut opposition tout partage qui serait fait hors
sa prsence. La portion de biens que le partage doit attribuer
au dbiteur de l'intervenant est ds lors place sous la main
de la justice ; elle devient indisponible dans les mains du copartageant au nom duquel l'intervention a eu lieu de la part de
ses cranciers. Et si, dans les cas habituels d'intervention, la
partie intervenante doit attaquer, d'aprs le droit commun,
sauf elle en tirer un premier indice de fraude, les actes
consomms au mpris de cette protestation implicite, ici, au
contraire, la loi rpute frauduleux les actes consomms au
mpris de l'intervention, par cela seul qu'ils ont eu lieu hors
la prsence et sans le consentement de l'intervenant, et qu'en
mme temps ils lui causent prjudice. Autrement, le droit d'intervenir au partage serait illusoire, bien que la loi l'ait prcisment concd pour viter que le partage ne soit fait en
fraude des droits des cranciers. Cette exception aux effets
gnraux de l'intervention est fonde elle-mme sur les facilits plus grandes que donnent la fraude la nature particulire d'une proprit indivise, et les consquences spciales
d'un partage. L'intervention vaut, en un mot, opposition.
Il suit de l qu'on ne peut opposer au crancier intervenant
aucune cession, aucun transport, aucune vente, aucune disposition des valeurs partager, postrieurs son intervention
1167).
211
prjudiciables ses droits, s'ils n'ont eu lieu en sa prsence

et de son consentement (1); qu' partir de son intervention,
aucune cession reste imparfaite, dfaut de signification, ne
peut non plus tre valablement rgularise son prjudice;
qu'enfin le gage comprenant des valeurs hrditaires, et
demeur imparfait, dfaut de remise des titres constitutifs de
la crance, ne peut, partir de l'intervention, recevoir la perfection qui lui manquait dans le principe, au prjudice des
droits du crancier intervenant (2).
Ce que nous disons de l'intervention, il faut le dire aussi de
la demande en partage intente par l'un des cranciers du
copartageant. Elle est mme plus nergique et plus significative, surtout si elle a t prcde d'un acte d'opposition.
Si le crancier exerce, d'une part, les droits de son dbiteur, de
l'autre, il n'en exerce pas moins un droit qui lui est propre, et
dont l'exercice place la succession sous la main de la justice,
comme une intervention pourrait le faire. L'hritier ne peut
plus en disposer, mme sans fraude (3).
Quand nous disons que la portion hrditaire est place
sous la main de la justice, nous ne voulons point dire toutefois
que l'opposition ait pour effet, comme la saisie-arrt, de saisir
les cranciers opposants d'un droit exclusif sur le gage commun. Cette main-mise judiciaire ne dure que jusqu' la consommation du partage; de telle sorte qu'aprs le partage consomm, les cranciers opposants n'ont qu' exercer leurs droits
sur le lot de leur dbiteur, d'aprs les rgles ordinaires du
droit commun, et sauf les causes lgitimes de prfrence.
et
ARTICLE 1167.
Ils peuvent aussi,
en leur nom personnel, attaquer les actes
Aix, 9 janv. 1832. SIREY, 33, 2, 600.

Paris,
janv.
19
1843.
SIREY, 51, 2, 143.

Cass.,
18 fvrier 1862. SIREY, 62, 1, 305.
Contr, Douai, 24 mai 1850. SIREY, 51, 2, 143.

(1)
(2)
(3)
Cass., 11 juin 1846. SIREY, 46, 1, 444.

Contr, Bordeaux, 29 juin 1848. SIREY, 49, 2, 97.
212
THORIE ET PRATIQUE
faits par leur dbiteur en fraude de leurs droits. Ils doivent

nanmoins, quant leurs droits noncs au titre des Successions et au titre du Contrat de mariage et des Droits respectifs
des poux, se conformer aux rgles qui y sont prescrites.
Sommaire.
1. La fraude est contraire la bonne foi promise.
2. L'action pour cause de fraude nous vient du droit romain.

3. Les cranciers agissent alors en leur nom personnel.
4. L'action fonde sur l'article 1167 est indpendante de celle fonde
sur l'article 1166.
5. La fraude n'existe qu' une double condition.
6. En quoi consiste le dessein de frauder.
7. Il y a fraude dans l'intention de faire prjudice ses cranciers
en gnral.
8. Peu importe par quel acte la fraude se ralise. Exemples.
9. Les cranciers de la succession no peuvent attaquer comme
frauduleuse l'acceptation faite par l'hritier obr.
10. Il y a fraude mme dans la ngligence d'acqurir.
11. Renonciation l'usufruit lgal. Distinction.
12. Questions d'tat.
13. Application particulire certains cas prvus par la loi des dispositions de l'article 1167.
14. Sens du mot, prjudice, dans les articles 622, 788, 1053.
15. Ncessit du prjudice caus.
16. Il doit rsulter de l'acte attaqu.
17. Les tiers peuvent opposer le bnfice de discussion.
18. L'action cesse si le dbiteur cesse d'tre insolvable,
19. Et quand les cranciers sont dsintresss.
20. Elle n'appartient qu'aux cranciers antrieurs, moins que la
fraude n'ait t dirige contre les cranciers futurs.
21. Du tiers qui a pay sans subrogation les cranciers antrieurs.
22. L'antriorit des crances doit-elle se prouver par un acte ayant
date certaine? Distinction.

23. L'action peut tre exerce par les cranciers hypothcaires,
24. Par les cranciers nantis.
25. Seulement l'hypothque et le gage peuvent carter toute prsomption de fraude.
26. Suffit-il pour exercer l'action contre les tiers que le dbiteur ail
commis une fraude? Distinction entre les actes titre gratuit et
titre onreux.
1167).
213
Peu importe que le donataire soit mineur.

28. La transcription do la donation ne purge pas la fraude.
29. Le donataire de bonne foi n'est tenu que de ce dont il s'est
enrichi.
30. En fait d'actes titre onreux, le tiers doit tre complice. lments de cette complicit.
31. La mauvaise foi existe par cela seul que le tiers a eu l'intention
de frauder un seul crancier. Quid, si ce crancier est dsint27.
ress?
32. La complicit des mineurs est un quasi-dlit.
33. Actes titre gratuit et titre onreux.
34. La constitution de dot est-elle un acte purement titre gratuit ?
Controverse. Quid l'gard de l'autre conjoint?
33. Sont soumis l'action rvocatoire les donations entre poux.,
36. Les gains mutuels de survie,
37. Et autres, entre poux,
38. Ou entre trangers.
39. Des donations mixtes.
40. Des anticipations de payement. Dation en payement. Concession
de garanties accessoires.
41. La fraude ne se prsume pas.
42. Exceptions en matire de faillite.
43. La rvocation de l'acte frauduleux n'a pas lieu de plein droit.
44. Ncessit de la tierce opposition contre les jugements frauduleux.
45. L'action rvocatoire est personnelle-relle.
46. Elle se donne contre les tiers dtenteurs. Distinction entre les
transmissions gratuites et onreuses.
47. Exception en cas de faillite.
48. Que doit le donataire ou l'acqureur, quand le tiers dtenteur
ne peut tre vinc?
49. N'est pas fraud qui consent l'acte.
50. Cette adhsion peut tre expresse ou tacite. De l'exercice pralable du droit hypothcaire.
51. L'action subsiste aprs le dlaissement ou la rquisition d'enchres.
52. Suite. Exemples.
53. Quelle est la dure de cette action? Opinions diverses.
54. Suite. Il s'agit d'une vritable prescription ordinaire.
55. Cas o cette action est soumise indirectement une prescription
plus courte.
56. La prescription n'est pas suspendue par la non exigibilit des
crances.
57. L'acte n'est rvoqu que suivant la mesure des intrts du
crancier.
214
THORIE ET PRATIQUE
58. Le tiers de mauvaise foi doit rendre la chose, sans qu'il puisse,
au prjudice des cranciers, exiger le remboursement de ce qu'il
a pay,
59. Ni opposer aucune compensation ou imputation sur ce qui lui
est d par le dbiteur.
60. Il doit les fruits, les intrts et, suivant les circonstances, des
dommages et intrts.
61. Quid des cohritiers du renonant en fraude de ses cranciers?
62. La rvocation de l'acte ne profite qu' ceux qui auraient pu
intenter l'action.
63. De la simulation. Ses caractres. Consquences.

64. L'article 882 rentre dans le droit commun. Interprtation
dernier paragraphe de l'article 1167.
65. Des actes qui n'quivalent pas partage.
du
COMMENTAIRE.
1. J'ai contract envers vous une obligation qnelconque;

afin de ne pas la payer, je me rends exprs insolvable, en
donnant ou alinant mes proprits, gage de votre crance.

Voil un acte fait en fraude de vos droits.
Dans la rigueur des principes, on pourrait douter que vous
eussiez le droit de vous en plaindre. Pour m'tre constitu
votre dbiteur, je ne me suis, en effet, ni interdit le droit, ni
enlev la capacit d'aliner mes biens. Je n'ai donc fait qu'user
d'un droit; et tant pis pour vous, si me suis par l rendu
insolvable. Vous avez vous reprocher d'avoir trop lgrement suivi ma foi, et de ne pas avoir us des moyens que la
loi mettait votre disposition, afin de vous garantir des
chances de mon insolvabilit. Vous pouviez stipuler un nantissement ou une hypothque : pourquoi ne l'avez-vous pas
fait ?
Mais ce langage serait celui de l'injustice et de la mauvaise
foi. Sans doute, en me constituant votre dbiteur, je ne me suis,
pas interdit le droit d'aliner mes biens ; je puis les donner,
les vendre, les changer, mais sous la condition toujours sousentendue, que mes obligations seront excutes de bonne foi,
ce qui emporte l'exclusion et l'interdiction de tout acte frau-
1167).
215
duleux. Lors donc que je fais un acte en fraude de mes

cranciers, bien loin d'user d'un droit, je contreviens une
obligation. Voil pourquoi l'article 1167 dispose que les cran-
aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes

faits par leur dbiteur en fraude de leurs droits. Ses dispositions servent ainsi de sanction celles de l'article 1134.
Sans doute encore, si on analyse la fraude dans ses moyens
de perptration, on ne trouve que des lments en apparence
parfaitement juridiques. Mais il convient de les apprcier dans
leur ensemble et surtout dans leur fin, parce que c'est par l
qu'ils violent la loi et la justice, en faisant semblant de les
ciers peuvent
respecter.
Introduite par le prteur dans le droit romain, cette

action rvocatoire s'appelait action paulienne. Les commentateurs lui ont conserv ce nom sous le Code civil, aussi bien
que sous notre ancienne jurisprudence.
Mais ce n'est pas seulement son nom que nous devons
emprunter l'ancien droit. Nous avons lui demander en
mme temps les rgles particulires de cette action. Le Code
civil, en effet, ne dit pas en quoi consiste la fraude, quels sont
les actes que les cranciers peuvent attaquer, contre qui,
quand et comment ils doivent se pourvoir.
2.
L'article 1167 dit cependant une chose : c'est qu'ils agissent en leur nom personnel. Lorsqu'ils attaquent les actes
faits par leur dbiteur en fraude de leurs droits, ils exercent
donc un droit qui leur est propre, et nullement les droits de
leur dbiteur. Il est vident, en effet, qu'on ne peut se dire la
fois l'adversaire et l'ayant-cause de la mme
personne. Or telle
serait la position des cranciers poursuivant l'action paulienne, si, d'une part, ils poursuivaient la rvocation des actes
frauduleux de leur dbiteur, et si, de l'autre, ils
ne faisaient
qu'exercer ses droits.
3.
Cette diversit dans le caractre et le principe des actions

accordes aux cranciers par les articles 1166 et 1167, a pour
4.
216.
THORIE ET PRATIQUE
effet de les rendre indpendantes, et par consquent subsidiaires l'une l'autre. Ainsi, aprs avoir demand la nullit
d'un acte comme exerant les droits et au nom de mon dbiteur, je puis encore, en cas d'insuccs, en demander la rvocation, en mon nom personnel, pour cause de fraude. Par exemple, aprs avoir inutilement demand la nullit d'une vente
comme lsionnaire, je puis en demander la rvocation comme
frauduleuse. Ma prfrence pour l'une des actions d'abord,
n'est pas de ma part une renonciation l'exercice ultrieur
de l'autre.
aprs avoir inutilement demand la rvocation

d'un acte pour cause de fraude, je pourrai encore en poursuivre l'annulation, comme exerant les droits et actions de
mon dbiteur.
Ces deux actions peuvent tre successivement exerces par
les cranciers, alors mme qu'il existerait entre elles une sorte
de contradiction. Exerant les droits de mon dbiteur, je
demande la nullit d'une vente qu'il a consentie, en prtendant
qu'elle a t arrache par violence, surprise par dol. A coup
sr, mon dbiteur n'a pas t coupable de fraude, s'il a t
victime d'une violence ou d'un dol. Cependant, aprs avoir
chou sur ce premier moyen, je pourrai invoquer le second,
et soutenir que la vente doit tre rvoque comme faite en
fraude de mes droits, sauf mes adversaires tirer contre
mes allgations de fraude tels moyens, en fait, qu'ils jugeront
convenables, de l'espce de contradiction qui existe dans
l'exercice successif de ces deux actions fondes sur des causes si diverses.
Vice vers,
5. Un acte n'est frauduleux qu' cette double condition : il

faut le dessein de prjudicier aux cranciers et le prjudice
rellement caus.
Il n'y a mme pas distinguer cet gard entre les actes
titre onreux et ceux titre gratuit. L'intention frauduleuse
de la part du dbiteur est galement exige pour les actes de
1167).
217
espce ; et il ne suffit pas, pour rendre l'action

rvocatoire recevable, que l'acte titre gratuit ait caus, mme
sans fraude, prjudice aux cranciers (1). L'article 1167 ne dit
pas, en effet, que les cranciers peuvent exercer l'action paulienne contre les actes faits leur prjudice, mais bien contre
les actes faits en fraude de leurs droits. Or la fraude ne se
caractrise pas seulement par l'vnement, mais aussi par le
dessein du prjudice : fraudis interpretatio semper in jure
civili, non ex eventu duntaxat, sed ex consilio quoque consideratur. Telle sont les paroles de Papinien (2). Elles sont demeures la rgle du droit en cette matire.
6. Le dessein de frauder existe toutes les fois que le dbiteur sait que par l'acte qu'il accomplit il se rend insolvable, et
cause ainsi prjudice ses cranciers. La loi romaine allait
plus loin, elle disait (3) : qui creditores habere scit et universa
bona sua alienavit intelligendus est fraudandorum creditorum
animum habuisse, celui qui sait avoir des cranciers et aline
tous ses biens est cens avoir eu l'intention de frauder ses
cranciers. Elle trouvait une prsomption d'intention frauduleuse dans la seule connaissance que le dbiteur avait eue de
l'existence de ses cranciers. Mais cette prsomption peut
cder une prsomption contraire. Les hommes sont souvent
disposs s'exagrer leurs ressourses, saepe enim de facultatibus suis amplis quam in his est sperant homines (4). Je puis
donc savoir que j'ai des cranciers, et aliner tout ou partie de
mes biens, sans avoir cependant aucune intention de les frauder, si j'ai, par exemple, de bonne foi, une opinion mme
exagre de mes moyens de solvabilit, ou si l'alination de
la dernire
t.
10, n 572. PROUDHON, Usuf., n2353. GRENIER Don., n 93.

ZACHARIAE, t. 2,
Contr,
p. 345, 1re dit., et
,
t. 4. p. 135, 4e dit.
(2) L. 79, ff. De reg. jur.
Voy. Cass., 3 mars 1869, SIREY, 69,
t, 149.
(3) L. 17, ff. Quoe in. fraud. cred,
(4) Instit., lib. 1, tit. 6, 3,
(1) DURANTON,
218
THORIE ET PRATIQUE
mes proprits est fonde sur la pense d'une spculation

avantageuse et d'un emploi meilleur.
Le dessein de frauder ne saurait non plus rsulter de cette
seule circonstance qu'on a alin la totalit de ses biens. On
peut, en effet, avoir des cranciers sans le savoir, et se rendre
insolvable, sans se douter qu'on porte prjudice d'autres
qu' soi-mme.
7. Mais il importe peu que le dbiteur ait song ou non, en
se rendant insolvable, causer prjudice prcisment tel ou
tel de ses cranciers particulirement. La fraude n'en existe

pas moins.
Il n'est pas non plus exig qu'il les connaisse personnellement. Il suffit qu'il sache qu'il a des cranciers, et qu'en faisant l'acte il ait l'intention de les frauder, quels qu'ils soient.
Il existe alors le double lment de la fraude : la mauvaise foi
qui constitue l'infraction la loi de l'engagement, la perte effective qui fait l'intrt de l'action.
Il est indiffrent par quel acte la fraude se commette;

que ce soit par un jugement, par un contrat, ou par tout autre
acte. L'article 1167 parle d'actes, expression gnrale qui comprend tous les moyens que la fraude peut employer pour sa
perptration. Telles taient aussi les expressions de l'dit du
prteur : Quae fraudationis caus gesta erunt : haec verba generalia sunt et continent in se omnem omnino in fraudem factam
8.
vel alienationem, vel quemcumque contractum (1).

Elles comprenaient encore tous les autres actes qui ne constituaient pas proprement des pactes et des contrats. Ainsi, il
y avait acte frauduleux dans le cas o le dbiteur faisait
exprs, et en fraude de ses cranciers, de ne pas se prsenter
en justice; de laisser primer une instance; prescrire une

dette, un usufruit, une servitude (2) ; de dfrer le serment
(1) L. 1, 2, ff. Quoe
(2) L. 3, t, ff. ibid.
in fraud. cred.
1167).
219
dbiteur (1); d'abandonner sa chose, pour qu'un autre se

l'approprit (2) ; d'accepter en fraude de ses cranciers personnels une succession ou communaut (3) onreuse (4) ; la
fraude enfin consistait aussi bien dans une omission que dans
une commission (5). Et telles sont encore aujourd'hui les rgles
admises par le Code civil.
son
de la succession ne pourraient, comme

les cranciers personnels de l'hritier, faire rvoquer son
acceptation comme frauduleuse. Ils ont de plus que ceux-ci le
droit de demander la sparation des patrimoines (873, 2111).
Or ce droit, indpendant de toute fraude, suffit tout. Si donc
leur action en sparation n'est plus recevable, ils ne pourront
se retourner vers l'action rvocatoire pour cause de fraude.
On ne peut dire, en effet, que l'hritier qui accepte purement
et simplement une succession opulente, alors qu'il est personnellement obr, fasse un acte en fraude de ses cranciers,
puisque les cranciers de la succession ne sont les siens que
parce qu'il a accept, et qu'ils cesseraient de l'tre, aussitt
que son acceptation serait rvoque. Qu'ils fassent alors sparer les patrimoines. Et la loi montre assez par les conditions
et les formalits (870, 880, 2111) auxquelles sont soumis la
conservation et l'exercice du droit de demander cette sparation, qu'elle n'a pas entendu que les cranciers personnels de
l'hritier fussent encore exposs l'action rvocatoire, dont
la conservation et l'exercice ne sont soumis aucune forma9. Mais les cranciers
lit.
Il est un point remarquable sur lequel notre droit frann'a jamais suivi les principes de la loi romaine. Elle ne
10.
ais
L. 9, 5, ff. De jurejur.
(2) L. 5, ff. Quoe in fraud. cred.
(3) Cass., 26 avril 1869. SIREY, 69, 1, 269.
(4) L. 1, 5, ff. De
separ. DURANTON, t. 7, n 503. ZACHARIAE, t. 4,
p. 318, 267, 1re dit., et t. 5, p. 473 et 384, 4e dit.
(3) L. 3, 2, et 1. 4, ff. Quoe in fraud. cred.
(1)
220
THORIE ET PRATIQUE
considrait point comme frauduleux les actes par lesquels un

dbiteur ngligeait d'augmenter son patrimoine. Ainsi, la
renonciation un legs, une succession, l'mancipation de
son fils pour le rendre hritier pour son propre compte ; tous
ces actes taient l'abri de l'action paulienne. Aucun d'eux
n'tait jamais rput frauduleux. Noluit adquirere, non suum
patrimonium deminuit (1). Pertinet enim edictum ad deminuentes patrimonium suum, non ad eos qui id agunt ne locupletentur (2). L'dit ne concernait que ceux qui amoindrissaient leur
fortune, et non ceux qui ne faisaient que ne point s'enrichir.
Enfin, c'tait une rgle de droit qu'il n'y avait point fraude
l'gard des cranciers lorsque le dbiteur ngligeait d'acqurir, mais qu'il y avait fraude seulement lorsqu'il diminuait
son avoir : non fraudantur creditores cum quid non acquiritur
a debitore; sed cum quid de bonis diminuitur (3).
Faisant application de ces principes au cas o un esclave,
hritier institu, serait vendu pour qu'il ft adition de l'hrdit par ordre ou pour le compte de son nouveau matre, la
loi romaine dcidait que l'dit tait applicable, si la fraude
tait clans la vente de l'esclave, comme diminution du patrimoine, et non, si elle tait dans l'adition de l'hrdit, comme
omission d'acqurir (4).
Avec plus d'quit, le droit franais a plus de rigueur;
indpendamment du droit qu'il accorde aux cranciers d'exercer les droits et actions de leur dbiteur, il leur reconnat
aussi celui d'attaquer comme frauduleuses les simples renonciations. Mais il est vident que les actes de cette espce ne
peuvent avoir de caractre frauduleux que dans les cas o ils
constituent rellement une renonciation des droits acquis,
de telle sorte qu'il s'agit moins de les acqurir par une acceptation expresse que de les rpudier par un refus formel.
(1)
(2)
(3)
(4)
L. 6, 2, ff. Quoe in fraud. cred.

L. 6, ibid.
L. 134, ff. De reg. jur.
L, 6, 4, ff. Quoe in fraud, cred.
1167;.
221
11. Examinons ici quelques questions spciales. Le pre, et

aprs lui la mre, ont l'usufruit lgal des biens de leurs enfants
jusqu' l'ge de dix-huit ans, ou jusqu' leur mancipation

(384). Les cranciers peuvent-ils exercer contre leur renonciation cet usufruit l'action paulienne, sous prtexte que cette
renonciation a eu lieu frauduleusement?Suivant le droit romain,
n'tait l qu'une omission d'acqurir, il n'y avait

pas lieu l'application de l'dit (1). Biais comme les principes du droit franais sont tout diffrents, il semble au premier abord que l'on doive arriver une consquence directement contraire. Nous croyons cependant ncessaire de faire
comme ce
une distinction.
pre et
la mre font abandon de leur usufruit? La rigueur des principes doit faire admettre l'action des cranciers. Ils pourront
donc l'attaquer pour cause de fraude. Convenons toutefois que
la nature de cet usufruit, sa dure limite, son importance
plus ou moins considrable, les causes et les charges de la
renonciation, toutes les circonstances enfin qui l'ont dtermine et accompagne, quoiqu'elles ne puissent faire dclarer
de plein droit l'action des cranciers non recevable, pourront
le plus souvent la faire dclarer mal fonde, en cartant toute
prsomption de fraude (2).
La renonciation rsulle-t-elle, au contraire, indirectement
de l'mancipation consentie par le pre et la mre? Dans ce
cas les cranciers ne peuvent exercer l'action paulienne. C'est
en effet bien moins une renonciation volontaire qu'une cessation de plein droit, par la seule force de la loi. L'mancipation
est sans doute volontaire ; mais pour que les cranciers fussent
en droit de l'attaquer, il faudrait qu'ils eussent une sorte d'hypothque et de gage sur la libert mme des enfants, et pusEst-ce par un acte de renonciation expresse que le
(1)
L. 6, 2
(2) TOULLIER,
et 3, ff. Quoe in fraud. cred.
t. 6, n 367. PROUDHON, Usuf., nos 2397 et suiv.

DURANTON, t. 3,
n 394.
222
THORIE ET PRATIQUE
sent ainsi s'opposer un acte, pour ainsi dire de juridiction

domestique, une mancipation de l'intrt et de l'opportunit de laquelle les parents seuls ont t constitus juges
souverains (1).
12. La loi fait dpendre de l'tat des personnes certaines
qualits, puis certains droits qui peuvent se rsumer dans des
avantages pcuniaires. Pour arriver sa ralisation, et dguiser un abandon de droits, la fraude peut donc employer la
voie indirecte d'un tat frauduleusement constitu. Tel est
le cas d'une reconnaissance de filiation naturelle, d'une dclaration de lgitimit, d'une sparation de corps intervenues
en fraude des tiers. On comprend quel prjudice ils peuvent
prouver de pareils actes, et mme de la sparation de corps
qui emporte avec elle la sparation de biens. Ils seront donc
admis exercer l'action paulienne, et comme cette actionne
leur est donne que dans la mesure de leur intrt, ils ne
pourront attaquer ces actes frauduleux qu'au point de vue de
leurs consquences prjudiciables. Ainsi, la reconnaissance
de filiation, la dclaration de lgitimit, la sparation de corps
tiendront et produiront d'ailleurs tous leurs effets, en tant
qu'elles constituent un tat civil dsormais indiffrent l'gard
des tiers qui ont reu toute satisfaction lgitime, quant leurs
intrts particuliers.
13. Diverses dispositions du Code reconnaissent spcialement aux cranciers le droit de se pourvoir contre certaines
renonciations frauduleuses. Les cranciers de l'usufruitier
peuvent faire annuler la renonciation qu'il aurait faite leur
prjudice (622). Les cranciers de celui qui renonce une
succession, au prjudice de leurs droits, peuvent se faire auto(1) BRETONNIER sur HENRYS, liv. 4, Quest. 127, n 32. TOULLIER,
t. 6, n36S. PROUDHON, Usuf., n 2399. DURANTON, t. 3, n 391.
ZACHARAE, t. 2, p. 344, nte 14, et t. 3, p. 686, nte 32, 1re dit., et
t. 4, p. 131, nte 5, et t. 6, p. 92, nte 36, 4e dit. Voy. cep. MERIN,

Quest., vis Usuf. paternel, 1.
1167).
223
accepter la succession du chef de leur dbiteur, en son lieu et place (788). L'abandon anticip de la
jouissance au profit des appels ne pourra prjudicier aux
cranciers du grev antrieurs l'abandon (1053). Les cranciers de la femme peuvent attaquer la renonciation qui aurait
t faite par elle ou par les hritiers en fraude de leurs crances, et accepter la communaut de leur chef (1464).
On dit gnralement que les cranciers exercent alors les
droits de leur dbiteur. Il y l du faux et du vrai. Non, ils
n'exercent pas les droits de leur dbiteur, parce que s'ils en
taient rduits se mettre tout de suite en son lieu et place,
ils n'auraient rien poursuivre, rien demander. En effet,
aussitt que l'usufruitier, l'hritier, le grev, la femme ont
renonc l'usufruit, la succession, la jouissance, la communaut, ils sont compltement sans droit aucun, et si leurs
cranciers n'exeraient que leurs droits, ils n'en auraient
riser en justice
aucuns exercer.
Il faut donc qu'ils
en exercent un qui leur soit propre ; et

c'est ce qui a lieu. Ils agissent en leur nom personnel, en
vertu de l'article 1167. Ils font annuler et rvoquer, quant
eux, les renonciations faites par leur dbiteur en fraude de
leurs droits. Ce dernier est alors cens, en ce qui les concerne, n'avoir jamais fait de renonciation; et voil comment
les cranciers exercent les droits de leur dbiteur, non pas
qu'il les ait encore rellement, mais parce que la rvocation
de l'abandon par lui fait frauduleusement les a, pour ainsi
dire, ressuscites en leur faveur et jusqu' concurrence de la
satisfaction de leurs lgitimes intrts.
prenant au pied de la lettre les mots prjudice, prjudicier, qui se trouvent dans les articles 622, 788, 1053, on
serait tent de croire que les cranciers peuvent attaquer la
renonciation faite par leur dbiteur, sous le seul prtexte
qu'elle leur cause prjudice, qu'il suffit qu'il y ait pour eux
prjudice, eventus damni, sans qu'il y ait envers eux, de la part
14. En
224
THORIE ET PRATIQUE
du renonant, aucune intention frauduleuse, consilium fraudis.

Telle est l'interprtation donne par plusieurs auteurs (1).
Elle se fonde sur l'acception littrale du mot prjudice, qui
par lui-mme n'implique ordinairement qu'un dommage, avec
ou sans intention frauduleuse.
Quant nous, nous l'entendons dans le mme sens que
fraude, et nous exigeons ds lors l double condition de toute
fraude, le dommage caus, eventus damni, l'intention de frauder, consiliumfraudis. Il n'est pas exact, en effet, de prtendre
que le mot prjudice soit exclusif de toute pense de fraude,
Si par lui-mme il ne la sous-entend pas essentiellement, il ne
l'exclut pas non plus. Exiger, outre la ralit du dommage,
l'existence de l'intention frauduleuse, ce n'est donc pas ajouter
la lettre formelle de la loi, c'est seulement la complter par
le secours d'une interprtation ncessaire.
M. Duranton n'est pas lui-mme bien fermement rassur sur
le sens du mot prjudice, qui se trouve dans les articles 622,
1053, puisqu'il lui a donn pour synonyme le mot fraude (2);
et il sait trop bien ce que fraude signifie. Il est vrai qu'ailleurs
il est revenu sur ce mot qui valait lui seul tout un systme (3).
Toujours est-il que la lettre des articles 622, 1053, 788 n'est
pas tellement explicite, ni leur texte tellement clair, qu'ils
puissent par eux-mmes donner raison suffisante de l'conomie
de la loi. L'interprtation est donc indispensable, et il ne faut
pas oublier qu'elle doit se faire dans l'intrt de la plus grande
unit de principes.
On conviendra bien que l'hritier qui renonce une succession, est, l'gard de ses cranciers, exactement dans la mme
position que s'il faisait donation de ses droits hrditaires,
aprs avoir accept la succession. Sa renonciation conduit
(1) DURANTON, t. 6, n 511, t. 10, n 567.
ZACHARIAE, t.
2, p. 345,
nte16, et t. 4, p. 289, 1re dit., et t. 4, p. 135, nte 18, et t. 6, p. 417,
4e dit.
Rennes,
CHABOT, art. 788, n I. MARCAD, art. 788.
6 avril 1875. SIREY, 77, 2, 289.
(2) T. 4, nos 701, 702; t. 9, n605.
(3) T. 10, n 567.
1167).
225
indirectement aux mmes rsultats, puisque l'molument qu'il

rpudie accrot ses cohritiers, ou est dvolu aux hritiers
du degr subsquent. En ralit, c'estcomme s'il leur en faisait
donation. Il y a mieux; considre au point de vue d'un acte
frauduleux, la simple renonciation est moins grave qu'une
donation, parce qu'elle constitue moins une diminution de son
patrimoine qu'une ngligence d'acqurir. Aussi, la loi romaine
ne la considrait-elle pas comme passible de l'dit. Or, par la
trange des bizarreries, le Code civil, suivant l'interprtation que nous combattons, autoriserait la rvocation d la
renonciation simple pour des causes d'autant moins rigoureuses, que l'acte en lui-mme serait moins grave et moins
considrable comme acte frauduleux; le simple prjudice suffirait, sans intention frauduleuse, tandis qu'il la faudrait pour,
fonder la rvocation d'une donation, acte plus suspect par ses
apparences et par sa nature. Cette inconsquence ne saurait
exister dans la loi ; ou' du moins on ne saurait en trouver le
principe et la preuve dans un seul mot (1). Mieux vaudrait
sans doute prtendre avec M. Zachariae et ses annotateurs,
que pour les actes gratuits indistinctement, le prjudice suffit,
sans intention frauduleuse. Nous ne croyons pas cette opinion
plus vraie; mais elle est au moins consquente.
Ce qui prouve enfin de plus en plus que les articles 622,
788,1053 prennent le mot prjudice dans le sens de fraude,
c'est que l'article 1464, en autorisant les cranciers de la
femme attaquer sa renonciation la communaut, ne les
admet l'exercice de cette action que tout autant que la
renonciation a t faite en fraude de leurs crances. Il existe,
en effet, entre cette renonciation et la renonciation une hrdit, l'analogie la plus parfaite. Pourquoi suffirait-il donc dans
un cas du seul prjudice ? Et pourquoi dans l'autre faudrait-il
plus
Success., liv. 3, sect. 2, n 27. BASNAGE, Normandie, art. 278. POTHIER, Success., ch. 3, 2, et Communaut,
n333. TOULLIER, t. 4, n 348. Dans le sommaire il se sert du mot
fraude; et t. 6, n 371.
(1) LEBRUN,
T. II.
15
226
THORIE ET PRATIQUE
en outre l'intention de frauder, pour autoriser les cranciers

du renonant attaquer sa renonciation ? Aussi, M. Duranton,
pour tre consquent avec lui-mme, fait-il cette fois violence
au. mot fraude, dont se sert l'article 1464, pour ne lui donner
que le sens du mot prjudice employ par l'article 788, et
finit-il par conclure que les cranciers de la femme renonante
la communaut, comme ceux de l'hritier renonant, peu..vent attaquer la renonciation, sans avoir besoin de prouver
qu'il,y a eu fraude, mauvaise foi de sa part (1). Nous n'en
demandons pas davantage pour la condamnation d'un systme.
qui ne se sauve d'une inconsquence qu'en tombant dans la
violation flagrante des textes les plus clairs.
15. La question du prjudice n'est pas moins important
que la question d'intention frauduleuse. C'est elle qui constitue tout l'intrt de l'action. Si l'acte que les cranciers prtendent faire rvoquer ne leur a rellement caus aucun prjudice, quelque mauvaise qu'ait t l'intention du dbiteur
nanmoins on ne peut dire qu'ils soient fonds exercer l'action paulienne.
16. Le prjudice doit rsulter de l'acte lui-mme. Si l'insol-
vabilit du dbiteur n'tait survenue que d'actes postrieurs

devraien
serait
seulement
les
cranciers
actes
ce
ces
que
s'en prendre. Eux seuls pourraient tre rvoqus, moins
qu'ils ne fussent la consquence et le complment ncessair
des premiers (2).
Il importerait mme peu que par des actes postrieurs
dbiteur achevt son insolvabilit, si par le premier acte qu'
ses cranciers prtendent attaquer, il ne s'est nullementrend
insolvable.
17. De ce que l'acte doit essentiellement et par lui-m
faire prjudice aux cranciers, il suit que les tiers qui ont co
(1) T. 10, n 578. TROPLONG. Contr. de mariage, t. 3, n15.
(2) DURANTON, t. 10, n 570.
1167).
227
dbiteur, peuvent, sur les poursuites diriges

contre eux, demander que ce dernier soit pralablement discut dans ses biens. La question de prjudice dpend, en effet,
de celle de l'insolvabilit. Or, si le dbiteur n'est dj en faillite
ou en dconfiture ouverte, le seul moyen de constater qu'il
est insolvable, c'est de le discuter (1). Mais de l il rsulte en
mme temps que les juges ont toujours la facult de rsoudre
la question de prjudice par celle d'insolvabilit, en tenant
celle-ci pour tablie et constante, d'aprs les seules circonstances de la cause.
Des biens proposs en discussion, il faut excepter ceux dont
la discussion serait trop difficile, comme les biens litigieux ou
situs l'tranger (2). Ils ne sauraient alors tre considrs,
l'gard des cranciers, comme lments srieux et certains de
tract avec le
solvabilit.
Nous ne pensons pas que les tiers doivent, l'exemple de la
caution (2012), demander cette discussion sur les premires
poursuites. Cette exception touche en effet au fond mme de
puisqu'en l'opposant les tiers commencent par

en contester mme la recevabilit par l'absence de tout prjudice. Or aucun dlai ne peut raisonnablement tre fix dans
lequel on doive, sous peine de forclusion, exciper de ce moyen.
Les tiers sont jusqu'au bout en droit de l'opposer, sauf la question de dpens pour ne pas l'avoir fait en temps plus convela demande,
nable.
De ce que cette discussion ne
peut tre assimile celle que

la caution peut opposer, il suit que les tiers ne sont pas
obligs d'avancer les frais, et d'indiquer tels ou tels
biens (3).
Du reste,
le juge ne peut l'ordonner d'office, s'ils ne la
(1) TOULLIER,
t. 6, n 345.
DURANTON, t.
10, n 572. DELVIN-
t. 2, p. 739. PROUDHON, Usuf., n 2358.

P-343, 1re dit., et t. 4, p. 132, 4 dit.
(2) Cass., 22 juill. 1835. SIREY, 36, 1, 346.
(3) DURANTON, t. 7, n 517.
COURT,
ZACHARIAE,
t. 2,
228
THORIE ET PRATIQUE
demandent pas. Leur silence quivaut alors une reconnaissance tacite de l'insolvabilit du dbiteur (1).
18. De la nature de l'action rvocatoire il rsulte que si
depuis l'acte frauduleux il survenait des biens au dbiteur,
qui le missent mme de satisfaire ses engagements, la
demande ne serait pas accueillie (2).
19. A plus forte raison, l'action ne' pourra-t-elle plus tre
intente, aussitt que les tiers offriront de dsintresser te
cranciers. C'est le moyen le plus simple de s'y soustraire.
20. Les cranciers antrieurs l'acte sont' enfin les seuls '
qui soient fonds l'attaquer. Ce principe pos pour un cas
spcial dans l'article 1053 est gnral et s'applique tous les,
cas de fraude. Oh ne comprend pas, en effet, comment un acte
aurait pu faire prjudice des crances qui n'existaient pas
encore au moment de sa consommation; La fraude suppose:
donc essentiellement un prjudice des droits prexistants (3),
Mais s'il s'agissait d'une donation immobilire attaque
comme frauduleuse, tous cranciers dont les titres de crances
seraient antrieurs la transcription, seraient rputs antrieurs l'acte de donation lui-mme, puisqu' dfaut de transcription, il ne peut leur tre oppos. Le donataire ne pourrait j
alors prtendre que, son titre particulier ayant une date antrieure leurs crances, leur action en rvocation est non |
recevable (4).
Cependant, si la fraude avait t prcisment concerte pour
tromper les tiers qui viendraient contracter plus tard avec
(1) TOULLIER,
t. 6, n 347.
(2) TOULLIER, t. 6, n 346.
(3) DURANTON, t. 10, n 573.
DELVINCOURT, t. 2, p. 736.
ZACHARLE, t. 2, p. 344, nte 13, 1re dit., et t. 4, p. 133, 4e dit.
Toulouse, 1er dc, 1837. SIREY, 38, 2, 500. Riom, 9 aot 1843.
SIREY, 44, 2, 15. Cass. 29 janvier 1866. SIREY, 66, 1,405.
Rennes, 16 fvrier 1866, SIREY, 67, 2, 45. Cass. 7 fvrier 1872.
SIREY,
(4)
72, 1, 73.
ZACHARIAE,
t. 5, p. 334, 1re dit., et t.7, p. 393, 4e dit.
1167).
229.
artisans de. cette fraude (1), si, par exemple, il s'agissait

d'un bail fait pour de longues annes, dans le but de dpouiller l'avance, pendant toute la dure du bail, les contractants
ultrieurs de leurs droits sur la totalit ou la partie la plus
claire de l'actif du locataire, au moyen de l'exagration du
prix du loyer et de l'extension injuste du privilge du bailleur,
les
dans ce cas tous les cranciers auxquels cet acte causerait prjudice auraient droit, comme ils y auraient intrt, l'attaquer
comme frauduleux, quelle que ft la date de leurs titres. La

bonne foi et l'quit ne permettent pas de maintenir, leur
prjudice,
un pareil acte ainsi entach, leur gard, de dol et
fraude (2).
Il convient du
de
reste de considrer comme prexistants les

droits dont le principe et la cause taient antrieurs l'acte
argu de fraude, bien que leur existence et leur tendue
n'aient t dclares que par un jugement postrieur (3).
Si un tiers avait dsintress les cranciers poursuivants, ou prt les fonds qui ont servi les payer, il ne pourrait; comme crancier postrieur, exercer l'action paulienne
que tout autant qu'il se serait fait subroger leurs droits (4).
Personnellement, en effet, il ne pourrait se plaindre d'un acte
prtendu frauduleux dont il aurait volontairement accept
l'existence, et encouru les consquences prjudiciables. Cependant la loi romaine (5) admettait les cranciers postrieurs
21.
l'action rvocatoire, si c'tait avec leur argent

que les premiers eussent t pays ; elle, les mettait de droit
l'exercice de
Cass., 7 fvrier 1872. SIREY, 72, 1, 73.

(2) Cass., 2 fv. 1852. SIREY, 52, 1, 234.
Bordeaux, 30 nov.
1869. SIREY, 70, 2,283.
aot 1871. SIREY, 73, 1, 316.
Cass.,
28
(3) Bastia, 29 mai 1855. SIREY, 55, 2, 495,

25 juillet
Cass.,
1864. SIREY, 64, 1, 453.

SIREY, 73, 1, 59,
Cass.,
1872.
12
nov.
Cass., 2 avril 1872. SIREY, 73, 1, 217.

(1)
(4) TOULLIER,
(5)
t. 6, n351.
L. 10, 1.
16,
ibid.
L.
15
ff.
et
230
THORIE ET PRATIQUE
en leur lieu et place. Notre Code n'admet point cette subrogation lgale.
22. Mais les cranciers qui prtendent exercer l'action paulienne doivent-ils justifier de l'antriorit de leurs crances
par un crit ayant date certaine (1322,1328)? Oui, s'ils l'exercent contre un tiers de bonne foi, contre un acqureur, par
exemple. Le dfendeur est alors un tiers, en ce qu'il est intress ne pas tre expos des poursuites bases sur des
crances dont l'antidate est si facile.
Que si, au contraire, les cranciers agissent contre un tiers
complice de la fraude, comme la fraude fait exception toutes
les rgles, ils n'auront pas besoin de prouver par un crit
ayant acquis date certaine l'antriorit de leurs crances. Il
leur suffira de prouver par tous les moyens l'aide desquels
la fraude se prouve, que le tiers y a particip (1).
Cependant un arrt de la Cour suprme, du 30 janvier
1828 (2), dit que celui qui a contract avec un dbiteur fraudant ses cranciers est son ayant-cause. Mais en rapprochant
les premiers motifs de cet arrt de celui qui le termine, on
voit que la Cour se fonde principalement, pour dispenser le
crancier d'un crit ayant date certaine, sur ce que le dol et
la fraude font exception toutes les rgles. Aussi, un autre
arrt de la mme Cour, du 14 dcembre 1829 (3), s'est-il
exclusivement fond sur le fait de la participation et de la
complicit du tiers, pour ne pas exiger que l'antriorit del
crance ft justifie par un acte ayant date certaine.
S'agt-il mme d'un donataire, il ne suffirait pas, pour que
l'action ft recevable envers lui, de prouver la fraude, de la
(1)
4e
ZACHARIAE,
dit.
t. 2, p. 343, nte 12, 1re dit., et t. 4, p. 133,
nte
15,
I, 279, cit tort sous la date du 30 janv. 1837

Voy. Journ. du Palais, cette double date. Bordeaux, 19 nov.
1836. SIREY, 37, 2,481.
(2) SIREY, 28,
(3) SIREY, 30, 1, 25. Voy. encore Metz, 4 juill. 1821, Journ. du
Palais, sa date.
'
1167).
231
part du donateur seul, quoique l'action se donne contre le

donataire indpendamment de sa bonne foi. Car il ne laisse pas
tiers, par rapport aux actes sans date certaine qu'on

prtend lui opposer comme mans de son auteur. Il n'y a
donc aucune distinction tablir entre les actes titre gratuit
et les actes titre onreux, du moins en ce qui concerne la
ncessit d'tablir l'antriorit des droits prtendus frauds,
cette antriorit lgalement tablie tant la condition essentielle du prjudice souffert, et consquemment de la recevabilit de l'action rvocatoire.
d'tre un
Bien que le crancier hypothcaire ait
un droit de suite
contre les tiers dtenteurs, et que son hypothque semble
suffisamment garantir ses intrts, nanmoins on ne peut pas
dire qu'il soit non recevable exercer l'action paulienne.
L'alination de la chose hypothque pour la sret de sa
crance peut, en effet, lui tre trs prjudiciable. Il peut avoir
laiss passer l'ancien dlai de quinzaine aprs la transcription,
sans faire inscrire, nglig de surenchrir sur l'offre du prix
faite par les tiers dtenteurs, laiss l'hypothque s'teindre
par la prescription, perdu les fruits faute de sommation de
payer ou de dlaisser, ou pour l'avoir abandonne sans poursuites pendant trois ans (2176). On comprend que, dans tous
ces cas, il ait encore intrt obtenir la rvocation de l'acte
fait son prjudice. Aussi, l'article 1167 ne fait-il aucune dis23.
tinction (1).
24. Le crancier qui aura reu une chose en nantissement

ne sera pas non plus par cela mme non recevable dans son
action, sous prtexte qu'il est suffisamment garanti par un
gage ou une antichrse. L'action paulienne peut encore avoir
pour lui un intrt trs rel.
v.
25. Mais si l'existence d'une hypothque ou de tout autre

(1) PROUDHON,
Usuf., n 2369. TOULLIER, t. 6, n 354, en note.

ZACHARIAE, t. 2,
p. 341, 1re dit., et t. 4, p. 130, 4 dit. Cass.,
2 aot 1836, DALLOZ,
36, 1,434.
232
THORIE ET PRATIQUE
nantissement ne rend pas de plein droit l'action rvocatoire

non recevable, elle pourra, suivant les circonstances, la faire
dclarer mal fonde, en dissipant toute prsomption de fraude
de la part du dbiteur. Il ne peut donc en rsulter qu'un
moyen de fait l'appui de la dfense.
26. Suffira-t-il aux cranciers, pour tre en droit d'obtenir
la rvocation des actes faits par leur dbiteur, de prouver,
outre le prjudice, caus, l'intention frauduleuse de sa part
seulement? Ne devront-ils pas tablir en mme temps que les
tiers contractants se sont rendus complices de la fraude?
Le droit romain fait, cet gard, une distinction pleine
d'quit. Adopte par notre ancienne jurisprudence, elle doit
tre suivie sous le Code civil. S'agit-il d'un acte titre gratuit,
il suffit que l'intention frauduleuse existe de la part du dbiteur. L'acte pourra tre annul, bien que l'autre contractant
soit de bonne foi. Si oui donatum est, non. esse quaerendum an
scienti eo cui donatum gestum sit. (1).. La raison en est que
l'action en rvocation a pour but de rparer le prjudice caus
aux cranciers,, et que ces derniers, qui certant de damno
vitando,sont plus dignes de faveur que les donataires, qui
certant de lucro captando. Nec videtur injuri affici is qui ignoravit, cum lucrum extorqueatur, non damnum infligatur (2).
Ainsi, l'gard de tout contractant titre gratuit, il n'y a pas
s'enqurir de sa bonne ou de sa mauvaise foi, parce que ce
n'est pas lui faire tort que de le priver d'un gain, sans lui
infliger aucun prjudice.
27. Il importe peu qu'il s'agisse d'un donataire majeur on
11, ff. Quoe in fraud. cred.POTHIER, Oblig., n 153.
TOULLIER, t. 6, n 354.DOMAT, liv. 2, tit. 10, sect. 1, n 2.
DURANTON, t, 10, n, 575., PROUDHON, Usuf., n 2356, ZACHARIAE,

t. 2, p. 345, nte 16, et p. 346, 1re dit., et t. 4, p. 135, nte 18,
et p. 136, 4e dit, Cass., 30 janv. 1828.. SIREY, 28, 1,279.
227. Bordeaux, 19 nov. 1836 SIREY,
30 juill,, 1.839. SIREY,
37, 2, 481. Paris, 24 dc. 1849. SIREY, 53, 2, 227.
(2) L. 6, 11, ibid.
(1)
L. 6,
4,1,
1167).
233
mineur. La rvocation n'en a pas moins lieu, nonobstant sabonne foi et l'absence de toute complicit de sa part. La minorit ne doit pas en effet tre une cause de dommage pour les
cranciers et de profit pour le mineur, bien qu'elle puisse, par
privilge d'ge, constituer en sa faveur un bnfice d'ignorance, c'est--dire de bonne foi (1).
la transcription de l'acte n'est qu'une simple

formalit qui ne change point le contrat, n'y ajoute rien, et ne
constitue aucun titre nouveau, mais qu'elle est uniquement
destine assurer, l'gard des tiers, l'excution de la convention sans en purger les vices intrinsques, la transcription d'une donation ou de tout autre contrat n'a pas pour
rsultat d'empcher dornavant les cranciers d'exercer l'ac28. Comme
tion
rvocatoire (2).
que cette action ne se donne contre les tiers contractants titre gratuit, qu'en considration du profit tout pur
qu'ils entendent faire,au prjudice des cranciers, il suit
qu'on ne peut les poursuivre, lorsqu'ils sont de bonne foi, que
jusqu' concurrence de ce dont ils sont enrichis. In hos tamen
qui ignorantes ab eo qui solvendo non sit liberalitatem acceperunt, hactenus actio erit danda, quatenus locupletiores facti
surit, ultra non (3).
29. De ce
s'il s'agit d'actes titre onreux, la rvocation

n'aura heu que tout autant que les tiers auront contract de
mauvaise foi. Le prjudice des cranciersne saurait, en effet,
tre rpar aux dpens des tiers de bonne foi qui ont contract
ivec le'dbiteur, du reste parfaitement capable, leur gard;
l'aliner et de disposer. Puisqu'un dommage doit en dfinitive
peser sur quelqu'un, le droit et l'quit s'accordent pour le
30. Mais
1(1) L. 6,
10, ff. Quoe

(2) GRENIER, Donat.,
force, 2.
(3)L, 6, H, ff.
tion,
in fraud. cred.
t.1, n 93. MERLIN, Quest., vis Expropria-
ibid..
234
THORIE ET PRATIQUE
laisser, au compte des cranciers qui n'auront qu' s'imputer

de ne pas avoir stipul plus de garanties.
Par mauvaise foi, nous entendons la participation et la complicit de la fraude; sciente sic accipimus te conscio et fraudem
participante (1). Elle est la conscience de l'intention fraudu-
leuse.
Mais la complicit ne rsulterait pas de cette seule circonstance que l'autre contractant a su que le vendeur avait des
cranciers; non enim si simpliciter scio illum creditores
habere (2).
Si les cranciers avaient signifi l'acqureur, par exemple,
une protestation contre la vente non encore consomme,
comme dans ce cas ils auraient fait plus que de se faire connatre,l'acqureurpourrait tre cens de mauvaise foi et rput
complice de la fraude, non caret fraude (3), toutefois suivant
les circonstances.
31. La complicit rsulte, au surplus, suffisamment de l'intention de frauder un seul crancier (4). Mais si satisfaction
est donne ce crancier, les autres pourront-ils agir nanmoins en rvocation?
Le droit romain distingue : la satisfaction lui a-t-elle t
accorde avant toute action commence? Dans ce cas, les
autres cranciers ne peuvent plus agir. Mais l'action ne pourrait plus tre lude par l'offre d'une satisfaction faite au
crancier qu'on a voulu frauder (5).

Cette distinction nous parat fonde sur une subtilit. Aussi,
pensons-nous qu'elle ne doit pas tre suivie sous le Code
civil. En effet, la fraude et la complicit de la fraude n'en
existent pas moins, soit qu'on ait eu l'intention de ne frauder
(1) L. 10, 2 et 4, ff. Quoe
(2) L. 10, 2. ibid.
(3) L. 10, 3, ibid.
(4) L. 10, 8, ibid.
(5) L. 10, 8, ibid.
in fraud. cred.
1167).
235
crancier, ou de les frauder tous. Dans l'un et l'autre cas, l'acte est galement vici de fraude, puisqu'il y a eu
intention frauduleuse, fait indivisible de la conscience. Les
cranciers, quels qu'ils soient, peuvent donc en poursuivre la
rvocation, tant qu'ils ne sont pas dsintresss. Autrement,
il faudrait dire que ceux-l seuls peuvent exercer l'action paulienne, que le dbiteur et son complice ont eu spcialement
l'intention de frauder ; ce qui n'est pas, puisque le droit romain
lui-mme admet les autres l'exercice de cette action, au
moins tant que satisfaction n'est pas accorde ceux contre lesquels la fraude a t particulirement dirige. Or, si
les autres cranciers peuvent demander la rvocation de l'acte,
ils ne peuvent la demander qu'en exerant un droit qui leur
est propre, jure proprio; car ils n'exercent pas les droits des
autres. Donc leur action est indpendante du droit que peuvent avoir ceux que l'acte a voulu prcisment frauder, et
leur droit survit la satisfaction accorde ces derniers,
laquelle est, quanta eux, res inter alios acta. Cette satisfaction,
en rparant le prjudice caus quelques-uns, n'efface pas
pour cela la fraude l'gard des autres.
De l nous concluons que si des cohritiers avaient consomm
un partage en fraude mme d'un seul des cranciers antrieurs, ceux-ci pourraient attaquer le partage ainsi effectu,
bien qu'il n'eussent fait signifier personnellement aucune opposition, et que le crancier ls par la fraude et t lui-mme
rembours, mais seulement aprs le partage (882). D'une part,
en effet, nous supposons le prjudice constant, et d'autre part
la fraude commune des copartageants galement tablie. Ds
lors l'action appartient tous; car le fait du partage ne peut
tre frauduleux envers un seul, sans l'tre galement envers
tous les autres. Nous faisons ainsi rentrer, sous ce rapport,
l'article 882 dans le droit commun. Mais nous y reviendrons
qu'un seul
plus
loin (1).
(1) Voy.
n 64.
236
THORIE ET PRATIQUE
32. Les mineurs capables d'intention frauduleuse peuvent.

eux-mmes se rendre complices de la fraude. Ils sont alors
coupables: d'un quasi-dlit, contre lequel ils ne sont pas plus
restituables que les majeurs (1310).L'action rvocatoire se
donnera donc contre eux exactement dans les mmes termes.

Mais si les mineurs ont contract par leurs tuteurs ou curateurs, et que ceux-ci aient t de mauvaise foi, l'acte sera tout
de mme rvoqu, bien que les mineurs ne se soient pas
eux-mmes rendus complices de la fraude. Et putem illis
nocere conscientiam tutorum sive curatorum quatenus quid ad
eos pervenit (1), sauf recours en dommages et intrts pour
le surplus, de la part des cranciers, contre les tuteurs ou
curateurs (2),les mineurs n'tant tenus que jusqu', concurrence de ce dont ils ont profit..
33. Nous n'avons pas ' nous expliquer ici sur le caractre
et les lments des actes titre gratuit, tels que renonciation,
abdication, remise de dette, donation; et des actes titre
onreux, tels que vente, change, bail, constitution d'hypothque pour prt, pour obligation quelconque, ou pour cautionnement. Nous nous bornerons a observer que malgr la
simulation et le dguisement employs par les parties, les
juges pourront toujours restituer l'acte son caractre vritable:

34. Nous devons cependant donner quelques explicationssur, certains actes, qui semblent participer la fois des actes-titre onreux et des actes titre gratuit. Telles sont les cons-
titutions de dot et les donations mutuelles.

Relativement aux constitutions de dot, le droit romain (3)
pose diverses hypothses qu'il est bon de rappeler,.
Le beau-pre, constitue frauduleusement, une dot sa fille.
(1) L. 10, 5, ff. Quoe in fraud. cred.
(2) DOMAT, liv. 2, tit. 10, sect. 1, n,4.
(3) L, 25, ff. Quoe in fraud, cred.
237
1167).
gendre la reoit, complice de la fraude . II est tenu, de l'action paulienne.

S'il a t de bonne foi,et la fille, de mauvaise foi, cette derLe
nire en est tenue.

Sont-ils tous deux de mauvaise foi, ils en sont tenus tous
deux.
Sont-ils tous deux de bonne foi, quelques-uns pensent, qui-
existimant, dit Venuleius, qu'on peut poursuivre la fille,

parce qu'elle semble avoir acquis pour cause de donation pure,
ex donatione ; ou du moins qu'on peut exiger d'elle caution
pour la restitution, de ce qu'elle a reu.
Quant au mari de bonne foi, il ne peut tre poursuivi, non
plus qu'un crancier qui reoit de bonne foi ce qui lui est d
d'un dbiteur qui veut frauder ses autres cranciers. Et la
raison en est que le mari n'aurait pas pous une femme sans
dot, indotatam uxorem ducturus nonfuerit.
Au lieu d'un pre dotant sa fille, nous pouvons supposer
un tranger dotant une fille trangre ; et les solutions seront
dam
mmes.
Toute l'conomie de la loi 25 se, rduit donc ceci : la
femme est donataire, mais le mari ne l'est pas. Il reoit la dot
constitue son pouse comme crancier, ad onera matrimonii
sustinenda, pour supporter les charges du mariage.
Ainsi, dit Furgole (1), si le mari a reu la dot on disles
tingue s'il a connu la fraude ou non. Au second cas, les cranciers ne pourront agir contre lui, parce qu'il est considr
comme crancier ou acheteur. Mais au premier cas, la rvocation a lieu. Quant la femme, on n'examine pas cela; car
son gard
la dot est un titre lucratif (2).
On voit que les
Testaments, liv. 4, ch. 11, sect. 1, n 20, et Donations, Quest.

10, nos 11 et 12.
(2) Conf., DOMAT, liv. 2, tit. 10, sect. 1, n 11.
DURANTON, t. 10,
n579.
ZACHARIAE, t. 2, p. 345, nte 15, 1re dit,, et t. 4, p. 138,
nte 25, 4e dit.

MERLIN, Rp., v Dot, 15, n 4. Cass., 6 juin
1844. SIREY, 45, 1, 152.
Paris, 31 janv. 1845. SIREY, 45, 2,. 129.
Cass., 25 fv. 1845. SIREY, 45, 1, 417. Cass., 18 nov. 1861.
(1)
SIREY,
62, 1, 737.
238
THORIE ET PRATIQUE
constitutions de dot, sans perdre leur caractre de libralit

pure l'gard de la femme, sont, l'gard du mari, assimiles
aux contrats titre onreux, en ce qui concerne les droits de
proprit et de jouissance qu'il peut avoir sur les biens qui y
sont compris, comme chef de la socit conjugale ou comme
matre de la communaut. Il faut donc qu'il ait particip la
fraude.
En vain objecte-t-on, pour ne point exiger sa complicit (1),
que la femme donataire ne peut transfrer au mari sur les
biens donns plus de droits qu'elle n'en a elle-mme; que
leur constitution en dot ne peut effacer, quant lui, le vice
de leur origine frauduleuse. Cette objection repose sur une
inexacte apprciation des principes qui rgissent l'action
rvocatoire. Nous avons vu, en effet, et ce point est incontestable, qu'on ne peut opposer la fraude aux tiers qui ont contract titre onreux de bonne foi; nous verrons enfin que la
transmission titre onreux purge le vice de fraude en faveur
des tiers de bonne foi. Or la constitution de dot est-elle titre
onreux l'gard du mari ? Voil toute la question ; et nons '
venons de la rsoudre.
Mais l'gard du conjoint donataire, mari ou femme, car
les raisons sont les mmes, il n'y a pas distinguer s'il a on
'
donation
fraude,
lui,
la
la
particip
quant
parce que,
non
faite en vue du mariage n'en est pas moins une libralit pure,,
de telle sorte que sa bonne foi n'empche pas l'action en rvocation, du moins en ce qui le concerne. C'est ce que le juris-.
consulte romain exprime timidement par ces mots : quidam
existimant, qui supposent une controverse. Cette opinion nons
parat nanmoins la seule vraie, surtout sous l'empire du
Code, o les constitutions de dot tant toutes volontaires ont,
l'gard du donataire, un caractre plus saillant de pure
.
(1) Rennes, 10 juill. 1843. SIREY, 45, 1, 152. Montpellier,

6 aot 1842. SIREY, 42, 2, 518, concluant par un a fortiori, en cas
de mauvaise foi. Riom, 18 janv. 181-5. SIREY, 45, 2, 373.
1167).
239
libralit. Que si le constituant doit garantie (1440, 1547),

cette obligation ne saurait avoir pour effet de faire considrer
comme tant titre onreux une donation qui profite au seul
donataire, et dont le donateur ne retire personnellement
aucun avantage. Car il est difficile de comprendre qu'une obligation plus stricte impose au donateur puisse imprimer le
caractre d'acte titre onreux, une libralit qui en ellemme n'en est' que plus onreuse pour lui et plus lucrative
pour le donataire. Si cette obligation de garantie pouvait tre
de quelque considration, elle ne le serait que dans un sens
contraire, puisque la bonne foi du conjoint dot ne le laisse
pas expos, sans recours, l'action rvocatoire, et qu'il se
trouve ainsi plac dans une condition meilleure que tout autre
donataire. Quant aux enfants issus du mariage, comme ils
n'ont de droits sur les objets donnsque du chef de leur auteur
donataire, on ne peut tirer de leur situation aucun argument
pour le maintien de la donation en leur faveur.
Il suit de l que si les cranciers du donateur ne peuvent
poursuivre la rvocation, au prjudice des droits acquis au
mari, c'est uniquement en ce sens, qu'ils ne peuvent ramener
excution les condamnations qu'ils auraient obtenues contre
l'pouse donataire, que lorsque les. droits du mari sont
teints (1). Mais rien n'empche qu'ils n'agissent auparavant,
sauf eux surseoir l'excution, les droits de tous demeurant ainsi sauvegards. Ils y ont mme un intrt rel, ne ftce que pour prvenir la prescription de leur action..
Telle est la conciliation que nous entendons faire entre les
droits des cranciers et ceux du mari tranger la fraude.
Autant nous nous cartons de l'opinion qui veut assimiler
aux
donations ordinaires les constitutions de dot pour ne point
exiger la complicit du mari, autant nous nous loignons de
cette autre opinion galement extrme, qui en ferait, l'gard
des deux conjoints, un contrat onreux, comme la vente
ou
(1)
Cass., 6 juin 1849.
SIREY,
49, 1, 481.
240
THORIE ET PRATIQUE
l'change, pour exiger une participation commune la fraude

de la part de tous deux. Nous le rptons : la femme est donataire, le mari ne l'est pas. Voil le principe dont nous essayons
de dduire les consquences, en appliquant l'un les principes, des actes gratuits, l'autre, ceux des actes onreux; et
quand la Cour de cassation (1) pose, en principe que les constitutions de dot ne peuvent tre assimiles aux actes gratuits
ordinaires, que leur rvocation est subordonne , la partici|
difficile
fraude,
il
la
est
des
parties
pation commune
nous
de penser qu'elle ait entendu soustraire, raison de sa bonne
foi, le conjoint donataire l'action paulienne, et faire autre
chose que rserver les droits de l'autre poux, tranger la
fraude, sur l'molument de la donation (2).
Les droits que le mari peut avoir sur la constitution dotale
de sa femme ne sont sans doute compltement teints qu'
la dissolution du mariage. Ce n'est pas cependant que l'on ne
doive point tenir compte du rgime particulier des poux
pour autoriser les cranciers frauds excuter les condamnations par eux obtenues contre la femme donataire, mme
durant le mariage, constante malrimonio. Supposons, en effet
un rgime de sparation de biens, ou tout autre en vertu
duquel la femme touche personnellement une partie de ses
revenus; les cranciers pourront excuter jusqu' concurrence
de ce qui n'est pas affect, aux besoins du mnage, et se trouve
ainsi plac en dehors des droits du mari. Nous croyons
toutefois que cette excution ne peut s'en prendrejamais qu'aux
revenus et non au capital, parce que la dtresse survenue du
mari met l'entretien du mnage tout entier la charge de la
femme, et qu'il convient ds lors de conserver intacts les biens
(1) 2 mars 1847. SIREY, 47, 1, 185. 23 juin ,1847. SIREY, 47, 1,
,817. 24 mai 1848. SIREY, 48, I, .437. 11 nov. 1878. SIREY, 80,
1,28.
(2) Yoy. cep. Riom, 27 mars
1849. SIREY, 50, 2, 548. Grenoble,

SIREY,
3 aot 1853. SIREY, 54, 2, 449, Bordeaux, 30 nov. 1869.
Poitiers, .21 aot 1878, SIREY, 78,, 2? 257.
70, 2, 283.
de
1167).
241
cette dernire, pour faire face cette ventualit. Cette
distinction concilie tous les droits.

S'agit-il d'une donation faite au
mari ; il n'importe que la

femme ait t personnellement de bonne foi. Les cranciers
pourront toujours agir et excuter contre le mari donataire
qui, en sa qualit de chef de la socit conjugale, ne fait que
perdre, par la rvocation de la donation lui faite, des droits
qu'il tait le matre d'aliner et de dissiper, au prjudice du
mnage commun. Etant sans droits sur les biens compris dans
la donation faite son mari, la femme ne peut, la diffrence
de ce dernier, invoquer sa bonne foi personnelle, comme
faisant obstacle l'exercice de l'action rvocatoire (1).
Mais la rvocation ne peut se faire, au prjudice de l'hypothque qu'elle a sur les choses donnes. La raison en est
que cette affectation hypothcaire est pour elle un contrat
titre onreux, comme elle le serait pour celui qui aurait prt
au donataire, sous la condition d'une semblable affectation
grevant les biens compris dans la donation prtendue frauduleuse, pourvu qu'il ft de bonne foi (2).
Les mmes distinctions s'appliquent aux donations faites
antrieurement aux conjoints, mme sans contemplation de
mariage. Le mariage ultrieurement accompli est un fait
nouveau qui modifie clans leur exercice les droits des cranciers frauds. Les biens compris dans ces donations, une fois
passs l'tat de constitution de dot, gnrale ou spciale, ont
subi les effets d'une transmission titre onreux, en faveur de
l'autre conjoint, ainsi que nous venons de l'tablir (3).
Bordeaux, 30 nov. 1869. SIREY, 70 2, 283.
Nancy, 26 aot
1874. SIREY, 76, 2, 180.
(2) Contr.
Caen, 7 mars 1870. SIREY, 70, 2, 281,
(3) Voy. infr,

n 46. Cass., 6 juin 1849. SIREY, 49, 1, 481.
Voy. Cass.,
9 janv. 1865. SIREY, 65, 1, 65. Dans l'espce, le dbat
engag avec les hritiers du donataire seul ne portait pas sur les
droits que la femme pouvait avoir elle-mme prtendre
sur les
biens donns, elle tait
en cause comme tutrice seulement.
(1)
T.
II.
16
242
THORIE ET PRATIQUE
Il est entendu, au surplus, que les donations faites la

femme, postrieurement au mariage, doivent tre rgies par
les rgles ordinaires. Elles ne prsentent l'gard du mari
aucun caractre d'actes titre onreux; car, en se mariant,il
n'a pas d compter sur elles pour supporter les charges du
mnage. Tel serait galement le sort des hypothques qui
auraient t consenties, ou des autres srets qui auraient t
concdes, aprs le mariage, pour garantir le payement de la
dot, sans que le constituant s'y ft oblig, lorsqu'il est tabli
que ces actes n'ont eu lieu que pour frauder ses autres cranciers. Comme ils sont titre gratuit, il suffit qu'il y ait eut intention frauduleuse de la part de celui qui les a consentis, sans
qu'il soit ncessaire que l'autre partie ait particip la
fraude (1).
Cesserait pareillement d'tre protge par les principes qui
rgissent les constitutions de dot, la donation mme faite en
faveur de mariage, mais dguise, en dehors du contrat, sons
la forme de billets ordre (2) ou de tout autre acte.
35. Les donations que les poux peuvent se faire, mme,
par contrat de mariage, ne sont pas soumises d'autres rgles;
soient!
suffit
quelles
Il
les
donations
faites
trangers.
entre
que
frauduleuses de la part du donateur, pour que la rvocation
doive en tre prononce, indpendamment de la bonne foi du
donataire qui veut raliser un bnfice, qui certat de lucro
captando (3).
36. Les gains de survie stipuls ventuellement entre
poux, par contrat de mariage, en quoi qu'ils consistent, ne
font pas exception la rgle gnrale. Comme donations, if
(1) Douai, 4 mai 1846. SIREY, 46, 2, 470.
(2) Cass., 3 mars 1847. SIREY, 47, 1, 186.
(3) ZACHAHi^.t. 2, p. 345, nte 15, 1re dit., et.t. 4, p. 140, dit.
1826. SIREY
Bordeaux,
mai
fv.
SIREY, 26, 2, 253.
13
1826.
2
26, 2, 292. Paris, 11 juill. 1829. SIREY, 30, 2, 16. Cass.,3

janv.1828. SIREY,28,1, 279.Dijon, 11 aot 1858. SIREY, 58, 2, 673.
4
1167).
243
alors mme que l'poux donataire ne serait

pas complice de la fraude. C'est ce que la Cour de cassation a
dcid en ces termes : Considrant qu'il n'tait pas ncessaire que l'pouse donataire du gain de survie ft complice de
cette fraude ; qu'il s'agissait, en effet, dans l'espce d'une vritable donation, et que, dans ce cas, l'action en rvocation ne
prend nullement en considration la bonne foi de la personne
gratifie; qu'on ne saurait enlever cet acte le caractre de
libralit, soit parce qu'il avait t fait par contrat de mariage,
soit parce qu'il serait rciproque ; que d'une part un simple
gain de survie n'tant pas destin soutenir les charges du
mariage, n'a rien qui le fasse participer de la nature des contrats titre onreux; que de l'autre, les dons mutuels, portant
le nom de donation, tant soumis aux formalits des donations, tant assujettis, comme donations, l'action en rduction et l'action en rvocation pour survenance d'enfants (1),
procdant enfin d'une pense de libralit plutt que d'un motif
intress, doivent par consquent tre traits comme donations, pour ce qui concerne l'action paulienne; qu'on doit
d'autant plus le dcider ainsi que le donataire par don mutuel,
qui n'a rien dbours et n'est expos qu' ne pas faire un gain,
est moins favorable que les cranciers qui, par l'effet de la dite
donation, seraient constitus dans un dommage vident (2).
37. La mme dcision devrait avoir lieu, alors mme que le
don mutuel ne consisterait pas dans un gain rciproque de survie entre poux, et qu'il comprendrait une chose purement et
simplement donne, sans aucune condition. Il suffit qu'il constitue une libralit pure, pour qu'on ne puisse jamais lui appliquer les principes relatifs aux contrats titre onreux.
38. Il importerait mme peu que la donation mutuelle ft
sont rvocables,
faut supposer, dans ce dernier cas, que les donations n'ont

pas t faites par les conjoints l'un l'autre (960).
de
(2) Arrt du 2 janv. 1843. SIREY, 43, 1,114.
le
Voy.
rapport
M. TROPLONG, ibid.
(1) Il
244
THORIE ET PRATIQUE
intervenue entre trangers, du moment que la rciprocit ne

fait plus rien aujourd'hui son caractre de donation, dans le
fond et dans la forme (1).
Il faut convenir toutefois que ces principes sur les donations mutuelles sont nouveaux et ne datent que de l'ordonnance de 1731 qui, par son article 39, assimilait, quant leur
rvocation pour survenance d'enfants, les donations mutuelles
aux autres donations, comme le fait aujourd'hui l'article 960
du Code civil. Autrefois on les considrait comme se rapprochant des contrats titre onreux, do ut des (2); et les consquences venaient d'elles-mmes. Mais d'aprs les principes,
poss par la loi nouvelle, les donations rciproques doivent
tre considres indpendamment l'une de l'autre. Leur cause
n'est plus dans la mutualit, mais dans l'esprit de libralit
qui inspire isolment chacune d'elles. Voil pourquoi elles ne '
sont plus des contrats onreux, mais des donations rgies par
les principes communs toutes les donations. Aussi, sont-elles
rvocables pour cause de fraude, quand mme le donataire
est de bonne foi, par cela seul que le donateur a fraud ses
cranciers.
j
39. Il arrive quelquefois que la donation n'est pas parfaitement pure, qu'elle est mlange de charges et de conditions '
onreuses. Ce caractre mixte de donation et de contrat onreux aura-t-il pour effet de faire assimiler l'acte en totalit,
soit un contrat titre gratuit, soit un contrat titre onreux, de telle sorte que sa rvocation pour cause de fraude ne
dpende pas ou dpende de la mauvaise foi et de la complicit du donataire?
Nous pensons que l'on doit s'en tenir au caractre mixte de
l'acte. Ainsi, pour toute la part affecte de gratuit, il y aura
(1) POTHIER, Des
donations entre mari et femme, n
t, 5, n 306.
(2) Voy. TIRAQUEAU, Comment, de la loi, Si unquam,
donat. RICARD, Don mutuel., n 7.
130.
TOULLIER,
C. De revoc.,
1167).
245
aient besoin de prouver

aucune participation la fraude de la part du donataire (1);
tandis, au contraire, que pour la part titre onreux, l'acte ne
pourra tre rvoqu, qu' la charge par les cranciers de
prouver contre le donataire sa connivence et sa mauvaise foi.
Les intrts de tous nous semblent par l concilis avec la
rigueur des principes. Ce n'est pas cependant que la rvocation de l'acte puisse se diviser, et tre prononce pour portion
seulement. Elle aura lieu sans doute pour la totalit; et la
question de bonne ou de mauvaise foi du prtendu donataire
n'aura d'influence qu'en ce qui touche les restitutions dont il
peut tre tenu, en consquence de la rvocation prononce.
Je vous donne, par exemple, telle proprit, telle somme
d'argent, la charge par vous de donner ou de faire telle
chose. L'acte est frauduleux de ma part. Mes cranciers pourront donc exercer l'action paulienne ; et si vous n'avez pas
accompli les charges de la donation, sa rvocation vous dispense de les accomplir ultrieurement. Car elles deviennent
rvocation, sans que les cranciers
sans
cause.
Avez-vous commenc ou achev de les accomplir, au

moment o l'acte est rvoqu? Comme vous n'tes tenu,
cause
de votre bonne foi, de rendre aux cranciers frauds que
dont vous vous tes enrichi, vous

devez tre indemnis de ce que vous aurez pay en -compte
ou en acquit de vos engagements. Et jusqu'au remboursement
de cette indemnit par les cranciers poursuivants, vous aurez
mme le droit de retenir la chose donne, comme l'acqureur
sous pacte de rachat (1673).
Que si nanmoins, en acquittant la charge convenue, le
donataire n'avait fait que payer ce dont il tait d'ailleurs tenu;
si, par exemple, il avait pay ses parents donateurs une
pension alimentaire, obligation lgale et telle que, mme en
jusqu' concurrence de ce
(1)
455.
Voy. Amiens,
juin 1840. Journ. du Palais, 18.42, t. 1, p.
245
THORIE ET PRATIQUE
l'absence de toute donation, il aurait d encore l'acquitter, il

est clair que, dans ce cas, il devrait restituer la chose donne,
sans avoir rclamer contre les cranciers ni indemnit, ni
remboursement pralable.
40. Lorsque les tiers ne font qu'exercer rgulirement un
droit lgitime, ils ne sauraient tre considrs comme complices de la fraude. Le crancier qui poursuit ou reoit le
payement de ce qui lui est d ne commet donc aucune fraude,
alors mme qu'il a la conscience de l'insolvabilit future de
son dbiteur, l'gard de ses autres cranciers. Il ne fait que
toucher ce qui lui est d (1). Tant pis pour les autres si leurs
intrts sont compromis par l'insuffisance des garanties stipu-.
les, leur incurie ou leur imprvoyance. Jus civile vigilantibus
scriptum est (2), et d'autre part, nihil dolo creditor facit qui
suum recipit (3).

La fraude consisterait alors tout au plus, si l'on suppose une,
dation en payement, dans la vilet du prix de la chose; et
elle se rparerait, dans ce cas, par un simple supplment de
prix que l'acqureur peut offrir pour se soustraire l'action
rvocatoire. Il y aurait lieu cependant la rvocation de
l'acte, et non un simple payement d'indemnit, si les parties
avaient compris dans la dation en payement tels hritages de j
prfrence d'autres, dans l'intention frauduleusement calcule de prjudicier l'alination des immeubles restants. La
fraude ne consiste plus alors seulement dans la vilet du prix
convenu ; elle affecte la cause mme du contrat tout entier.
Nous supposons que la dette est exigible. Si, au contraire,
elle ne l'est point, si le terme n'est pas chu, ou si la condi- ;
tion n'est pas accomplie, et que le dbiteur paye par anticipation, pour faire fraude aux autres cranciers, l'action pau(1) L. 6, 6 et 7, ff. Quae in fraud.
sect. 1, n 12.
(3) L. 129, ff. De reg. fur.
cred. DOMAT, liv.
2, lit.
10,
1167).
247
donnera-t-elle contre le crancier qui a t pay?

L'anticipation a pu avoir pour rsultat de lui procurer une perception de fruits ou d'intrts qu'il n'aurait pas eus, si la dette
n'avait t paye qu' son chance. Il est incontestable que,
dans ce cas, les autres cranciers pourront rclamer contre
lui, quoiqu'il ait reu de bonne foi, ces bnfices gratuits et
directs de l'anticipation, quod commodum in reproesentatione(1).
Quant au payement du capital, on ne peut dire que ce soit
un acte purement gratuit, puisqu'il tait, sinon exigible, du
moins lgitimement d. On ne peut dire non plus que le dbiteur n'ait fait qu'user du droit que la loi lui accorde de payer
par anticipation ; car il a pay frauduleusement, et la fraude
fait exception aux rgles du droit commun. Les cranciers
pourront donc exercer l'action paulienne, puisqu'il y a fraude,
nam paestor fraudem intelligit fieri in tempore (2). Mais alors
ils devront prouver, pour obtenir la restitution du capital, que
le crancier a reu de mauvaise foi, par collusion avec son
lienne se
dbiteur.
s'applique galement au cas de concession d'hypothque ou de dation en payement (3), mme d'hypothque pour
dot antrieurement constitue (4), soit de toute autre convention par laquelle le dbiteur, dans l'intention de frauder ses
autres cranciers, accorderait l'un d'eux une garantie dont il
n'tait point tenu, et qui ne pouvait pas tre exige de lui. Tel
serait le cas o un dbiteur aurait frauduleusement, avant
toute chance et exigibilit, transport l'un de ses cranciers, au prjudice des autres, une crance titre de proprit
ou de nantissement; par exemple, celui o un pre, tuteur de
ses enfants mineurs, leur aurait cd ou engag une crance
Ceci
L. 10, 12, ff. Quoe in fraud. cred.

(2) L. 10, 12, et l. 17, 2, ff. Quoe in fraud. cred.
(3) Cass., 12 fv. 1849. SIREY, 49, 1, 506.
14 dcembre 1858.
SIREY, 60,1,987. Voy.
encore Cass., 3 mars 1869. SIREY, 69,1,149.
aot 1882. SIREY, 83, 1, 33.
(4) Cass., 22 aot 1876. SIREY, 77, 1, 54.
(1)
22
248
THORIE ET PRATIQUE
lui appartenant, avec stipulation d'imputation sur le reliquat

ventuel et ultrieur de leur compte de tutelle.
La prsomption gnrale de fraude sur laquelle est fonde
la prohibition des ventes entre poux ne prsente pas des
caractres diffrents. C'est bien sur le fondement d'un concert
frauduleux prsum entre les parties, que la loi prononce la
nullit de ces ventes. Mais dans le cas mme o, par exception, l'article 1595 les autorise, si alors la prsomption lgale
de fraude cesse, il est toujours permis aux parties intresses
d'tablir, suivant les rgles ordinaires, que ces actes sont, en
fait, le rsultat d'une collusion frauduleuse entre les poux.
Les cranciers sont donc admis, suivant le droit commun,
prouver que la vente intervenue, mme aprs sparation de
biens, a t faite en fraude de leurs droits (1).
41. La fraude ne se prsume pas ; c'est celui qui l'allgue,
la prouver. Mais on peut l'tablir par toute sorte de preuves,
par des crits, par des tmoignages, par des prsomptions
(1353). Comme alors la question dgnre en une question de
fait, les juges n'auront qu' apprcier les diverses circonstances de la cause particulire soumise leur dcision.
Nous n'indiquerons point quels sont en gnral les principaux indices de fraude et de collusion. L'esprit de fraude est
excessivement ingnieux. Il faut souvent beaucoup de sagacit
et d'exprience pour en dmasquer les ruses, et en suivre les
tortueux dtours. Mais il ne faut pas oublier que le doute
profite l'acte argu ; que jusqu' preuve contraire il est prsum innocent, et qu'il faut se garder en mme temps de
toutes ces prventions, souvent irrsistibles, que jette le seul
mot de fraude dans les consciences les plus droites.
42. Telles sont les rgles du droit civil. Mais le Code de
commerce a introduit, au cas de faillite, plusieurs dispositions
exorbitantes, dans l'intrt de la masse des cranciers. Nous
(1) Cass., 11 mai 1868. SIREY, 68, 1, 432.
1167).
249
bornons rapporter, sans commentaire, le texte de ces

divers articles.
Article 446. Sont nuls et de nul effet, relativement la
masse, lorsqu'ils auront t faits par le dbiteur, depuisl'poque dtermine par le tribunal, comme tant celle de la cessation de ses payements, ou dans les dix jours qui auront
prcd cette poque;
Tous actes translatifs de proprits mobilires ou immobilires titre gratuit;
Tous payements, soit en espces, soit par transport, vente,
compensation, ou autrement, pour dettes non chues, et pour
dettes chues, tous payements faits autrement qu'en espces
ou effets de commerce
Toute hypothque conventionnelle ou judiciaire, et tous
droits d'antichrse ou de nantissement constitus sur les biens
du dbiteur pour dettes antrieurement contractes.
Article 447. Tous autres payements faits par le dbiteur
pour dettes chues, et tous autres actes titre onreux par
lui passs aprs la cessation de ses payements, et avant le
jugement dclaratif de faillite, pourront tre annuls, si, de la
part de ceux qui ont reu du dbiteur ou qui ont trait avec
lui, ils ont eu lieu avec connaissance de la cessation de ses
nous
payements.
Article 448. Les droits d'hypothque et de privilge valablement acquis pourront tre inscrits jusqu'au jour du juge-
dclaratif de la faillite.
Nanmoins les inscriptions prises aprs l'poque de la
cessation de payements, ou dans les dix jours qui prcdent,
pourront tre dclars nulles, s'il s'est coul plus de quinze
jours entre la date de l'acte constitutif de l'hypothque
ou du
privilge et celle de l'inscription.
Ce dlai sera augment d'un jour raison de cinq myria
mtres de distance entre le lieu o le droit d'hypothque
aura
t acquis, et le lieu o l'inscription
sera prise.
Article 449. Dans le cas o des lettres de change auraient
ment
2o0
THORIE ET PRATIQUE
t payes aprs l'poque fixe comme tant celle de la cessation de payements, et avant le jugement dclaratif de faillite,
l'action en rapport ne pourra tre intente que contre celui
pour compte duquel la lettre de change aura t fournie.
S'il s'agit d'un billet ordre, l'action ne pourra tre
exerce que contre le premier endosseur.
Dans l'un et l'autre cas, la preuve que celui qui on demande le rapport avait connaissance de la cessation de payements
l'poque de l'mission du titre devra tre fournie.
On voit, en rapprochant ces dispositions des principes
ordinaires, que le Gode de commerce s'loigne du droit commun par la cration, en matire de faillite, d'une prsomption
absolue de fraude contre des actes d'une certaine nature et
passs dans un certain temps, lesquels sont en consquence
frapps d'une nullit de plein droit. Tel est du moins le point
capital de ces dispositions tout exceptionnelles.
43. Revenons au Code civil.
L'annulation des actes argus de fraude n'a jamais lieu de
plein droit, par la raison bien simple qu'elle ne se prsume
jamais dans les principes du droit commun. Les cranciers
doivent donc les attaquer pour en obtenir la rvocation.
44. Mais les contrats ne sont pas les seuls actes qui puissent
tre entachs de fraude. Les jugements eux-mmes peuvent
tre frauduleux, par suite d'une collusion entre les parties.
Or l'action rvocatoire comporte une procdure diffrente, sui-
vant qu'elle est dirige contre un jugement ou contre tout autre

acte. Est-ce un jugement que les cranciers attaquent comme
frauduleux, c'est bien toujours l'action rvocatoire ou paulienne qu'ils exercent, mais ils doivent alors procder par voie ;
de tierce opposition.
Nous avons dit sous l'article 1165 (1) que la tierce opposition tait une procdure facultative, et que le tiers auquel on
(1) N
dernier.
1167).
201
oppose un jugement pouvait se contenter d'invoquerla maxime :

res inter
alios acta tertio nec nocet nec prodest. Nous devons

expliquer ici ce que l'expression de notre sentiment peut prsenter de trop absolu au premier abord.
Nous avons suppos un jugement qui prjudicie aux droits
d'un tiers non reprsent dans l'instance, en ce sens que son
dispositif a pour effet de le dpouiller malgr lui et sans lui
de certains droits qui lui appartiennent; en ce sens, en un mol
qu'il a statu sur la chose d'autrui. Alors le tiers peut se borner dire que les actes intervenus entre des parties qui ne le
reprsentent pas, ne sauraient lui nuire. Mais le cas est bien
diffrent, lorsque c'est un crancier qui prtend faire rvoquer
frauduleux un jugement rendu entre son dbiteur

qui l'a fraud, et un tiers qui a profit de la fraude. Le jugement ne statue plus sur la chose d'un tiers ; il prononce sur
les droits de l'une des parties, sur les droits du dbiteur dont
le crancier fraud est l'ayant-cause, jusqu' la preuve par lui
faite que le jugement est frauduleux. Le crancier exerant,
alors l'action rvocatoire ne peut donc immdiatement invoquer la maxime. : res inter alios acta. Loin de l, le jugement
rendu contre son dbiteur peut lui tre oppos, tant qu'il ne
l'a pas fait rvoquer pour cause de fraude. Or, devant l'attaquer directement lui-mme, il doit le faire par les voies spcialement dtermines par le Code de procdure, pour poursuivre la rvocation d'une dcision judiciaire ; il doit enfin se
pourvoir par tierce opposition.
Mais il est vident aussi que s'il s'agit de l'exercice d'un
droit personnel pour lequel il n'a pas t reprsent
par son
dbiteur, la voie de la tierce opposition reste facultative. Tel
est le cas o, dans un ordre, un crancier hypothcairerepousse
la demande
en collocation d'un autre crancier comme fonde
sur un titre et un jugement frauduleux (1).
45. L'action rvocatoire est personnelle-relle, personalis
comme
(1)
Cass., 12 juillet 1839. SIREY, 69, 1, 415.
252
THORIE ET PRATIQUE
in rem scripta, c'est--dire qu'elle est mixte contre celui qui a

commis la fraude, in ipsum fraudatorem, et le tiers qui a contract avec lui de bonne ou de mauvaise foi. Les cranciers
demandent en effet la restitution de leur gage, en consquence
de l'annulation de l'acte frauduleux. Ils poursuivent donc la
chose, en tant qu'il s'agit de sa restitution, et les personnes,
en tant qu'il s'agit de la rvocation de l'acte (1),
46. De ce qu'elle est personalis in rem scripta, il suit qu'elle
est rei persecutoria, et qu'elle se donne contre les tiers, dans
les mains desquels la chose a pass par des actes subs-
quents.
Mais peut-on l'exercer contre eux indistinctement ? Peut-on
leur demander la restitution de la chose, comme on aurait pu

le faire envers leur auteur? Le droit romain renouvelle ici
la distinction qu'il avait prcdemment faite, l'gard du
premier contractant. Le second dtenteur l'est-il en vertu
d'un acte de transmission titre gratuit ? Ft-il mme de bonne
foi, l'action en rvocation pourra tre exerce contre lui. Estil, au contraire, en possession de la chose, en vertu d'un acte
titre onreux? Quand mme son auteur serait un donataire,
ou un acqureur complice de la fraude, et que l'action panlienne ft recevable et fonde contre lui, s'il est, lui dtenteur
subsquent titre onreux, personnellement de bonne foi,
l'action en rvocation ne peut l'atteindre. La loi romaine (2)
en donne pour raison que le dol ne doit prjudicier qu' celui
qui l'a commis, quia clolus ei duntaxat nocere debeat qui eum
aclmisit. Ayant d'ailleurs choisir entre les cranciers et le
tiers, la loi donne ses faveurs la possession. La rvocation
n'aura donc lieu que sans prjudice des droits par lui acquis,
de bonne foi, titre onreux.
Ces principes nous paraissent devoir tre suivis sous le Code
(1) Grenoble, 2 mars 1875. SIREY, 75, 2, 146,
I
;:
1167).
253
Invoquant cependant la maxime : nemo plus

juris in alium transferre potest quam ipsehabet, les annotateurs
de M. Zacharise (2) ont prtendu que les principes du droit
romain ne sont plus applicables sous notre nouveau droit.
Mais c'est, au contraire, cette maxime qui ne doit pas recevoir
son application en matire de fraude. Du moment, en effet, que
l'on fait une distinction entre les actes gratuits et les actes
onreux, l'gard du premier dtenteur de la chose frauduleusement aline, pourquoi ne pas continuer la mme distinction, l'gard des dtenteurs subsquents, pour faire dpendre
la rvocation de l'acte de sa gratuit seule, indpendamment
de la bonne foi du tiers, ou de la complicit de ce dernier,
si l'acte est titre onreux ? Le principe de cette distinction
est le mme tous les degrs. Lgalement fond au premier
degr, il l'est aussi tous les autres. Car, l'action paulienne
n'ayant d'autre fondement que la perptration d'un quasidlit, et d'autre but que sa rparation civile, il est toujours
vrai de dire, quel que soit le tiers dtenteur contre lequel elle
est poursuivie, qu'elle doit s'exercer sans dommage pour les
contractants de bonne foi, et qu'elle ne peut jamais atteindre
que l'auteur et le complice de la fraude.
civil (1).
Il
rsulte
cependant une exception ce principe des
dispositions particulires du Code de commerce, en matire

de faillite. L'article 446, C.
corn., dclarant nuls et de nul effet
les actes translatifs de proprits mobilires
ou immobilires,
titre gratuit, faits
par le dbiteur, dans les dix jours qui ont
prcd l'poque fixe comme tant celle de la cessation de
ses payements, il s'ensuit que les tiers acqureurs titre onreux ne pourraient se soustraire l'action en rvocation, sous
47.
(1) ZACHARIJE,
t. 4, p. 137, nte 24, 4 dit.
PROUDHON,
Usuf.,
DURANTON, t. 10, ns 581, 582. Paris, 11 juill. 1829.

SIREY, 30, 2, 16.
Cass., 24 mars 1830. SIREY, 30, 1, 252. 2 fv.
1853. SIREY, 52, 1, 234.
Orlans, 10 fv. 1876. SIREY, 76, 2, 32 1.
-Dijon, 31 juillet 1878. SIREY, 79, 2, 21.
(2) T. 2,
p. 348, nte 25, 1re dit.
n
2412.
254
THORIE ET PRATIQUE
prtexte qu'ils ont contract de bonne foi. La premire transmission tant frappe d'une nullit radicale et de plein droit,
c'est le cas d'en revenir la maxime, que nul ne peut transfrer sur une chose plus de droit qu'il n'en a lui-mme.
Quant aux actes titre onreux, ils nous semblent laisss
dans le droit commun, puisque leur rvocation est subordonne la connaissanceque l'acqureur aurait eue de la cessation
des payements (447, C. com.). Si donc le second dtenteur a
acquis titre onreux, l'acqureur primitif ft-il de mauvaise
foi, pourvu qu'il ait t lui-mme de bonne foi, l'action en
rvocation n'aura pas lieu contre lui. On ne voit pas, en
effet, pourquoi sa cause ne serait pas aussi favorable que s'il
tenait directement ses droits du failli (1).
48. Alors mme que son ayant-cause ne pourrait tre vinc,
l'acqureur primitif de mauvaise foi n'en serait pas moins
tenu de faire compte aux cranciers du prix de revente (2),
ou mme plutt de la valeur intgrale de la chose, titre de
rparation.
Le donataire de mauvaise foi qui vend ne doit pas tre autrement trait. Mais s'il avait t de bonne foi, il ne devrait que
le prix reu, ce dont il s'est enrichi; et si le prix tait encore;
d, il lui suffirait de cder ses actions aux cranciers.
49. Le premier moyen de dfense, le meilleur et le plus naturel, sera sans doute de la part des dfendeurs la dngation
de la fraude, et la preuve de la loyaut et de la sincrit de
l'acte. Mais ils peuvent avoir, en outre, opposer quelques
exceptions la demande.
Le crancier poursuivant peut avoir donn, en parfaite connaissance de cause, son adhsion l'acte qu'il prtend plus
tard faire rvoquer comme frauduleux. Les dfendeurs pourront exciper de cette adhsion qui emporte renonciation, et
(!)
t. 10, n583.
DURANTON,
1167).
exclut toute fraude et tout prjudice; nemo

dareeos qui sciunt et consentiunl (1).
255
enim videtur frau-
assentiment l'acte prtendu frauduleux peut tre

donn par les cranciers expressment ou tacitement. Mais
les juges ne doivent pas se montrer trop faciles l'admettre.
Ainsi, le crancier qui a poursuivi, en vertu d'un droit
hypothcaire, le tiers dtenteur, peut attaquer comme frauduleux l'acte de transmission. La poursuite hypothcaire est
en effet indpendante de l'exercice de l'action paulienne. Exercer l'une n'est pas renoncer implicitement l'autre. Et si la
premire suppose un acte srieux et sincre d'alination, il
n'en rsulte d'autre incompatibilit entre elles, que l'impossibilit de poursuivre simultanment les deux actions. Mais elles
ne sont point inconciliables en ce sens, que le crancier soit
dans la ncessit d'opter entre elles, et de sacrifier l'une
l'autre, sans qu'il puisse, mme conservatoirement, exercer
l'action hypothcaire pour le cas o il viendrait succomber
dans l'action rvocatoire. Le crancier ne s'interdit donc pas le
droit de demander plus tard la rvocation de l'acte pour cause
de fraude, par cela seul qu'il a adress au tiers dlenteur
sommation de payer ou de dlaisser.
L'exercice pralable du droit hypothcaire rentre mme
tout fait dans la nature particulire de l'action rvocatoire.
Elle est, en effet, une action de rigueur, et, pour ainsi dire, de
dsespoir. Aussi, les dfendeurs peuvent-ils perptuellement
opposer l'exception de solvabilit, c'est--dire invoquer le
bnfice de discussion. Qu'a donc fait le crancier en sommant
le tiers dtenteur de payer ou de dlaisser? Il a simplement
tent d'obtenir, par une voie moins rigoureuse et plus bienveillante, le payement de sa crance. Il a demand, n'importe
par quel mode, un remboursement que le tiers poursuivi en
rvocation pouvait spontanment lui offrir. Il l'a mis enfin en
50. Cet
(I) L. 6, 9, ff. Quoe in
fraud. cred,.
286
THORIE ET PRATIQUE
demeure de payer, et a constat par l un refus de payement

qui quivaut, jusqu' nouvel ordre, une insolvabilit parfaite.
Il pourra' donc abandonner l'exercice de son droit hypothcaire pour en venir ensuite, et faute de mieux, l'action paulienne (1), soit qu'il en ait fait ou non l'objet de rservs
expresses. Et s'il succombe dans cette dernire action, il n'aura
qu' reprendre la premire qu'il a momentanment dlaisse,
et qui subsiste ds lors comme conservatoire ds droits de
tous les cranciers (2190).
Si le crancier hypothcaire avait laiss passer les dlais
lgaux, sans requrir la mise aux enchres, Ou que sa rquisition d'enchres et t dclare nulle, et qu'il et fait ses
productions l'ordre ouvert, bien que l'immeuble se trouve
alors purg, il n'en aurait pas moins conserv le droit de poursuivre la rvocation de l'alination, comme faite en fraude de
sa crance. La purge n'a eu, en effet, d'autre rsultat qued'teindre les hypothques, l'gard du tiers dtenteur; mais elle
n'a pas teint l'action paulienne, qui a un principe et un but
diffrents du droit hypothcaire (2). Quant la production que
le crancier aurait pu faire dans l'ordre, ce n'est que l'essai
d'une voie spciale pour arriver au remboursement, sans que
pour cela il s'en interdise et s'en ferme aucune autre.
Il pourrait mme, dans ce cas, attaquer l'acte sous le rapport
de la dissimulation du prix, espce particulire de fraude. En
vain lui objecterait-on que faute par lui d'avoir requis la surenchre, sur l'offre qui lui a t faite du prix ostensible, il est
cens l'avoir accept comme reprsentant exactement la valeur
de la chose, comme prix rel et non simul. Il sera toujours
bien venu rpondre que l'article 1167 lui donne le droit
d'attaquer les actes de son dbiteur pour cause de fraude,
Riom,
(1)
15 janv. 1839, SIREY, 39, 2, 481. Bordeaux, 17 aot
1848. SIREY, 49, 2, 46.
(2) Cass., 19 aot 1828. SIREY, 28, 1, 425. 2 aot 1836. SIREY,
36, t, 434. Bordeaux, 14 juillet 1873. SIREY, 74, 2, 81 Cass.,
18 fvrier 1878. SIREY, 78, 1,103.
1167).
257
qu'elle soit; qu'il lui tait facultatif de surenchrir ou

non; que si la loi fixe la somme distribuer au montant du
prix offert et accept, c'est uniquement dans la supposition
que les offres ont t du prix rel, et que l'acte n'est vici
d'aucune fraude, puisque la fraude fait exception toutes les
rgles; que d'ailleurs la fraude qui existe dans l'acte de transmission, s'est perptue dans le contrat que l'on suppose tacitement intervenu entre le tiers dtenteur qui a fait des offres,
et le crancier hypothcaire qui est cens les accepter, en ne
requrant pas la mise aux enchres ; qu'enfin on arriverait
ce rsultat absurde que le crancier hypothcaire ne pourrait
se plaindre d'une dissimulation de prix, quand le crancier
chirographaire pourrait, au contraire, poursuivre la rparation
de cette fraude, bien qu'il y ait moins de droit et d'intrt (1).
quelle
Les cranciers peuvent encore poursuivre, pour cause

de fraude, la rvocation de l'acte consomm leur prjudice,
mme aprs avoir us du droit de surenchre (2), entrepris
51.
sur le tiers dtenteur, ou obtenu le dlaissement. Il

semble, il est vrai, que la chose tant remise leur disposition, le prjudice est rpar, la fraude purge et l'action rvocatoire sans intrt. Cependant les cranciers hypothcaires
peuvent tre encore intresss l'exercice de cette action,
soit pour chapper aux difficults que le tiers dtenteur peut
soulever relativement la surenchre, la saisie, au dlaissement qu'il peut arguer de nullit; soit pour se soustraire
aux consquences de ces actes qui peuvent ne pas les satisfaire aussi bien qu'une rvocation prononce pour cause de
fraude. D'ailleurs, la fraude tant en dehors de toutes les
rgles, et la loi ouvrant deux actions aux cranciers hypothcaires, ils peuvent trs lgalement revenir l'une, en abanla vente
Cass., 14 fv. 1826. SIREY-, 26, 1,

I, 425. 29 avril 1839. DALLOZ,
(1) TROPLONG, Hyp., n 957.
342,
19 aot 1828. SIREY, 28,
39, I1
(2)
217. 21 juillet 1857. SIREY, 58, 1, 103.

Cass., 3 juill. 1817. SIREY, 18,1, 338.
T. II.
17
258
THORIE ET PRATIQUE
donnant l'autre, alors mme qu'ils ont commenc par en user.

On ne comprendrait pas enfin que les cranciers hypothcaires
fiassent forclos de l'exercice d'une action qui appartient aux
simples cranciers chirographaires.
Quoi qu'il en soit, ils peuvent sans difficult exercer l'action
rvocatoire lorsque le dlaissement, la saisie ou la surenchre
ont t dclars nuls (1). Dans ce cas, en effet, on ne saurait.
prtendre que l'action en rvocation pour fraude est inutile
ou abandonne. Elle vient subsidiairement.
Elle ne cesserait mme point d'tre recevable dans le cas
o un crancier ayant fait une surenchre, les autres s'autoriseraient de l'article 2190 pour prtendre qu'il ne peut, sans
leur consentement exprs, empcher l'adjudication publique.
La mise aux enchres suppose, en effet, un acte sincre et
srieux. Or telle est la question juger. Repousser l'action
rvocatoire par la rquisition d'enchres, c'est donc juger la
question par la question ; et, sous ce rapport, les cranciers
hypothcaires n'ont pas de droits distincts et diffrents de
ceux du dbiteur dont les actes sont argus de fraude.
52. L'intrt de cette action est manifeste, si l'on suppose,
par exemple, que le tiers dtenteur s'est rendu complice de la
fraude, parce qu'alors sa mauvaise foi l'oblige la restitution
des fruits. Autrement, la fraude continuerait de leur tre dommageable, puisque le tiers dtenteur a pu, jusqu' une certaine poque, payer les intrts entre les mains de son vendeur, soit faire les fruits siens jusqu' la sommation de payer
ou de dlaisser, ou par la disconlinuation des poursuites commences pendant trois ans (2176).
Mais il faut remarquer que ces fruits n'appartiendraientpas
exclusivement aux cranciers hypothcaires; car ils ne les
auraient pas obtenus en vertu de leurs hypothques ou de leurs
privilges, mais en vertu de l'action paulienne, qui est ouverte
(1) Cass., 14 fv. 1826. SIREY, 26, 1, 342.
1167).
259
cranciers antrieurs l'acte frauduleux. Ils se distribueraient chirographairement.

Autre hypothse o l'exercice de l'action fonde sur la perptration d'une fraude, est encore fort intressante aprs le
dlaissement et la mise aux enchres. Supposons que la fraude
consiste dans une dissimulation de partie du prix, et que les
enchres n'aient pas port la chose un prix gal ou suprieur
celui rellement stipul et frauduleusement dguis dans le
premier acte. Les cranciers frauds auront le droit d'en
rclamer la diffrence contre le tiers-dtenteur. Ils avaient en
effet le droit de ne pas provoquer le dlaissement, et de s'en
tenir, comme exerant les droits de leur dbiteur, l'excution du contrat de vente (1). Or, s'ils avaient connu le prix
rel, ils auraient pu en prfrer la certitude aux chances d'une
saisie sur dlaissement. D'un autre ct, si le prix rel leur
avait t offert, ils auraient pu de mme l'accepter comme
satisfactoire, au lieu de requrir une surenchre. La dissimulation commise par le tiers dtenteur aura donc amen les
cranciers l'exercice malencontreux de l'action hypothcaire,
qui a abouti au dlaissement ou la surenchre, lesquels ont
eux-mmes abouti une adjudication au-dessous du prix rel
stipul dans le premier acte. Faute ou fraude, peu importe; il
n'en rsulte pas moins un dommage caus aux cranciers, et
il ne peut tre convenablement rpar
que par le payement
de la diffrence entre le prix de la vente et celui de l'adjudi
tous les
cation.
L'action paulienne, comme la plupart des actions introduites par le prteur, devait tre exerce dans le dlai d'une
anne utile (2). Il parat que Justinien retendit quatre
annes (3) ; et ce dlai, quel qu'il soit, les uns le font courir seu83.
Hyp., nos 822, 823. GRENIER, t. 2, n 345.

ZACHARU, t. 2,
p. 206, nte 5, 1re dit., et t. 4, p. 447, 4 dit.
(3) L. I, ff. Quoe in fraud. cred.
14. ff. ibid.
L.
L.
6,
10,
L. ult. G. De rev. his quoe in fraud. cred.

8 18, ff. ibid.
(3) L. 7, C. De temp. in int. rest.

L. 6. G. De rep. hoered.
(1) TROPLONG,
260
THORIE ET PRATIQUE
lement du jour o la discussion commence a fait connatre

l'insolvabilit du dbiteur (1) ; les autres lui donnent, au contraire, pour point de dpart le jour mme de la passation de
l'acte frauduleux.
Cette dernire opinion seule doit tre suivie sous le Code
civil. La prescription de l'action paulienne doit commencer
courir du jour o l'acte prtendu frauduleux t consomm (2). Autrement, les cranciers, matres de la discussion, le seraient par cela mme du point de dpart de la prescription, et pourraient l'ajourner d'une manire indfinie.
M. Duranton (3) indique cependant un point de depart qui
n'est aucun de ceux dont nous venons de parler. Il veut que la
prescription ne coure que du moment o les cranciers ont.
eu connaissance de la fraude. L'erreur de cette opinion, qui
a sa base dans une fausse application de l'article 1304, s'expliquera parce que nous allons dire de la nature de la prescription applicable l'action paulienne.
54. Quelle en est la dure sous le Code civil? M. Toullier
n'en fixe aucune. Suivant lui, la loi s'en est rapporte aux
juges du soin de dterminer, d'aprs les circonstances, si le
temps coul entre la consommation de l'acte et l'exercice de
l'action est suffisant pour dtruire tout soupon de fraude (4).
Cet arbitraire peut tre commode pour les tribunaux. Il dispense les juges de la science des lois. Mais nous le croyons
contraire aux vritables principes, en ce qu'il carte toute
question de droit, pour y substituer une pure question de fait.
Les faits doivent certainement avoir leur importance. Mais ils
ne sont pas tout, et, en matire de prescription, il y a toujours
cette premire question examiner ; endroit, quelle en est la
dure? Car il peut se faire que la fraude soit manifeste et
(1) Voy. VOET, Adpandect., tit. Quoe in,
(2)PROUDHON, Usuf., nos 2401 et 2409.
(3) T. 10, n585.

(4) T. 6, n 336.
fraud. cred., n
13.
avre, sans
1167).
261
que pour cela l'action doive tre accueillie, si elle
prescrite.
M. Duranton (1) s'en tient l'article 1304, et fixe consquemment dix annes la dure de la prescription. Mais l'arest
dbat entre les

parties contractantes elles-mmes. La prescription dont il
dtermine le temps et le point de dpart, ne s'applique donc
qu'aux actions en nullit ou en rescision que les parties s'intentent l'une contre l'autre. Or les cranciers exerant l'action
paulienne sont des tiers; ils n'exercent pas les droits de leur
dbiteur; et cela est si vrai que, suivant farticle 1167, ils agissent en leur nom personnel, et qu'ensuite leur action en rvocation est rcevable dans tel cas o le dbiteur ne pourrait
pas lui-mme attaquer l'acte qu'il a commis leur prjudice.
On ne peut donc leur appliquer l'article 1304.
Il faut en revenir au droit commun des prescriptions. Que
fait le dbiteur lorsqu'il aline frauduleusement sa chose,
gige commun de tous ses cranciers? En ralit, s'il n'est pas
absolument vrai de dire qu'il aline la chose d'autrui, il est
vrai du moins qu'il aline une chose dont il n'avait pas la
libre disposition, de la faon vicieuse dont il s'y est pris pour en
disposer. D'autre part, que font les cranciers en poursuivant
la rvocation de l'acte? Ils rclament des droits et des actions
indment alins et transmis, contre un possesseur sans droit.
Cette fiction de l'existence d'un droit rel, dans les mains des
cranciers, sur les choses frauduleusement alines par leur
dbiteur, fait videmment le principe et la base de l'action
paulienne. Car, autrement, les cranciers n'ayant aucun droit
d suite n'auraient aucune action en rvocation.
Supposons donc qu'il s'agisse d'un immeuble corporel pu
incorporel. Ils se trouvent exactement, en ce qui les concerne,
dans la position d'un tiers revendiquant sa chose indment
aline a non domino. Ce sera donc le cas d'appliquer les
ticle
(1)
1304 suppose videmment que l'action se
T. 10, n 585.
262
THORIE ET PRATIQUE
principes ordinaires de la prescription de dix ou vingt ans,

entre prsents ou absents, avec juste titre et bonne foi (1), ou
de trente ans, si le possesseur est de mauvaise foi, ou si la
chose aline n'est spcialement prescriptible que par ce
dlai (2).
Notons ici que le possesseur titre onreux n'aura jamais
invoquer la prescription de dix ou vingt ans ; car, dans ce cas,
sa bonne foi suffira seule, sans le secours de la prescription,
pour repousser l'action en rvocation.
S'agit-il d'un meuble, on ne peut invoquer l'article 2279,
pour se prtendre dispens de toute prescription. Si, en effet,
l'action rvocatoire est donne contre un donataire de bonne
foi, alors elle a pour but principal de l'empcher de faire un
bnfice l o les cranciers du donateur sont frauduleusement
en perte. Si elle est donne contre un possesseur de mauvaise
foi titre onreux, la bonne foi manquant, l'article 2279 est
inapplicable. Il faut donc, pour repousser l'action des crt
ciers, une prescription de trente ans, soit parce que l'action
paulienne prend le caractre d'une action en rparation du
dommage caus, soit parce que la mauvaise foi du dtenteur
rend toute autre prescription inadmissible. Il est vrai qu'on
arrive cette consquence en apparence trange, que le donataire de bonne foi prescrira par dix ans ou vingt ans un
immeuble, tandis qu'il lui en fraudra trente pour prescrire un
meuble. Il suffirait sans doute de rpondre que ces consquences sont lgales. Nous ajouterons cependant que tout peut
s'expliquer par cette considration, que les meubles n'ayant
point de suite et ne pouvant faire l'objet d'une action en revendication, le lgislateur s'est trouv plac, l'gard des cranciers frauds, dans cette double alternative, ou de leur refuser
toute action rvocatoire contre les donataires de bonne foi,
(1) Contr. Cass., 9 janvier 1865. SIREY, 65,1, 65.
(2) PROUDHON, Usuf., nos 2402, 2407.
ZACHARIAE, t. 2, p. 349,
1re dit., et t. 4, p. 144, 4e dit.

MARCAD, art. 1167, n 7.
Toulouse, 15 janvier 1834. SIREY, 34, 2, 298. Riom, 3 aot 1840.
SIREY,
41, 2, 16.
1167).
263
2279, ou de leur accorder une action personnelle prescriptible par trente ans, d'aprs l'article 2262.
Si l'acte prtendu frauduleux comprenait des choses mobilires incorporelles, comme une crance, des droits successifs,
l'action des cranciers tant personnelle ne serait galement
prescriptible que par trente ans (1).
Telle sera encore la prescription de l'action en rvocation
contre un bail, une socit, une antichrse frauduleusement
consentis. Mme aprs la cessation de ces actes les cranciers
auront trente ans, mais seulement partir de leur date, pour
en poursuivre l'annulation, avec rapport des jouissances et des
bnfices indment perus. Nous ne faisons pas courir, dans
ce cas, la prescription du jour de leur cessation, parce que
ces actes sont uns dans leur principe, bien que leur excution
se dcompose dans une pluralit de faits successifs.
d'aprs l'article
55.
Il est quelques cas cependant o l'action rvocatoire se
trouvera prescrite
par un dlai plus court. C'est lorsqu'elle

tend enlever un tiers de bonne foi le bnfice d'une prescription commence. Cette prescription ragit alors sur celle
l'action en rvocation. Tel est le cas o les cranciers attaquent comme frauduleuse une renonciation une succession.
Supposons la succession ouverte, et possde par les autres
de
hritiers depuis vingt-cinq ans, l'exclusion du dbiteur, leur

cohritier, qui fait alors une renonciation frauduleuse. Les
cranciers devront
agir en rvocation, avant que la prescription trentenaire ne soit accomplie

au profit des cohritiers en
possession exclusive de l'hrdit (789,2262). La renonciation
de leur consort, demeur pendant vingt-cinq
ans tranger
la succession,
ne peut, en effet, leur enlever le bnfice d'une
prescription commence, en faisant courir une prescription
nouvelle recommencer sur nouveaux frais. D'ailleurs, les
cranciers, en poursuivant la rvocation de la renonciation de
(1) ZACHARL-E,
PROUDHON,
t. 2, p. 349,
2408,
Usuf., n
1re
dit., et t, 4, p, 344,
4e
dit,
264,
THORIE ET PRATIQUE
leur dbiteur, demandent en dfinitive se mettre en son

lieu et place, pour exercer ensuite ses droits, en vertu de
l'article 1166. Car si l'action paulienne commence par l'exercice d'un droit personnel, elle se rsume, la rvocation une
fois prononce, dans l'exercice des droits et actions du dbiteur, comme si l'acte frauduleux n'tait pas intervenu. Les
cranciers ne pourront donc accepter la succession que si leur
dbiteur, dont la renonciation est rpute non avenue, est

lui-mme encore dans les dlais pour l'accepter.
Nous supposons jusque-l les autres cohritiers non complices de la fraude. Leur complicit serait, en effet, une reconnaissance des droits du renonant, et par suite une interruption de la prescription commence, Ce serait alors le cas de
dclarer l'action en rvocation prescriptible par trente ans
seulement, partir de la renonciation. Nous croyons devoir
ainsi modifier ce que dit M. Proudhon (1), quand il fixe invariablement le point de dpart de la prescription la consommation de l'acte frauduleux.
56. La prescription n'est pas suspendue, l'gard des cranciers, tant que leurs crances ne sont pas exigibles. La raison
en est sensible : ils ne sont pas dans une vritable impossibilit d'agir, puisque la diminution frauduleuse des srets
donnes, soit l'tat suppos d'insolvabilit ou de dconfiture,
fait dchoir le dbiteur du bnfice du terme (1188). Du reste,
l'action paulienne, fonde qu'elle est sur un dol personnel,
prend le caractre d'une action en rparation de dommage,
qui, ce titre, ne peut tre suspendue par aucun dlai (2).
57. Les consquences de l'action paulienne se mesurent sur
l'tendue de son principe. Comme elle a pour but la rparation d'un dommage, elle ne va pas au del de ce qui est strictement ncessaire pour assurer cette rparation. La rvoca(1) Usuf., n 2409.
(2) PROUDHON, ibid., n 2415.
Contr, DURANTON, t. 10,
n 585.
tion
1167).
265,
n'a donc lieu que jusqu' concurrence de cette ncessit.
pas rvoqu pour le surplus; d'o la consquence

qu'il continue d'exister entre ceux qui font accompli, pour
tout ce qui n'est pas atteint par la rvocation.
Ainsi, en cas de. vente frauduleuse de plusieurs hritages,
si un seul a suffi pour payer les cranciers ; si, en cas de renonciation une succession, une partie seulement a suffi pour les
dsintresser, la vente et la renonciation sont maintenues
pour le surplus. Il y a toujours, au del de ce qui a t frapp
de rvocation, un reste de vente et de renonciation, dont l'acqureur et les cohritiers profitent (788).
L'acte n'est
Lorsque la rvocation a t prononce contre un contractant de mauvaise foi, la restitution de la chose doit se
faire, sans qu'il puisse exiger des cranciers le payement de
ce qu'il a lui-mme pay et dbours. S'tant rendu complice
de la fraude, il a encouru sciemment et volontairement la rvocation de son acte. Les cranciers peuvent donc lui dire :
volenti non fit injuria.
La loi romaine (1) faisait cependant une distinction. Elle
voulait que le prix de la chose lui ft rembours par les
cranciers, s'il existait encore dans les biens de leur dbiteur,
parce que, de cette faon, il n'y a de dommage pour personne,
quia e ratione nemo fraudetur. Elle pensait que, dans ce cas,
la restitution de la chose faisait double emploi avec son prix,
comme gage commun de leurs crances. Biais, dans les principes du Code, il n'y a pas faire cette distinction. L'acte est
rvoqu, en ce qui les concerne, dans tous ses effets prjudiciables; et le tiers vinc, n'tant point admis tirer action
de sa fraude,
au prjudice des cranciers frauds, ne pourra
jamais rclamer contre
eux la restitution de ses dbourss et
avances. Ils le laisseront seulement, pour le remboursement
de ce qu'il
aura pay, venir par voie de contribution sur les
58.
(1)
L. 7
et 8, ff,,Quoe
in,
fraud, cred.
266
THORIE ET PRATIQUE
biens du dbiteur, autres que ceux qu'il doit restituer et sut

lesquels ils ont un droit d'attribution exclusive, soit que le
prix de la chose existe encore ou n'existe plus dans les mains
du dbiteur, ou que de toute autre manire il se trouve ou non
effectivement plus riche de ce qu'il a reu. Si, en effet, ce prix
y est encore tout entier, il aura t loisible au tiers poursuivi
en rvocation de prvenir, en invoquant le bnfice de discussion, ce prtendu double emploi de la chose et de son prix;
ou bien il le retrouve, dans tous les cas, comme garantie
commune de sa crance envers lui, dans l'actif du dbiteur.
Quant la raison sur laquelle se fonde la loi romaine, elle
n'est pas toujours d'une exactitude parfaite ; elle cesse de l'tre
notamment lorsque, par suite du concours d'autres cranciers,
les cranciers frauds prennent moins dans l'augmentation
d'actif de leur dbiteur qu'ils ne remboursent aux tiers complice de la fraude. Ils prouveraient alors un dommage que
ce dernier doit seul supporter, cause de sa mauvaise foi.
A l'gard des choses que le dbiteur aurait reues en excution de l'acte frauduleux, et qui existeraient encore dans
ses mains, le tiers est fond les rpter, suivant les principes gnraux du droit qui rgissent les effets des rsolutions
ou rvocations d'actes et de contrats.
59. Le tiers, tenu de restituer, ne pourrait pas non plus
prtendre que du montant de ses restitutions, il faut dduire
de quoi lui payer ses crances contre le dbiteur commun,
antrieures l'acte frauduleux qui tait destin les tein-
dre.
Tel serait le cas d'une dation frauduleuse en payement,
ou d'une antichrse frauduleusement constitue, en ce qu'il
n'y aurait aucune proportion entre le nantissement et la
crance, et cela en fraude des autres cranciers. L'acte est
donc rvoqu comme frauduleux. L'acqureur sous forme de
dation en payement, ni l'antichrsiste qui doit se payer sur les
jouissances, ne pourront retenir sur ce qu'ils doivent rendre
1167).
267
montant de ce qui leur est d. Tant pis pour eux, s'ils se

sont contents d'un mode de payement frauduleux et qu'ils
le
rvocable. Ils viendront seulement par contribution

avec les autres cranciers frauds, sur le prix des choses par
eux restitues. Mais ceux-ci ne pourront les carter, parce que
si la fraude ne peut leur nuire, elle ne doit pas leur profiter;
et elle leur profiterait, s'ils parvenaient les exclure de la
distribution contributoire du gage commun.
Au surplus, et propos de ces dations en payement et de ces
antichrses, remarquons que, dans l'apprciation des faits, il
ne faut pas confondre ce qui n'est qu'usuraire avec ce qui est
ont su
frauduleux.
S'il tait enfin justifi que les choses payes par le tiers ont
servi dsintresser des cranciers antrieurs, il serait galement fond participer au prix des choses qu'il est tenu de
restituer, pour tout ce qui a tourn au profit des cranciers se
prtendant frauds, puisqu'il les a librs du concours des
autres.
La restitution ne comprend pas seulement la chose principale; mais encore les intrts et les fruits, lorsque le tiers
60.
qui en est tenu a reu de

la fraude (549, 550) (1).
mauvaise foi, avec la conscience de
tre passible de dommages et intrts, suivant la gravit des circonstances. Car la consommation de la
fraude est un quasi-dlit dont la rparation peut n'tre complte, indpendamment des restitutions ordinaires, que par
le payement de dommages et intrts.
Si la chose a t reue de bonne foi, le possesseur fait les
Il peut mme
siens, aussi longtemps que sa bonne foi a dur. C'est un

principe de droit commun.
fruits
61. Les
hritiers qui ont profit de la renonciation de l'un
(1) L. 10,
usuris.
20, ff. Quoe in fraud. cred, L. 38, 4, ff. De
268
THORIE ET PRATIQUE
d'euxne doivent pas tre rangs, l'gard des cranciers, sur

une ligne diffrente. Ils devront, comme tout autre possesseur,
restituer les fruits ou ne pas les restituer, suivant qu'ils auront
t ou n'auront pas t complices de la fraude. La maxime
fructus augent haereditatem n'est pas tellement absolue, qu'elle
ne puisse cder devant les avantages que le droit commun fait
la bonne foi.
62. L'action paulienne n'est que la rptition du gage coramun; de l cette premire consquence, que la rvocation de
l'acte frauduleux ne profite pas seulement au crancier qui l'a

poursuivie. Elle profite naturellement tous ceux qui taient
galement, comme cranciers frauds, endroit de la demander,
sous la rserve de droit des causes respectives de prfrence.
Plusieurs auteurs vont encore plus loin (1). Ils pensent que
la rvocation profite indistinctement tous les cranciers, et
ceux-l mmes qui n'auraient pu la demander, faute de prjudice, parce qu'ils ne sont devenus cranciers que postrieurement l'acte argu de fraude.
Nous n'adoptons point ce sentiment. Il est vrai que plusieurs
textes du droit romain portent que si quelqu'un a livr sa
chose un autre, en fraude de ses cranciers, ceux-ci peuvent, aprs la rescision prononce, rclamer cette chose, c'est-dire, prtendre qu'elle n'a pas t livre et consquemment
qu'elle est reste parmi les biens du dbiteur; item, si quis in
fraudent creditorum rem sitam alicui tradiderit... ex sententia
praesidis permittitur ipsis creditoribus, resciss traditione, eam
rem petere, id est, dicere eam rem traditam non esse, et ob id
in bonis debitons mansisse (2). Et d'une manire gnrale, la
loi romaine disait encore que l'action rvocatoire avait pour
effet ncessaire de restituer les choses dans leur ancien tat;
(1) DURANTON, t. 10, n 574. ZACHARIAE,
1re dit. MARCAD, art. 1167, n 6,.

(2)
Instil., De act,.,
6,
t. 2, p. 344,
nte 13
,
1167).
269
sciendum est ex hc actione restitutionem

fieri oportere in pristinum statum (1). Tout ceci est encore parfaitement vrai aujourd'hui; mais il s'agit de savoir en quel
praetere generaliter
sens.
l'action vocatoire rtablit ncessairement les

choses dans leur tat primitif, par suite de 'annulation des
actes argus de fraude. Mais gard et en faveur de quels
cranciers cette restitution st-elle opre Voil la question,
et elle reste entire.
Sans doute encore, celui des cranciers frauds qui agit
seul n'aquiert pas, par l'exercice de l'action, un droit exclusif
sur les choses dont il a obtenu la rintgration dans le atrimoine du dbiteur. Ces choses n'y rentrent que pour redevenir le gage de tous les cranciers qui taient recevables
attaquer les actes frauduleux ; et, dans la rpartition du gage
entre tous, il y aura lieu de tenir compte des causes lgitimes
de prfrence. Mais il s'agit de savoir s'il faudra encore
admettre concourir tous les cranciers du dbiteur, et ceuxl mmes envers lesquels aucune fraude n'a pu tre ni n'a t
commise, ou mme dont l'action aura t dclare irrecevable,
mal fonde ou prescrite. Or, notre sens, cette question se
rsout contre eux, par la nature mme de l'action rvocatoire
Sans doute,
pour fraude.
Cette action
a bien pour but et pour rsultat de reconstituer

le gage commun; mais la demande, dans
son principe et dans
ses effets, est limite, titre de rparation, concurrence de
ce qui est strictement et rigoureusement indispensable pour
dsintresser les cranciers frauds. Il se fait une sorte de
rapport dans la mesure exacte des crances payer, et le
surplus demeure acquis au tiers contractant, vis--vis du dbileur qui est forc de respecter son acte, et des cranciers qui
sont dsintresss. La chose ne rentre donc pas pleinement
dans les mains du dbiteur,
comme si elle n'en tait jamais
(1)
L. 10, 22, ff. Quoe
in fraud. cred.
270
THORIE ET PRATIQUE
sortie, l'acte n'est donc pas indistinctement, l'gard de tous,

rput non avenu. Il n'a subi, au contraire, de rvocation que
suivant l'tendue des droits et des intrts des cranciers
frauds.
Qu'importe que la vente de la chose restitue, que la somme
dans laquelle doit se rsumer la restitution, se poursuive et
se distribue sur le dbiteur ? Il faut toujours en revenir ce
point : si la vente se poursuit, si la distribution du prix a lieu
sur la tte du dbiteur, ce n'est que pour dsintresser les
cranciers frauds. Le montant de leurs crances donne ainsi
les limites de la distribution, et fixe la mesure du rapport qui
leur est d. Si l'on poursuit la vente et la distribution sur le
dbiteur, c'est encore parce que la rvocation a fait rentrer le
gage dans ses mains, bien que cette rintgration n'ait eu lieu
que jusqu' due concurrence. O placer le gage commun, si
ce n'est dans les mains du dbiteur, en face des crances et
la porte des cranciers ? Il n'y a donc rien conclure d'une
ncessit lgale de procdure qui laisse intact le fond du droit.
Les cranciers frauds une fois pays, le surplus revient ainsi
au tiers vinc, par droit de proprit.
Voyez un peu les consquences de l'opinion que nous repoussons. L'action rvocatoire ne se donne que dans la mesure
d'une juste rparation, et l'annulation de l'acte frauduleux
ne va pas au del de ce qu'exige le payement des cranciers
frauds. Ce principe pos et convenu sera, dans l'opinion
contraire, compltement renvers. En faisant concourir dans
la distribution du gage commun tous les cranciers, tant
postrieurs qu'antrieurs la perptration de la fraude, on
aura plus payer, et par consquent plus prendre; on aura,
par exemple, vingt mille francs payer, au lieu de dix mille
francs, et consquemment on poussera les effets de la rvocation deux fois plus loin qu'ils n'auraient d lgitimement aller.
Les cranciers postrieurs n'auront pas eu le droit de la poursuivre; cependant ils en auront le bnfice. Et, rsultat inique!
ils l'auront, en cas d'insuffisance, au prjudice des cranciers
1167).
271
antrieurs qui seuls auront eu le droit d'agir, et, en cas

de suffisance, au prjudice du tiers vinc qui n'tait cepen-
les indemniser. N'est-ce pas l le renversement de toutes les ides de droit et d'quit ? Comment
donc! les cranciers postrieurs, faute de prjudice prouv,
ne pouront pas agir; nanmoins il profiteront de l'action
intente par ceux-l seuls qui auront eu le droit de l'exercer.
En l'absence de tout dommage, ils auront encore droit une
rparation ; et, ce qui est le comble de l'injustice, cette rparation, ils devront la recevoir, soit aux dpens des cranciers
antrieurs qui seuls y avaient droit, soit aux dpens du tiers
vinc qui, faute de dommage par eux souffert, ne la leur
devait pas : double iniquit qui dnature les vritables caractres de l'action rvocatoire, et renverse le principe qui lui
sert de fondement. Les cranciers qui l'exercent n'agissent pas,
en effet, en vertu des droits de leur dbiteur; ils agissent en
vertu d'un droit de suite qui leur est propre, qui leur compte
individuellement, et contre leur dbiteur lui-mme ; de telle
sorte qu'admettre les cranciers postrieurs et non frauds
prendre part l'molument de l'action, en ralit, c'est les
admettre concourir sur des choses qui ne sont rentres dans
les .biens de leur dbiteur qu'en vertu et par reprsentation
des droits de tiers trangers, c'est--dire des seuls cranciers
au prjudice desquels les actes frauduleux ont t faits.
Le Code prvoit quelque part une position analogue; c'est
lorsqu'il s'agit de rapport. L'article 857 dispose que le rapport n'est d que par le cohritier son cohritier, et qu'il
ne l'est pas aux lgataires ni aux cranciers de la succession. Ce que le de cujus
a donn est, leur gard, irrvocablement acquis
aux donataires; et ces derniers sont admis
rpondre aux prtentions des lgataires et des cranciers,
qu'ils ne peuvent exciper ni profiter ds actions et des droits
que les cohritiers, qui ne sont que des tiers en cela, exercent et font valoir les uns contre les autres. Or pourquoi
le rapport n'est-il
pas d aux lgataires et aux cranciers?
dant pas tenu de
272
THORIE ET PRATIQUE
C'est qu'il n'existe leur gard aucune galit mnager, ni

aucune solvabilit refaire. Ne doit-il pas en tre de mme
des cranciers postrieurs l'acte frauduleux? N'esl-il pas
vrai que, pour eux aussi, il n'y a point de solvabilit rtablir,
puisqu'en contractant Ils l'ont volontairement accepte telle
qu'elle existait alors?
Mais un argument qui nous semble dcisif rsulte ds dispositions mmes de l'article 788. Il autorise les cranciers de
Thritier qui renonce-, en fraude de leurs droits, accepter
la succession en son lieu et place. Dans ce cas, la renonciation
n'est annule qu'en faveur des cranciers, et jusqu' concurrence seulement de leurs crances; elle ne l'est pas au profil
de l'hritier qui renonc. Quels sont, en effet; les cranciers '
dont parle cet article? Les cranciers antrieurs; car eux
seuls sont frauds (1). La renonciation n'tant annule qu'en
leur faveur et jusqu' concurrence de leurs crances, ils se
distribuent entre eux exclusivement la part du renonant,
laquelle ils viennent de leur chef; et comme les cranciers
postrieurs ne peuvent exercer que les droits de leur dbiteur, et que sa renonciation n'est pas annule son profit, ils
n'ont rien y prendre (2). Or les dispositions de l'article 788
ne sont que l'application un cas particulier du droit commun en matire de fraude.
En vain on objecte que la loi admet les cranciers au concours sur le gage commun, sauf les causes de lgitime prfrence, et que ces causes consistent dans les privilges et
hypothques, nullement dans l'antriorit des crances. Ceci
est vrai; mais seulement dans le cas o les cranciers concourent sur un gage rellement commun tous. Or les cranciers
postrieurs l'acte prtendu frauduleux ne peuvent pas dire
t
que la chose aline auparavant par leur dbiteur soit le gage
de leurs crances. Car, leur gard, l'alination n'est ni frau
(1) DURANTON, t. 6, n 512. TOULLIER, t.

(2) DURANTON, t. 6, n 513. TOULLIER, t.
4, n 348.
4, ns 348, 349,
1167).
273
rvocable. Ce n'est donc pas un droit de prfrence

que nous accordons aux cranciers antrieurs, parce que la
prfrence suppose un concours, et qu'aucun concours n'existe
dans ce cas. Nous leur accordons un droit d'exclusion contre
les cranciers postrieurs, exclusion fonde sur ce que ces
derniers n'ayant prouv aucun dommage, n'ont droit aucune
rparation, et que n'ayant point l'action rvocatoire, ils ne
peuvent en rclamer le bnfice, en excipant d'un droit qui
n'appartient qu' des tiers, aux cranciers antrieurs (1).
Mais il en est autrement en cas de faillite. La rvocation
profite la masse des cranciers indistinctement (446 et suiv.,
C. com.). L'exception confirme ici la rgle; et cette exception
est fonde sur ce que la faillite constitue un corps moral dans
lequel disparaissent les individus.
duleuse ni
Avant de passer l'examen du dernier paragraphe de

l'article 1167, nous devons parler ici d'une espce particulire
de fraude; de celle qui consiste dans le dguisement, la dissi63.
mulation, la
simulation.
Parmi les actes frauduleux, il en est, en effet, qui doivent
recevoir une excution srieuse, et qui sont destins tre
excuts tels qu'ils apparaissent et existent. La fraude mme
dont ils sont le
moyen, ne doit et ne peut s'accomplir que par
l'excution qui leur est srieusement et rellement donne.
Telles sont les renonciations, les donations, les ventes que
fait le dbiteur,
en alinant, en abdiquant rellement ses
droits, dans l'intention frauduleuse de
se rendre insolvable.
Nous
avons jusque-l principalement et presque exclusivement suppos des actes de cette nature, c'est--dire des actes
estins recevoir une excution relle et complte.
Mais il
en est d'autres qui ne sont frauduleux que parce
Du dol et de la fraude, t. 2, n 289. .PROUDHON,,
suf., n 2369.
AUBRY et RAU sur Zachariae, 3e dit., t. 3, 313,
tes 35
et 36, et t. 4, p. 143, nte 42, et 144, nte 43, 4e dit., aprs'
ir exprim l'opinion contraire dans les premires ditions.
(1) CHARDON,
T.
II.
18
274
THORIE ET PRATIQUE
qu'ils contiennent une dissimulation, un dguisement, une

simulation. La perptration de la fraude se consomme alors
par le mensonge des apparences et la falsification de la vrit.
Les cranciers sont frauds, parce qu'ils sont tromps sur le
caractre, la nature, les conditions vritables de l'acte, sur
l'excution qu'il doit recevoir et les effets qu'il doit produire,
Il leur est fait enfin prjudice, parce que l'acte argu de fraude
contient, contrairement la vrit, la charge de leur dbiteur, soit l'existence d'une obligation, soit la non-existence,
l'extinction, la perte ou la renonciation d'un droit.
Je vends, par exemple, mes proprits moyennant cent
mille francs; le contrat porte le prix seulement quatre-vingt
mille francs. J'ai dissimul vingt mille francs, afin de les soustraire aux saisies-arrts et autres poursuites que pourraient
pratiquer mes cranciers. Voil une dissimulation frauduleuse. Afin de soustraire mes biens aux poursuites de mes
cranciers, je les vends ou donne ostensiblement; puis entre
mon acqureur ou donataire ostensible et moi, intervient une
contre-lettre qui annule la vente ou la donation. Je n'ai fait
qu'un fantme d'acte; et la vrit est que je n'ai ni donn ni
vendu. Voil une simulation.
Tel serait encore le cas o faisant semblant de renoncer
une succession, je stipule sous-main de mes cohritiers
une somme de tant pour me tenir lieu de ma part hrditaire,
en vue d'en imposer mes cranciers par des apparences
mensongres. Tel serait enfin le cas o, aprs avoir achet
les parts hrditaires de tous mes cohritiers, je me bornerais demander ma part virile dans la succession, comme
si je n'en tais pas propritaire en totalit, dans l'intention
frauduleuse de soustraire le surplus aux poursuites de mes
cranciers. Et il n'en est pas autrement lorsque je me reconnais
frauduleusement dbiteur d'une obligation teinte en totalit
ou en partie, ou que je donne quittance sans rien recevoir, et
en me faisant consentir un titre secret d'engagement.
La fraude, en changeant de moyens, ne change pas dbut.
1167).
275
a toujours pour objet de faire prjudice aux crances des

tiers; mais telle est la nature des moyens employs ici pour sa
perptration, que les droits et les actions des cranciers frau-
Elle
ne sont plus les mmes.

Alors, en effet, qu'ils poursuivent la rparation de la fraude
dans les hypothses que nous venons de poser, que demands
retour la vrit des actes, la ralit des

choses. Ils demandent que l'acte apparent soit annul, pour
en revenir ce qui est, ce qui n'a pas cess d'tre un seul
instant. Ils demandent que la dissimulation soit perce jour,
le dguisement dmasqu, la simulation dcouverte. C'est un
masque, un voile qui couvre et cache la vrit ; ils le brisent
dent-ils? Un
voil tout.
Ce qu'ils font, leur dbiteur pourrait le faire lui-mme. Il
pourrait galement demander qu'on en revnt la ralit et
la sincrit des actes; et s'il ne l'obtenait pas, ce ne serait pas
faute de droit, mais faute de preuve.
De la nature toute particulire de la fraude commise par
voie de simulation et dguisement, nous dduisons plusieurs
consquences remarquables.
Si l'action rvocatoire contre un acte frauduleux qui doit
tre srieusement et rellement excut n'appartient qu'aux
cranciers antrieurs, alors, au contraire, que la fraude a t
consomme par l'un des moyens spciaux que nous venons
d'indiquer, tous les cranciers sont recevables agir, qu'ils
soient antrieurs ou postrieurs l'acte (1). Car l'acte n'est
qu'un mensonge, une apparence, une illusion.
On ne saurait ds lors exiger d'eux qu'ils prouvent l'existence de leurs crances par un crit ayant date certaine, puisqu'il est indiffrent qu'elles soient antrieures ou postrieures.
Il n'y aura pas non plus opposer le bnfice de discussion,
et l'enlvent :
Rp., v Simulation, 2. ZACHARAE, t. 2, p. 311,

2, 1re dit.. et t. 4, p. 133, nte 14, et 146, 4e dit. Cass., 5 mai
1829. SIREY, 29, 1, 248.
20 mars 1832. SIREY, 32, 1, 442.
(1) MERLIN,
nte
15
juillet 1864. SIREY, 64, 1,453.
276
THORIE ET PRATIQUE
ni demander qu'on constate pralablement l'insolvabilit du

dbiteur (1).
Il ne s'agit plus de distinguer si l'acte est titre gratuit ou
titre onreux ; si le tiers contractant est ou non complice de
la fraude. Car ces exceptions ne peuvent empcher le retour
la vrit et la ralit des choses. D'ailleurs, tel est ici le
caractre particulier de la fraude, qu'elle implique ncessairement la participation de toutes parties contractantes.
Il n'y a mme pas s'enqurir si, de la part du dbiteur, le
dguisement et la simulation ont eu lieu dans une intention
frauduleuse. Mais il faut remarquer que dans ce cas, en l'absence de toute allgation de fraude, les cranciers n'agissent
plus en leur nom personnel, mais qu'ils ne font qu'exercer les
droits et actions de leur dbiteur (1166). Ils ne peuvent donc
les exercer que comme pourrait le faire le dbiteur luimme, dans les mmes dlais, par les mmes moyens,
avec les mmes lments de preuve, tandis au contraire,
qu'exerant un droit personnel et agissant en leur nom
propre, ils peuvent prouver l'existence de la simulation par
tous les moyens possibles, par tmoignages et par simples
prsomptions.
Le tiers complice de la fraude ne saurait enfin se prvaloir
contre l'action en simulation d'aucune prescription opre en
sa faveur, car il n'a pas possd pour lui-mme, et il a dtenu
prcairement la chose pour le compte du dbiteur rest propritaire.
Le dguisement est dmasqu, la simulation est dcouverte
dans l'intrt de tous les cranciers, tant postrieurs qu'antrieurs l'acte. Car c'est le cas de dire, non pas que la chose
aline rentre pleinement dans les mains du dbiteur, mais
que rellement elle n'en est jamais sortie. Elle ne redevient
donc pas, elle est plutt constamment demeure le gage t
(1) ZACHARIAE, t. 2, p. 341, nte 2, 1re dit.,
Cass., 22 mars 1809. SIREY, 9, 1, 109.
et t. 4, p. 146,
4 dit.
'
DES OBLIGATIONS (.ART.
1167).
277
commun de tous les cranciers, sauf distribution entre eux,

suivant les causes lgitimes de prfrence.
que nous venons de dire du dguisement et de la simulation s'applique toute espce d'actes, bail, vente, donation,
renonciation succession, renonciation communaut, etc..
Nous l'appliquons enfin aux jugements. Les cranciers n'auront mme pas besoin de les attaquer par voie de tierce
opposition. Ils ne font, en effet, que s'en prendre aux simples
apparences, et, sans en poursuivre la rvocation au fond, ils
se bornent en demander le rapprochement et la combinaison
avec les actes secrets, les contre-lettres occultes, les conventions verbales qui en annulent, restreignent, tendent, modifient les effets d'une manire favorable leur dbiteur.
Ce
64.
Le dernier paragraphe de l'article 1167 porte que les
cranciers doivent, quant leurs droits noncs au titre des

successions, et au titre du contrat de mariage et des droits res-
des poux, se conformer aux rgles qui y sont prescrites. Il annonce des exceptions. Voyons si elles existent.
Observons avant tout que s'il s'agissait d'une fraude commise par voie de simulation et de dguisement, les cranciers
pourraient toujours agir de la manire et dans les termes que
nous avons indiqus au numro prcdent. Le dernier paragraphe de l'article 1167 suppose des actes destins recevoir
une excution relle et srieuse, et non des actes dguiss et
simuls (1). Nous supposerons donc, dans ce que nous allons
dire, des actes destins tre srieusement et rellement excuts tels qu'ils apparaissent.
pectifs
sur ce que nous avons dit du droit

accord aux cranciers d'accepter en leur nom personnel la
Nous ne reviendrons pas
t. 2, p. 348, nte 22, et t. 4, p. 427, 1re dit., et t. 4,

p. 141 et t. 6, p. 595, 4e dit.
Cass.,
SIREY, 26, 1,
1825.
21
mars
192.Toulouse, 21 mai 1827. SIREY, 28,2, 92.Paris, 8 dc. 1830.

DAUOZ, 31, 2,
22
68. Cass., 27 nov. 1844. SIREY, 45, 1, 284.
mai 1854. SIREY, 55,1,520. Rennes, 28 juin 1873. SIREY, 73,2, 316.
(1) ZACHARIAE,
278
THORIE ET PRATIQUE
succession (788), ou la communaut (1464) rpudie en fraude

de leurs droits. On a vu qu'il ne contient rien d'exceptionnel.
Il n'y non plus aucune exception dans l'article 1447, qui
accorde aux cranciers du mari le droit d'intervenir dans l'instance en sparation de biens pour la contester, et de se pourvoir contre la sparation de biens prononce et mme excute
en fraude de leurs droits.
Mais l'article 865 dit que les cranciers ayant hypothque du
donataire tenu de rapporter, peuvent intervenir au partage
pour s'opposer ce que le rapport se fasse en fraude de leurs
droits. L'article 882 dispose que les cranciers d'un copartageant, pour viter que le partage ne soit fait en fraude de
leurs droits, peuvent s'opposer ce qu'il y soit procd hors
de leur prsence ; qu'ils ont le droit d'y intervenir leurs frais;
mais qu'ils ne peuvent attaquer un partage consomm, moins
toutefois qu'il n'y ait t procd sans eux, et au prjudice
d'une opposition qu'ils auraient forme. Enfin l'article 1416
porte que le partage de la communaut est soumis toutes
les rgles qui sont tablies au titre des successions; et l'article 1872, que les rgles concernant le partage des successions,
la forme de ce partage et les obligations qui en rsultent \
entre les cohritiers, s'appliquent aux partages entre associs (1).
Est-ce dire que faute par les cranciers d'un copartageant,
d'un cohritier, d'un poux commun, d'un associ, d'tre
intervenus au partage ou d'y avoir form opposition, aucun;
d'entre eux ne peut se pourvoir contre l'acte consomm en
fraude de leurs droits ? Tel n'est pas, suivant nous, le vritable
sens de la loi.
Plaons-nous un instant dans le droit commun. Un partage
(1)Voy. toutefois Cass., 9 juillet 1866. SIREY, 66,1, 361, qui dcide
que si l'art. 882 est applicable au partage de communaut conjugale (1476), il ne l'est pas celui de socit, et que dans ce dernier
cas l'art. 1167 seul rgit l'action des cranciers,
1167).
279
n'est pas un acte titre gratuit. Chaque copartageant abandonne un lot aux autres, en change de celui qu'il prend, ou
plutt abandonne le droit indivis qu'il a sur le tout moyennant
droit privatif sur une part. C'est donc un acte titre onreux, ce point que le droit romain y voyait une vente. Sup-
un
posons maintenant que le copartageant, dbiteur envers des

tiers, ait commis une fraude au prjudice de leurs crances.
suffira pas pour leur ouvrir l'action paulienne. Il faut,

en outre, que tous les copartageants aient t complices de la
fraude. Nous disons tous (1), car la rvocation du partage
remet en question les droits et les parts de tous, puisqu'il faut,
pour procder une nouvelle division, recomposer le corps
hrditaire par la runion de ses membres pars. Si donc le
dbiteur seul, ou avec lui quelques-uns de ses copartageants
ont commis la fraude, il n'y aura pas lieu l'action paulienne,
mais seulement une action en dommages et intrts contre
les fraudeurs. La bonne foi des autres, mme d'un seul, protge l'acte.
Voil le droit commun, expression la plus haute de la raison
et de l'quit. L'article 882 y fait-il exception ?
On ne doit pas facilement admettre une exception aux rgles
gnrales du droit. Elle doit se fonder sur un texte clair et
positif. L'insuffisance de sa preuve, le doute de l'interprtation
tourne toujours au profit du droit commun. Or le texte de l'article 882 n'est rien moins que formel. Il commence par reconnatre aux cranciers de chaque copartageant le droit d'intervenir leurs frais dans le partage, et de s'opposer, pour
viter qu'il ne soit fait en fraude de leurs droits, ce qu'il y
soit procd hors leur prsence. Mais qu'arrivera-t-il s'ils ne
sont pas intervenus, s'ils n'ont pas form opposition? Ils ne
pourront attaquer le partage consomm. Mais ils pourront
l'attaquer, s'il y a t procd sans eux, et au prjudice de
Cela ne
art. 882.
t. 2, p. 372, propos de l'opposition signifier.
(1) Voy. DURANTON,

COURT,
t. 7, n 506.
CHABOT,
DELVIN-
280
THORIE ET PRATIQUE
l'opposition qu'ils ont forme. Telles sont les dispositions de

l'article 882.
Sur quoi est fond ce droit qu'il reconnat aux cranciers
d'attaquer le partage consomm? Est-ce sur une fraude commise leur prjudice, sur l'intention frauduleuse, consilium
fraudis, jointe au dommage caus, eventus damni ? Non. Ce
droit d'attaquer le partage n'est que la sanction de cet autre
droit de former opposition. Les cranciers sont admis se
pourvoir, non pas parce que le partage a t fait, leur prjudice, dans une intention frauduleuse, mais seulement au
prjudice de leur opposition, et d'une manire dommageable
pour eux. L'article 882, au lieu de restreindre les droits des
cranciers, les augmente, les double, pour ainsi dire, puisque,
indpendamment de la rvocation fonde sur l'existence d'une
fraude caractrise, il admet la rvocation fonde sur le seul
mpris de leur opposition, pourvu d'ailleurs qu'il y ait dommage rel (1). Et, en ce point, l'article 882 introduit une vritable exception. Car, de droit commun, une opposition, une
protestation ne suffit pas pour constituer de plein droit le dbileur en fraude; ce point reste encore subordonn aux circonstances qui, indpendamment du prjudice caus, tablissent
l'intention frauduleuse, consilium fraudis. Aussi, en vertu de
cette exception, n'y a-t-il que le crancier opposant qui puisse
attaquer le partage fait hors sa prsence, au mpris de son
opposition, tandis, au contraire. (2), que si le partage tait
argu, abstraction faite de toute opposition, d'une fraude commune, d'une fraude o il y aurait le parti pris et le dommage
rel, l'action rvocatoire appartiendrait tous, alors mme
que les copartageants n'auraient eu qu'un seul crancier en
vue.
Quielques explications vont rendre, ceci encore plus clair.
Les cranciers forment opposition, entre les mains de tous les
(1) Cass.,22 dc. 1869. SIREY, 70, 1, 347.
(2) Voy. supr, n 31.
1167).
281
copartageants, ce qu'il soit procd au partage hors leur

prsence. Le partage peut fort bien tre fait au mpris de cette
opposition, sans que pour cela il y ait de la part des copartageants une intention vritablement frauduleuse. On comprend
sans peine que le partage peut encore avoir lieu de bonne foi,
sens qu'il n'existe aucune intention mauvaise, aucun

dessein arrt de faire fraude aux cranciers. Comme alors
il n'existe point d'intention frauduleuse, consilium fraudis;
que les copartageants peuvent placer leur acte sous la protection de leur bonne foi, et de circonstances plus ou moins favorables, telles que le mauvais vouloir des cranciers, leur
esprit de cupidit et de chicane, l'intrt d'une prompte division, les inconvnients d'une indivision prolonge et indfinie,
on aurait pu douter que l'action en rvocation ft admissible
de la part des opposants.
Ce doute, la loi le fait disparatre. Par cela seul que le partage a eu lieu au prjudice de leur opposition, ils peuvent
l'attaquer. L'article 882 est fond sur cette pense de la loi
romaine (1) : non enim caret fraude, qui conventus testato perseverai; il n'est pas exempt de fraude, il est suspect celui qui
agit au mpris et au prjudice d'une opposition, d'une protestation. La notification de cette opposition, en le mettant en
demeure de ne pas agir, tablit contre l'acte qu'il a nanmoins
accompli une prsomption de fraude; non caret fraude; cet
acte est en tat de de suspicion. Que sera-ce donc si, indpendamment de toute opposition, qui ne sert aprs tout qu' fonder une prsomption lgale, il existe
une preuve bien complte, bien positive de la fraude? Les cranciers ne pourrontils pas exercer l'action paulienne, et cela, faute
par eux d'avoir
fait opposition
au partage? Pour une simple prsomption qui
leur manque ne pourront-ils pas invoquer les lments les
plus certains de preuve qui sont en leur pouvoir? S'ils ne
peuvent baser leur action sur l'existence d'une opposition
en ce
(1) *L.
10,
3, ff. Quoe in fraud. cred.
282
THORIE ET PRATIQUE
notifie aux copartageants, ne pourront-ils pas la fonder sur

l'existence prouve d'une fraude concerte et commise par
eux tous?
L'article 882 ne dit pas non. Il reconnat le droit d'opposition; il pose la sanction de ce droit. Mais il ne s'occupe point
du eas o l'acte a t rellement fait en fraude des cranciers.
Il laisse ce point en dehors de ses prvisions et de ses dispositions. Il s'en rapporte aux principes gnraux du droit, et la
seule action qu'il dnie est prcisment celle dont il dtermine
en mme temps les conditions, au cas o ces conditions font
dfaut; c'est--dire celle qui se fonde sur le mpris d'une
opposition partage rgulirement notifie. Aussi, Treilhard,
expliquant le sens de l'article 882, disait-il des cranciers qui
n'avaient pas form opposition, qu'ils ne peuvent attaquer un
partage fait sans fraude, en leur absence. Sans fraude!... S'il
y avait fraude, ils pourraient donc l'attaquer.
Le partage consomm sans opposition et sans intervention
de la part des cranciers est sans doute un acte trs favorable.
Sa rvocation remet en question les droits de plusieurs personnes, et porte atteinte de graves et nombreux intrts.
Mais voyez un peu quelles conditions nous admettons l'exercice de l'action paulienne. Nous ne nous contentons pas de la
fraude d'un seul ; nous demandons la mauvaise foi et la complicit de tous. Quelle faveur est alors due l'acte? Quels
mnagements mritent les fraudeurs ? Le partage est-il digne
encore de la protection de la loi, lui qui a si profondment
viol le droit et l'quit?
Et qu'on ne se proccupe pas des intrts des tiers qui ont
pu contracter, aprs l'acte, avec les copartageants. Leur bonne
foi les protgera toujours, en ce qui les concerne, contre l'action en rvocation, lorsqu'ils auront contract titre on-
reux (1).
En rsum, nous disons que l'article 882 laisse en
(1)
Supr, n 46.
dehors
1167).
283
prvisions le cas o les copartageants s'entendent pour

faire un acte frauduleux. La rvocation du partage se poursuit
alors, suivant le droit commun dont l'article 1167 est l'expression (1). Nous n'admettons donc pas l'opinion de M. Duranton qui refuse (2) aux cranciers non opposants le droit de se
pourvoir contre le partage, pour cause de fraude, except dans
le cas o il aurait t fait avec tant de prcipitation qu'ils
n'auraient eu ni le temps d'intervenir, ni celui de former opposition. Cette exception est au moins une nouvelle preuve que
l'exercice de l'action paulienne n'est pas subordonne la
signification d'une opposition pralable. Mais elle n'est nos
yeux qu'une concession insuffisante faite un principe auquel
elle tablit mme la ncessit de faire un complet retour.
de ses
65. Quoi
qu'il en soit, comme la vente de la chose com-
Toulouse, 8 dc.1830. SIREY, 31, 2, 161.

Bordeaux, 25 nov.
1834. SIREY, 35, 2, 139.
Agen, 24 fv. 1824. SIREY, 25, 2, 216.
Grenoble, 15 mai 1824. SIREY, 25, 2, 183. Bastia, 8 dc. 1834.
DALLOZ, 35, 2, 12. Montpellier, 11 juin 1839. SIREY, 39, 2, 473.
Paris, 10 juill. 1839. SIREY, 39, 2, 328.

1er juin 1850.
Grenoble,
SIREY, 51, 2, 608. Lyon, 17fv. 1854. SIREY, 54, 2, 506. Besanavril
Limoges
on, 8 fv. 1855. SIREY, 55, 2, 575.
15
1856. SIREY,
fti, 2, 632.
Paris 21 janvier 1858. SIREY, 58, 2, 565. Amiens,
17 mars 1869. SIREY, 69, 2, 196.
ZACHARIAE, t. 2,
Contr,
p. 347,
nte 21, et t. 4, p. 426, 1re dit., et t. 4,

p. 141, et t. 6, p. 593,
4 dit.
PROUDHON, Usuf., nos 2382 et suiv. il pense que
l'art. 882 tablit une exception, mais seulement
pour les partages entre cohritiers. Ibid., n 2494. Bordeaux, 3 mai 1833.
SIREY, 33, 2, 509.
Et 29 nov. 1836. SIREY, 39, 2, 278. Pau, 28
mai 1834. DALLOZ, 35, 2, 17.
Riom, 23 juill. 1838. SIREY, 39, 2,
278.
Cass., 20 nov. 1834. DALLOZ, 35, 1, 38; par ses motifs seulement, car il dcide
que l'article 882 n'est pas applicable au partage entre associs argu de fraude (1872).
Douai, 7 juin 1848.
SMEY, 49, 2, 362.

Et 15 dc. 1851. SIREY, 52, 2, 57. Cass., 9
juillet 1866. SIREY, 66, I, 361.

Cass., 17 fv. 1874. SIREY, 75, 1,
399.
Lyon, 9 juin 1870. SIREY, 78, 2, 7.
(2) T. 7, n 509.
Voy. Cass., 4 fv. 1857. SIREY, 58, 1, 47.
Caen, 24 avril 1863. SIREY, 63, 2, 170.

Colmar, 16 mars 1869. SIREY,
69, 1,335. 14 fv. 1870. SIREY, 70, 1,294. Paris, 10 aot 1877.
SIREY, 78, 2, 6. Paris, 9 janvier
1879. SIREY, 79, 2, 248.
(1)
284
THORIE ET PRATIQUE
mune par les copropritaires ou cohritiers un tiers tranger

n'quivaut pas partage (1), les cranciers pourront incontestablement exercer l'action rvocatoire. Mais aucune opposition n'ayant t signifie l'acqureur, ils ne pourront pas
fonder leur demande en rvocation sur ce que la vente a eu
lieu au prjudice de leur opposition, mais sur ce qu'elle aura
t faite en fraude de leurs droits et de complicit avec les
vendeurs (2).
L'article 882 soulve beaucoup d'autres questions; mais
nous devons nous borner ici concilier ses dispositions avec
celles de l'article 1167.
CHAPITRE IV.
DES DIVERSES ESPCES D'OBLIGATIONS.
SECTION Ire.
DES OBLIGATIONS CONDITIONNELLES.
,
1er.
De la condition en gnral, et de ses diverses espces,
ARTICLE 1168.
L'obligation est conditionnelle lorsqu'on la fait dpendre

d'un vnement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu' ce que l'vnement arrive, soit en la rsiliant, selon que
l'vnement arrivera ou n'arrivera pas.
(1) CHABOT, art. 882,
(2) CHABOT, ibid.
, 5.
1168).
285
Sommaire.
1. La
condition; sa dfinition, son tymologie, ses acceptions
diverses.
condition dpend d'un vnement futur et incertain.

Le mode.
En quoi il diffre de la condition.
Comment on peut l'en distinguer.
Le mode est une charge exigible.
Il se prsume plutt que la condition.
La condition se prsume plutt rsolutoire que suspensive.
Le mode peut tre conditionnel.
Me la condition et du mode dans les actes testamentaires.
2. La
3.
4.
3.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
Suite.
Le mode s'y prsume plutt que la condition.
Formules de condition et de mode.
dont, se rfrant une qualit prsente ou passe,

13. A une qualit future de la personne ou de l'objet.
(6. Assignat limitatif et dmonstratif dans les contrats et les testaments. Dveloppements.
17. Rgle pour les distinguer l'un de l'autre.
18. Cas o l'on indique
un emploi faire de l'objet du contrat ou de
la disposition.
19. Conditions expresses, virtuelles et tacites.
11.
Qui, que,
COMMENTAIRE.
Expression des besoins et de la volont des contractants,

les conventions
se diversifient l'infini. Chacune a son objet,
sa cause, sa nature, son caractre. A cette diversit des contrats, vient se joindre encore la diversit des obligations que
la loi n'a point jetes, ni
pu jeter dans un moule unique, pour
leur imposer
une rigoureuse uniformit, alors mme qu'elles
naissent de contrats de mme nature et de mme espce. La
volont des parties
se manifeste non-seulement par la convention qu'elles choisissent, mais
encore par les obligations qui
en rsultent.
Je prfre la vente tel autre contrat; et dans
ce contrat, je
puis prfrer telle obligation telle autre. Libre de contracter,
1.
286
THORIE ET PRATIQUE
je suis matre aussi de m'obliger de telle manire. Je vous

vends ma maison et, en mme temps, je stipule que la vente
sera rsolue si le Vloce arrive de Smyrne. Je promets de vous
donner 1,000 fr. si tel navire revient d'Amrique. L'vnement
que je prvois forme une condition, dans le premier cas, rsolutoire; dans le second, suspensive.
La condition est donc un vnement futur et incertain, de
l'existence ou de la non existence duquel on fait dpendre
soit l'accomplissement, soit la rsolution d'une obligation. De
l le nom de conditionnelles aux obligations ainsi suspendues,
ainsi rsolubles, par opposition aux obligations pures et simples qui, dfinitivement contractes, n'ont besoin de l'avenir
que pour leur excution.
La condition suspensive est l'vnement futur et incertain
de l'existence ou de la non existence duquel on fait dpendre
l'accomplissement de l'obligation.
La condition rsolutoire est l'vnement futur et incertain
de l'existence ou de la non existence duquel on fait dpendre
la rsolution de l'obligation.
On appelle galement condition la clause elle-mme qui
fait de l'vnement une cause de suspension ou de rsolution
de l'obligation.
L'tymologie du terme le fait prendre encore dans une
acception plus gnrale. Suivant quelques tymologistes, le
mot condition drive de condere, conditum, conditio, qui signifie fonder, tablir, faire, en un mot, qu'une chose existe de
certaine manire. C'est ainsi que le mot condition dsigne la
nature, l'tat, la manire d'tre des personnes, des choses, des
actes, des contrats.
Appliqu aux contrats dans cette acception gnrale, il
signifie toutes les clauses, charges, rserves, obligations naturelies ou accidentelles, principales ou accessoires, expresses ou
tacites, qui viennent, sur la stipulation formelle des parties ou
sur la stipulation tacite de la loi, fonder la convention, la
modifier, lui donner enfin une existence particulire et
:
!
1168).
287
dtermine, la conditionner, si je puis employer cette expression.
clauses et obligations accessoires qui ne drivent pas

naturellement du contrat, mais qui s'y ajoutent accidentellement pour le modifier, s'appellent plus particulirement
modes, de modus, manire d'tre. On dit alors une clause
modale, pour qualifier une clause qui donne la convention
une certaine manire d'tre que sans elle elle n'aurait pas.
Les
le propre de la condition est de suspendre

l'existence ou la rsolution de l'obligation, elle doit essentiellement dpendre d'un vnement la fois futur et incertain.
L'avenir et l'incertitude, voil ses caractres essentiels. Un
vnement prsent ou pass, mais ignor des contractants, ne
saurait constituer une condition proprement dite, mais seulement une condition dans le sens gnral du mot. Prsent ou
pass, un pareil vnement ne peut, en effet, suspendre ni
rsoudre l'obligation. Cette obligation est comme l'vnement
qui lui est appos comme condition; elle existe ou n'existe
pas. Il est, en effet, impossible de dire d'elle, au futur, qu'elle
existera ou qu'elle n'existera pas. Je vous payerai 100 fr., si tel
vit; voil une condition qui ne peut ni suspendre ni rsoudre ;
mon obligation existe ou n'existe pas l'instant mme, suivant
l'existence ou la non existence de tel. Conditio in prseleritum,
non tantm in proesens tempus relata, statim aut perimit obligationem, aut omnin non differt (1). Dans de pareilles conditions
il n'y a donc point d'vnement attendre, mais seulement
vrifier. Il y a dans l'ordre des choses fait accompli (2).
Il ne suffit pas que l'vnement soit futur; il faut encore
qu'il soit incertain, pour constituer une vritable condition.
Un vnement est incertain quand il peut arriver
ou ne pas
arriver. Un fait infaillible, quoique l'poque de son arrive
soit incertaine, n'est pas proprement une condition, mais un
2. Comme
(1)
(2)
100, ff. De verb. oblig. L. 37, ff. De reb.

lnstit., De verb. oblig., 6.
L.
cred.
288
THORIE ET PRATIQUE
terme. Il ne suspend pas l'obligation, il en diffre seulement

l'exigibilit. Stipuler sous la condition d'un vnement infaillible, c'est stipuler purement et simplement (1).
Ainsi, que je m'oblige sous cette condition, si je meurs, si
vous mourez; la certitude de ma mort ou de la vtre, malgr
l'incertitude de son jour, l'empche d'tre une vritable condition et en fait un terme dans les contrats. C'est comme si je
m'tais oblig votre dcs, mon dcs (2). Ceci n'est absolument vrai toutefois qu'en matire de contrats ; car un pareil
fait peut constituer une vritable condition dans les dispositions testamentaires (1040,1041, C. civ.) (3).
Mais que je dise, si je meurs avant vous, si vous mourez
avant telle ou telle personne, il y a une condition proprement
dite. Mon prdcs ou le vtre est un vnement futur et
incertain. Ce n'est plus, en effet, ma mort ou la vtre qui est
prvue sans restriction, d'une manire absolue; c'est mon
prdcs, c'est le vtre. Il est sr que nous mourrons; mais
il n'est pas sr que nous mourrons avant telle ou telle personne. L'incertitude n'atteint donc plus l'poque seule, mais
la ralisation mme de l'vnement.
3. Si les parties ajoutent dans leur convention une clause
qui n'a pas pour objet de suspendre ou de rsoudre l'obligation, suivant l'existence ou la non existence d'un fait prvu,
cette clause ne constitue pas une condition, mais un mode.

Nous ne nous arrterons pas aux clauses modales, qui ne font
que modifier l'obligation en indiquant une manire particulire d'excution et de payement; mais qu'il nous soit permis
d'insister sur celles qui contiennent une charge accessoire et
sont, pour ainsi dire, une circonstance aggravante de l'obligation.
Si je vous vends, par exemple, ma maison moyennant vingt
(1) L. 19, ff. De novat.
(2) L. 45, 1 et 3, ff. De verb. oblig.
(3) Voy. POTHIER, Oblig., n 203.DURANTON, t. 11, ns 13 et suiv.
mille
1168)..
289
francs, la condition que vous planterez mille chnes
mes hritages que je dsigne; cette clause particulire

sera un mode renfermant une charge accessoire, et non une
sur
condition proprement dite,
ou bien seulement une condition,

dans le sens gnral du terme. On trouve, en effet, dans le droit
romain et dans le Code civil plusieurs textes o le mot condition est employ pour dsigner un mode (1). Ce qui fait
dire Cujas (2) : Modus saepe appellatur conditio, non contr.
4. II y a cependant entre eux des diffrences importantes et

La condition suspend ou rsout l'obligation; il
n'en est pas ainsi du mode, et, comme le dit Cujas, conditio est
causa quae praecedere praestationem debet, modus est causa vel conditio quoe et sequi praestationem potest. Le mode est une charge
du contrat, il fait partie intgrante de l'obligation; il est aussi
le pourquoi on contracte, la cause de la convention. A ce titre,
le mode peut contenir une vritable condition rsolutoire
lgale et tacite, suivant l'article 1184, qui suppose l'existence
d'une pareille condition dans tous les contrats synallagmatiques, pour le cas o l'une des parties ne satisfait pas ses
essentielles.
engagements.
de distinguer dans les convenquoique cette distinction soit

tort importante. Il faudra donc apprcier les termes du contrat
et l'intention des parties, examiner, suivant les rgles de
l'interprtation, si elles ont stipul l'accomplissement d'une
charge, d'une obligation, plutt
que prvu la ralisation future
et fortuite d'un vnement. Par
sa nature, en effet, le mode
affecte la personne, il
ne s'accomplit que par un acte personnel,
:il est essentiellement potestatif ou au moins mixte. Dans la
condition proprement dite, l'activit humaine peut et doit quelquefois intervenir, lorsque l'vnement ne dpend pas exclu5. Il n'est pas toujours facile
tions la condition du mode,
Voy.1.71, ff. Decond. et dmonst.L. 2, ult., ff. De donat.

civ., art. 1041, 1121.
(2) Quest. papin., 1.
71, ff. De cond. et demonst.
(1)
T.
n.
19
290
THORIE ET PRATIQUE
sivement du hasard ; mais alors elle n'intervient pas comme

agent unique de la ralisation du fait prvu, mais seulement
comme agent principal ou secondaire qui la provoque et la
poursuit.
Lors donc que l'vnement prvu par les contractants dpendra exclusivement d'un tiers ou du hasard, on pourra dire
avec confiance qu'il constitue non un mode, mais une condition. Que si, au contraire, les parties ont stipul un acte
personnel, au moins en partie, celui qui doit excuter la
clause, il pourra y avoir dans leur convention une condition
tout aussi bien qu'un mode.
Je vous donne le fonds cornlien si vous faites telle chose;
voil une condition. Je vous donne le fonds cornlien, la
charge par vous de faire telle chose ; voil un mode, parce que
la charge qui vous est impose ne suspend ni ne retarde l'excution de notre convention, et que son inexcution, de votre
part, doit seule entraner sa rsolution. C'est bien l le caractre essentiel qui distingue le mode de la condition suspensive,
dont il se spare par les caractres de la condition rsolutoire
et encore par ceux qui lui sont propres.
Dans les conditions dont l'accomplissement dpend d'un
fait personnel, celui qui il est impos est libre de l'accomplir
ou non. Il suspend, rsout ou consolide l'obligation sa
volont; du moins il est matre d'agir ou de n'agir pas, et ne
fait qu'encourir les consquences prvues de son action ou de
son inaction, c'est--dire la suspension indfinie, la rsolution ou la perfection de l'obligation. Le mode, au contraire, est
une chose ou un fait, stipul pour soi-mme ou pour autrui,
obligatoire et payable. Il est cause de l'obligation. La partie
qui l'a stipul peut en exiger le payement, dans les termes de
la convention, sinon demander la rsolution du contrat avec
dommages et intrts (1). Dans l'interprtation d'une clause
qui prsente un mode aussi bien qu'une condition, il faudra
(1) TOULLIER,
t. 6, n 506.
1168).
991
examiner si, dans l'intention des parties, la chose ou le

fait stipul l'a t comme obligatoire et exigible, plutt que
comme facultatif et discrtionnaire. Ici, c'est une condition
proprement dite; l, c'est un mode.
donc
Nous ne saurions assez insister sur la diffrence qui

spar le mode, tel que nous le considrons ici, de la vritable
condition. La loi 41, ff. De contr. empt., nous offre une espce
qui peut servir de cadre notre commentaire. Un fonds tait
hypothqu; une personne le demande acheter dans ces
termes : je l'achte, la condition (si) que vous, vendeur, vous
6.
l'aurez libr
avant les calendes de juillet. L'acheteur pourrat-il actionner ex empto le vendeur en libration du fonds
vendu? Examinons la convention. Ses termes indiquent-ils que
le vendeur devait librer le fonds avant les calendes de juillet?
Il pourra tre actionn ex empto, et la vente ne sera point
cense faite sous condition, comme elle ne le serait point non
plus si l'acqureur avait dit : j'achte votre hritage, la
charge par vous de le librer, de le racheter dans tel dlai. Si
Invente est conditionnelle, on ne pourra exiger du vendeur
l'accomplissement de la condition.
Voil bien la diffrence nettement marque entre le mode
et la condition. Le mode est une charge exigible; erit actio,
pour qu'elle soit acquitte. La condition est un fait dpendant
du hasard ou de la puissance individuelle de l'une des parties ;
dans tous les cas, non poterit agi ut conditio impleatur.
Dans le doute, la clause s'interprtera plutt clans le sens
d'un mode que dans le sens d'une condition. On doit, en effet,
lgitimement supposer que les contractants ont eu l'intention
de faire une convention emportant une obligation pure et simple plutt que conditionnelle, et pour ainsi dire discrtion1.
c'est la personne seule qui peut accomplir le

fait stipul dans la clause dont on recherche le caractre (1).
naire, puisque
(1)
Voy.
infr, n 12.
292
8.
THEORIE ET PRATIQUE
Par une application du mme principe, nous interpr-
terons les clauses obscures et ambigues, comme renfermant

une condition plutt rsolutoire que suspensive. En effet, les
contrats abandonns leur puissance naturelle et aux dispositions ordinaires de la loi, produisent des rsultats immdiats. Ils entranent immdiatement avec eux des obligations
et des droits qui modifient les positions respectives des contractants. L'instantanit dans les effets, voil leur nature;
elle est la disposition de la loi, elle est aussi le voeu prsum
des parties, tandis que la suspension de la convention est
contre sa nature, contre l'intention prsume des contractants.
On peut donc lgitimement supposer qu'ils ont voulu, sinon se
crer une situation dfinitive, du moins en avoir une qui, ralisant d'abord les bnfices du contrat, leur permt, au milieu
de leur jouissance, d'en attendre du temps la certitude et la
confirmation. Contracter et cependant demeurer dans le statu
quo d'une condition suspensive, c'est quelque chose si peu en
harmonie avec les effets naturels des contrats qu'on ne peut
l'admettre qu'avec l'vidence d'une preuve complte. C'est donc
entrer la fois dans l'esprit de la loi et dans l'intention des
parties que de prsumer, dans le doute, une condition plutt
rsolutoire que suspensive.
Il n'est pas toujours facile de distinguer la vritable nature
de la condition appose. Il faut la rechercher avant tout dans
les effets que les parties ont entendu faire produire leur
convention, sans s'attacher trop littralement aux expressions
qu'elles ont employes. Comme la condition rsolutoire ne
suspend point l'excution de l'obligation (1183), si celte
excution doit demeurer suspendue, on peut dire, coup sr,
qu'il n'y a pas de condition rsolutoire, quels que soient
d'ailleurs les termes employs de rsolution,' de rvocation,
de rsiliation. Ainsi, je m'oblige faire ou donner telle
chose, en ajoutant que mon obligation sera rvoque si tel
vnement arrive. Comme il est clair que je ne veux pas
faire ou donner tout de suite, la condition de rvocation se
1168).
293
retourne naturellement en cette condition suspensive ngative,

si tel vnement n'arrive pas. L'excution de mon obligation
en dpend en effet.
devrait de mme reconnatre les vritables caractres

d'une condition rsolutoire dans la convention dont le maintien serait subordonn l'arrive de tel vnement. La condition rsolutoire serait alors le cas inverse de celui duquel on
aurait fait dpendre le maintien du contrat. Mais il suffit de
renvoyer aux rgles gnrales de l'interprtation.
On
le point de vue particulier duquel nous l'avons considr dans ses rapports avec la condition, et fait rentrer ainsi
dans la classe des obligations, le mode lui-mme peut tre
assorti d'une condition suspensive ou rsolutoire. Par exemple,
je vous vends ma proprit dix mille francs, et encore la
charge par vous, si mon frre revient d'Amrique, de me
construire une maison. Voil un mode conditionnel.
9. Sous
Jusque-l, nous avons parl du mode et de la condition

insrs dans les contrats; ils peuvent galement se rencontrer
dans les dispositions testamentaires. Nous poserons donc ici
quelques principes gnraux dont les dveloppements appartiennent spcialement la matire des testaments.
Je puis disposer, jusqu' concurrence de ma quotit disponible, sous telles conditions, charges et clauses que ma volont
me suggre et que la loi ne prohibe point. Dans le doute, mes
dispositions s'interprteront de prfrence dans le sens d'une
condition rsolutoire, comme dans les contrats, parce que les
effets en sont plus larges et rentrent mieux dans l'esprit de la
loi et la volont du testateur.
Je vous institue hritier ou lgataire, la charge de faire
ou de donner telle chose. Y aura-t-il un mode, y aura-t-il une
condition? Nous appliquerons ici la distinction essentielle que
nous avons tablie entre la condition et le mode, et nous
dirons : un tiers a-t-il une action contre vous pour vous contraindre directement accomplir, acquitter la charge impo10.
294
THORIE ET PRATIQUE
se ? Il y aura un mode. N'a-t-il aucune action ? Il y aura une

condition vritable.
Je vous nomme hritier ou lgataire, la charge de planter
mille chnes dans la proprit de telle personne, de lui payer
mille francs, de ne point btir devant sa maison, de souffrir de
sa part l'exercice de telle ou telle servitude, de lui servir une
rente viagre de cent francs, de faire son portrait ; cette personne aura action contre vous. Ma disposition est onreuse,
elle est faite sub modo, elle est modale, dans le sens que nous
donnons ici l'expression mode. Si la charge appose votre
institution ou votre legs, au lieu de l'tre dans l'intrt d'un
tiers, l'tait dans mon intrt, dans l'intrt de ma mmoire,
par exemple, de m'lever un monument, de faire ma statue,
de clbrer pour moi tant de messes de Requiem; mes hritiers, reprsentants de ma personne, excuteurs naturels et
lgitimes de mes dernires volonts, auraient une action
contre vous ; il y aurait encore un mode (1).
Que si, au contraire, la clause est telle que le fait appos
comme charge ou condition chappe toute action en payement, il y aura une condition proprement dite, suspensive
ou rsolutoire. Je vous lgue mille francs, si vous allez Paris,
si vous n'allez pas Constantinople, si vous vous mariez, si
tel vaisseau arrive d'Amrique ; personne n'a d'action contre
vous, pour vous contraindre accomplir de pareilles clauses,
Je m'en suis remis votre volont ou au hasard, et on ne peut
pas plus mettre en demeure l'une que l'autre. C'est donc une
condition que j'ai appose ma disposition. Et il y aura cette
diffrence remarquable entre les effets du mode et ceux de
la condition, que le mode produira une action pour contraindre l'hritier ou le lgataire qui en est grev l'excuter
sans que l'inexcution de la charge puisse entraner de plein
droit (2) (1046) la rsolution de l'institution, si une rsolution
(1) Voy. 1.
7., ff. De annuis legat.
(2) Voy. DURANTON, t. 9, nos 32 3, 334.

RICARD, Disp. coud.,
nos 72 et suiv. TOULLIER, t. 6, nos 582 et suiv. FURGOLE, Testaments, eh. 7, sect. 3, nos 89 et suiv. MERLIN, Rp., v Mode.
11G8).
295
nature n'est expressment stipule ; tandis que la

condition simple, sans donner action et droit de poursuivre,
suspend ou rsout de plein droit les effets de l'institution.
Ainsi, ce que le mode perd du ct de la force suspensive ou
rsolutoire, il le gagne du ct de la force obligatoire; et ce
que la condition simple perd elle-mme de ce ct, elle le
gagne par les effets qui lui sont propres.
de cette
il.
Cette distinction entre le mode et la condition ressort de

la nature des choses. Un legs impos l'hritier est le mode
par excellence de son institution. Pourquoi la charge impose
au lgataire, au profit d'un
tiers, legs sur legs, si je puis m'exprimer ainsi, ne serait-elle pas galement le mode de son institution ? Qu'on accepte au moins ma pense. Si le lgataire a
immdiatement un droit ouvert contre l'hritier, si l'hritier
peut tre poursuivi en payement, pourquoi le sous-lgataire
n'aurait-il pas le mme droit d'action et de poursuite vis--vis
du lgataire grev en sa faveur ? Cette charge qui le grve,
cette obligation excutoire et payable par voie de contrainte,
comme toutes les obligations, soit qu'elles drivent d'un contrat, c'est--dire de deux ou plusieurs volonts mises en rapport, ou d'un testament, c'est--dire d'une volont qui dispose, mise en rapport avec une autre volont qui accepte ;
voil ce que j'appelle un mode, par opposition la prvision
d'un fait dont la ralisation est abandonne la discrtion
d'une personne ou du hasard, ou de tous les deux la fois,
et qu'on appelle une condition.
L'on nous pardonnera sans peine d'avoir insist sur une
matire importante et dlicate, quelque peu confuse parmi les
auteurs, et d'avoir essay de dissiper cette confusion pour
poser en plein jour quelques principes fconds en consquences. Nous avons voulu simplement en revenir la simplicit
du Code. Il ne reconnat que des obligations pures et simples,
par opposition aux obligations conditionnelles. Tout doit donc
se rduire ce point unique, et il faut se demander : tel con-
296
THORIE ET PRATIQUE
trat, telle disposition testamentaire contiennent-ils un droit

purement et simplement acquis, ou bien un droit conditionnellement acquis?
12. Si dans les contrats on doit prsumer le mode plutt
que la condition (1), il en est de mme, a fortiori, dans l'interprtation des dispositions testamentaires. Elles s'interprtent
volontiers dans le sens d'une libralit parfaite ; et toute charge
impose, en faveur d'un tiers, au lgataire ou l'hritier, est

une libralit au profit de ce tiers. Dans le doute, on prsumera donc la clause plutt modale que conditionnelle (2).
13. Les rgles que nous venons de tracer serviront de
point de dpart pour l'examen pratique de quelques formules
usuelles qui peuvent galement se rfrer une condition,
un mode, une dmonstration, un dlai.

La particule si, caractrise la condition. Elle en est l'expression par excellence. Ses quivalents, en cas que, suppos
que, faute de, ont le mme sens et la mme porte.
Les mots afin que, pour que, la charge de, la condition de,
expriment galement le mode et la condition. On devra donc
apprcier la nature de l'acte, celle du fait appos, les termes
employs pour assortir la clause, et surtout l'intention des
contractants ou du disposant.
Pourvu que, en tant que, tout autant que, peuvent se rfrer, suivant les circonstances, une condition aussi bien qu'
un mode, ou un simple dlai qui ajourne l'excution, il en
est de mme des mots aprs que.
Quand, lorsque, littralement n'expriment qu'un dlai. Mais
ils peuvent indiquer une condition, surtout dans les testa(1) Voy.
supr, n 7.
(2) DUMOULIN, Cot, de
Paris, 20, glose 7,
ns 3 et 8. FURGOLE
eh. 7, sect. 3, n 41. - MERLIN. Rp., v Mode.
Des testaments,
TOULLIER. t. 6, n 519.
TROPLONG, Donat, n 354.
1168).
297
ments, o l'on considre comme condition tout vnement

incertain qui, dans l'intention du testateur, doit entraner la
caducit de la disposition, si l'hritier institu ou le lgataire
dcde avant l'accomplissement de la condition (1040). Il faut
examiner avec soin si ces expressions se rapportent la

substance mme de l'obligation ou de la disposition, et non
pas seulement leur payement, leur excution.
Moyennant que, en faisant, en payant, grondifs qui ont la
mme valeur, appliqus au futur, peuvent exprimer galement
un mode ou une condition.
Mais il est inutile d'insister sur des expressions dont le sens
est variable au gr de mille circonstances, qu'il est plus facile
d'entrevoir que d'expliquer par des exemples (1).
donc
Les mots qui, que, dont, expriment un rapport, une relade choses ou de personnes. Naturellement ils contien-
14.
tion
une dsignation, une dmonstration. Je vous lgue mon

domaine de Lascroux, que j'ai achet de Titius ; je lgue mille
francs Paul, qui a gr mes affaires, dont je suis le cousin. Il
est faux que j'aie achet de Titius le domaine de Lascroux, que
Paul ait gr mes affaires, qu'il soit mon cousin. La fausset
des rapports de la dmonstration n'empchepoint le legs d'tre
valable; faIsa demonstratio legatum non perimit (2). Ces principes sont galement applicables aux contrats.
Dans les dispositions testamentaires, la fausse cause ellemme, parce que Paul a gr mes affaires, n'empche pas la
validit du legs ou de l'institution (3). Biais voyez ce que nous
disons de la fausse cause dans les conventions (4).
nent
peut voir cet gard RICARD, Disp. condit., n 18. FURGOLE, Testam., eh. 7, sect. 3.
MERLIN, Rp., v Mode. TOULLIER, t. 6, nos 515 et suiv.
TROPLONG, Donat., nos 405 et suiv.
(2) L. 2, C. De fais,
caus. adj. L. 17 et 33, ff. De cond. et
(1)
On
dem.
(3)
(4)
L. 17, 2, ff. De cond.

1131, ns 15 et suiv.
et dem.
298
THORIE ET PRATIQUE
15. Si les mmes pronoms relatifs expriment, au futur, une

qualit future de la personne ou de l'objet, alors ils peuvent
contenir un mode ou une condition, parce que la dmonstration se rfre au pass, la condition l'avenir (1). Je lgue
Paul mille francs, dont cinq cents seront employs mon tombeau; je lgue mille francs Pierre, qui pousera telle personne, qui donnera tant Franois ; c'est comme si j'avais dit,
la charge de m'lever un tombeau, s'il pouse, la charge
de donner. Comme la simple dmonstration n'a d'autre objet
que de mieux dsigner la personne ou la chose dont on parle,
comment, en effet, supposer que j'aie voulu l'indiquer par une
qualit future, et par consquent incertaine. Il faut donner un
sens l'expression et la volont du disposant; et ce ne peut}
tre que le dsir de subordonner sa disposition la ralisation de cette qualit future, ou de la grever de l'accomplissement de ce fait dont elle est assortie ; c'est--dire une condi-l
tion ou un mode.
Nous en disons autant quand il s'agit de contrats (2).
Cependant si la qualit future de la personne ou de la chose
tait, dans l'intention du disposant ou des contractants, m
dehors de la disposition ou de l'obligation, et seulement dans
leur prvision toute simple, il n'y aurait plus qu'une dmonstration, sans influence aucune sur la validit et les effets de!
l'acte. Par exemple, je vends tel hritage Paul, qui pouserai
ma soeur dans quinze jours; au moment de la vente leur?
mariage est, en effet, arrt. Je vends ou lgue tel hritage, qui
sera travers par telle route ; cette route est, en effet, projete.;
Il n'y a l rien de conditionnel. L'obligation et la disposition)
sont indpendantes de la ralisation du mariage, et de la confection de la route, que l'on a envisages, moins de circons-j
tances toutes particulires, moins comme cause finale ou condition, que comme dsignation plus complte de la personne
ou de la chose.
(1) L
31, ff. ibid.
(2) Voy. MERLIN,
Rp., v Qui. TOULLIER, t. 6, n 621.
16.
1168).
299
Le plus souvent les rapports de choses se rfrent,
non leurs qualits extrinsques, mais leur existence prsente ou future. Je vous vends le poulain qui natra de ma
jument, c'est comme si je disais, s'il
nat un poulain (1). Il y a

plus qu'une simple dmonstration, il y a une condition vritable.
convention est aussi bien diffrente de la convention

alatoire, qui contiendrait vente du part de ma jument, aux
risques et prils de l'acqureur. Dans ce cas, ce serait une
vente pure et simple d'une chose future, d'une esprance,
Cette
des! (2).
vente du poulain qui natra de ma jument, la chose

existera en entier, ou n'existera pas du tout. La condition
accomplie ou inaccomplie parfait ou rsout l'obligation tout
entire. Mais lorsqu'il s'agit d'une obligation contracte
d'abord pour une quotit dtermine, d'une chose future et
susceptible d'une production plus ou moins grande, l'obligation se restreint la quantit produite de la chose qui en fait
l'objet; pour le surplus elle s'efface. Je vous vends, cent hectolitres de bl; voil la quotit de l'objet vendu; qui seront pris
sur ma prochaine rcolte clans tel domaine ; voil la chose
future susceptible d'une production plus ou moins restreinte (3). Au lieu de cent hectolitres de bl, ma rcolle n'en
fournit que quatre-vingts. La vente est parfaite et excutoire
sur ces quatre-vingts hectolitres; pour le reste elle s'vanouit.
Je ne pourrai offrir, ni l'acheteur exiger les vingt hectolitres
manquants, sur la rcolle d'un autre domaine. Je ne pourrai
Dans la
Voy. 1. 1, 3, ff. De
cond. et dem.
(1) FAVISE, Cod. lib i, t. 42, df. 26.
n204.
TROPLONG, Vente,
(3) Nous
supposons, bien entendu, une espce qui ne tombe point
sous l'application de la loi du 6 messidor an III. Car s'il s'agissait
d'une vente de tant d'hectolitres de bl, prendre
sur une rcolte
actuellement pendante par racines, ce contrat constituerait la vente
prohibe de grains
en vert et sur pied. Cass., 8 fv, 1856. SIREY,
(1)
56,
1,360.
300
THORIE ET PRATIQUE
me dispenser de dlivrer, ni l'acheteur de recevoir les quatrevingts hectolitres produits. Le contrat est donc pur et simple
jusqu' concurrence de la quotit produite, conditionnel pour
le surplus; et cette condition rsulte de la limitation de l'objet!
de la convention, qui ne peut se complter par un emprunt
fait ailleurs, ni se remplacer dans son individualit (1).
Nous disons que l'obligation est exigible et excutoire jusqu' concurrence de la quotit produite; en effet, la dterraination de cent hectolitres est plutt un maximum fix dans
l'intrt du vendeur, qu'un minimum fix dans l'intrt de
l'acheteur; moins cependant que la production ne ft si!
minime que l'acheteur n'et point achet dans cette prvision,
ou que le contrat n'indiqut de la part du vendeur ou de;

l'acheteur l'intention de vendre ou d'acheter tout ou rien.
Ainsi de la vente de tant de tonneaux de vin, prendre!
sur la prochaine vendange de telle vigne ; de la vente de tant
de quintaux de foin de la prochaine rcolte de telle prairie;
de la vente d'une certaine quantit de produits qui seront
fabriqus dans telle manufacture. Ainsi, en gnral, de toutes
les obligations dont l'objet dtermin d'abord dans son espce;
et sa quotit est ensuite limit la mesure de sa production
venir, par la fixation d'une origine particulire.
Ces principes sont applicables alors que le travail de l'homme
n'est pas le seul ou principal agent de la production de la
chose qui fait l'objet de l'obligation, ou que le travail de
l'homme a t domin ou djou par des vnements fortuits
et imprvus. Que la terre soit strile, qu'elle soit devaste par;
des accidents dont on n'a pu se dfendre; c'est l une force
majeure de la prestation de laquelle nul n'est tenu et voil le
l'obligao
condition
virtuelle
ralise,
efface
notre
et
se
cas
tion en tout ou en partie.
Mais que le propritaire, aprs avoir affect sa future.
rcolte au payement d'une obligation lgalement contracte,;
(1) L. 39, 1, ff.
Decont. empt.
1168).
301
d'aider par son travail la production de la terre, ou

qu'il saccage, dtruise, laisse prir par dol ou faute ses bls,
vignes ; qu'il laisse enfin chmer son usine, sa
ses foins, ses
manufacture; alors il devient responsable de l'inexcution de
son obligation, jusqu' concurrence de ce qu'il a d faire et
n'a pas fait pour l'acquitter. Nul n'est, en effet, assez matre de
la condition de son obligation, pour qu'il puisse impunment
en empcher la ralisation; et telle est mme, dans ce genre
d'obligations, la nature de la condition virtuellement appose,
que, la diffrence des conditions ordinaires, l'oblig est tenu,
sous peine de dommages et intrts, non-seulement de ne pas
s'opposer, mais mme d'aider son accomplissement.
Ce que nous venons de dire des obligations, nous le disons
des dispositions testamentaires contenant un legs de revenu,
ou d'une certaine quotit de choses dont la production est
ventuelle et l'origine dtermine. Toutes les pertes, tous les
retranchements que souffre la chose lgue ne regardent que
le lgataire, et l'hritier n'est responsable de sa diminution
que lorsqu'elle est arrive par sa faute. Le legs se restreint
donc par sa nature mme la somme de la production de son
objet. Inest conditio legati; une condition est inhrente la
nglige
disposition (1).
testateur, au lieu de lguer une seule fois, par

exemple, cent hectolitres de bl prendre sur la rcolte future
de tel domaine, lgu la mme quantit prendre annuellea
ment pendant un certain nombre d'annes, pendant toute la
vie du lgataire, alors dit Cujas (2),
on doit compenser la
strilit d'une anne avec l'abondance d'une autre, et l'hritier est tenu d'acquitter le legs
en entier avec du bl de mme
qualit, parce qu'une rcolte meilleure l'a dj ddommag,
ou qu'on prsume qu'une autre rcolte sera assez riche pour
ddommager de la perte qu'il souffre pendant une anne
Mais
(1)
(1)
si le
L. 1,3, ff. De
L. S, ff. De
cond. et dem.
trit. vino et oleo leg.
302
THORIE ET PRATIQUE
insuffisante (1). La mme dcision serait applicable au cas

d'une donation. Si, en effet, l'intention du donateur ou du testateur est d'assurer une annuit fixe au donataire ou au lgataire, mieux vaut encore pour eux de recevoir le complment
du revenu annuel, n'importe son origine, que de ne pas le
recevoir du tout.
Les lois romaines (2) semblent n'astreindre l'hritier parfaire la chose lgue, que tout autant qu'il peut le faire en
nature avec les rcoltes prcdentes, ex superiore anno, esterorum annorum, sans doute parce qu'il y trouve des moyens
de payement et des lments d'indemnit. Mais pourquoi ne
suffirait-il pas d'un ddommagement possible et prsumable
dans l'avenir? Et si le bl et le vin d'une rcolte prcdente ne
sont pas plus que tout autre le bl et le vin de la rcolte
actuelle, pourquoi soumettre le payement complet du legs la
condition qu'il existe encore sur les rcoltes passes de quoi
le parfaire en nature, alors surtout que le dbiteur est matre
de l'excution de son obligation, en l'tant d'une consommation toujours faite de bonne foi? Il peut d'ailleurs se dcharger du payement des annuits, en abandonnant au crancier
la jouissance de la vigne et de la terre qui doivent produire le
vin ou le bl (3).
Mais il en serait autrement dans les contrats titre onreux. Je me suis oblig vous fournir annuellement cent quintaux de foin prendre dans telle prairie, pendant dix ans. Je
ne pourrai m'acquitter qu'avec le foin de l'origine particulire
dtermine dans le contrat. Il vous importe de n'en pas recevoir, comme moi de n'en point fournir d'une autre provenance. Il y a dans notre convention des obligations successives qui, tous les ans, subissent les chances de la production ;
de ma prairie, indpendamment de l'annuit qui la prcde
ou la suit.
(1) Voy. FURGOLE, Des testam., eh. 5, sect. 4, n 37.
(2) L. 13, ff. De trit. vino et oleo.
L. 17, 1, ff. De ann.
(3) TOULLIER, t. 6, n 458.
leg,
1108).
303
mme que les expressions du contrat ou du testament

l'existence future d'une chose, si cette chose est
se rfrent
considre dans l'obligation ou la disposition, non comme
payement in specie, mais comme moyen de payement in abstracto, non comme individu, mais comme valeur, dans ce cas,
l'obligation et la disposition ne sont plus taxes, limites la
Alors
produite. Elles subsistent dans leur intgrit, purement et simplement. Je vous lgue une rente de mille francs,
prendre sur les revenus de tel domaine; je vous dlgue
mille francs, prendre sur la future rcolte de ma vigne : que
mon domaine ou ma vigne produisent moins de mille francs,
n'importe; l'obligation et la disposition restent les mmes,
parce que le produit de mon domaine ou de ma vigne est
indiqu comme un moyen de perception ou d'acquittement
plus commode et plus sr. Mais il n'en est pas moins vrai que
l'indication que j'en ai faite fait partie du legs ou de la convention ; qu'ainsi vous ne pouvez recourir contre mes autres
Mens qu'aprs puisement de la chose que je vous ai signale,
und pris et potis solveretur.
Examinons maintenant le cas o une clause indique des
rapports d'existence actuelle dans l'objet de l'obligation ou de
quantit
la disposition.
Je vous lgue les mille francs que me doit Paul, qui sont
dans ma cassette. Paul
ne me doit rien, il n'y a rien dans ma
cassette. Le legs s'vanouit, parce qu'il n'avait pour objet
qu'une chose exclusivement restreinte et taxe, lgue comme
comme corps certain, quasi certa species, corpus certum. La disposition se limite ce que doit Paul, ce que contient ma cassette (1). Il
en serait de mme dans les contrats
titre gratuit.
Mais si j'avais dit, je
vous lgue mille francs prendre sur
ce qui est dans ma cassette, sur ce que me doit Titius; cinquante hectolitres de bl sur celui qui est dans mon grenier;
espce,
(1)
L. 108, 10,
ff. De leg. et fideic, 1. L. 8,
2, ibid., 2.
304
THORIE ET PRATIQUE
deux cents stres sur la coupe de tel bois, le legs ne serait

point limit. Son objet ne serait plus pris in specie, mais
comme somme ou quantit. La dmonstration ne serait considre que comme une indication, und poilus solveretur ;
moins qu'une volont contraire ne ft vidente, comme si
j'avais dit, je vous lgue vingt mille francs sur la succession de
Jean, dont je me crois hritier, tandis qu'un autre m'exclut.
Si la faveur des testaments fait interprter les dispositions
qu'ils contiennent, plenis, d'une manire plus large, il doit
en tre autrement dans les contrats titre gratuit, o l'interprtation se fait en faveur du donateur. Ainsi, une donation
faite dans les mmes termes que le legs que nous venons d'indiquer serait certainement limite la consistance de l'objet
assign son acquittement. C'est comme si le donateur avait
dit, prendre sur telle chose, et pas ailleurs.(1).
Dans les contrats titre onreux, l'obligation contracte sur
une chose dont l'existence est considre comme actuelle,
n'est soumise aucune taxation ni limitation. Je vous vends
cent hectolitres de bl prendre sur ma rcolte passe, cent,
milliers de merrain prendre dans ma fort; l'obligation
existe indpendamment de la quantit de bl rcolt, de bois
exploitable. Je vous dlgue douze mille francs prendre sur
ce que me doit Titius, sur la succession de Jean qui vient de
m'choir ; je suis oblig, indpendamment de la quotit de ma
crance, de ma qualit d'hritier, de la valeur de la succession. Il n'y a point en effet de restriction, de taxation appose
mon obligation ; il y a une simple indication des moyens de
payement, et je les ai signals, sans me dispenser en tout ou
en partie d'un payement parfait, et sans me soustraire aux
consquences d'un dfaut d'excution.
Nous sommes dans la thorie de l'assignat limitatif ou
dmonstratif, expressions dures nes dans la poussire de
(1) TOULLIER,
t. 6, n 41.
1168).
305
termes barbares,, dit d'Aguesseau (1), qu'on ne peut

presque employer sans prface ni rpter sans excuse. Cependant ils sont nergiques, et expriment avec prcision la clause
qui soumet l'obligation ou la disposition la condition de
l'existence de, leur objet, ou les restreint la mesure, de, sa
quotit ou de sa valeur ; ils. expriment aussi cette autre clause
qui ne fait, qu'indiquer le mode de les acquitter, sans que
jamais elles s'vanouissent ni se restreignent.
l'cole,
Comment distinguer l'assignat dmonstratif de l'assignat limitatif? Il n'est pas de question qui ait exerc davantage
la subtilit des interprtes (2).
La premire rgle a t celle-ci : si l'objet de l'obligation ou
de la disposition est crit le premier, c'est un assignat limitatif; s'il est crit dans la phrase suivante, c'est un assignat
dmonstratif. Distinction bizarre, dit d'Aguesseau, plus digne
d'un grammairien que d'un jurisconsulte.
Autre rgle fonde par Barthole, adopte par Dumoulin et
le plus grand nombre des docteurs, indique par Loyseau
comme pouvant tre d'un grand secours. Si l'objet est plac
dans les termes nergiques de l'obligation ou de la disposition,
il y a assignat limitatif; s'il est plac dans les termes de l'excution, il y a assignat dmonstratif. Rgle reconnue encore
par Loyseau lui-mme comme insuffisante et imparfaite.
Quelle rgle faut-il donc poser? Celle des jurisconsultes
romains, de Loyseau, de d'Aguesseau, de MM. Merlin et Toullier, la seule raisonnable et sre. Verisimile est, dit la loi 39,
1, ff. De
cont. empt: ; nisi voluiit is adversatur, dit la loi 13,
ff. De tritico, vino
et oleo legat. Les jurisconsultes romains
s'en reposaient donc
sur les principes gnraux du droit rela17.
(1) T. 4, p. 515.
(2) Voy. LOYSEAU,
Dist. des rentes, liv. 1, ch. 8, nos 13 et suiv.

FURGOLE, Testam., ch.
S, sect 4. MERLIN, Rp. v Legs, sect. 2,
2, et sect. 4, g 3.
D'AGUESSEAU, t. 4, p. 518 et suiv. RICARD,
Donat., p. 3, nos 331 et suiv.

TROPLONG, Donat., nos 369 et suiv.
20
T. II.
306
THORIE ET PRATIQUE
tifs l'interprtation de la volont du testateur ou des contractants. Ont-ils entendu disposer ou contracter taxationis vice,
suivant l'expression de la loi 5, ff. De tritico, vino et oleo
legato? La disposition ou l'obligation contiennent alors cette
double condition, que leur objet existe et que sa valeur suffise
leur payement. Ont-ils entendu disposer ou contracter
demonstrationis vice? La disposition ou l'obligation subsistent,
indpendamment de l'existence et de la valeur de la chose
indique comme moyen d'acquittement.

Barthole, Dumoulin, Furgole, MM. Merlin et Toullier pensent que, dans le doute, il faut dcider que l'assignat est
dmonstratif plutt que limitatif. N'est-ce pas encore une
question dont la solution dpend des circonstances? Ne doit-on
pas, en effet, consulter la nature de l'acte, si c'est un testament
ou un contrat titre gratuit ou onreux ; les rapports sous
lesquels l'objet de l'acte est envisag, s'il est considr comme
ventuel et futur, ou comme actuel et prsent?
18. Souvent les termes de la disposition ou du contrat
expriment une destination, un emploi donner leur objet.
Par exemple, je vous lgue vingt mille francs pour acheter
un fonds de commerce, un office de notaire; je vous donne
dix mille francs pour vous marier, vous faire recevoir avocal ;
je vous vends tel hritage, pour y construire une fabrique, y
btir une maison. Cette indication de destination et d'emploi
peut, suivant les circonstances, constituer une condition suspensive ou rsolutoire, ou ne pas en tablir du tout.
Il y aura condition si le disposant ou les parties contractantes ont entendu que l'excution ou la rsolution de la disposition ou du contrat dpendt de l'accomplissement de la destination et de l'emploi indiqus. Si donc le legs de vingt mille
francs dpend, dans l'intention du testateur, de l'achat d'un j
fonds de commerce, d'un office de notaire; si la donation de j
dix mille francs dpend du mariage du donataire, etc., il y a
condition suspensive ou rsolutoire, suivant que l'excution
ou la rsolution en dpendent.
1168).
307
qu'une question d'interprtation. Aussi, arriverat-il souvent que l'indication d'une destination et d'un emploi
n'ayant rien d'exclusif ni d'irritant, la disposition et le contrat
seront purs et simples, et recevront leur excution complte,
en dehors de la destination, qui a t indique plutt comme
exemple peut-tre prfrable, que comme limitation et condiCe n'est ici
absolues.
Par exemple, je vous lgue trente mille francs pour vous
marier ou pour marier votre fille ; mon legs pourra fort bien
tre pur et simple et ne pas tre assorti de la condition de
votre mariage ou de celui de votre fille. J'ai pu faire le legs
seulement dans l'intention de vous mettre mieux mme de
vous marier, de marier votre fille, sans imposer du reste
aucune condition de mariage.
Je vous vends tel hritage pour y btir une maison; il n'y a
tion
parce que cette destination ralise ou non

ne saurait m'intresser que fort peu ou mme pas du tout.
Nous poserons donc cette rgle d'interprtation : si l'emploi mentionn n'intresse que la personne qui il est indiqu,
il n'y a ni condition ni mode (1). Cette indication n'est qu'une
nonciation sans valeur, un simple conseil, une cause simplement impulsive, une prvision ou une supposition d'intention
dans la personne qui elle s'adresse (2). Mais lorsque la
destination indique se rattache l'intrt d'un tiers, l'intrt de celui qui l'indique, quelque considration trangre
celui qui elle est impose, alors il peut
y avoir un mode,
une vritable obligation, ou bien une condition suspensive ou
rsolutoire. La cause est dterminante et finale.
Ainsi, je vous donne vingt mille francs pour rparer la maison de mon frre, pour pouser telle personne ; il y a un mode
pas
de condition,
t. 6, n 808. RICARD, Disp. cond., nos 43, 49, 91.

-DURANTON, t. 9, ns 333 et 334.
(2) L. 71, ff. De cond.
et dem. COCHIN, t. 4, p. 49 et suiv.
RICARD, Disp.
cond., n 91. TROPLONG, Donat., n 386.
(1) TOULLIER,
308
THORIE ET PRATIQUE
dans le premier cas, une condition dans le second. L'emploi

des vingt mille francs, ne vous intresse pas seul, et d'autres
personnes ont galement intrt la destination indique.
Au surplus, les juges ont cet gard plein pouvoir d'interprtation. Ils n'ont qu' en user avec prudence et sagacit.
19. Il n'est pas, comme on a pu le voir, de formules sacra-
mentelles pour exprimer les conditions. Elles peuvent tre

enveloppes dans le contexte de l'acte, et se produire moins
par ses termes que par sa nature et son essence. Pour les
dmler et les dcouvrir, c'est toujours l'interprtation qu'il
faut s'adresser.
Les conditions rsultent-elles directement des expressions
de l'acte, elles sont appeles expresses-, parce qu'elles ont une
expression qui les rvle. Que si elles rsultent, non des termes de l'acte, mais de l'objet dfini du contrat ou de la disposition, de leur nature et de leur essence, alors on les appelle
implicites, virtuelles. Le contrat ou le testament in se habent
conditionem. Ainsi, la vente ou le legs du poulain qui natra
de ma jument sont faits sous la condition, s'il nat un poulain;
la donation faite en contrat de mariage, sous la condition, si
le mariage s'ensuit (1088) ; la vente l'essai est faite sous une
condition suspensive (1888); la vente sous facult de radial
est faite sous une condition rsolutoire. Dans tous ces actes
la condition est virtuelle, parce qu'elle rsulte de l'objet et
de la nature du contrat, qu'elle lui est inhrente et rside en
lui-mme. Autre chose est la condition tacite de l'article 1184,
rsultant de l'inexcution du contrat, ainsi que nous l'expliquerons dans le commentaire de cet article.
ARTICLE 1169.
La condition casuelle est celle qui dpend du hasard,

et qui n'est nullement au pouvoir du crancier ni du dbi-
leur.
1169-1170-1171).
309
ARTICLE 1170.
La condition potestative
est celle qui fait dpendre l'excution de la convention d'un vnement qu'il est au pouvoir
de l'une ou de l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empcher.
ARTICLE 1171.
La condition
mixte est celle qui dpend tout la fois de la

volont d'une des parties contractantes et de la volont d'un
tiers.
Sommaire.
1.
2.
3.
Conditions casuelles, potestatives, mixtes,

Positives, ngatives,
Alternatives, conjonctives.
COMMENTAIRE.
Les anciens docteurs avaient multipli sans intrt les

divisions des conditions. Le Code se contente avec raison de
1.
donner que la division principale, et de les considrer

seulement sous le rapport des agents de leur ralisation.
Mais ce point de vue dpend d'un autre. La nature de la
chose appose comme condition domine, en effet, les moyens
de son accomplissement. Que peut embrasser une condition?
une chose qui se fera ou non, qui se donnera ou non, qui
arrivera ou non, ut quid fiat, ut quid detur, ut quid obtingat,
vel retr, ne flat, ne detur, ne oblingat (1). La loi romaine
appelle cette division tripartite. Est-ce une chose faire ou
non, donner ou non ? voil une prestation personnelle qui
regarde le lgataire ou les contractants, ou mme un tiers,
n'en
(1)
L. 60, ff. De cond. et dem.
310
THORIE ET PRATIQUE
aut ipsorum aut aliorum. Est-ce une chose qui arrivera ou non?
voil une chose qui dpend d'un pouvoir surhumain, qui est
in venta; c'est--dire une ventualit.

En se posant ce point de vue, on aperoit d'abord la condition qui dpend du hasard, et qui n'est nullement au pouvoir du crancier ni du dbiteur. C'est la condition que le Code
appelle casuelle (1169).
Plus loin, on voit celle qui fait dpendre l'excution de la
convention d'un vnement qu'il est au pouvoir de l'une on
de l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empcher. C'est la conditiou potestative (1170).
Entre les deux, on aperoit une troisime condition qui,
participant de leurs natures diverses, dpend tout la fois de
la volont de l'une des parties contractantes et de la volont
d'un tiers. C'est la condition mixte (1171).
Par ces mots, volont d'un tiers, le Code exprime toute
volont raisonnable ou aveugle, humaine, fatale ou divine,
toute puissance enfin qui est hors du pouvoir des parties contractantes, et qui ne relve que d'elle-mme.
Si je me marie; voil une condition mixte, parce que ma
volont ne me suffit pas pour me marier. Il faut encore l'intervention humaine d'un tiers (1).
Si j'ai des enfants lgitimes, voil encore une condition
mixte. Elle suppose mme par deux fois le concours de ma
volont avec des volonts et des puissances trangres, pour
mon mariage d'abord, et ensuite pour ma paternit.
Si je vais Paris, Rome, avec ou sans fixation d'un dlai;
c'est une condition potestative. Je suis, en effet, matre de mon
voyage. Au point de vue philosophique, ce serait encore une
condition mixte, parce que ma volont qui me dtermine a
besoin du secours de la fortune ou de la Providence qui me
permette de la raliser. Il n'y aurait ainsi de conditions rellement potestatives que celle o la volont pure et simple serait
(1) TOULLIER,
t. 8, n 272.
1172-1173)..
311
condition elle-mme. Mais le lgislateur ne s'est point

proccup de ces penses mtaphysiques ; il a pris l'homme
tel qu'il est pour tout le monde, comme agent libre et capable.
sa
Considres sous le rapport de leurs formules, les conditions sont positives ou ngitives, c'est--dire qu'elles subor2.
l'obligation la ralisation ou la non ralisation

d'un vnement, comme dans ce cas, si telle chose arrive, si
telle chose n'arrive point.
donnent
3. Elles sont encore conjonctives ou
alternatives, lorsqu'elles
comprennent la ralisation de plusieurs vnements simultanment prvus, si telle et telle choses ont lieu, ou seulement
la ralisation de l'un ou de l'autre des vnements prvus, si
telle ou telle chose a lieu. Cette distinction est assez peu importante en doctrine pour nous permettre de ne pas y insister. Nous y reviendrons en ce qui concerne l'accomplissement
des
conditions.
ARTICLE 1172.
d'une chose impossible, ou contraire aux

bonnes moeurs, ou prohibe par la loi, est nulle, et rend nulle
la convention qui en dpend.
Toute condition
ARTICLE 1173.
La
condition de ne pas faire une chose impossible ne rend
pas nulle
l'obligation contracte sous celte condition.
Sommaire.
1. Dans quel sens le Code emploie le mot impossible.
La condition d'une chose impossible annule la convention,

moins d'alternative.
3. En est-il de mme quand l'impossibilit est relative ou tempo2.
raire? Distinction.
Le
doute s'interprte en faveur de la validit du contrat.
312
THORIE ET PRATIQUE
5. La condition de ne pas faire l'impossible n'annule pas la convn-
tion.
6. La convention est valable, si la condition rsolutoire est de faire
l'impossible.
7. Les conditions ineptes et drisoires sont assimiles aux conditions impossibles.
8. La condition de faire une Chose illicite annule la convention,
mme en cas d'alternative.
9. Ainsi, de ne pas faire.
10. Dans certains cas, la loi elle-mme appose la condition de ne
pas faire une chose illicite.
11. La-condition si beneficium fiat, annule-t-elle le contrat ? Distinction.
1-2. Quand la prohibition peut cesser, le contrat n'est pas nul.
13. lies conditions d'une chose illicite ou impossible sont rputes
non crites dans les donations et les testaments.
14. Origine et causes de cette diffrence.
18. Examen des raisons qu'on en donne.
16. La preuve d'une intention contraire rend cependant la disposition nulle.
17. Si la donation est dguise sous la forme d'un contrat onreux,
la condition impossible ou illicite la rend nulle.
18. Le contrat serait aussi nul, dguise sous la forme d'une donation.
19. Effets de la nullit.
20. 11 n'est pas vrai que tout ce qui est prohib comme cause
d'obligation, soit prohib comme condition. Choses licites en elles
mmes et qui ne sont prohibes que comme caus ou condition
de contrats.
21. Exemples. Condition d'tre ou non apostat,
22. D'embrasser ou non l'tat ecclsiastique,
23. De rsider ou non, d'aller ou non dans tel endroit,
24. D'exercer tel tat, de n'en exercer aucun,
25. D'occuper telle fonction publique, de n'en oecper aucune,
26. D'user ou non de ses droits politiques,
27. De se marier,
28. De ne point se marier,
29. De ne point convoler,
30. De ne point convoler avec telle personne,
31. De se marier avec telle personne,
32. De ne point se marier avec telle personne,
33. De ne point se marier avant tel ge.
34. Pour apprcier la validit de la condition quand le fait n'est pas
essentiellementillicite, il faut examiner les termes de l'acte;

35.
36.
1172-1173).
313
Son Caractre, gratuit ou onreux ;

Qui doit accomplir la condition.
Exemples emprunts aux prohibitions civiles. Transition.

38. On ne peut gner dans ses mains ou s'interdire le droit de provoquer un partage, hors des limites de l'article 818.
39. Mais le fait d'une indivision dpassant cinq annes, peut tre
pris comme condition.
40. Si l'indivision exorbitante est prise comme mode, comme obligation, la convention s'excute, comme contenant une promesse
d'indivision, sous cette condition, nisi displicuerit;
37.
bien, suivant les circonstances., l'obligation d'indivision se

rduit cinq annes, terme lgal.
42. Application de ces principes au cas de facult de rachat.
43. On ne peut renoncer d'avance la prescription ; mais la renonciation une prescription peut tre prise comme condition
simple, pour le cas o elle sera acquise.
44. La condition est valable, pourvu qu'il ne s'agisse que d'un simple fait, et non de la formation d'un contrat prohib.
45. De la renonciation une succession future.
46. Des charges et conditions imposes par des tiers ou par le testateur, de respecter des conventions ou dispositions nulles.
41. Ou
Distinctions.
47. Conclusion.
48. Observation sur le pari.
COMMENTAIRE.
Le lgislateur abandonne le terrain des dfinitions

entrer dans son vritable domaine. Il pose des rgles,,
1.
clame
enfin
pour
pro-
des commandements, dicte des prohibitions, place

ct de ses prescriptions la sanction des infractions
commises.
Comme il
permet tout ce qu'il ne dfend point, il suffira de

connatre ce qu'il dfend, pour savoir aussi ce qu'il permet.
Ce qu'il dfend, c'est toute condition d'une chose impossible,
contraire aux bonnes moeurs, l'ordre public, ou prohibe
par loi. La convention qui en dpend est nulle (1172).
Qu'est-ce que c'est, dans les ides du Code, qu'une chose
impossible, contraire
aux bonnes moeurs, l'ordre public? Le
lgislateur ne
nous en donne point de dfinition, ou plutt
314
THORIE ET PRATIQUE
d'numration lgale, et s'en est ainsi repos sur la doctrine.

C'est donc elle d'expliquer d'abord ce que c'est qu'une chose
impossible.
Dans le sens mtaphysique, le terme impossible ne signifie
pas seulement ce qui ne peut pas tre, mais encore ce dont
l'tre ne se conoit mme pas. Concevoir une chose est pour
le philosophe attester sa possibilit. Le possible pour lui ne
s'arrte que l o la cration de son intelligence se trouve en
contradiction avec l'absolu. Un bton sans deux bouts, une
montagne sans valle; voil pour lui le type de l'impossible.
Le lgislateur a-t-il pris ce mot dans le mme sens? Non;
il l'a employ dans le mme sens que le vulgaire : l'impossible
est ce qui ne peut pas tre, ce qui ne peut pas se faire, suivant
la puissance ordinaire des agents naturels; quod natura fieri
non concedit ( 1). Si la terre s'arrte, si la lune tombe sur notre
globe, si l'eau remonte sa source, si je touche le ciel du doigt,
si vous ressuscitez un cadavre, si vous faites dix lieues pied
clans une heure, si vous soulevez de vos mains un poids de six
mille kilogrammes; voil des faits impossibles dans le sens o
le Code a pris cette expression. Pour lui, l'impossible n'est
pas l'impossible de conception, mais l'impossible d'exprience.
2. L'article 1172 dclare nulle la convention faite sous une
condition semblable (2). Comment, en effet, comprendre une
convention dont la perfection ne peut jamais se raliser? Et ne
doit-on pas regarder comme mort-n un contrat de la vie
duquel on est forc de dsesprer pour toujours? Mais l'obligation serait valable si la condition de faire l'impossible avait
t appose alternativement avec celle de faire une chose
possible et licite. La condition devient une, puisqu'il est d'ores
et dj certain que l'autre ne s'accomplira jamais ; et le contrat produit les mmes effets que si jamais on n'en avait
stipul d'autre (1192).
(1) L. 35, ff. De verb. oblig.
(2) L. 31, ff. De oblig. et act.
DES ORLIGATIOKS (ART.
1172-1173).
313
il y a des impossibilits relatives, des choses possibles pour telle personne, impossibles pour telle autre. Dites
un homme dont les yeux ont t arrachs ou les bras coups
de faire un tableau ou de jouer du violon; voil des impossibilits relatives. Le Code dclare-l-il galement nulle toute
convention faite sous de pareilles conditions? Je le crois, parce
que natura fieri non concedil; il y a une impossibilit naturelle
et continue, un obstacle insurmontable qui doit toujours empcher l'accomplissement du fait prvu.
Mais si l'impossibilit est relative et qu'elle puisse cesser
par le secours de l'art, ou par quelque vnement prvu ou
imprvu, mais possible lui-mme, alors la convention est valable. Si Paul fait un livre, il est sans instruction aucune; s'il
entend, il est sourd ; s'il prononce une harangue, il est muet;
s'il fait un tableau, il n'a pas les premiers lments de la peinture: la convention faite sous ces conditions sera valable, parce
qu'il n'y a qu'une impossibilit relative et peut-tre momentane, qui tient, non pas un dfaut ou une impuissance
absolue, mais une imperfection d'intelligence ou d'organes
que l'art et la nature peuvent rparer. Du moins, si la convention est anantie, ce ne sera que lorsque, vrification
faite, il sera devenu certain que la condition ne peut tre
3. Mais
accomplie.
Cependant la convention serait nulle, si un dlai avait t

fix pour l'accomplissement de la condition, et qu'il ft tel
l'art ni la nature n'eussent pas le temps de faire cesser

l'impossibilit, quoiqu'elle ft relative et qu'elle pt disparatre dans un dlai indtermin. Si dans trois jours vous
que ni
jouez un duo
de Viotli, vous ne connaissez pas une note de

musique; si dans la huitaine vous allez pied Paris, vous
venez de vous casser la jambe; voil des conditions qui annuleraient le contrat, parce qu'il est impossible que l'impossibilit du fait
cesse dans le dlai de trois ou de huit jours.
Le Code, en un mot, frappe galement de nullit toute
convention faite sous la condition d'une chose dont l'impossi-
316
THEORIE ET PRATIQUE
bilit absolue ou relative ne peut cesser, dans les termes du

contrat;, que par l'intervention d'un pouvoir surnaturel. Si
nous admettons la nullit de la condition de faire une chose
absolument ou relativement impossible, c'est que l'impossibilit relative, aussi bien que l'impossibilit absolue, rpugne
l'essence de toute condition. Toute condition repose, en effet,
essentiellement sur un vnement futur et incertain. Or, si l'on
prend pour condition une chose dont la ralisation est impossible, dans les termes du contrat, la condition manque de
son caractre essentiel, puisqu'il est d'ores et dj certain
qu'elle ne se ralisera pas. Voil pourquoi nous faisons une
distinction entre la chose, relativement impossible, prise
pour condition, et la mme chose prise pour objet d'un
contrat. La condition est nulle, tandis que l'obligation ne l'est
pas ; car l'impossibilit relative de .son objet ne l'invalide
point (1). Ainsi, je puis valablement m'obliger faire une
chose impossible relativement moi, bien que je ne puisse
efficacement contracter sous la condition de faire cette mme
chose.
Il ne faut pas, au surplus, exagrer l'impossible, alors surtout qu'il s'agit des prodigieux efforts de la science et de l'industrie qui, tous les jours, empitent sur ce qu'on avait considr jusque-l comme dpendant de son domaine.
4. Dans le doute., on prsume la chose plutt possible qu'unpossible, dans l'intrt de la validit du contrat (1157).
5. Le
Code, aprs avoir dclar nulle toute convention faite
sous la condition de faire une chose impossible, dclare

valable, au contraire, toute convention faite sous la condition
de ne pas faire une chose impossible. Dans ce dernier cas, la
convention est pure et simple, parce que le fait appos comme
condition manque de ses caractres essentiels, l'incertitude et
l'avenir. Il est certain que l'impossible ne se ralisera pas.
(1) L. 137, 8, ff.De verb. oblig.
DES ORLIGATIONS (ART.
1172-1173).
317
Les articles 1172 et 1173 ne parlent que de la condition

suspensive de faire ou de ne pas faire l'impossible ; quels seront
les effets de la condition rsolutoire de faire ou de ne pas
6.
l'impossible? La condition rsolutoire peut trs bien se

tourner en condition suspensive, et vice vers, en changeant
le fait positif dans l'une en fait ngatif dans l'autre et rciproquement. Je vous vends ma maison, et la vente sera rsolue, si
vous faites un trou dans la lune; voil une condition rsolutoire qui peut se retourner en cette condition suspensive, je
vous vends, si vous ne faites pas un trou dans la lune. Lors
donc que l'on fera dpendre la rsolution de l'obligation de
l'accomplissement de l'impossible, la convention sera, pure et
simple; car la rsolution sera impossible, comme la condition
dont elle dpend.
Mais elle sera nulle, si la rsolution dpend du non accomplissement de l'impossible ; il est impossible, en effet, qu'elle
ne se rsolve pas, puisqu'il faut faire l'impossible pour empcher sa rsolution, qui doit ainsi infailliblement arriver.
faire
que nous disons des conditions d'une chose impossible, nous le disons des conditions d'une chose inepte et
absurde. L'absurde est, en effet, un impossible moral. Si je
bche l'eau, si je laboure le sable, si je sme sur le roc; voil
des conditions ineptes et drisoires qui annulent la convention. Si vous ne bchez pas l'eau, si vous ne labourez pas le
sable; la convention qui contient une pareille condition n'est
pas nulle, parce qu'elle est de ne pas faire; et si elle est annule, ce ne
sera que pour cause de la dmence de l'une des parlies, dont l'acte lui-mme tablit une premire prsomp7. Ce
tion (1),
Aprs avoir parl de l'impossibilit naturelle, nous arrivons l'impossibilit morale et lgale.
8.
Voy.
14, ff. De cond. inst. L. 113, 5, ff. De leg., 1.

TOULLIER,
t. 6, n 490.
(1)
1.
318
THORIE ET PRATIQUE
Toute condition d'une chose contraire aux bonnes moeurs,

l'ordre public, ou prohibe par la loi, rend galement nulle
la convention laquelle elle a t appose. Expression des
besoins de la socit, la loi ne pouvait regarder comme lgitimes des contrats qui, par leur objet, exciteraient porter
atteinte aux bases mmes de l'difice social. Autrement, elle
se serait livre elle-mme la discrtion des individus, et
anantie tout entire dans le sacrifice volontaire des principes
de morale, d'ordre et d'intrt public, qu'elle est essentiellement destine maintenir.
Alors mme que la condition de faire une chose illicite
serait appose alternativement avec une condition licite, nous
ne croyons pas que l'obligation ft valable. Comme il suffirait
de l'accomplissement de l'une ou de l'autre, l'ordre public est
expos aux mmes prils, et tout aussi intress la nullit
de la convention, que s'il s'agissait d'une condition unique.
9. Mais il y a cette diffrence entre la condition d'une chose
illicite et la condition d'une chose naturellement impossible,
que la convention est toujours frappe de nullit, soit qu'il
s'agisse de faire ou de ne pas faire (1). S'il tait permis de
stipuler par des conventions prives la non violation des

rgles qui garantissent les bonnes moeurs, l'ordre public, les
plus prcieux intrts sociaux, ce serait chercher au-dessous
de la loi et dans la force d'un contrat ce qu'une puissance suprieure a dj consacr; comme si l'on pouvait dtourner
ainsi, avec raison et efficacit, de ce qu'on ne peut s'empcher
de ne point faire; comme si l'on pouvait convenir d'une abstention l o la loi proclame une impossibilit. Ce serait altrer le pouvoir et l'autorit de la loi, qui doit se suffire pour se
protger, puisqu'on mettrait en question si ses commandements
ne tirent pas leur force plutt de la sanction particulire du
contrat, que de leur sanction gnrale et moins immdiate(1) L. 7, 3, ff. De
pactis. POTHIER, Oblig., n 204.
DES ORLIGATIOKS (ART.
1172-1173).
319
sensible. Le lgislateur a voulu enfin pargner la

socit le scandale de dbats qui, tant soulevs en vue de
vrifier l'accomplissement de la condition, aboutiraient toujours des enqutes sur les actes de toute une vie prive,
des accusations qu'aucune prescription ne pourrait repousser,
et souvent des calomnies qui s'autoriseraient du droit sacr
de la dfense.
Je ne puis donc apposer ces conditions un contrat, si vous
tes ou n'tes point adultre; si vous volez ou ne volez point;
si vous abdiquez ou n'abdiquez pas l'autorit paternelle; si
vous exercez ou n'exercez pas contre votre pre la contrainte
par corps; si vous restez ou ne restez pas en tutelle aprs
votre majorit, vous, ou moi, ou un tiers tranger. Je ne puis,
en un mot, vous inviter ou obliger ne point enfreindre pas
plus qu' enfreindre les principes de morale, d'ordre et d'intrt publics. Stipuler qu'ils ne seront point viols, c'est les
violer dj.
Et l'on conoit que ces raisons s'appliquent galement au
fait du promettant ; par exemple, lorsque ce dernier se soumet
payer une somme de... s'il commet telle chose illicite. En
vain, pour valider une pareille convention, prtendrait-on
qu'elle favorise mme le bon ordre en intressant son mainlien. Je rponds
que la loi n'a pas voulu le scandale de dbats
possibles pour la vrification de l'accomplissement de la condition, et puis, qu'aprs tout cette obligation du promettant
peut se retourner en cette autre obligation du stipulant; je
vous donne quittance de la somme convenue, si vous ne faites
pas, c'est--dire, pour que vous ne fassiez pas telle chose
ment
illicite (1).
est certains cas cependant o la loi elle-mme sousentend la condition rsolutoire, s'il est commis unmfait, male10. II
(1)
L. 19, ff.
cep. l. 121,
De verb. oblig. L. 2, C. De inut. stip. Voy.
1, ff. De verb. oblig.
320
THORIE ET PRATIQUE
ficium par exemple, quand elle prononce la rsolution d'une

donation, si le donataire est ingrat (955),.. si l'poux donataire
a. succomb dans. une. demande en. divorce dirige contre
lui (299). Elle, aurait t immorale en assurant le triomphe et
l'impunit de l'ingratitude ou de l'infamie. Aussi, je ne doute
pas qu'un poux, pour trancher une controverse fameuse, ne
puisse donner son conjoint sous cette condition rsolutoire,
s'il obtient contre: le donataire la sparation de corps; ce qui
revient dire, si le donataire se rend coupable d'adultre, de
svices, d'injures graves, s'il est condamn une peine, infamante.
;
11. Si la condition, ne maleficium fiat, est nulle et entrane

avec elle la nullit de la convention, la. condition contraire,
si beneficium fiat, est-elle galement frappe de nullit ? Il faut
faire une distinction. Si la condition est conue en termes
gnraux, si elle se rduit seulement en une condition vague
et indtermine de conduite bonne, honnte, conforme aux
rgles de la morale et de la loi, elle sera nulle. Comment, en
effet, en vrifier l'accomplissement sans le scandale de dbats
diffamatoires, d'ans lesquels sont agits l'honneur, la consid-
ration d'une personne, et qui par cela mme blessent la moraralit publique (1)?
En voici un exemple que cite Cicron (2), comme l'ayant tout
enfant entendu raconter par son pre : Fimbria, personnage
consulaire, avait t dsign juge pour prononcer dans une
contestation concernant Luctatius Pinthia, chevalier romain
d'une honntet reconnue, qui avait contract un engagement
sous cette clause, ni bonus vir esset, s'il n'tait pas homme de
bien. Fimbria rpondit que jamais il ne jugerait cette affaire,
parce qu'elle le plaait dans l'alternative, ou de dpouiller de
sa rputation un homme considr, en se prononant contre
cep. TROPLONG, Donat, n 254. Pau, 1er fvrier
DALLOZ, 24, 2, 66.
(2) De officiis, liv. 3, n 19.
(1) Voy.
1823,
1172-1173).
321
de lui dcerner, par une dcision favorable, le titre

d'homme de bien, qui suppose le concours de tant de quali-
lui; ou
ts.
L'abstention du juge n'tait pas seulement un procd plein

de dlicatesse ; elle tait un acte qui se justifiait au fond par
les rgles strictes du droit. Ainsi devrait-on, suivant nous,
dcider sous notre Code. Le seul cas peut-tre o une semblable condition pourrait tre considre comme licite, est
un tiers aurait t spcialement dsign pour prononcer sur la question d'une manire souveraine ; par exemple, lorsqu'un legs ou une donation sont faits sous cette condition : si la personne gratifie en est juge digne pour sa bonne
conduite par tel qui en dcidera. Ce tiers pris pour souverain
arbitre, tant appel prononcer seul, sans dbats, en son
me et conscience, la vrification de la condition appose cesse
de prsenter les inconvnients et les dangers
que nous signalions tout l'heure (1).
Mais si la condition prvoit dans ses termes un fait spcial, le contrat sera valable; c'est qu'elle n'est plus une condition d'abstention du mal en gnral, mais de la consommation
d'une bonne action particulire et dtermine, dont la vrification ne saurait tre scandaleuse ni difficile. Les lois humaines
sont ainsi faites, qu'elles invitent moins au bien qu'elles ne
dtournent du mal ; tel est le vice de leur sanction. Pourquoi
ds lors dfendre
une sanction prive d'intresser l'humanit
dans le devoir, alors surtout que la profondeur du vice est
moins effrayante peut-tre que la lgret de la vertu ? Quelles
seraient cette morale et cette loi, si jalouses de leur autorit
qu'elles ne souffriraient point qu'on en supplt l'insuffisance ?
Pourquoi envier l'intrt ce qu'il peut produire de bon et
d'honnte ? L'utilit des rsultats passe souvent, en effet, aux
yeux de nos lois, ayant la puret de leur origine ; et c'est cette
pense qui a institu des prix pour la vertu, le courage, la
celui o
(1) TROPLONG,
T.
II.
Donat., n 278.
21
322
THORIE ET PRATIQUE
science, pour tout ce qui pure, agrandit, ennoblit l'bumanit.

12. Il y a des choses illicites dont la prohibition peut cesser;
prises comme conditions, rendent-elles la convention nulle?
La loi 35, 1, ff. De verb. oblig., se prononce pour la nullit,
quia stutim contra mores sit. Cette dcision est trop gnrale,
Sans doute, le contrat sera nul lorsque les parties auront contract sans se proccuper de la cessation de la prohibition
d'une manire absolue, comme si la chose tait actuellement
permise et devait tre immdiatement accomplie. Mais si elles
ont entendu prvoir le cas o la chose deviendrait licite, non
par une innovation de la loi, mais par une dispense contenue
dans la loi mme, ct de la prohibition; par exemple, si
vous vous mariez avec votre nice, avec votre belle-soeur,
avant l'ge de quinze ou dix-huit ans ; cette condition n'aura
rien d'irritant, parce qu'elle en contient une autre, si les dispenses sont accordes. Qu'y a-t-il, en effet, d'illicite dans une
semblable condition, qui s'en rfre compltement la loi et
son excution (1) ?

Nous en disons autant de la condition de changer son nom
de famille contre un autre, ou de le modifier par une addition.
On doit prsumer que les parties ont entendu subordonner
leur convention l'approbation du prince, dont l'autorit ne
reoit aucune atteinte (2).
13.
es conditions impossibles, contraires l'ordre public
et aux bonnes moeurs ne produisent pas les mmes effets dans

Quest. trans., t. 1, p. 112, vis Conditions concernant les mariages. TOULLIER, t. S, n 252, et t. 6, n 484.
DURANTON, t. 8, n 125. RICARD, Disp. cond , n 262.
ZACHARIAE, t. S, p. 236, nte 13, 1re dit., et t. 7, p. 293, nte 16, 4e
dit. DELVINCOURT, t. 2, p. 689. TROPLONG, Donat., n 247.
Contr, FURGOLE, ch. 7, sect. 2, nos 74 et suiv.
(2) Voy. loi du 11 germ. an XI.
TROPLONG, donat., n 556.
Cass., 13 janv. 1813. SIREY, 13, 1, 97. 4 juill. 1536. DALLOZ,
(1) Voy. CHABOT,
36, 1, 302.
tous
1172-1173).
323
les actes o elles sont apposes. Si elles rendent nulles
conventions, elles sont, au contraire, dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, rputes non crites, et l'acte
vaut comme pur et simple (900).
les
Cette distinction entre les effets des conditions impossibles et illicites, tire son origine du droit romain. Obtinuit
impossibiles conditiones testamento adscriptas pro nullis habenias. Il a prvalu que les conditions impossibles crites dans
un testament, devaient tre considres comme nulles (1) ; et
la loi 14, ff. De cond. inst., rpute galement non crites les
14.
conditions drisoires ou contraires aux dits, aux lois ou aux

bonnes moeurs, parce qu'il y a galement une impossibilit
conditions qui blessent le sentiment du devoir, pietatem, de l'honneur, existimationem, de la pudeur publique,
verecundiam, et pour tout dire en un mot, les bonnes moeurs,
dans les
bonos
mores (2).
loi romaine n'appliquait cette distinction qu'aux testaments et non aux donations, pas mme aux donations
cause de mort, qu'elle rangeait dans la classe des contrats (3).
Elle passa non-seulement dans la France de droit crit, mais
encore dans la France coutumire. Partout on dit que les
conditions de choses impossibles et illicites taient rputes
non crites dans les testaments.
La loi des 5-11 septembre 1791 rputa son tour non crite
toute clause imprative ou prohibitive, qui serait contraire
aux lois ou aux bonnes moeurs, qui porterait atteinte la
libert religieuse du donataire, hritier ou lgataire, qui gnerait la libert qu'il a, soit de se marier avec telle personne,
soit d'embrasser tel tat, emploi ou profession, ou qui tendrait
le dtourner de remplir les devoirs imposs, et d'exercer
Mais la
L.
1,
ff.
De cond.
De hoered. inst., 10.

(2) L. 15, ff. De cond. inst.
(3) Voy. FURGOLE, ch. 7, sect. 2, nos 21 et suiv
(1)
inst. Instit.,
324
THORIE ET PRATIQUE
les fonctions dfres par la constitution aux citoyens actifs

et ligifeles.
Cette loi, videmment de circonstance et aujourd'hui abroge (1), assimilait ainsi les donations aux testaments. Elle
dpassait, dans un but politique,, les limites du droit romain.
Le Code civil, a conserv cette assimilation des dispositions
entre vifs avec les dispositions, testamentaires. En portant
d'un ct que toute condition d'une chose illicite, ou impossible est nulle et annule la convention, et, d'un autre ct, en
la rputant non crite dans une donation, qui est aussi un contrat, il a introduit, non pas une antinomie, mais une exception la rgle gnrale de l'article 1172.
15. Plusieurs jurisconsultes et publicistes anciens et modernes se sont levs contre la maxime du droit romain (2). La
plupart l'ont accepte et dfendue comme une tradition
sainte (3). Avec un peu plus d'indpendance vis--vis de la loi,
et autant-de religion pour le pass, d'autres ont trouv mauvaise l'innovation du Code, qui assimile les donations, aux testaments,. Ils regrettent qu'il ne s'en soit point tenu l'antique
rgle (4.). Les uns veulent enfin l'abrogation, les autres, seulement la rformation de l'article 900.
Demandons la loi raison de ses dispositions. Le droit
romain ne s'est pas donn la peine de se justifier; obtiniuit,
l'opinion a prvalu, ce qui suppose dj une controverse. Mais
si c'tait l une raison,, el*le serait plus solide que jamais,
aujourd'hui que tant de sicles sont venus un un l'entourer
de leurs respectueuses et tacites adhsions.
(1).
Voy. MERLIN, Rp., v Condition, sect. 2.
CHABOT, Quest.
trans., vis Conditions concernant les mariages.
(2) Voy. GROTIUS, VINNIUS, HEINECCIUS TOULLIER, t. 5, nos 244 et

suiv. DUCAURROY, Instit., t. 2, n 602.
(3) Voy. RICARD, Disp. cond., nos 2,23 et suiv.
DOMAT, Lois
civiles, liv. 3, lit. 1, sect. 8, n 18. POTHIER, Oblig., n 204.

(4) Voy. DURANTON, t. 8, nos 104 et suiv. DELVINCOURT, t. 2,
nte1,
233,
l'art.
ZACHARLE,
5,
900.
t.
MALEVILLE,
399,
p.
sur
p.
1er dit., et t. 7, p. 288, nte 1er, 4e dit.
1172-1173).
325
les docteurs ont pris soin de faire l'expos des motifs

de la loi. Lorsqu'un testateur appose ses dernires volonts
une condition impossible ou illicite, il offense seul la raison,
la loi, les bonnes moeurs. Le lgataire et l'hritier ne participent point cette faute. Pourquoi les punir par la nullit d'une
disposition qui leur est favorable? Dans un contrat, au contraire, il y a complicit dans la stipulation de la condition ; il
y a galit de torts. Rien n'empche et tout commande la nullit de la convention offensante pour les lois.
Nous ne voudrions pas d'autres raisons pour annuler les
donations, qui sont aussi des contrats. Mais sont-elles capables
de faire maintenir un testament ? Cet acte,, le plus important
de tous aux yeux du lgislateur et du publiciste; cet acte, qui
doit remplir la fois des Conditions de lgalit et de moralit,
sera valable, quelque offensant, qu'il puisse tre pour la raison
et la loi ! Il tirera sa validit, non de son origine et de sa cration, dont on est forc de reconnatre l'impuret, mais de la
bonne foi, de l'innocence du lgataire ou de l'hritier ! Et
depuis quand ce mode extraordinaire de transmission de la
proprit se rgle-t-il dans ses effets sur la bonne foi des
tiers? N'est-il pas plus vrai, au contraire, qu'il doit se soutenir de
lui-mme, trouver en lui sa vertu et sa force, sans les emprunter des circonstances extrieures qui ne peuvent ni le complter ni le purifier ?
L'article 900 n'est pas seulement vicieux, en tolrant l'expression de l'immoral et de l'absurde ; il est encore dangereux, en maintenant cette expression d'actions mauvaises,
sinon comme condition du bienfait, du moins comme voeu du
bienfaiteur. Et n'est-ce pas assez bien souvent de ce voeu pour
porter un homme des passions, des excs de haine et de
vengeance, dont il se fait, par un faux point d'honneur, une
sorte d'obligation et de devoir?
On dit encore, et je prends les paroles de M. Bigot-Prameneu, qui ne parle que des dispositions testamentaires, et
non des dispositions entre vifs : La clause par laquelle
Mais
326
THORIE ET PRATIQUE
le testateur dispose, est aux yeux de la loi sa principale

volont..., la condition n'est alors considre que comme une
simple erreur.
J'impose mon hritier la condition de tuer son pre, de
boire toute l'eau de la mer; j'aurai commis une simple
erreur! J'aurai suffisamment manifest mon intention de prfrer le lgataire mes hritiers naturels (1)1... Mais ma
disposition ne peut tre qu'un acte de dmence, qui annule
mon testament tout entier, ou un acte de drision qui prouve
assez clairement que je n'ai pas eu l'intention de donner, en
imposant une condition que je savais illicite et impossible,
Y a-t-il cette certitude de volont qui est le caractre essentiel du testament, comme de la loi, car il est aussi une loi?
Je comprends que sous les principes du droit romain, qui
faisait une si large part la volont du dfunt et son interprtation; que sous l'empire de moeurs qui attachaient une
sorte de dshonneur mourir sans hritier, et regardaient le
testament comme un acte de religion pour les dieux lares et
d'immortalit pour soi-mme; je comprends qu'on ait effac
des conditions semblables, par faveur pour les dispositions
testamentaires. Mais sont-ce l nos lois et nos moeurs? Le testament est-il nos yeux cet acte si pieux, si favorable? A voir,
au contraire, les formalits que la loi exige pour sa validit, il
semble que le testament soit ses yeux, sinon une mauvaise
chose, du moins un acte exceptionnel de la vie civile. Or la
donation ne se prsente pas avec des caractres plus favorables. Ne sent-on pas enfin que plus on fait des actes de libralit des actes respectables, comme expression solennelle de
la volont du donateur ou du testateur, moins il faut, dans leur
interprtation, hasarder les prsomption de la loi, et scinder
arbitrairement la manifestation indivisible de la pense qui y
a prsid?
Voil o nous parat aboutir l'inflexible rigueur des prin(1) L. 37, ff. De cond. et dem.
1172-1173).
327
les choses humaines, mme en lgislation positive, ne se traitent pas toujours aussi rigoureusement. Le
lgislateur a donc cru pouvoir se dpartir en cette matire
d'une svrit aussi absolue; et comme, aprs tout c'est l'esprit de libralit qui est prdominant, il a pens que ce qu'il
y avait de mieux et de plus sage faire, c'tait d'assurer l'excution de l'acte, sans faire attention la condition appose.
Tel est le prtexte ou l'excuse, pour ne pas dire la justification de l'article 900 ( 1 ).
cipes. Mais
En rduisant la question, d'aprs les motifs de la loi

mme, une simple question d'interprtation de volont, notre
ancien droit admettait du moins un correctif la rigueur de la
maxime, et la violence de ses prsomptions. Il ne donnait
l'interprtation (mais il le lui donnait), que ce qu'il ne pouvait lui refuser. S'il apparaissait clairement que l'intention du
testateur avait t de rendre son legs inutile par le non
accomplissement de la condition, la disposition devait alors
demeurer sans effet non pas, dit Ricard (2), en vertu de cette
condition, qui, comme nous l'avons dit, ne peut produire de
soi aucun effet, mais par la force de la volont expresse, ou
du moins prsume du testateur par de puissantes conjeclures, autres que celles qui naissent de la nature de la condition.
Ce temprament, nous l'admettons volontiers sous l'empire
du Code. La lettre de l'article 900 ne nous parat pas tellement
absolue qu'elle dfende de l'introduire. Comment! il n'y aurait
pas de volont de testateur qui pt tenir!... La condition
impossible ou illicite serait rpute non crite, quelque soin
qu'il et pris d'ailleurs de faire entendre qu'il voulait que
l'effet de sa disposition en dpendt! Mais alors il ne reste plus
aucune raison pour dnaturer une volont non quivoque; il
ne reste plus surtout ce sduisant prtexte de mieux en assu16.
Voy. TROPLONG, Donat., nos 212

(2) Disp. cond., n 226.
(1)
et suiv.
328
THORIE ET PRATIQUE
rer l'excution, puisque le testateur a formellement dclar

que son intention tait indivisible, et que la condition par lui
impose tait absolue, sine qu non. Nous en disons autant et
mme a fortiori des contrats de donation. L'esprit de libralit
ne peut plus, en effet, suffire comme cause, ds que l'intention
manifeste des parties proteste contre l'unit et la suffisance
de cette cause (1).
17. Une donation est souvent dguise sous la forme d'un
contrat onreux; devra-t-on galement rputer non crites les
conditions impossibles et illicites apposes cette donation

dguise? L'on pourrait dire que c'est l'essence des actes qui
doit dterminer leur vritable caractre, et que la faveur de
l'article 900 est attache, non pas la forme, mais au fond du
contrat, o l'on retrouve toujours l'intention de confrer un
bienfait. Cependant la forme mme du contrat que les parties
ont choisie, tmoigne assez de leur intention d'attacher la
condition appose par elles les mmes effets que si au fond leur
convention tait intresse et titre onreux. L'article 900,
comme dans le cas ci-dessus, s'efface donc devant l'vidence
d'une intention contraire; et la donation dguise sous les
apparences d'un contrat de vente, de prt, etc., sera frappe
de nullit, comme si au fond il s'agissait rellement d'une
vente ou d'un prt (2).
Tel est le sort gnral des contrats qui sentent plus ou
moins le titre gratuit, comme le prt, le commodat, la remise
de dette. L'article 900 ne s'applique, en effet, qu'aux donations expresses. Il pose une exception qu'il faut restreindre,
et ne pas tendre aux conventions qui reoivent une autre
qualification lgale, et ne sont point d'ailleurs essentiellement
titre gratuit (3).
(1) Cass., 3 juin 1863. SIREY, 64, 1, 269.
(2) DURANTON, t. 8, n 108.
(3) Voy. Cass., 12 novembre 1867. SIREY, 68,
1,34.
1172-1173).
329
devrait aussi annuler les contrats qui, sous les apparences d'une donation, seraient de vritables contrats titre
onreux, o la condition serait l'unique cause du bienfait
apparent. Dans ce cas, en effet, la forme ne peut touffer le
fond, ni faire supposer que les parties aient voulu ou pu
renoncer une nullit que la loi elle-mme attache la substance de l'acte (1).
18. On
Au surplus, lorsqu'un contrat est annul parce que la

condition qui y est stipule est contraire aux bonnes moeurs,
l'ordre public, ou prohibe par la loi, la nullit se rgle,
dans sa poursuite et dans ses effets, absolument comme s'il
s'agissait d'une cause contraire aux bonnes moeurs, l'ordre
public ou prohibe par la loi. Il nous suffit donc de renvoyer
sur ce point au commentaire de l'article 1133.
19.
On dit que ce qui ne peut tre pris pour cause d'une

obligation, h peut tre pris non plus pour condition. Nous
20.
que ce principe est trop absolu, et qu'il convient de

le renfermer dans de certaines limites que nous allons essayer
croyons
tracer.
Nous ferons d'abord une distinction. Telle chose est illicite
en elle-mme ; telle autre chose ne l'est qu' raison de cir-
de
donnent le caractre d'attentat aux bonnes moeurs, l'ordre et l'intrt publics.

La violation de ses devoirs de bienveillance et de charit
envers ses semblables, de religion envers Dieu, de reconnaissance envers son bienfaiteur, est par elle-mme une chose
essentiellement contraire aux bonnes moeurs. L'abdication de
sa libert, de ses droits comme pre, enfant, poux, est encore
une chose contraire en elle-mme l'ordre public. Sont enfin
contraires aux prohibitions de la loi, tous les faits classs par
notre lgislation au rang des crimes, des dlits, des contraven-
constances extrinsques qui lui
(1) DURANTON,
P.
289, 4e dit.
ibid.
ZACHARLE,
t. 5, p. 233, 1re dit.. et t. 7,
330
THORIE ET PRATIQUE
tions, ou rprouvs comme cause des contrats. Voil la premire partie de notre division. En insistant davantage sur la
seconde, nous la ferons mieux comprendre.
21. Nous disons que bien des choses sont licites par ellesmmes, qui cependant deviennent illicites, en se faisant la
cause ou la condition d'un contrat. Par exemple, l'apostasie
en elle-mme n'a rien de contraire aux bonnes moeurs, lorsqu'elle est le rsultat d'une conviction profonde et dsintresse. Mais que je stipule, si vous tes apostat, si vous gardez la religion laquelle vous venez d'tre converti, ou dans
laquelle vous tes n ; voil une condition d'tre ou de ne pas
tre apostat, galementcontraire aux bonnes moeurs. Car elle
tend gner la libert de conscience religieuse (1).
22. Si vous embrassez l'tat ecclsiastique : voil encore une
condition contraire aux bonnes moeurs, bien que le fait d'em-
brasser l'tat ecclsiastique soit tout fait licite. Mais le

sacerdoce est une fonction sainte, qui doit demeurer pure de
tout soupon de cupidit, et laquelle on doit tre appel, au
moins dans l'apparence, par les sentiments seuls d'une vocation religieuse, et sans aucun alliage d'intrt humain (2).
La validit ou la nullit d'une semblable condition semble
nanmoins devoir dpendre le plus souvent des circonstances,
des temps et des opinions actuellement rgnantes. Il suffit
que ce soit une question de bonnes moeurs, pour qu'elle varie
ainsi suivant les lieux et les temps (3).
(1) COIN-DELILLE, Donat., art. 900, n40. ZACHARIAE, t. 5,p. 234,
1er dit., et t. 7,
Col140.
dit.
8,
DURANTON,
290,
4
t.
n
p.
mar, 9 mars 1827. DALLOZ, 28, 2, 32. Contr, TROPLONG, Donat.,
n 255.
(2) DURANTON, t. 8, n 137. RICARD,
Disp. cond., n 264.
GreFURGOLE, ch. 7,
noble, 11 aot 1817. SIREY, 48, 2, 714. Contr,

sect. 2, n 88. Voy. encore TROPLONG, Donat., n 242.
(3) Voy. TOULLIER, t. 5, n 26S. MERLIN, Rp., V Condition,
sect. 2, 5. TROPLONG, Donat., n 241.
1172-1173).
331
observerons encore que la condition peut tre dclare n'avoir rien de contraire aux bonnes moeurs ni l'ordre
public; par exemple, dans le cas ou le donataire, ou lgataire
se destinant l'tat ecclsiastique, la donation ou le legs n'a
eu lieu que pour lui fournir un titre clrical, ou le mettre
mme de continuer ses tudes. L'inexcution de la condition
peut alors, suivant les circonstances, entraner la rvocation
de la libralit (1).
Si vous n'embrassez pas l'tat ecclsiastique : cette condition n'a rien de contraire aux bonnes moeurs ni l'ordre
public. La conscience n'est point gne; et s'il s'en trouvait
une qui le ft, quelle serait sa vocation, puisque l'intrt la
Nous
fait flchir
(2)?
L'homme a d'abord le pouvoir et le droit de locomotion.

Le mouvement est le premier acte comme le premier attribut
de la libert naturelle. Qu'importe cependant l'ordre public
que j'aille l o ailleurs, que je sorte ou ne sorte point de tel
lieu? En quoi l'ordre social est-il troubl par l'exercice ou le
non exercice d'une telle facult? Mais ce qui fait la lgitimit
de son usage, c'en est prcisment la spontanit. Et tel acte
indiffrent quand il est spontan et volontaire, cesse de l'tre
quand il est le rsultat d'une convention ou d'une condition
qui contraint ou invite l'obissance, par la force d'une prtendue obligation ou l'appt d'un intrt.
Que j'impose donc cette condition : si vous ne quittez pas
telle ville, tel endroit; aussitt l'ordre public s'en meut, et
revendique pour vous les droits essentiels votre tre, qui ne
vous appartient pas assez pour que vous ayez sur lui-mme
un droit absolu d'alination.
Il est des cas cependant o le lgislateur dclare cette condution licite et valable; et c'est toujours l'intrt public qui le
guide. S'il l'annule quand elle le blesse, il la maintient quand
23.
(1)
(2)
Grenoble, 22 dc. 1825. SIREY, 26, 2, 276.

Conf., RICARD, FURGOLE.
332
THORIE ET PRATIQUE
elle le sert. Combien de fonctions dfres sous la condition

de rsidence ! Et quelle rigueur dans son accomplissement!
Ce que fait l'utilit publique, l'intrt priv peut le faire
aussi. J'afferme ma proprit, la vie durant du preneur, et la
charge par lui d'habiter sur les lieux et de cultiver lui-mme ;
une donation est faite par contrat de mariage, la condition,
souvent stipule dans nos campagnes, que les futurs poux se
retireront en la compagnie du donateur; une donation ou un
legs est fait un domestique, la condition qu'il habitera toute
sa vie avec le donateur ou mme avec ses hritiers; voil des
conditions de rsidence dans tel lieu dtermin, et cependant
elles sont valables. Ce qui les valide, c'est la lgitimit de l'intrt particulier qui en sollicite l'accomplissement.
Poser la question dans ces termes : toute condition contraire la libert naturelle est nulle, comme contraire l'ordre public; c'est fort mal poser la question. A ce compte, en
effet, il n'y aurait pas une seule obligation de faire qui ft
valable; car elle gnerait toujours cette libert naturelle, dont
le sacrifice est nanmoins permis pour une cause et pour un
objet lgitimes. Les contrats ont-ils un autre but que ce sacrifice, volontaire d'abord et obligatoire ensuite?
Si vous allez ou n'allez pas Paris : une pareille condition
est tout fait licite, parfaitement inoffensive l'ordre public.
A l'unanimit, elle est regarde comme valable. Il vous reste
encore un assez vaste champ de libert pour n'avoir rien perdu
de vos droits essentiels (1).
Il doit en tre sans doute de l'exagration de mouvement,
comme de l'exagration d'immobilit. Si vous voyagez toujours, si vous ne demeurez pas plus de trois mois dans aucun
endroit : de pareilles conditions seraient illicites.
et 73, ff. De coud, et dem. RICARD, Disp. cord.
n 286. FURGOLE, eh. 7, sect. 2, n 105. DURANTON, t. 8, ns
132, 133. TOULLIER, t. 5, n 263. TROPLONG, Donat., n252 et
suiv.
(l) L. 71,
1172-1173).
333
quenous avons dit de la facult de locomotion, nous

le disons de la libert des professions, des mtiers. L'exercice
en est indiffrent et licite. La condition d'embrasser tel ou tel
tat ne prsente donc en elle-mme rien de contraire aux lois
ni aux bonnes moeurs, alors surtout que l'tat dsign est en
rapport avec la position sociale de la personne. Elle ne doit
prir que par son exagration. Ainsi, la condition de n'embrasser aucune profession, de n'exercer aucun art mcanique,
aucun mtier, serait illicite et contraire l'ordre public. Elle
tend, en effet, dtruire des facults essentielles l'homme (1).
24. Ce
Quant la condition d'occuper ou de ne point occuper

telle fonction publique, elle doit tre apprcie avec plus de
rigueur. En thse gnrale, elle ne prsente rien d'illicite. Elle
n'est pas contraire l'ordre social, comme celle de n'exercer
aucune profession. Cependant, si elle n'avait d'autre intrt
que de dtourner la personne de ses devoirs de citoyen, de provoquer une abstention ou une dmission de fonctions que l'on
espre pour soi-mme ou pour un tiers, alors elle prsenterait les caractres d'une excitation l'oubli de ses devoirs,
ou d'une ambitieuse spculation, ou d'une scandaleuse simonie. Elle serait nulle, comme contraire l'ordre public et aux
25.
bonnes moeurs (2).
Si vous tes ou n'tes pas lu dput, reprsentant, conseiller municipal ; cette condition en elle-mme n'a rien d'illicite. Elle ne serait nulle qu' raison de l'illgitimit ou de
26.
l'immoralit du
but qu'on se serait propos en la stipulant.

Mais cette condition, si
vous exercez ou n'exercez point vos
droits lectoraux constituerait
une atteinte l'ordre public,
sect. 2, ns 101 et suiv.MERLIN, Rp., v Conart. S. TOULLIER, t. 5, n 261. DURANTON,
236, 1re dit., et t. 7,
5,
ZACHARIE.
t.
141.
p.
FURG0LE, ch.7,
ditions, sect. 2, 5,
(1)
t.
P.
8, ns 135
293, 4
et
dit.
(2) TOULLIER,
t. S, n 266.
MERLIN,
ibid.
334
THORIE ET PRATIQUE
en mettant en suspicion ou en interdit la sincrit inaltrable

ou la libert inalinable des votes. Une condition semblable
ne peut jamais se placer sous la sauvegarde d'un intrt lgitime.
27. La condition, si vous vous mariez, a t regarde comme
valable dans tous les temps. Sa validit est d'ailleurs la consquence de l'article 1088.
28. En est-il de mme de la condition de ne point se marier?
En lui-mme le clibat n'a rien d'illicite ; mais la socit est
trop intresse l'existence des mariages, pour valider les
contrats ou les conditions qui feraient une obligation ou un
intrt d'un tat qu'elle ne protge point, mais qu'elle se contente de tolrer, alors qu'il est volontaire et spontan. La
morale publique a besoin elle-mme des mariages et rclame
ce qui est bon, comme la socit, ce qui est utile. En prsence
des textes du droit romain et de l'unanimit des auteurs (1),
on a peine comprendre comment M. Favard de Langlade (2)
a pu soutenir que toute condition prohibitive de mariage tait
licite et valable.
29. La condition de ne point se remarier, est-elle licite? C'est
toute une histoire que celle de cette condition. Il parat que

dans le premier ge du droit romain, la condition de ne point
se remarier tait, comme celle de ne point se marier, gnralement illicite, quelques exceptions prs introduites en
faveur des enfants (3), auxquels cas on disait que c'tait une
convention d'observance moins de viduit que de ses devoirs
d'ascendant. Plus tard, le scandale des secondes noces fit
porter la loi Julia Miscella, qui autorisa les femmes sans
enfants convoler, sans perdre la libralit faite par leurs
(1) L. 22, ff. De cond. et demonst.
TOLLIER, MERLIN,
DURANTOS,
Voy. TROPLONG, Donat., n237.

2,
312.
(2) Vis Donation entre vifs, sect. I, 2, n 2.

(3) L. 62, ult., ff. De cond. et dem.
GRENIER, PROUDHON, DALLOZ, etc.
Pau, 29 avril 1874. SIREY, 74,
1172-1173).
335
sous la condition de le faire dans l'anne de viduit, et

de prter serment que ce n'tait que pour avoir des enfants.
maris
expire, elles ne pouvaient demander et conserver la

libralit qu'en donnant caution de ne point convoler. Cette loi
rglait dans le mme sens les conditions de viduit imposes
aux maris. Le scandale du parjure, l'intrt de la population,
la faveur d'une filiation lgitime la firent abroger, et une constitution de Justinien restaura le droit romain dans sa puret
primitive. Le convoi n'empchait point le donataire ou le lgataire de profiter de la libralit (1) ; mais la femme n'avait que
l'usufruit, les enfants du prcdent mariage, la proprit. Justinien fit un retour sur lui-mme et finit par placer sans distinction l'poux gratifi par l'autre dans cette alternative,
ou de ne point convoler, ou de perdre le bnfice de la disposition. La condition de viduit fut donc tout fait licite et
valable dans le dernier tat de la jurisprudence romaine (2),
et la jurisprudence franaise adopta pleinement ces rgles
quant aux secondes noces (3).
Sous notre Code, quel serait le sort de cette condition?
La trs grande majorit, on peut dire l'unanimit des auteurs
lient qu'elle est valable (4), alors surtout qu'elle est appose
une libralit faite par l'un des poux l'autre, soit que ce
dernier ait ou non (5) des enfants.
L'anne
indict. viduit.
(2) NOVELLE, 22, ch. 43 et 44.
(3) RICARD, Disp. cond., ch. 5, sect. 2, ns 245 et suiv.
MAYNARD,
Quest. not., liv. 8, ch. 193.
FURGOLE, Des testam., ibid. Cass.,
(1) C.
20
De
janv. 1806. SIREY, 6, 1, 161.
t. 1, n 409. CHABOT,
Quest. transit, vis Conditions concernant les mariages, t. 1,
p. 124.
-GRENIER,Donat., n 157.
DELVINCOURT, t. 2,p. 400. VAZEILLE,
POUJOL, COIN-DELISLE,
Donat., sur l'art. 900. MERLIN, Rp., v
Condition, sect. 2, 5, n 4. ZACHARIAE, t. 5, p. 235, lre dit., et
p. 292, 4 dit. TROPLONG, Donat., ns 248 et suiv. Cass.
18mars 1867. SIREY, 67, 1, 204. Rennes, 17 fvrier 1879. SIREY,
(4) TOLLIER,
t.
t. 5, n 259.
PROUDHON,
79, 2,
(5)
15.
Contra,
DURANTON,
t. 8, n 128.
336.
THORIE ET PRATIQUE:
Le convol ne mrite pas en effet la mme faveur qu'un premier mariage. La loi elle-mme a ses rigueurs contre lui. Le
plus souvent encore il y a des enfants intresss au maintien
du veuvage ; et l o il n'y en a pas, il s'lve toujours une
considration de justice et d'quit qui ne permet pas de dtourner une libralit de sa destination individuelle, pour la
communiquer un tiers que le donateur a voulu en exclure.

L'accroissement de la population par des unions lgitimes est
sans doute un intrt public ; mais la socit doit poser elle-'
mme un terme ses exigences ; et quand la dette d'un premier mariage a t acquite envers elle, il ne lui reste plus le
droit de montrer une svrit qui n'est gure dans nos moeurs.
Nous considrons donc cette condition comme valable au
cas mme o elle serait impose, par un tiers autre que le
conjoint prdcd, une personne n'ayant point d'enfants de
son premier mariage (1), mme par un fils sa mre (2).
30. Si la condition absolue de ne point se remarier est valable, plus forte raison le sera-t-elle de ne point se remarier
avec telle personne. L'exclusion de celle-ci contient l'admission de toutes les autres.
31. La condition d'pouser une personne dsigne est licite:
c'est d'ailleurs la consquence de l'article 1088, moins que
cette personne ne ft perdue d'honneur et de rputation, et
qu'il ne fallt faire, pour l'pouser, abngation complte de
tout sentiment de dcence et de considration publique. Dans
ce cas, l'exclusion des autres, jointe l'impossibilit ou l'immoralit du mariage avec celle indique, ferait de la condition
une condition de ne point se marier du tout (3).
32. La condition de ne pas se marier avec telle personne
(1) Contra, ZACHARIAE, t. 5, p. 235, 1re dit., et t. 7, p. 292, 4edt.
(2) Montpellier, 14 juill. 1858. SIREY, 59, 2, 305.
(3) L. 63, ff. De cond. et dem. FURGOLE, ch. 7, sect. 2, n 72.
TOULLIER,
t. 5, n 251. TROPLONG, Donat., n245.
1172-1173).
337
est licite et valable. Il vous est loisible d'en pouser

toute autre except celle-ci (1).
Elle serait nulle cependant si le mariage prohib devait
avoir pour effet la rhabilitation du donataire, la lgitimation
d'un enfant prexistant, en un mot, la rparation d'un tort ou
d'un scandale (2) existant au moment mme o la condition a
dsigne
impose.
La condition de ne pas pouser une personne de telle ville,
de telle province, de tel pays, est valable en gnral, moins
que les difficults de son accomplissement ne la fassent dgnrer en une vritable condition de clibat, ce qui est subordonn aux circonstances (3).
La condition de ne point se marier avant tel ge, ne

serait illicite que tout autant que l'ajournement du mariage
serait, dans la ralit, la condition de vieillir dans le clibat (4).
33.
Est galement nulle, comme contraire l'ordre public, la

condition de ne se marier qu'avec le consentement d'un tiers
srbitratu allerius, autre que ceux dont la loi exige le consentement ou l'avis (5). Une semblable condition altre, en effet,
essentiellement soit les droits de l'individu, soit ceux de la
famille.
la condition est valable lorsqu'elle porte que le mariage

devra avoir lieu avec le consentement du pre ou de la mre.
Loin d'tre contraire aux bonnes moeurs ou l'ordre publie,
elle est alors empreinte d'un caractre incontestable de haute
Mais
moralit (6).
(1)
Mme loi.
TROPLONG, Donat., n 238.

(2) Auteurs cits supr, CHABOT, FURGOLE.
Bruxelles, 6 mai
1809. SIREY, 9, 2, 311.
(3) Auteurs cits.
Voy. auteurs cits.

(5) L. 72, 4, ff. De cond. et dem.
FURGOLE, Testam., ch.
7, sect. 2,
n 59. DURANTON, t. 8, n 121. TOULLIER, t. 5,
n 258,
Paris, 7 juin 1849. SIREY,
49, 2, 406.
(6) Bordeaux, 15 fvrier 1849. SIREY, 49, 2, 667..
22
T. II.
(4)
338
THORIE ET PRATIQUE
Et il en serait de mme s'il s'agissait de prendre conseil

d'un parent, d'un ami, homme sage et prudent (1).
34. Nous pourrions multiplier les exemples de conditions
illicites, non pas en elles-mmes, et quoique le fait prvu ne
soit point essentiellement contraire la loi et aux bonnes
moeurs ; mais il suffit de ceux-l pour justifier quelques consquences importantes.
Lorsque le fait prvu n'est pas en lui-mme prohib par la
morale ni par l'ordre public, ni par la loi, il peut tre pris
pour condition toutes les fois qu'il ne tend pas au sacrifice
des facults essentielles l'homme, l'oubli de ses devoirs,
la renonciation de ses droits, comme personne civile et poli- \
tique. Alors les termes de l'acte peuvent avoir quelque influence dans l'apprciation de l'esprit et du dessein de la condition. Ainsi je puis donner et lguer un usufruit, une rente qui \
cessera sous cette condition, si vous tes prtre, si vous vous
mariez (2), si vous n'exercez pas une fonction publique, si
vous n'tes plus dput ou snateur, si vous quittez telle
ville, si vous ne gardez pas la viduit (3), et vice versa. La loi
elle-mme fait du convoi, par exemple, une cause de rsolution
ou de cessation du droit qu'a la mre l'usufruit des biens de
ses enfants, du droit d'aliments qu'a la belle-mre contre son
gendre (4). C'est qu'en effet il peut y avoir un intrt lgitime
dans la stipulation de pareilles conditions. Mais que je dise:
si vous tes adultre, assassin, voleur; si vous faites la traite
des noirs; si vous abdiquez votre autorit paternelle ou maritale ; si vous traitez sur une succession future, etc.; dans tous
j
(1) TROPLONG,
(2) Paris, 1er
Donat., n 241.
avril 1862.
SIREY, 75, 2, 143.
SIREY,
62, 2, 145. Caen, 16 mars 1875
(3) Sur ce dernier point, voy. Toulouse, 25 avril 1826. SIREY, 27,2,
13. Rouen, 6, juill. 1834. SIREY, 34, 2, 443. Poitiers, 14juin
1838. SIREY, 38, 2, 373.
(4) Art. 206, 386, C. civ.
1172-1173).
339
ces
cas, la condition sera irrmissiblement nulle, parce que le
fait
est essentiellement illicite.
caractre du contrat doit exercer aussi sur la dcision une grande influence. Dans une convention titre onreux, il sera difficile de rencontrer au milieu des deux intrts
qu'elle cre en compensation et en face l'un de l'autre, cet
autre intrt distinct et apprciable qui doit, pour frapper la
condition de nullit, solliciter celui qui en est grev l'abngation de ses facults et de ses droits, ou la violation de ses
devoirs. Je vous vends ma maison, si vous n'tes point nomm
magistrat, si vous ne vous mariez pas, si vous tes prtre; le
fait prvu est licite en lui-mme, et la condition n'a aucun butillgitime, parce que son accomplissement n'est pas directement intress, comme dans le cas d'une disposition titre
gratuit. Au contraire, quel que soit le contrat, la condition
d'un fait essentillement illicite n'est jamais valable.
35. Le
Il faut encore considrer par qui la condition doit tre

accomplie; est-ce par un tiers, les contractants, ou le lgataire? Comme le fait est licite en lui-mme, et que la condition n'est frappe de nullit que par l'illgitimit ou l'immoralit de l'intrt que prsente son accomplissement, il suit de
l que si la condition est impose un tiers, elle n'est pas
nulle, puisque le fait de celui qui doit l'accomplir n'est pas
la disposition des stipulants. Je vous vends ou donne ma
maison, si tel se fait prtre, ne se marie point, n'occupe
aucune fonction publique, n'exerce aucune action judiciaire,
ne fait point de testament; si, en un mot, il fait ou ne fait pas
telle chose dont l'excution et l'abstention sont lgitimes aux
yeux de la loi, lorsqu'elles sont volontaires, libres et spontanes; comme nous ne pouvons rien ni l'un ni l'autre sur les
actions de ce tiers, et que la convention est sans intrt pour
lui, la condition
sera valable. Mais s'il s'agissait d'un fait essensentiellementillicite, la condition serait nulle, n'importe par
qui elle dt tre accomplie.
36.
340
THORIE ET PRATIQUE
La condition serait galement nulle quoique le fait ft licite

en lui-mme, si la pense qui en a inspir la stipulation es
contraire l'ordre public ou aux bonnes moeurs ; par exemple
si tel n'est pas dput ou reprsentant, vous devez combattre
sa candidature ; si votre fils ou votre fille ne se marie point,
vous avez autorit sur eux (1). Alors, en effet, se retrouvent
toujours l'immoralit et l'illgitimit de l'intrt qui prsid

la stipulation de la condition.
37. Les exemples de conditions que nous avons poss jusque-l appartiennent tous un ordre de faits touchant plus ou
moins l'ordre public. Nous avons vu que lorsqu'ils sont pris
pour simple condition ils ne constituent pas toujours une
infraction l'ordre social ; que la condition est valable suivant
les circonstances, et d'aprs l'apprciation de son intrt et de
son dessein. Aucun de ces faits cependant ne peut tre pris
pour cause licite d'une obligation qui doive tre littralement
excute, ou convertie en dommages et intrts, en cas
d'inexcution.
Nous allons maintenant, toujours l'appui du principe que
nous avons pos, emprunter quelques exemples de conditions
pris dans un ordre de faits relatifs aux prohibitions purement
civiles. Nous aurons encore distinguer entre la cause et la
condition, et nous trouverons plus d'un cas o le mme fait,
illicite comme cause d'obligation, est licite comme condition
simple.
38. Il y a, en effet, dans nos Codes des droits et des facults
dont l'exercice garanti pour les personnes, en vue de l'utilit
gnrale, ne peut jamais tre interdit ou gn plus que ne

l'entend la loi, mais dont le non exercice peut nanmoins tre
intress.
L'article 815, par exemple, frappe de nullit les prohibitions
et les conventions qui auraient pour objet de suspendre ind(1) L. 73,
ult. ff. De cond. et dem.
1172-1173).
341
partages; il les dclare obligatoires pour cinq

annes seulement. Au del de cette limite, elles sont nulles, et
le partage peut toujours tre provoqu. Si donc le testateur a
impos ses hritiers, ou si les copropritaires se sont impos
par convention, l'obligation de demeurer dans l'indivision pendant dix ans, quinze ans... l'obligation ne vaut que pour cinq
ans. Mais on peut alors la renouveler.
Les motifs de la loi sont saisissants de raison et de vrit.
Elle a voulu empcher ces indivisions qui jettent l'incertitude
dans la proprit, ruinent le crdit priv, dcouragent l'agriculture, empchent les amliorations et prparent pour leur
dnoment une dplorable srie de contestations et de procs.
La loi a donc voulu assurer aux propritaires en tat d'indivision la facult d'en sortir, et ne leur a permis de l'aliner que
dans une certaine mesure.
Mais au lieu d'une obligation stricte d'indivision, supposons
entre les copropritaires une convention comme celle-ci ; si je
provoque le partage avant vingt ans, vous prlverez tant sur
la proprit indivise. Nous regardons cette convention comme
illicite. Elle ne tend rien moins qu' entretenir et perptuer
les indivisions. Elle est une peine attache l'exercice d'une
facult inalinable au del de certaines limites; elle constitue
une vritable alination de mes droits; car je suis forc
d'acheter le droit de provoquer le partage avant vingt ans; je
paye le droit de sortir plus tt de l'indivision ; je rachte un
droit dont la loi, en vue de l'intrt public, ne m'a pas permis
de gner ni de m'interdire l'exercice.
Serait illicite par les mmes raisons, la clause qui imposerait
celui des copropritaires qui le premier demanderait le partage, l'obligation de payer aux autres tant de suo. Elle constitue, pour ainsi dire, un ddit d'indivision.
finiment les
39. Si la loi prohibe l'interdiction ou,

gne du droit ouvert tous propritaires
dans certain cas, la

dans l'indivision de
provoquer le partage, elle ne fait pas nanmoins de l'exercice
342
THORIE ET PRATIQUE
de ce droit une ncessit d'utilit publique. Elle laisse toute

personne parfaitement libre de demander ou non le partage.
Sous ce rapport, elle ne fait violence ni la volont ni aux
intrts des copropritaires. Ils peuvent demeurer dans l'indivision aussi longtemps que l'indivision leur fait besoin ou
plaisir. Elle est indiffrente aux yeux de la loi, tant qu'elle est
volontaire. Or le caractre naturel de la condition est de n'tablir aucune contrainte, aucune obligation pour l'accomplissement du fait prvu. L'indivision ne cessera donc pas d'tre
volontaire et par consquent indiffrente, lorsqu'elle sera prise
comme condition simple d'une disposition ou d'un contrat.
Je vous vends ma maison, si vous restez avec votre frre
dans l'indivision pendant vingt ans. Nous ne voyons rien d'illicite dans cette condition.
Si nous demeurons pendant vingt ans dans l'indivision ; si
de vingt ans vous ne demandez pas contre moi le partage, au
lieu du tiers qui vous revient vous prendrez la moiti; ces
conditions ne sont pas non plus rputes illicites. Nous sommes, en effet, toujours libres de provoquer le partage. Quelque
soit d'ailleurs votre intrt ne point le demander, l'indivision
n'est aprs tout qu'un fait volontaire de votre part. Notre droit
d'en sortir n'est ni dans la gne, ni en interdit. Il est seulement intress par l'appt d'un bnfice tout pur, et non par
la perspective d'un prjudice, ne pas se mettre en exercice
avant tel temps.
40. Je vous vends ma maison, sous l'obligation de votre part
de rester avec votre frre dans l'indivision pendant vingt ans;
mon frre s'oblige ne pas demander le partage de vingt ans :
en consquence, je dois lui payer tant. La convention ne fait
pas de l'indivision une condition simple, mais une obligation
stricte. Quel en sera le sort? On ne peut dire que l'obligation
de rester dans l'indivision pendant vingt ans est valable, exigible; l'article 815 ne le veut pas. On ne peut dire non plus
qu'elle vaudra pour cinq ans, qu'elle sera excutoire pour
1172-1173).
343
ans ; cette excution limite cinq ans ne conduirait
cinq
n'assurerait pas la vente de ma maison, ni le payement

de la somme promise, puisque j'ai vendu ou promis de payer,
sous l'obligation de la part de l'autre partie de rester dans
une indivision de vingt ans et non de cinq. Nanmoins, l'obligation d'indivision nous parat rductible cinq annes, dlai
lgal, si, satisfait moi-mme d'une indivision de cette dure,
je consens en mme temps la vente de ma maison et au payement de la somme promise. Mon acqureur et mon frre
n'auraient pas alors intrt se plaindre de la rduction de
rien,
leur
obligation.
nous supposons qu'une indivision de cinq ans ne

rpond ni l'intention ni la lettre du contrat, dans ce cas,
l'obligation de rester dans l'indivision pendant vingt ans est
nulle en totalit, et ne vaut, de mme que le louage de services perptuit (1780) (1), que comme obligation de rester
dans l'indivision quoad placuerit. La loi, rintgrant le contractant dans la plnitude de sa libert, stipule pour lui-mme
cette condition rsolutoire potestative. Il ne s'est oblig que
quoad placuerit ; il n'a promis de rester dans l'indivision que
tant qu'il lui plaira, ou plutt d'y rester vingt ans, nisi displicuerit. Et c'est dans ces termes que notre convention devra
s'excuter : pour vous, obligation d'indivision sous condition
potestative ; pour moi, obligation de vendre ma maison, si
vous restez vingt ans dans l'indivision. J'ai contract ainsi une
obligation conditionnelle, subordonne l'accomplissement
d'un fait dont la loi rend la consommation potestative de votre
part. Sans doute, c'est tourner en condition simple un fait
pris comme obligation dans le contrat ; mais, d'une part, la
loi ne veut pas que l'accomplissement de ce fait puisse se traduire en obligation stricte; et, d'autre part, il m'importe peu
que le fait s'accomplisse, ou comme obligation ou comme
condition, pourvu qu'il s'accomplisse. S'il ne s'accomplit pas,
Mais si
(!) Voy. 1133, n 30.
344
THORIE ET PRATIQUE
eh bien, je n'ai contract aucun engagement, puisque la condition est dfaillie.

41. Remarquons toutefois que si, dans l'intention des contractants, la clause modale portant engagement d'indivision
devait toujours garder son caractre strictement obligatoire,
sans se convertir en une condition simple d'indivision toute
potestativependant dix, quinze ou vingt ans, remarquons qu'alors il. serait satisfait au contrat, en s'obligeant demeurer
pendant cinq annes, terme lgal, en tat d'indivision. Ainsi,
je vous vends ma maison dix mille francs, et encore la charge
par vous de ne pas demander envers moi de partage pendant
vingt ans. D'un ct, on peut dire qu'il n'y a pas d'obligation
lgale d'indivision de cette dure; qu'au lieu d'tre un engagement formel, cette indivision n'est qu'un fait potestatif ; ou,
si l'on veut, que l'obligation n'en a t contracte que sous
cette condition potestative rsolutoire, nisi displicucerit. Mais

alors il faut que l'indivision dure vingt annes; autrement la
condition du contrat fait dfaut. Nous avons examin cette
interprtation au numro prcdent.
Mais on peut dire que les parties ont voulu que l'indivision
ft obligatoire ; qu'elles en ont, il est vrai, exagr la dure
lgale; mais que la loi la rduit cinq annes; que c'est la
loi qu'elles ont entendu en revenir, puisqu'elles sont censes
ne pas l'ignorer ; qu'il suffira donc que l'indivision dure cinq
ans, en tant pour ce terme strictement obligatoire. Sans doute
il y a rduction de l'engagement ; mais cette rduction rentre
dans l'esprit de la loi et dans l'intention commune des contractants. Cette clause d'indivision est ds lors une de ces clauses
qui, dtaches du contrat principal, font dire d'elles que vitiantur et non vitiant, qu'elles sont nulles ou rductibles, suivant
les termes de la loi, sans que la convention principale en ressente la moindre atteinte. De ces deux interprtations, laquelle
prfrer? L'apprciation des circonstances dterminera le
choix des tribunaux.
42.
1172-1173).
345
Nous appliquons les mmes principes et les mmes
solutions aux clauses exorbitantes de rachat.

La facult de rachat ne peut tre stipule pour un terme
excdant cinq annes (1660). Mais on peut trs bien intresser l'acqureur
souffrir l'exercice de ce droit pendant plus

de cinq ans, en le proposant comme condition simple d'une
stipulation faite en sa faveur. Je vous vends ma maison, si,
pendant dix ans, vous laissez exercer le rmr par tel, votre
vendeur. Dans ce cas, l'exercice de la facult de rachat, aprs
le dlai de cinq ans, n'est plus l'exercice d'un droit de la part
du vendeur , mais un acte de libre tolrance de la part de
l'acqureur. Il n'y a donc rien qui blesse les prohibitions de
la loi.
ne peut d'avance renoncer la prescription; mais

on peut renoncer la prescription acquise (2220). Ainsi, serait
nulle, comme contraire l'intrt public, la promesse que
j'aurais faite de renoncer une prescription non acquise.
Mais, dans la prvision de la prescription une fois acquise, ne
peut-on pas m'intresser, sinon m'obliger, renoncer cette
prescription, en faisant de ma renonciation la condition d'une
stipulation mon profit? Vous me promettez tant, si je renonce
telle prescription, lorsqu'elle sera acquise : nous ne voyons
rien d'illicite dans une pareille convention. Ma renonciation
est volontaire et spontane. Rien ne me force la faire. Je
puis y tre invit par l'intrt, jamais contraint par une obligation. C'est moi de choisir entre ma renonciation une
prescription acquise, et le maintien des droits que son existence m'assure. Mais, dans tous les cas, mes facults n'en sont
pas moins entires, ni mes droits moins complets; et c'est ce
qui fait la validit du contrat.
43. On
l'on fasse bien attention la nature de la condition

dont nous reconnaissons
en principe la validit. Nous disons
qu'il y a condition licite et valable dans un pareil contrat : je
vous vends ma maison, si vous restez quinze ans dans l'indi44. Que
346
THORIE ET PRATIQUE
vision avec votre frre, si vous laissez pendant quinze ans votre
vendeur exercer le rachat, si vous renoncez telle prescription
quand elle sera acquise. La condition consiste alors dans un
fait purement facultatif. Mais que l'on dise : je vous vends ma
maison, si vous vous obligez demeurer vingt ans dans l'indivision, tolrer le rachat pendant quinze ans, renoncer
telle prescription quand elle sera acquise; alors la condition
est illicite. Elle consiste, en effet, dans la formation d'un contrat
prohib par la loi, c'est--dire, dans un fait lgalement impossible. Peut-tre ne sera-t-il pas toujours facile de distinguer
si les contractants ont entendu que la condition consistt en
un simple fait volontaire, ou dans la formation d'un contrat
obligatoire. Mais, dans le doute, on devra interprter la convention de prfrence dans un sens qui puisse lui faire produire quelques effets.
45. Ce que nous venons de dire s'applique encore
l'exemple que nous allons poser. Il est certain qu'on ne peut
s'obliger renoncer une succession future, que par consquent on ne peut contracter sous une pareille condition,
si je renonce, si je m'oblige renoncer une succession
future (1130). Mais la condition devient valable si elle a
pour objet une renonciation toute facultative aprs l'ouverture de la succession, sans altrer la facult d'accepter ou de
rpudier.
Vous me promettez telle chose, si je renonce la succession de mon pre quand elle sera ouverte. Je fais un contrat
licite, et la condition doit tre accomplie pour que la convention soit efficace. En effet, la loi, en prohibant les traits sur
successions futures, a eu principalement en vue l'utilit gnrale, le libre exercice de certaines facults, i'inalinabilit de
droits ventuels que des engagements tmraires peuvent compromettre et dvorer l'avance. Or, quand ils sont ouverts,
je puis valablement renoncer, et n'ai plus qu' choisir en toute
libert. C'est par cette raison que la condition simple de
1172-1173).
347
renoncer une succession future, quand elle sera ouverte, ne

nous parat ni illicite ni immorale (1).
a des dispositions et des contrats que la loi frappe

de nullit, mais dont les parties intresses sont libres de
poursuivre ou non l'annulation, et dont elles peuvent mme
couvrir les vices par une excution volontaire. Sera donc valable la condition de ne pas en demander la nullit. Ainsi, je
vous vends ma maison, la condition par vous de respecter
des libralits excessives faites par votre auteur, ou des dispositions faites des personnes incapables. La condition et le
mode sont licites, parce qu'ils touchent des droits disponibles et susceptibles d'une renonciation volontaire.
Serait galement valable la condition de ne point poursuivre
la nullit d'une substitution prohibe, ou d'un contrat exorbitant de gage et d'antichrse. Il appartient alors la partie avec
laquelle une condition semblable a t stipule d'opter entre
l'exercice de son action en nullit et le maintien du contrat
46. Il y
conditionnel.
ceci n'est absolument vrai que des conditions imposes

par des tiers et volontairement acceptes par les parties intresses. Le testateur ne pourrait pas dire qu'il exhrde son
Mais
hritier ou rduit son institution, s'il attaque telle substitution

prohibe qu'il a faite (2), telle libralit excessive ou faite
incapables (3). Il ne peut, en effet, substituer sa

volont celle de la loi, ni essayer de maintenir des actes radicalement nuls, comme illicites, contraires aux bonnes moeurs
ou l'ordre public, au moyen d'une pnalit impose ceuxl mmes
au prjudice desquels la loi dfend de les faire, et
personnes
t. 5, n 269. ZACHARIAE, t. 5, p. 237, lre dit., et

t. 7, p. 293, 4 dit.
TROPLONG, Donat., n 269. Contra,
(1) TOULLIER,
DURANTON,
t. 8, n 146
Cass., 30 juill. 1827. DALLOZ, 27, 1, 329.

(3) TROPLONG, Donat., n 264.
Cass., 14 dc. 1825. DALLOZ, 26,
(2)
1,27.
318
THORIE ET PRATIQUE
pour le cas o, en poursuivant leur annulation, ils ne font prcisment qu'exercer les droits que la loi leur a garantis.
Nanmoins, la condition appose par le testateur sera valable toutes les fois qu' la disposition ou au contrat nul elle
substituera un titre nouveau, et qu'elle placera l'hritier dans
une alternative lgitime (1).
47. De ce que certains faits ne peuvent tre stipuls comme
cause d'un contrat, il ne faut donc point conclure qu'ils ne
peuvent galement faire l'objet d'une condition. Une certaine
part est laisse l'apprciation des circonstances, et les dveloppements dans lesquels nous venons d'entrer cet gard,
rapprochs surtout du commentaire de l'article 1133, serviront peut-tre expliquer la diversit des opinions d'auteurs
et des dcisions d'arrts.
48. Nous terminerons par une observation que nous ne
croyons pas dplace : c'est qu'il ne faut pas confondre la nullit du pari, contrat essentiellement alatoire, avec celle rsultant d'une condition illicite. Si le pari est nul, c'est raison
du caractre de l'engagement lui-mme, quipeut d'ailleurs tre

subordonn un fait tout fait innocent ; tandis que la nullit des obligations dont nous avons donn quelques exemples rsulte de l'illgitimit de la condition.
Il ne faut pas non plus confondre avec le pari des contrats
conditionnels et du reste valables. Il y a bien entre eux certains points de ressemblance ; cependant il importe de les distinguer, et les circonstances serviront expliquer la vraie
nature du contrat. Comme le pari consiste dans un engagement rciproque de part et d'autre, soumis d'un ct l'accomplissement,et de l'autre l'maccomplissementdu mme fait
prvu, on devra fonder l'interprtation de l'acte sur cette rciprocit de l'engagement, et sur cette identit du fait de l'accomplissement ou de l'inaccomplissement duquel chacune des
(I) Voy. 1226, n 3.
1174).
349
parties fait dpendre son obligation ou son droit. Cette rciprocit mme des engagements qui, dans le pari, sont contracts de part et d'autre, en restant respectivement subordonns
mme vnement dont l'incertitude est envisage par cha-
au
partie d'une manire invers, donne cette espce de

convention tous les caractres lgaux d'un contrat pur et simple. Les obligations qui en rsultent ne dpendent point, en
effet, de l'vnementprvu, en ce sens qu'il les suspende jusqu'
ce qu'il arrive, ou qu'il les rsilie selon qu'il arrivera ou n'arrivera pas. Ce sont seulement les chances de gain ou de perle,
d'o rsulte pour chaque contractant l'quivalent de ses engagements respectifs, qui sont subordonnes l'vnement incertain la ralisation duquel elles se rattachent. Telle est prcisment la diffrence essentielle qui distingue les contrats alatoires des contrats conditionnels proprement dits.
que
ARTICLE 1174.
Toute obligation est nulle lorsqu'elle a t contracte sous

une
condition potestative de la part de celui qui s'oblige.
Sommaire.
1. Raison de l'article 1174.
vritable sens. Exemples.

Si je le juge, si on le juge raisonnable. Diffrences.
Quand je voudrai, si je veux, quand je le jugerai convenable.
Quand je pourrai.
Si je vais Paris.
Si je me dcide vendre.
Fixation de prix ou de parts sociales remise la volont du
2. Son
3.
4.
5.
6.
7.
8.
contractant.
indemnit peut tre due pour le fait accompli.

10. Droit particulier des donations.
11. N'est
pas nulle l'obligation qui dpend de la volont de celui
envers qui on s'oblige.
12. Les conditions purement poteslatives n'ont
pas d'effet rtroactif.
Comment, et envers quelle partie.
9. Une
350
THORIE ET PRATIQUE
13. Exemple, ventes faites sous condition d'essai, d'agrment,
de
dgustation.
14. Consquences relativement aux promesses unilatrales.
15. Autre consquence. Rfutation d'une opinion de M. Troplong.
16. Observation.
17. Condition, si displicuerit, nisi placuerit.
18. La condition d'essai peut tre rsolutoire.
19. Consquence en ce qui touche la rtroactivit.
20. Des arrhes en droit romain.
21. Opinions diverses sous le Code civil.
22. Distinguer les arrhes de ddit des arrhes donnes comme gage
ou symbole de la convention parfaite.
23. Rgles d'interprtation.
24. L'article 1590 ne s'applique pas seulement aux simples promesses de vendre. Discussion.
25. La rciprocit du droit de ddit n'est pas de l'essence des
arrhes. Exemple.
26. Quelquefois on peut se ddire sans tre tenu de les rendre au
double. Exemple.
COMMENTAIRE.
1. En droit, il n'y a rien de plus contradictoire que
l'obli-
gation qu'une personne s'impose d'un ct et la libert qu'elle

se rserve de l'autre. C'est, en effet, comme si elle ne s'obligeait pas du tout. Aussi, l'article 1174 dit-il que toute obligation est nulle ou plutt inexistante, lorsqu'elle a t contracte sous une condition potestative de la part de celui qui
s'oblige.
Il semble au premier abord qu'il n'y ait rien de plus simple. Cependant, l'interprtation de cet article n'est pas si
aise.
2. Nous signalerons avant tout le vice de sa rdaction. L'article 1170 a dj dfini la condition potestative, celle qui fait
dpendre l'excution de la convention d'un vnement qu'il

est au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties contractantes
de faire arriver ou d'empcher. En prenant ainsi la lettre
l'article 1174, nous arriverions dire que l'obligation est!
1174).
351
a t contracte sous la condition d'un vnement de cette nature. Or ce serait l une une erreur dmontre. Tel n'est donc pas le sens de notre article.
Il signifie que l'obligation est nulle, lorsqu'elle a t contracte sous une condition qui la fait dpendre de la pure et
seule volont de la personne qui s'engage (1). La condition
potestative dont il parle est donc potestative. en ce double
sens, que l'excution de la convention en dpend, et encore
que l'existence mme de l'obligation, du lien de droit, lui est
subordonne. Malgr les imperfections du texte, on ne doit y
voir que la reproduction de la pense de Pothier, et la traduction de ce principe pos dans la loi romaine : nulla promissio
potest consistere quae ex volunlate promiltentis statum capit (2) ;
il n'y a point d'obligation l o l'engagement n'existe que par
la pure volont de la partie qui s'engage.
Remarquons encore qu'ici nous supposons une convention
existante. Il y a accord de volonts, et la partie mme qui ne
s'est engage que potestativement, n'en a pas moins donn son
consentement de manire former une convention. Il ne s'agit
point ds lors d'une simple pollicilalion, d'une proposition
demeure l'tat d'bauche imparfaite, comme elle le serait (3)
en l'absence d'une acceptation rgulirement connue de l'autre
partie ou suffisamment dclare, conformment aux termes de
son offre. Il n'y a pas de consentement qui se soit refus en
se retenant, et dont le dfaut ait ainsi empch la formation
mme du contrat. Il existe une convention; seulement, quant
l'obligation qui
en rsulte, l'une des parties la fait dpendre
d'un acte potestatif de sa volont, et c'est cette obligation que
la loi dclare nulle.
Tel serait le cas o je me serais oblig donner, faire ou
ne pas faire
une chose, sous cette condition, si je le veux, si
nulle, lorsqu'elle
(1) POTHIER,
( 2)
(3)
Oblig., n 205.
108, 1, ff. De verb. oblig.
Voy. 1101, n 19.
1109, n 2.
352
THORTE ET PRATIQUE
a me plat, si a me convient. Evidemment, en m' en rapportant moi-mme mon libre arbitre sur l'existence de l'obligation, je contracte un engagement nul, ou, pour mieux dire, je
ne m'en impose aucun.
3. Si je le juge raisonnable, est encore une condition qui
subordonne le lien de droit la pure volont du promettant,
L'opinion contraire de Pothier (1), n'est fonde que sur une
fausse application la matire des contrats des lois romaines |

applicables aux testaments (2).
Il en serait autrement si l'on avait dit, si cela est raisonnable, est jug propos ; ce ne serait plus alors une question
laisse au libre arbitre, l'apprciation personnelle dupromettant. Rserve, au contraire, une apprciation trangre
et absolue, elle constituerait, vrai dire, une condition
casuelle (3).
Est galement valable cette condition, si je suis content.
Elle est mme cense accomplie, lorsque je ne puis justifier
d'aucune cause juste de mcontentement (4).
4. Il ne faut pas non plus confondre la condition, quand je
le voudrai, quand a me conviendra, avec celle-ci : si je le
veux, si a me convient. Nous avons vu que cette dernire
condition fait dpendre l'obligation de la seule volont du
promettant. Dans l'autre, au contraire, ce qu'il y a de livr ;
la pure volont de la partie qui s'oblige, ce n'est pas l'existence de l'engagement, le lien de droit; c'est uniquement le
temps indfini de son excution. L'obligation existe si bien
alors qu'elle passerait mes hritiers, si je ne l'avais pas execute moi-mme. Cette condition, qui ne renferme qu'une
expression de temps, se traduit donc en un dlai jusqu' la
(1) Oblig., n 48.
(2) Voy. 1. Il, 7, ff. De leg., 3.
Conf., TOULLIER, t. 6,
499. DURANTON, t. 11, ns 22 et suiv.
(3) Voy. Lyon, 10 mars 1864. SIREY, 64, 2, 256.
(4) Voy. 1. 75, ff. De leg., 3.
DES ORLIGATIONS (ART.
mort du
1174).
353
promettant, aussi loin que sa volont aura pu diffrer
l'excution (1).
romaine, il est vrai, exigeait pour la validit de la

stipulation que le promettant et dclar avant de mourir sa
bonne volont de payer, et M. Duranton (2) exige galement
sous le Code civil cette manifestation de bon vouloir. Mais
nous croyons cette dclaration itrative parfaitement inutile,
parce que la clause cum volucro n'affecte que le terme du payement et non l'existence de l'obligation ; de telle sorte que cette
obligation devient exigible aussitt que, sans pouvoir manifester l'intention de payer, je ne puis manifester d'intention
contraire, c'est--dire au moment mme de mon dcs.
Telle est particulirement la clause par laquelle, en cdant
ma part dans les bnfices ventuels de la mise en oeuvre d'un
brevet d'invention, je me rserve le droit d'tre le seul juge
de l'opportunit du moment pour l'exploitation du procd
brevet. Une semblable rserve, alors surtout que je dclare
obliger mes hritiers, ne constitue point une condition poteslative, eu ce sens qu'elle exclut le lien droit. Il en rsulte
seulement un dlai dont la dure devra expirer au plus tard
au moment o le brevet sera prim, o pour une juste cause
je serai mis
en demeure, ou bien enfin au moment de ma
La loi
mort (3).
encore, un dbiteur s'oblige sur l'honneur se librer

quand les circonstances le lui permettront, et le crancier s'engage cesser sur-le-champ toutes poursuites et n'en exercer
aucunes dsormais, sous quelque prtexte que ce puisse tre,
dclarant formellement s'en rapporter sa loyaut et sa
bonne foi pour le payement de la dette. Une pareille convention ne saurait sans doute tre entendue dans le sens d'une
Ainsi
Voy. 1. 46, 2, 3, ff. De verb. oblig.

DONEAU, sur cette loi
MALEVILLE, art. 1174. TROPLONG,
Prt, n 431.
Contra, POTHIER, Oblig., n 47.
( 2) T.11, n27.
(3) Cass., 21 aot 1850. SIREY, 50, 1, 723.
(1)
T.
I.
23
354
THORIE ET PRATIQUE
remise de dette qui n'a jamais t dans l'intention des contractants; mais d'un autre ct elle ne tombe point sous l'application de l'article 1901, et le crancier est forc d'attendre, pour
agir, le dcs du dbiteur, sans qu'il puisse, sous prtexte de
mauvaise foi de sa part, devancer ce terme incertain d'exigibilit (1).
Ici se prsente une observation qui ressort de la nature
mme des conditions de cette espce; c'est que si d'une part
la condition potestative ne doit tre rpute accomplie qu'au
dcs de celui qui l'a stipule, et que d'autre part ses engagements ne doivent pas passer ses hritiers, la convention, par
exemple une socit, ne produit alors aucun lien de droit,
Car la condition ne valant que comme stipulation d'un terme
indfini, ne doit s'accomplir que dans un temps o la convention ne peut avoir dsormais aucun effet, puisqu'elle ne serait
forme que pour tre instantanment dissoute.
5. De mme est valable cette condition, quand je pourrai.
Elle n'implique qu'un terme et n'abandonne pas l'obligation
l'entire discrtion du promettant. Dans ce cas, le juge doit
fixer un terme de payement suivant les circonstances (1901).
Patru
(2),
diffrence,
dit
grande
Il
entre promette
une
a
y
sa commodit et promettre avec cette condition : si je le

veux ou s'il me plat. Si on promet avec cette condition : si je
le veux ou s'il me plat, la stipulation est nulle et n'opre rien
de part ni d'autre. Mais quand on stipule simplement sa commodit, en ce cas, il faut payer aussitt qu'on peut le faire.
Les lois, la vrit, mnagent la pudeur d'un homme, etc..
Ainsi, il est bien entendu que ces mots, quand je pourrai,
quivalent la stipulation d'un dlai dont les juges peuvent
tre appels dterminer l'chance, sauf eux procder,
Paris, 14 mai 1857. SIREY, 58, 2, 425.
(2) 3 Plaid, t. 1, p. 19.
Besanon,2 aot 1864. SIREY, 65,2,
45. Bordeaux, 6 janv. 1869. SIREY, 69, 2, 136. Cass., 22 juillet

(1)
1873. SIREY, 74, 1, 127.
1174).
355
l'apprciation de la possibilit, avec mnagements et

rserve (1). Mais le crancier n'aurait aucune action, s'il avait
donn, en cas de concordat amiable, quittance pleinement
libratoire son dbiteur, sous la promesse d'usage faite par
celui-ci de payer le surplus, s'il revenait meilleure fordans
tune (2).
conditions potestatives, dans le sens de l'article 1170,

dpendent sans doute de la volont de l'une ou de l'autre des
parties. Cependant on ne peut dire qu'elles laissent l'obligation tout entire la disposition du promettant, ad merum
arbitrium. Ainsi, je vous fais telle promesse, si je vais Paris.
Je suis certainement matre d'aller ou de ne pas aller Paris.
Nanmoins il n'est pas en mon pouvoir de paralyser absolument et dans tous les cas les effets de ma promesse, puisque
si je vais Paris, je demeure bien et dment oblig. Le contrat ne relve donc pas purement et simplement de ma
volont, comme si j'avais appos cette condition, si je veux,
s'il me plat (3).
6. Les
Tels seraient encore les effets de la condition, si je me

dcide vendre, s'il m'arrive de vendre. Ce n'est pas l une
7.
soumette absolument l'obligation la discrtion

du promettant, puisqu'il est oblig au cas qu'il vende. Il y a
mieux : il peut ne pas dpendre de ma volont seule que je
vende ou ne vende point; car l'tat de mes affaires peut m'y
dcider, les poursuites de mes cranciers m'y contraindre. Il y
a donc aussi du casuel dans cette condition (4), et avec d'autant plus de raison que la vente qui ralise la condition est un
condition qui
(1)
(2)
Voy. 1. 125, ff. De verb. signif.

Bordeaux, 14 janvier 1S69. SIREY, 69,
2, 164.
TOULLIER,
TROPLONG, Vente, n 52.
t. 6, n495. ZACHARIAE,
t. 2, p. 297, nte 16, 1re dit., et t. 4, p. 66,
4e
dit.
(4) TROPLONG,
Vente, n 132.
356
THORIE ET PRATIQUE
fait pour la consommation duquel il faut l'intervention d'un

tiers qui veuille bien se porter acqureur (1).
8. Pour que l'obligation soit remise la volont discrtionnaire du soi-disant dbiteur, il suffit qu'on ait abandonn sa
libre disposition l'existence de quelques-uns des lments

essentiels du contrat. Ainsi, il n'y aurait pas de vente, il n'y
aurait absolument rien dans une semblable convention : je
vous vends telle proprit au prix que vous fixerez vous-mme,
quanti aequum putaveris, quanti aestimaveris (2).
Serait galement nulle la vente o le prix serait fixer par
un tiers non indiqu, mais dsigner plus tard par les parlies. En effet, comme d'une part les juges ne peuvent les suppler dans la dsignation de ce tiers, et que leur accord amiable est indispensable pour l'accomplir, il s'ensuit forcment)
que la fixation du prix, ou le moyen de le fixer, c'est--dire un
lment essentiel, manque totalement au contrat (3).
Nous en disons autant de la socit o les parts de chaque
associ ne sont pas rgles, mais doivent l'tre par des arbitres non encore convenus, mais choisir plus tard parles;
parties elles-mmes. La ncessit d'une amiable entente cet
gard entre les associs, jointe l'impossibilit pour la justice)
de les remplacer dans la dsignation de leurs arbitres, fait que
l'lment essentiel de la distribution des parts manque compltement au contrat de socit (4).
9, Que si nanmoins il y a un fait accompli, susceptible
dc. 1828. DALLOZ, 29, 1, 67. Contra, Grenoble,.
l|
23 mai 1829. SIREY, 29, 2, 177. Cass., 9 juill. 1834. SIREY, 34,
741. Rej. le pourvoi contre l'arrt prcdent de Grenoble.
(2) L. 35, 1, ff. De contr.empt. 1591, C. civ.
(3) TROPLONG, Vente, n 157. Rennes, 26 janvier 1876. SIREY,
77, 2, 165. Bordeaux, 6 fvrier 1878. SIREY, 78, 2, 287. Dijon,
15 dcembre 1881. SIREY, 82, 2, 238.
(4) TROPLONG, Socit, n 626. Contra, DURANTON, t. 17, n425.
DUVERGIER, Socit. n 248.
(1) Cass., 17
1174).
357
d'une indemnit ou d'une liquidation pour l'valuation et la

fixation de laquelle la loi ait elle-mme dtermin des rgles
prpos une autorit, c'est elles qu'il faudra, dans ce cas,

recourir pour le rglement de ses effets juridiques.
Vous faites une chose sur la foi de ma promesse que je vous
et
plus tard une indemnit rgler l'amiable. Le

dfaut de prcision de ma promesse n'empche pas que je ne
sois oblig de vous payer l'indemnit, que la justice rglera
elle-mme sur votre demande, faute par nous de nous tre
entendus sur sa quotit (1).
Par exemple encore, je vous mets en possession de ma maison titre de bail, au prix que nous rglerons ultrieurement
de gr gr. Si nous ne nous entendons pas sur le prix de
ferme, il n'y aura certainement pas de bail, dfaut de prix
dtermin ; nanmoins comme vous aurez t en possession
de ma chose, j'aurai le droit de vous poursuivre en payement
d'une indemnit que les tribunaux fixeront, non comme prix
de loyer, mais comme quivalent de votre jouissance.
C'est par application de ces principes que la Cour de cassation (2) a dcid que l'article 1174 tait tranger la convention par laquelle six notaires de Soissons, formant une sorte
d'assurance mutuelle contre les chances de rduction du nombre de leurs offices, s'taient engags payer celui d'entre
eux qui donnerait volontairement sa dmission, une indemnit
fixer de gr gr entre le dmissionnaire et les cinq autres
notaires. La Cour suprme considra avec raison que la dmission donne par l'un d'eux tait un fait accompli susceptible
de l'indemnit promise, et
que, les parties ne l'ayant pas
dtermine elles-mmes, il appartenait aux juges de l'tablir.
En convenant,
en effet, d'une sorte d'essai de conciliation
pralable, les contractants n'avaient pas autrement modifi ni
restreint leurs engagements de droit.
payerai
(1) L. 22, ff. De proescript. verb.

(2) 4 juin 1835. DALLOZ, 35, 1, 233.
338
THORIE ET PRATIQUE
10. Nous devons observer ici que l'interprtation que nous

venons de donner de l'article 1174 ne s'applique pas aux donations ordinaires. Comme on ne peut donner et retenir, l'article 944 dclare nulle toute donation entre vifs, faite sous
des conditions dont l'excution dpend de la seule volont

du donateur (1). Ainsi, telle condition qui n'est pas suffisamment potestative pour annuler une obligation en matire
de contrats ordinaires, l'est assez cependant pour frapper
de nullit une donation. Telle serait la condition, si je vais
Paris (2).
11. De ce que, d'aprs l'article 1174, l'obligation est nulle
ou plutt n'existe pas lorsqu'elle dpend de la pure et seule

volont du promettant, il ne s'ensuit pas que le contrat tout
entier soit frapp de nullit. La rciprocit des engagements,
l'galit du lien n'est pas de l'essence des contrats. Est donc
valable l'obligation contracte par l'autre partie envers celle
qui n'a elle-mme contract que sous une condition qui fait
dpendre son engagement de sa seule volont. Ainsi, je vous
promets telle chose, si vous voulez. Vous acceptez ma proposition ; il y a contrat; je suis engag et vous ne l'tes point (3).
Ce n'est pas sur d'autres motifs qu'est fonde la validit des
ventes faites l'essai ou sous condition de dgustation et
d'agrment (1587,1588). Dans ces ventes il y a obligation rgulirement contracte de la part du vendeur, tandis qu'il n'y en
a aucune de la part de l'acheteur, alors du moins que c'est
son got personnel, son apprciation arbitraire que l'autre
partie s'en est rapporte.
t. 11, n 24. ZACHARIAE, t. 2, p. 297, nte 16,
lre dit., et t. 4, p. 66, nte 24, 4e dit. TROPLONG, art. 944.
(2) Voy. RICARD, Donat., p. 1, ch. 4, n 038. GRENIER, t. 1,
7,1re
nte 7,
dit.,
7,
366,
nte
et
t.
307,
ZACHARIAE,
5,
t.
p.
n 11.
p.
4e dit.
(3) TOULLIER, t, 6, n 494. ZACHARIAE, t. 2, p. 298, nte 17,
1re dit., et t. 4,
69,
juill.
SIREY,
Cass.,
14
1869.
dit.
4e
67,
p.
(1) Voy. DURANTON,
1, 411.
1174).
339
sont encore les effets de cette convention : je vous

donne tant, si vous abattez tel arbre qui gne ma vue. Vous
ne vous engagez pas, et moi je suis oblig sous la condition
potestative de votre part, si vous abattez cet arbre. C'est qu'en
effet une obligation n'est pas nulle pour avoir t contracte
sous une condition purement potestative de la part du cranTels
cier (1).
Peut-tre vaut-il mieux puiser tout de suite ce que

nous avons dire des effets des conditions potestatives dans
le sens de. l'article 1174.
Nous verrons sous l'article 1179 que la condition accomplie
a un effet rtroactif. Mais cet article ne doit s'entendre que des
conditions ordinaires ou potestatives de la part du stipulant,
et non de celles qui laissent l'obligation la volont du promettant. Ces dernires n'ont point de rtroactivit, et nous
devons dire pourquoi et comment.
Lorsque dans un contrat la volont prend la place d'un fait
pour se formuler en condition elle-mme, en mme temps
qu'elle s'impose une obligation, elle se rserve sa libert. La
volont de s'obliger n'existe donc pas. Or, pour qu'un engagement existe, c'est bien le moins que le consentement du promettant lui soit dfinitivement acquis. Si donc l'on comprend
que l'obligation remonte la date du contrat, lorsqu'elle a un
fait pour condition, on ne comprend plus de mme que l'obligition dpendante de la pure et seule volont du soi-disant
oblig, puisse dater d'une autre poque que du moment o il
a t donn par lui une adhsion complte, dfinitive et sans
rserve. C'est de ce moment-l seulement qu'il est oblig; car
en faisant jusque-l dpendre de son bon plaisir son engagement, il a fait plus que de le suspendre par une condition, il
en a ajourn l'existence mme par la rserve de sa libert (2).
12.

MERLIN, Quesl., v Hypothques,
(2) Voy. 1179,

n 10.
360
THORIE ET PRATIQUE
n'est pas qu'il n'existe dj une convention rgulirement

forme; car il n'est pas exact de prtendre, en prsence de
Ce
l'accord formel des volonts, qu'il n'existe point de contrat et

qu'il n'en existera rellement que lorsque la condition potestative sera accomplie. Seulement, il n'y a point encore d'obligation de la part du promettant qui a dclar ne s'engager que
sous une condition de cette nature. Cette confusion entre le
contrat et l'obligation a t faite quelquefois; et il importait
avant tout de la dissiper.
Voil pour celui qui a fait semblant de s'obliger, en faisant
dpendre son obligation de sa pure volont. Mais il en est
autrement l'gard de l'autre partie. Cette dernire est, en
effet, oblige, et peut tre contraint l'excution de son
engagement. Or, de ce que son obligation est valable ds le
principe, il suit qu'elle date du contrat mme, ds l'instant
qu'elle est purifie par l'accomplissement de la condition,'
dans ce qu'elle a de conditionnel de l'autre ct.
Ainsi, je m'oblige vous vendre ma maison. Vous acceptez,
mais sous toutes rserves de votre libert. Vous ne contractez!
aucune obligation, et moi je suis li. Si vous dclarez pmus
tard vouloir ramener excution ma promesse de vente, ce
sera seulement alors que vous serez oblig. Votre engage-)
ment, titre d'acqureur, n'aura pas une autre date. Mais le
mien, titre de vendeur, remonte plus haut; il remonte jusqu' la date de notre convention. Car la libert que vous vous;
tes rserve ne l'empche pas d'tre pur et simple.
13. Il en est de mme des ventes faites sous condition potestative d'essai, de dgustation et d'agrment, lorsque le vendeur s'en rapporte au got et l'apprciation personnelle de
l'acheteur. Les obligations de ce dernier tant contractes

sous la rserve de sa libre et entire volont, ne sauraient
dater d'un autre moment que de celui o il dclare vouloir excuter et maintenir le march; tandis que celles du vendent;
tant pures et simples, datent de la convention mme. Celui-ci
1174).
361
une obligation avant d'avoir des droits, et celui-l, des

droits avant d'avoir une obligation. Mais quand la convention
tient, il arrive un moment o elle reprend son caractre synallagmatique et commutatif : c'est lorsque le promettant donne
une adhsion dfinitive. L'article 1587 ne veut pas dire autre
chose, lorsqu'il dit qu' l'gard du vin, de l'huile et des autres
choses qu'on est clans l'usage de goter avant d'en faire
l'achat, il n'y a point de vente, tant que l'acheteur ne les a pas
gotes et agres. Il n'y a pas de vente... C'est--dire que le
prtendu acheteur n'a jusque-l contract lui-mme aucune
obligation, puisqu'il peut discder du march, soit qu'il s'agisse
d'essai ou de dgustation, en se bornant dire que la chose
ne lui plat pas (1).
a donc
entre les poques o naissent les obligations de l'un et de l'autre, conduisent des consquences
que nous avons dj signales en partie (2). Ainsi, celui qui
a vendu sa chose, sous une condition purement potestative de
la part de l'acqureur, ne peut valablement l'aliner, l'hypothquer, la louer plus tard un autre ; et cependant il n'a encore
aucuns droits lui-mme, puisque le stipulant n'est pas oblig.
D'o il suit que si ce dernier, pour garantir le payement du
prix, avait hypothqu ses proprits, l'hypothque, mme
antrieurement inscrite, ne prendrait date, en cas que le march tnt, que du moment o le soi-disant acqureur y aurait
adhr sans rserve, irrvocablement. Car, jusque-l, tant
matre d'acheter ou non, son obligation ne relevant que de
sa volont, n'ayant, en un mot, encore contract aucun engagement, l'hypothque, simple accessoire, ne saurait prcder
la crance qui est le principal. Que si, au contraire, le promettant, purement et simplement d'ores et dj oblig, avait
consenti hypothque pour la garantie de l'excution de sa
promesse, l'hypothque inscrite prendrait rang la date de
14. Cette diffrence
(1) Voy. TROPLONG, Vente, n

(2) Voy. 1138, nos 6 et suiv.
108.
362
THORIE ET PRATIQUE
son inscription, ft-elle antrieure l'poque o le crancier

a donn au contrat une adhsion dfinitive.
15. Biais nous repoussons cette consquence dduite par
M. Troplong, de la nullit de l'obligation contracte sous une
condition potestative dans le sens de l'article 1174 (1). II suppose que Pierre, mcanicien, a trait avec Paul, ngociant,
d'une machine vapeur pour tisser, sous la condition que ce
dernier l'essaiera et fera connatre son sentiment dans trois
mois. Paul tombe en faillite; les syndics agrent la machine;
Pierre ne sera pas crancier de la faillite, suivant M. Troplong ; il le sera de la masse des cranciers, qui devront le payer
intgralement, parce que ce n'est que depuis la faillite qu'il y
a eu formation du contrat.
Voil ce que nous n'admettons pas. Nous l'avons remarqu
ailleurs (2) ; M. Troplong semble confondre ici l'existence de
l'obligation avec l'existence du contrat. Le contrat existe
avant l'adhsion dfinitive de Paul ou des syndics de sa faillite',
puisque Pierre est engag. Aussi, l'article 1174 dit-il que l'obligation est nulle, et non le contrat. Or, que font les syndics
en agrant la machine? Ils exercent un droit la place du
failli, la personne duquel il n'est pas exclusivement attach (3). Ils se mettent donc en son lieu et place, en entretenant pour son compte un contrat form par lui et avec lui,
qu'ils pouvaient maintenir ou rompre comme lui. Pierre, le
mcanicien, ne peut donc prtendre plus de droits qu'il n'en
aurait, si c'tait Paul lui-mme qui et agr sa chose avant
sa faillite. N'est-il pas, en effet, oblig ds le principe? N'estce pas envers Paul qu'il s'est engag? N'a-t-il pas vu, en
contractant, que l'entretien de la convention le lui donnerait
pour acqureur, et par suite pour dbiteur unique? Que fait
donc la nullit, ou plutt l'absence de toute obligation con(1) Vente, n 113.
(2) Voy. 1138, n 13.
(3) TROPLONG, Vente, n 112.
1174).
363
tracte par Paul envers lui? La raison de dcider n'est pas

l : elle est tout entire dans l'engagement que ds le principe
valablement contract envers Paul, qui plus tard a t

rgulirement reprsent par ses cranciers, dans l'adhsion
donne par eux au contrat.
De mme, si nous supposons une vente faite sous condition
d'essai, de dgustation et d'agrment, une personne qui
vienne dcder avant d'avoir fait connatre son avis, et que
sa succession soit accepte sous bnfice d'inventaire, le vendeur n'aura pas pour dbiteur l'hritier qui aura agr le march, mais seulement la succession qu'il reprsente, sans y
confondre ses biens personnels.
il a
Ajoutons toutefois que nous supposons dans ce que nous

venons de dire, que le vendeur aura suivi la foi de l'acqureur, en lui accordant terme pour le payement. Si, en effet, il
avait t convenu que l'acqureur payerait l'instant mme o
il aurait fait connatre son avis, il faudrait que cette condition
ft accomplie; sinon le promettant serait en droit de faire
rsoudre immdiatement la convention (1184).
16.
S'il est vrai qu'il n'y ait aucune obligation contracte,

lorsque la volont du prtendu oblig se fait d'elle-mme la
condition suspensive de son engagement, il est vrai aussi qu'il
y a une obligation rgulirement existante, sous cette condition rsolutoire, si displicuerit (1), si a vient me dplaire,
nisi placuerit (2), si a ne me plat plus. L'obligation existe
alors ds le principe, et la volont n'est rserve qu'afin de
la dissoudre, et non de la faire natre.
17.
Bien que l'article 1588 porte que la vente faite l'essai

est toujours prsume faite sous une condition suspensive,
nous pensons cependant que cette prsomption n'exclut pas
la preuve du contraire. Il peut donc rsulter des termes de la
18.
(1)
(2)
L. 3, ff. De contr. empt.

L. 31, 22, ff. De oedil. edict.
364
THORIE ET PRATIQUE
convention, que les parties ont fait de la condition d'essai une

condition non suspensive, mais rsolutoire. Mais il faudra
qu'il soit bien tabli qu'elles ont voulu droger aux rgles
ordinaires du droit commun. Autrement, la prsomption de la
loi conserverait toute son autorit. Les juges auront par l le
moyen de satisfaire la commune intention des parties, et de
remplacer les rigueurs de la prsomption par les facilits
d'une interprtation quitable.
Il ne parat pas, au surplus, que le droit romain et pos de
prsomption lgale cet gard, et considrt les ventes faites
l'essai, comme faites sous condition rsolutoire, ainsi que le
pense Pothier (1). Il semble, au contraire, que s'en rapportant
aux termes de la convention, tantt il fait de la condition d'essai une condition rsolutoire, si displicuerit, nisi placuerit (2),
et tantt une condition suspensive, si placuerit (3). Ainsi, une
prsomption telle quelle, existt-elle en droit romain, cette
prsomption n'excluait pas la preuve du contraire.
19. Ne croyez pas la distinction sans intrt. Il n'est pas du
tout indiffrent qu'il s'agisse d'une condition suspensive, si
placuerit. L'obligation contracte sous cette dernire condition n'a pas d'effet rtroactif ; car la rtroactivit, ainsi que
nous l'avons vu plus haut, la ferait remonter une poque
o elle n'existe pas encore. Au contraire, l'obligation contracte sous la condition rsolutoire, si displicuerit, existe immdiatement ; c'est sa rsolution qui n'existe pas. Il est prouv
qu'elle existe par cela mme qu'elle a besoin d'tre rsolue
pour cesser d'exister. De l cette consquence, que la condition rsolutoire dfaillie a un effet rtroactif. L'obligation est
alors cense avoir toujours exist pure, simple et dfinitive.
Elle s'apprcie enfin dans son caractre et dans ses effets,
comme si la condition rsolutoire avait eu pour objet, non
(1) Vente, n 266.
(2) L. 3, ff. De contr. empt. L. 31, 22, De oedil. edict.
(3) Instit., De empt. vend., 4.
1174).
365
mais
vnement
volont,
de
tout fait
acte
un
pure
un
casuel.
20. Nous devons examiner ici une condition rsolutoire
potestative d'une espce particulire : nous voulons parler
arrhes.
Sous l'empire du droit romain, les arrhes consistaient tantt en une somme d'argent, tantt en un objet mobilier, comme
un anneau (1). Mais leur caractre juridique semble avoir
vari. Jusqu'au droit des institutes, les arrhes ont t un signe
de la perfection du contrat (2). Aussi, Cujas (3) les appelle-t-il
veluti pignora, une sorte de gage. En consquence, si elles
consistaient en argent, elles s'imputaient sur le prix ; autrement, consistant en un objet mobilier, elles se restituaient
aprs l'excution du contrat (4).
a t parmi les interprtes une grande question de savoir
jusqu' quel point Justinien (5) avait modifi le caractre des
arrhes. Les uns ont pens que les arrhes avaient pris, par sa
lgislation nouvelle, le caractre d'un ddit, soit que la vente
ft parfaite ou non (6). Dans ce cas, aucun des contractants
ne pouvait impunment se dpartir de la vente, puisque l'un
devait perdre les arrhes qu'il avait donnes, et l'autre, payer
le double de ce qu'il avait reu. D'autres, au contraire, ont
pens que Justinien avait fait une distinction entre les ventes
conclues et arrtes, et les ventes simplement projetes ; que,
pour ces dernires seulement, les arrhes avaient reu un
caractre de ddit, tandis que pour les autres elles taient
toujours un signe de contrat parfait et conclu (7).
des
(1) L. 11, 6, ff. De act. emp..

(2) GAUS. Instit., 3, 139.
L.
35, ff. de contr. empt..
ch. 17. Et sur la loi 17, C. De fide inst.

(3) Obs., liv.
(4) L. 11, 6, ff. De act. empt.

(5) Instit., De vend. empt.
Il,
(6) Voy. DUCAURROY.
Instit. expliq., t. 3, n 1036.
Voy. notamment POTHIER, Vente, n 507, et les auteurs cits

pour et contre par M. Troplong, Vente, n 138.
(7)
366
THORIE ET PRATIQUE
Il n'est pas tonnant que l'usage ait vari en France comme

les opinions ; que l on ait pens, avec Pothier, que la dation
d'arrhes n'empchait pas toujours de poursuivre l'excution
du contrat avec dommages et intrts ; qu'ailleurs, au contraire, on ait suivi cette opinion de Domat (l) : S'il n'y a
pas de convention expresse qui rgle quel sera l'effet des
arrhes, contre celui qui manquera d'excuter la vente, si c'est
l'acheteur, il perdra les arrhes, et si c'est le vendeur, il rendra les arrhes et encore autant (2).
21. Le Code civil est venu; qu'a-t-il dcid ? L'article 1590
est le seul qui se soit occup des arrhes. Il porte que si la promesse de vendre a t faite avec des arrhes, chacun des con-
tractants est matre de s'en dpartir, celui qui les a donnes

en les perdant, et celui qui les a reues en restituant le
double.
On a prsent sur cet article plusieurs systmes diffrents
d'interprtation.
Ainsi, M. Maleville (3) reproduit l'opinion de Pothier ; il
distingue, comme lui, les arrhes donnes comme assurance
d'un march projet, et celles donnes comme gage d'un march conclu.
M. Delvincourt est de la mme opinion ; seulement il ajoute
que, dans le doute, on doit plutt penser qu'il n'y a eu qu'une
simple promesse (4).
M. Duranton (5) ne voit pas non plus de difficult dire
sous le Code, que l'article 1590 ne reconnat la dation d'arrhes le caractre de ddit, que pour les promesses de vente,
et non pour les ventes arrtes et conclues.
Examinant la question avec dtails et sous de nouveaux
(1) Lois civiles, liv. 1, tit. 2, sect. 6, ns 4
(2) V. BOUCHEUL, Poitou, art. 325, n 17.
(3) Sur l'art. 1590.
(4) T. 3, p. 364.
(5) T. 16, n50.
et 5.
DES OBLIGATIONS (AHT.
M 74).
367
aperus, M. Troplong (1) fait plusieurs distinctions. S'agit-il

d'une vente conditionnelle, dont la constatation mme est tenue
suspens par l'obligation de passer contrat, il est prsumer que la dation d'arrhes n'est pas un -compte, mais qu'elle
autorise les parties se ddire.
S'agit-il d'unevente sous condition rsolutoire, comme de
la vente d'un diamant, laquelle sera rsolue dfaut de retirement (1657), la dation d'arrhes autorisera bien l'acheteur
se ddire, mais le vendeur ne le pourra pas en restituant le
double, quoique les arrhes donnent en gnral une facult
rciproque de ddit. M. Troplong va plus loin : il pense que,
dans ce cas, le vendeur aura le choix, ou de se contenter de
la somme donne titre d'arrhes pour tous dommages et intrts, ou de poursuivre l'excution du march, dans le cas o
il la considrerait comme plus avantageuse pour lui.
S'agit-il enfin d'une vente pure et simple, les arrhes ne peuvent, suivant lui, tre considres que comme un -compte
sur le prix, comme une plus grande assurance de l'excution
du march, surtout sous l'empire du Code qui dclare la proprit transmise de droit et le contrat parfait, indpendamment de toute tradition. Or, dit-il, on ne se ddit pas du droit
de proprit; se ddire d'un droit acquis et consomm, c'est
une ide qui implique contradiction. Et il revient sur cette
pense dans son commentaire du louage (2), avec une trs
vive insistance.
Arrtons-nous ici : voil des opinions que nous ne partaen
geons pas
compltement.
Pour viter toute confusion, nous devons signaler un

point pralable. Il ne faut pas confondre avec les arrhes proprementdites, l'argent que l'on donne titre de denier d'adieu,
comme l'appelle Pothier (3), ou de denier Dieu, comme dit
22.
(1)
Vente, nos 141 et suiv.
(2)N124.
(3)
Vente, n 506.
368
THORIE ET PRATIQUE
M. Merlin (1). Soit qu'on le donne, suivant les usages du pays,
titre de prsent, ou avec une destination soit d'oeuvre pie,

soit d'imputation sur le payement, ce denier n'autorise jamais
un ddit, et n'est qu'un gage, une preuve de la convention.
Il faut en dire autant aujourd'hui de l'anneau des Romains,
ou du sou marqu de Pothier (2). La dation de pareils objets
est un symbole du contrat form.
Enfin, il ne faut pas confondre avec les arrhes certaines
sommes que l'une des deux parties donne l'autre, pour sa
garantie, et pour sa plus grande assurance de l'excution de
la convention. Ainsi, je loue un appartement un individu
que ne je connais pas. Il exige certaines rparations avant d'entrer en jouissance ; je ne veux pas courir le risque de les faire
en pure perte, sans une garantie pralable. Je me fais donc
remettre par lui une somme d'argent qui puisse me donner
quelque assurance. Si le contrat s'excute, la somme reue
s'imputera sur le prix; s'il n'est pas excut, je pourrai poursuivre ma partie en excution de ses engagements, et en
dommages et intrts, avec d'autant plus de scurit que je
suis nanti et veillant sur mes gages.
Tel serait encore le cas o, vendant quelque chose une
personne qui ne m'inspire pas une grande confiance, par
exemple, un inconnu sur un champ de foire, je me fais
remettre comptant une somme d'argent, mme titre d'arrhes, mais avec l'intention bien manifeste de m'en faire une
garantie, une plus grande assurance de l'excution du march.
Nous ajoutons sur ce point qu'il ne faut pas s'imaginer que
la somme remise en mes mains doive toujours tre le maximum de mes dommages et intrts. Je puis m'en contenter en
ne poursuivant pas; mais je puis obtenir davantage par une
condamnation judiciaire. Ce qui m'a t remis ne l'a t en
(1) Rp., vis Denier Dieu.
2) Vente, n 509.
1174).
369
qu' titre d'assurance, veluti pignora. Or la dation de

ce gage exclusivement en ma faveur conserve tous mes droits,
en mme temps qu'elle me donne plus de garanties.
Rciproquement, si la somme excdait les dommages et
intrts lgitimement dus par mon adversaire, il serait en
droit de rpter le surplus. Le dbiteur pourra donc toujours,
comme le crancier, faire arbitrer le montant des dommages
et intrts. L'quit veut cette rciprocit. Telle est d'ailleurs
la nature de cette dation, qu'elle ne peut pas plus que la mise
d'une chose en gage, diminuer la crance de l'un, ni aggraver
la dette de l'autre.
Notons cependant qu'une semblable remise peut constituer
une vritable clause pnale, une valuation anticipe des dommages et intrts dus en cas d'inexcution. Alors celui qui l'a
reue peut encore poursuivre l'excution de l'obligation principale (1228), au lieu de garder titre de rparation conventionnelle ce qu'il s'est fait pralablement payer (1).
Il n'y a rien jusque-l qui ressemble une facult de ddit
soit unilatrale, soit rciproque; et quand M. Troplong (2)
donne le nom d'arrhes la remise de deux cents francs, que
je fais un lapidaire pour vente d'un diamant, laquelle sera
rsolue de plein droit, faute de retirement dans deux mois,
il confond videmment les arrhes proprement dites, soit
avec
une somme remise en -compte sur le prix, ou en garantie
d'excution, soit avec une clause pnale paye par anticipation. Il n'admet, en effet, dans ce cas, de part ni d'autre,
aucune facult de ddit, puisqu'il autorise l'acheteur poursuivre le vendeur en excution du march, et celui-ci poursuivre l'acheteur en payement de plus forts dommages et intrts (3). Or, le caractre essentiel des arrhes, c'est de donner
aux parties la facult de se ddire, l'une, moyennant la perte
effet
Lois civiles, liv. 1, tit. 2, sect. 6, n

Vente, n 143,
Vente, n 144.
(1) DOMAT,
(2)
(3)
T.
II.
4.
24
370.
THORIE ET PRATIQUE
de ce qu'elle a pay, l'autre, moyennant la restitution du

double.
23. Il ne sera sans doute pas toujours facile de savoir si une
remise d'argent a t faite titre d'arrhes. Dans ce cas, les
juges examineront, d'aprs l'intention commune des parties,
les circonstances et les diverses clauses du contrat, si cette
remise a eu lieu dans le but de constituer prcisment des

arrhes-ddit, avec le caractre et la porte que leur donne
l'article 1590.Voici au surplus quelques rgles d'interprtation.
Il n'est gure dans les usages actuels de remettre une
somme d'argent, en signe de la conclusion d'un contrat. On
devra donc croire, de prfrence, qu'une semblable remise a
t faite titre d'arrhes (1).
Il n'est pas ordinaire non plus de commencer par payer
avant d'avoir reu dlivrance de la chose. Dans le doute, on
considrera la somme remise plutt comme arrhes proprement dites, que comme -compte sur le prix. Si donc il s'agit
d'un contrat soumis une condition suspensive, nous croirons
de prfrence des arrhes-ddit (2).
De mme, s'il manque quelque chose la perfection du contrat, si, par exemple, nous sommes convenus d'en passer acte
authentique, la somme remise auparavant devra, dans le
dout, tre considre comme arrhes emportant facult de
ddit. Ce n'est pas que la condition de passer contrat soit une
condition vritable, car la vente existe pure et simple, indpendamment de sa preuve; et d'ailleurs les parties peuvent
rciproquement se contraindre la passation de l'acte; mais
comme il manque encore quelque chose l'entire perfection
du contrat, et qu'un payement par anticipation sur le prix, ou
sur les dommages et intrts ventuels en cas d'inexcution,
(1) MERLIN,
n 137.
Rp., vis Denier Dieu.
DUVERGIER,
(2) TROPLONG, Vente, n 142. ZACHARIAE,

1re dit, et t. 4, p. 333, nte 37, 4e dit.
Vente, t.
t. 2, p. 489, nte
1.
23,
1174).
371
dans les habitudes ordinaires des contractants, il

vaut mieux croire de prfrence des arrhes-ddit (1).
Ce sont l autant de points qui appartiennent l'interprtation des actes (2).
n'est pas
24.
Si, d'aprs l'article 1590, il n'y a pas de doute que les
proprement dites emportent, dans les promesses de

vente, facult de ddit de part et d'autre, nous avons vu que
MM. Delvincourt, Troplong et Duranton leur dnient ce caractre, alors qu'il s'agit d'une vente actuelle, consentie purement et simplement.
Nous entrons ici dans la difficult.
On nous accordera sans peine que l'article 1590 n'est pas
exclusivement spcial la vente, qu'il contient un principe
applicable toute espce de contrats. Or, le meilleur systme
d'interprtation ne sera-t-il pas celui qui, sans faire violence
aux termes de la loi, leur donnera cependant un sens tel qu'ils
rgiront les conventions de toutes sortes? Cette interprtation
aura du moins l'inapprciable avantage de l'unit dans le principe et de l'uniformit dans l'application.
Nous pensons donc que les arrhes autorisent essentiellement les parties se ddire, l'une, en perdant ce qu'elle a
donn, l'autre, en rendant le double de ce qu'elle a reu, soit
qu'il s'agisse d'une promesse de vente ou d'une promesse de
louage, soit qu'il s'agisse d'un contrat de vente ou de louage
actuel, pur et simple (3).
Plus consquent avec lui-mme, M. Duranton pense que
les arrhes n'emportent
pas ddit dans un contrat pur et simpie de louage (4). M. Troplong (5) croit,
au contraire, que,
arrhes
Vente, ns (41 et 142. ZACHARIAE, t. S, p. 489, nte

23, 1re dit., et t. 4,
p. 339, nte 37, 4e dit.
(2) Voy. Dijon, 15 janv. 1845. SIREY, 46, 2, 163.
(3) Voy. Conf. DUVERGIER, Vente, t. 1, n 140.
ZACHARIAE, t. 2,
p.389, nte 25, 1re dit., et t. 4, p. 330, nte 36, 4e dit.

(4) T. 17, n 49.
(5) Louage.. n 124.
(1) TROPLONG,
372
THORIE ET PRATIQUE.
la diffrence du cas de vente, il y a facult de se ddire. Les

principes, constamment uns, que nous allons essayer d'tablir nous pargnerons du moins la ncessit de ces exceptions.
Mais il faut avant tout prvenir une. nouvelle confusion.
Quand ces auteurs parlent de contrats purs et simples, ils n'entendent pas par l un contrat qui a reu son excution. Si,
en effet, le contrat avait t excut, en supposant qu'il et t
hors de doute que les arrhes donnes autorisaient les contractants se ddire, l'excution volontaire de leurs obligations
respectives aurait emport renonciation tacite cette facult;
et les arrhes s'imputeraient alors sur le prix. Que l'on sache
bien qu'il n'y a d'arrbes-ddit que tant que les choses, sont
demeures entires, tant que le contrat n'a reu aucun commencement d'excution. Car il y aurait contradiction entre
l'excution et le ddit. Ainsi, on ne donne pas d'arrhes quand
on excute, et, si on excute aprs la dation d'arrhes, il n'y a
plus moyen de se ddire. Du moins les arrhes seules, indpendamment de toute autre condition ou clause, ne donneraient pas ou ne conserveraient pas cette facult, en opposition avec une excution volontaire.
Mais on suppose une vente pure et simple, en ce sens que
les obligations qui en drivent existent actuellement, qu'il y
ait terme ou non. Ainsi, je vous vends mon cheval, ma maison. Vous n'en prenez pas dlivrance de suite, et vous me
donnez tant, expressment titre d'arrhes. Aurons-nous l'un
et l'autre la facult de nous ddire? Voil la question, et nous
disons : oui.
Nous avons dj vu qu' cet gard les opinions variaient,
que Domat disait oui, et Pothier, non. Domat ne. distinguait
pas entre les promesses de vente et les ventes actuelles. Il
disait : S'il n'y a pas de convention expresse qui rgle quel
sera l'effet des arrhes contre celui qui manquera d'excuter la
vente; si c'est l'acheteur, il perdra les arrhes;.et si c'est le
vendeur, il rendra les arrhes et encore autant. La vente,
1174).
373
Domat,
que
Pothier,
Or
distinction.
aussi
bien
a servi de
sans
guide aux rdacteurs du Code civil.
M. Grenier, dans son rapport au Corps lgislatif, nous fait
suffisamment connatre auquel des deux ils ont donn la prfrence. Les ides, dit-il n'taient pas fixes ce sujet; les
usages variaient. Il ne pourra plus l'avenir y avoir difficult
(vanit de tous les lgislateurs!). La dlivrance et la rception des arrhes dterminent le caractre et l'effet de l'engagement, en le rduisant une simple promesse de vendre dont
on pourra se dsister sous les conditions tablies dans l'acte.
Ces expressions de l'orateur du tribunat ne sont-elles pas
assez claires, assez prcises? N'est-il pas vident que les rdacteurs du Code ont entendu suivre l'opinion de Domat ? Au
moyen des arrhes, l'engagement, vente ou louage, est rduit,
dfaut d'excution immdiate, et grce la facult de ddit,
une simple promesse de vendre ou de louer. Voil pourquoi
l'article 1590, donnant au contrat le nom qui lui convient,
d'aprs ses effets ainsi dfinis, parle d'une promesse de vente.
Cependant M. Troplong insiste, et son plus grand argument
est que la vente transfre immdiatement la proprit sans
tradition ; que si l'on peut se ddire d'un contrat, on ne peut
se ddire d'un droit acquis; qu'il faudrait dmontrer, chose
difficile, qu'il est vraisemblable que les parties ont entendu,
par la dation d'arrhes, se rserver la facult de revenir sur ce
qui tait consomm.
Pour nous, nous ne voyons pas en quoi la perfection de l
vente par le seul consentement des parties, en quoi la transmission de la proprit par la seule force du contrat s'opposent ce que les arrhes puissent avoir un caractre de ddit.
M. Troplong n'a-t-il
pas dmontr que le louage transfre
un droit rel sur la chose, jus in re, sinon de proprit, du
moins de jouissance? Or, si telle est la vertu des droits acquis
que l'on ne puisse, en les acqurant, se rserver la facult
de s'en dpartir, c'est lui qui le dit, pourquoi les arrhes donnes en matire de louage autorisent-elles, suivant lui, les
374
THORIE ET PRATIQUE
parties se ddire? N'est-ce pas l une inconsquence que ne

saurait sauver cette circonstance, savoir que la vente transmet un droit rel de proprit, et le louage, un droit rel de
jouissance?
Mais le caractre des arrhes nous semble devoir tre apprci en dehors des effets lgaux du contrat, par la raison toute
simple que leur remise soulve une question d'intention. On
ne peut, en effet, contester aux parties le droit de modifier
comme elles l'entendent la convention qu'elles forment ; de lui
faire produire certains rsultats qu'autrement elle ne produirait pas; de se rserver certains droits, certaines facults
qu'autrement elles n'auraient point. Eh bien, toute la question se rduit ceci : qu'ont voulu faire les contractants en
donnant et recevant des arrhes? Pure question d'intention et
de volont, indpendante des rgles poses d'autorit parla
loi pour les cas seulement o les parties ne les ont pas conventionnellement modifies.
Qu'importe donc que la vente transfre immdiatement la
proprit? Ne sont-elles pas matresses de la modifier, tout
aussi bien qu'une promesse de vente, ni plus ni moins obligatoire? N'ont-elles pas pu dire : Nous nous rservons nanmoins une facult rciproque de ddit. Mais il ne faut pas que
la rtractation se fasse impunment; moi, acqureur, je vous
donne cent francs titre d'arrhes. Nous pourrons ds lors
discder du contrat, moi, en les perdant, vous, en me rendant
le double. Ainsi, en mme temps que nous convenons d'une
facult de ddit, nous en stipulons la peine, et, par ce moyen,
l'excution de notre contrat n'en est peut-tre que mieux
assure. Voil ce que les parties peuvent faire et ce qu'elles
font en se donnant des arrhes. La remise par elles d'une
somme d'argent, ce titre, contient virtuellement cette convention accessoire ; c'est comme si elles en taient expressment convenues. Et, en cas de ddit, notons ce point, ce n'est
pas une vente nouvelle et rtrotranslative, une revente consentie par l'acheteur au vendeur, une vente qui fait repasser
1174).
375
de celui-ci la chose greve de charges et d'hypothques nouvelles du chef de l'acheteur ; c'est tout simplement la rsolution rtroactive du contrat, par suite de l'accomplissement de la condition contenue dans toute facult de
ddit, si displicuerit, sauf la peine que renferme toute dation
d'arrhes, de les perdre ou de les rendre au double.
Il ne faut donc pas dire que les choses ne sont point entires, parce que la proprit est acquise de droit. Elles sont
entires en ce sens, que les parties n'ont point dfinitivement
adhr au contrat, et se sont rserv une facult de rtractation. Elles ne cessent d'tre entires que lorsque les contractants ont donn une adhsion dfinitive et irrvocable, soit en
renonant expressment la faculte rserve, soit en faisant
un acte d'excution volontaire qui implique renonciation.
Que si les parties se rtractent, il ne faut pas dire non plus
qu'elles se ddisent d'un droit acquis, et tenter ainsi de faire
croire par l'absurdit des mots l'absurdit des choses. Non,
elles ne se ddisent pas d'un droit acquis, ce qui est ridicule
dans l'expression; mais elles se ddisent d'un contrat qui,
sans la facult de rtractation convenue, aurait effectivement
transfr des droits irrvocablement acquis. Et il n'y a l rien
d'absurde ni de malsonnant; on ne peut du moins le prtendre qu'en se fondant sur une pure quivoque. Que maintenant les parties, quand elles veulent modifier une vente de
sa nature pure et simple, par la stipulation d'une facult de
ddit sous telles et telles conditions, ne puissent le faire que
d'un commun accord, soit; comme le contrat est fait purement et simplement, chacune d'elles est matresse d'accder
cette modification ou de ne pas l'accepter. Mais du moment
que l'une reoit une somme, titre d'arrhes, nous disons
qu'elle se rserve et concde par l mme l'autre une
facult de ddit, sous les conditions contenues dans toute
dans les mains
dation
d'arrhes.
25. La
rciprocit du droit de rtractation est de la nature
376
THORIE ET PRATIQUE
des arrhes ; .mais elle n'est pas de leur essence. Il peut donc
arriver que telle partie ait le droit de se ddire et que l'autre
ne l'ait pas. Lorsqu'elle n'est pas rciproque, cette facult
appartient le plus souvent celle qui a donn les arrhes. Nous
en trouvons notamment un exemple en matire de louage.
J'arrte une place dans telle voiture, pour tel jour; je dpose
tant pour arrhes. Je puis me ddire de la convention de louage,
en perdant la somme remise, et l'entrepreneur des transports
n'a plus rien me demander. Il est cens s'tre content ds
le principe de cette somme pour toute indemnit, en cas
d'inexcution du contrat. Mais si j'ai pu me ddire en perdant
mes arrhes, il ne peut, lui, se rtracter en me les restituant
au double. Il est li; et s'il manquait son engagement, je
pourrais le poursuivre en tels dommages et intrts que de
droit. Cette question de rciprocit est au surplus une question de fait et d'usage, sur laquelle par consquent nous ne
devons pas trop insister.
26. Quelquefois encore la rtractation s'exerce purement et
simplement d'un ct, tandis que de l'autre il y a perte des
arrhes. Tel est le cas o l'on fait, avec remise d'arrhes, une
promesse unilatrale de vendre, d'acheter, de louer... Le promettant qui a donn des arrhes ne peut se ddire qu'en les
perdant, tandis que l'autre partie qui les a reues, trouvant
dans la convention mme le droit absolu de s'en, dpartir,
puisqu'elle ne s'est pas oblige, n'a, si elle en use, qu' restituer les arrhes reues, sans les rendre au double.
ARTICLE 1175.
Toute condition doit tre accomplie de la manire que les

parties ont vraisemblablement voulu et entendu qu'elle le
ft.
Sommaire.
I. L'article 1175 contient l'application aux conditions du principe
pos dans l'article 1156.
1173).
377
condition doit tre accomplie in forma specific. Conditions

potestatives.
3. Exemple de la condition de donner tant un mineur.
4. La condition de donner peut tre accomplie par toute per2. La
sonne.
5. Distinction cet gard entre les conditions de faire.
6. Celles-ci ne sont pas toujours transmissibles aux hritiers. Distinction.
7. Les conditions casuelles ou mixtes doivent tre accomplies in
forma specific.
8. Difficults d'interprtation.
9. Exemple. S'il dcde sans enfants, s'il a des enfants, etc
Ce que comprend le mot enfants.
10. L'enfant mort civilement ne compte point.
11. Il importe peu qu'il soit hritier du pre.
12. En cas de mort dans un accident commun, on suit les rgles
poses par la loi, relativement, la prsomption de survie.
13. Peu importe de quel mariage sont issus les enfants, s'il n'y a
d'indication spciale.
14. Si vous vous mariez. Sens de celte condition.
15. Elle n'est pas accomplie par le mariage spirituel.
16. Si la mort civile quivaut la mort naturelle. Distinction.
17. S'il se marie ; il faut un mariage valable.
18. Si tel ge est atteint; il faut que le temps soit rvolu.
19. La condition qui s'accomplit une fois pour toutes, peut l'tre
n'importe quand. Exemples.
20. Il en est autrement si le fait peut se renouveler. Exemples.
21. Ou s'il doit persvrer.
22. Il ne suffit pas d'avoir commenc l'excution de la condition.
23. La bonne volont ne suffit point.
24. Distinction entre les conditions conjonctives et alternatives.
25. Difficults d'interprtation.
26.
27.
Des conditions ngatives : commencement d'infraction.

Si la condition est prsume rpte par toutes les parties d'un
contrat.
28. Les faits de contrainte ne servent pas l'accomplissement des
conditions potestatives.
29. Si vous vendez, cette condition est en gnral accomplie par
l'expropriation.
30. L'excution de la condition potestative se fait en connaissance
de cause.
31. L'excution de la condition est indivisible.
3i En cas d'viction, il y lieu rduction proportionnelle, si la
chose est divisible.
378
THORIE ET PRATIQUE
33. La condition ne cesse pas d'tre indivisible si plusieurs sont

substitus un seul.
34. Elle est indivisible l'gard des hritiers.
35. Elle est divisible si elle est impose plusieurs. Critique d'une
opinion de Pothier et de Dumoulin.
36. Suite. Distinctions.
37. Comment se fait l'accroissement du legs conditionnel en faveur
de celui qui a satisfait toute la condition?
38. De la condition indivisible impose plusieurs. Texte du droit
romain. Distinction.
39. Quid, si la condition doit tre accomplie l'gard de plusieurs
personnes? Distinction.
40. Le mineur, l'interdit, la femme marie peuvent accomplir la
condition, sauf rescision du fait juridique, s'il y a lieu.
COMMENTAIRE.
I. En disposant que toute condition doit tre accomplie de

la manire que les parties ont vraisemblablement voulu et
entendu qu'elle le ft, l'article 1175 ne fait qu'appliquer au
cas spcial d'une condition la rgle gnrale d'interprtation
contenue clans l'article 1156 (1). Il nous suffit donc de renvoyer
au commentaire de cet article, en nous bornant rpter
ici que, s'il est vrai que dans les conventions on doive rechercher quelle a t la commune intention des parties contractantes, plutt que de s'arrter au sens littral des termes, il
est vrai aussi que toutes les fois que la clause ne prsente ni
doute, ni ambigut, il faudra s'en tenir ses dispositions
claires et prcises, sans chercher en torturer et en dnaturer le sens, par les efforts d'une interprtation qu'elle n'admet point.
Mais il est plus facile au lgislateur de poser une rgle d'interprtation qu'au jurisconsulte et au juge de sainement l'appliquer. Aussi, les commentateurs ont-ils essay, par Uexamen
d'une trs grande varit d'hypothses, de prvoir et de
(1) Voy. I. 101
n 206.
et 19, ff. De cond. et dem.
POTHIER, Oblig..
1175).
379
rsoudre d'avance, spcialement ou tout ou moins par analogie, la plupart des cas qui peuvent se produire. Examen plus
intressant que complet! Entran par l'exemple, nous exami-
plusieurs cas, brivement, succinctement,

les uns, parce que leur solution peut soulever quelque difficult digne de discussion, les autres, parce que leur solution
vidente ou accepte claire l'intelligence en la reposant. Ce
qui ne sera que redites trouvera peut-tre sa justification et
son excuse dans la nature d'une science qui vit de rgles positives et d'anciennes traditions.
nerons comme eux
En considrant les diverses espces de conditions nous

avons vu que l'accomplissement des unes dpend tantt de la
volont de l'une ou de l'autre des parties contractantes, au
pouvoir de laquelle il est de la faire arriver ou de l'empcher ;
tantt, en tout ou en partie, du hasard ou de la volont d'un
tiers, de telle sorte qu'elle n'est nullement au pouvoir du
crancier ni du dbiteur. Cette distinction ne laisse pas d'tre
fort importante pour l'application de la rgle pose dans l'ar2.
ticle 1175.
Commenons par les conditions potestatives. Comme dans

les conditions de cette nature l'vnement dpend de la
volont de la partie
contractante, c'est surtout en cette matire

qu'il s'lve de frquentes questions d'interprtation et d'excution quipollente.
La rgle gnrale pose par les docteurs (1) est que toute
condition doit en principe tre accomplie in forma specific,
dans sa forme spcifique, selon les rigoureuses prvisions du
contrat. Cette rigueur dans l'apprciation de l'accomplissement de la condition est commande par le caractre qui lui
est essentiellement propre. Le crancier n'a, en effet, aucune
action contre le dbiteur pour le forcer l'accomplir. Et si l'on
songe encore que le seul agent au pouvoir duquel rside son
(1) Voy. FURGOLE,
Test., ch. 7, sect. 5.
380
THORIE ET PRATIQUE
excution est ce dbiteur lui-mme ; qu'il dpend de sa seule

volont de la faire arriver ou de l'empcher ; que le crancier
n'a rien attendre ni esprer que de cette volont discrtionnaire et relevant d'elle seule, on comprendra parfaitement que
le crancier doit trouver dans un accomplissement spcifique
les garanties que lui enlve le dfaut d'action et de contrainte
lgale.
Toutes les fois donc que l'acte sera clair et prcis, on ne
devra rien changer la manire, au temps, aux circonstances
de l'excution de la condition. En vain prtendrait-on justifier
cette altration du contrat, en allguant une identit de raison,
undfaut d'intrt. Si la loi de la convention doit tre strictem entmain tenue, c'est surtout en fait de conditions potestatives dont l'accomplissement chappe toute action juridique,
et dans la stipulation desquelles la volont du crancier tient
lieu de raison et d'intrt. Celui qui la condition est impose
n'a donc pas le droit de l'excuter autrement qu'elle a t stipule, sous prtext qu'il serait plus expdient de le faire. Il
doit satisfaire ponctuellement la condition, avec une obissance aveugle et une entire soumission (1). Elle ne peut enfin
se compenser ni avec un autre fait ni avec une indemnit. j
A vrai dire, nous avons beau chercher, nous ne trouvons
pas d'excution possible par quipollent, en dehors de la prvision des parties. Et les exemples divers que nous pourrons
citer, sainement compris, ne seront que la confirmation de la
rgle gnrale que nous venons d'tablir.
3. Par exemple, la condition m'est impose de donner tant
un mineur : j'excute valablement en payant entre les mains
de son tuteur; et je n'excute pas rgulirement en payant,
qui dismineur
celles
du
l'autorisation
du
tuteur,
entre
sans
sipe la somme (2). Pourquoi? C'est que celui qui m'a impos
(1) RICARD, Disp. cond., n 316.
(2) L. 44, ff. De cond. et dem. POTHIER, Oblig., n
206.
la
condition de payer tant au mineur,
1178).
381
a voulu et entendu que
un payement qui lui ft profitable, en des mains capables de recevoir.

De ce que,la condition est rgulirement excute par le
payement fait au tuteur, tandis que l'acte dit en termes exprs,
si vous payez tant au mineur, faut-il conclure que cette condition est accomplie par quipollent ? Non, car elle est prcisment accomplie, sinon comme l'exprime la lettre de la
convention, du moins comme le veut son esprit. Son excution
est exclusivement celle que les contractants ont entendue et
voulue, et si exclusivement, qu'elle ne serait pas accomplie par
un payement fait au mineur lui-mme, en conformit des termes mmes du contrat.
Mais il en serait autrement s'il apparaissait, d'aprs les circonstances, que le payement devait tre fait au mineur seul
et non au tuteur. La condition ne serait accomplie que si j'avais
pay entre ses mains ; et elle ne le serait pas par un payement
fait entre celles du tuteur, qui peut faire manquer sa destination la somme remise (1).
je fisse
Lorsque la condition est de donner quelque chose, comme

alors elle se rsume dans un payement, elle peut tre valablement accomplie par toute personne payant pour celui qui
elle est impose et en son nom. Le stipulant a, en effet, considr moins la personne qui payait que le fait mme du.payement. La condition ne cesse donc pas d'tre strictement
accomplie, puisque les parties ont vraisemblablement entendu
et voulu que son accomplissement ne dpendt pas exclusivement du fait personnel du dbiteur (2).
4.
consiste-t-elle faire quelque chose, on se

demande si celui qui elle
a t impose peut valablement.
tre remplac
par un autre dans son excution. Une distinc5. La condition
Disp. cond., ns 374 et 375.

( 2) TOULLIER, t. 6,
n 591. TROPLONG, Donat., n 328.
(1) RICARD,
382
THORIE ET PRATIQUE
tion est faire. Elle se fonde sur la nature du fait et l'intention des contractants. Si le fait appos comme condition a t
considr comme un fait exclusivement personnel, comme un
fait de telle personne l'exclusion de toute autre, nul doute
que la condition ne puisse tre accomplie que par la personne
dont le fait a t stipul. Toute autre personne, dt-elle mme
faire mieux, ne pourrait satisfaire la condition, son fait
n'tant pas celui convenu (1).
Si, au contraire, le fait appos comme condition a t plutt
considr seul et en lui-mme que comme fait personnel,
comme fait exclusivement de telle personne ; si, d'aprs l'intention des parties, il peut tre rgulirement remplac par
un autre de mme nature ; s'il appartient, ainsi que nous les
avons souvent dnomms, la classe des faits fongibles, dans
ce cas, la condition peut tre accomplie par le fait non-seulement de la personne indique, mais encore de toute autre
agissant pour elle et en son nom (2).
Il ne faut pas au surplus confondre avec les faits exclusivement personnels, ceux qui sans exiger la main-d'oeuvre, le
travail particulier de la personne qui la condition est impose, doivent s'effectuer seulement par ses soins sous sa surveillance, ses frais, sans que ces prestations soient exclusivement personnelles. Telles sont les conditions de construire
une maison, un monument. A moins de circonstances particulires dduites de la profession, de l'industrie, de l'art de la
personne greve de ces conditions, on ne peut vraisemblablement admettre que l'intention des parties soit qu'elle y travaille elle-mme. Elles peuvent donc tre accomplies par des
tiers (3).
On voit par l qu'il faut appliquer l'accomplissement des
conditions les principes relatifs au payement des obligations.
(1) POTHIER, Oblig., n 207. TOULLIER, t. 6, ns 592, 593.
(2) RICARD, Disp. cond., n 376. POTHIER, TOULLIER, ibid.

(3) TOULLIER, ibid.
1175).
383
en avons dj dit quelques mots, diverses reprises.

Nous aurons plus tard y revenir.
Nous
Lorsque le fait est exclusivement attach la personne

indique comme devant l'accomplir, il est vident que ne pouvant tre excut par aucune autre personne, il ne peut de
mme l'tre par ses hritiers ou successeurs. La condition
doit demeurer forcment inaccomplie, avec toutes les consquences lgales de son inexcution.
Si, au contraire, le fait n'est pas personnel et qu'il puisse tre
indiffremment excut par telle ou telle personne, les hritiers et autres successeurs de la personne qui la condition
tait impose sont galement aptes l'accomplir. Telles sont
les consquences de la distinction que nous faisons entre les
conditions potestatives, dont nous appellerons les unes propres et les autres communes, pour leur appliquer les mmes
qualifications qu'aux contrats (1).
Et que l'on ne dise point que nous admettons des conditions
quipollentes, sous prtexte que nous ne nous en tenons pas
servilement la lettre du contrat. Nous ne faisons, en effet, que
l'interprter, en recherchant d'abord la commune intention
des parties, en dissipant le doute et l'ambiguit, en fixant le
sens des termes employs; puis, si nous admettons une excution par quipollence, ce n'est que dans les moyens d'excution, pour assurer la commune volont des parties une
excution parfaite dans sa fin principale (2).
6.
Lorsque la condition renferme un vnement ou un fait

dont l'accomplissement dpend en tout ou en partie du hasard
ou de la volont d'un tiers, de telle sorte qu'il n'est pas au
pouvoir du crancier ni du dbiteur de le faire arriver ou de
l'empcher, comme alors la volont tient moins de place dans
son excution, on comprend que par cela mme il y a moins
7.
(I) Voy. art. 1122.

(2) RICARD, Disp. cond.,
n 322.
384
THORIE ET PRATIQUE
interprter. La condition devra done toujours tre accomplie

in forma specific, dans sa forme spcifique. Cette svrit
dans l'apprciation de la manire dont elle doit tre accomplie est la garantie du stipulant, comme dans le cas de conditions potestatives, parce qu'il est totalement destitu d'action
et de moyens de contrainte contre l'agent de la condition.
Ce n'est pas cependant qu'il ne puisse y avoir lieu interprter le contrat et se demander encore ce qu'ont vraisemblablement voulu et entendu les parties contractantes. Supposons en effet une condition dont l'vnement dpende de la
volont d'un tiers, soit qu'il consiste dans la dation d'une chose
ou dans la. prestation d'un fait. Cette condition devra tre
apprcie, quant., l'excution qu'elle doit recevoir, d'aprs
les rgles que nous venons de poser pour l'excution des conditions potestatives. Le payement devra tre fait comme les
parties auront vraisemblablement voulu et entendu qu'il le ft;
et s'il s'agit de la prestation d'un fait, elle devra galement s'accomplir suivant la distinction tablie entre les faits personnels et les faits non personnels (1).
8. La condition dpend-elle purement du hasard, d'une
force majeure? Gomme les agents de son excution sont perptuels et constamment uns, on n'a plus, dans l'interprtation
du contrat et dans l'apprciation de l'vnement, se proccuper des questions personnelles. Mais il n'en reste pas moins
de srieuses et graves difficults dans l'application, difficults
de fait qu'il ne faut pas imputer la loi, mais seulement
l'obscurit, l'ambiguit des contrats.
9. Posons quelques exemples.

S'il dcde sans enfants : peu importe qu'il en ait eu, pourvu
qu' sa mort il n'en ait plus.
S'il a des enfants, quand il aura des enfants : la condition
1175).
sera accomplie s'il en a, aussitt qu'il en aura ;

qu'il cesse d'en avoir (1).
385
et peu import
S'il dcde avec des enfants, s'il laisse des enfants : un seul
ou garon, pour l'accomplissementde la condition.

Car, en supposant cette autre condition, s'il dcde sans
enfants : il suffit qu'un seul enfant survive pour que la condition
soit dfaillie, conditio deficit ex voluntate vel uno filio superstite
relicto (2). Le pluriel est pris alors pour le singulier. On ne
peut dire, en effet, qu'il soit sans enfants, de celui qui a une
fille ou un garon : Non est sine liber is cui vel unus filius unave
suffit, fille
filia est (3).

Le mot enfant
comprend tous les sexes, filles et garons.

Enfants, correspond en franais liberi en latin (4).
Enfants, s'entend de tous descendants en ligne directe (5).
Mais leurs petits-enfants ne comptent que pour un, en reprsentation de leur auteur, de telle sorte que si la condition
exigeait plusieurs enfants au premier degr, elle ne serait pas
accomplie s'il n'y en avait qu'un, quel que ft d'ailleurs le
nombre de ses enfants.
La conception suffit pour l'accomplissement de la condition
avec enfants, pourvu toutefois que l'enfant naisse vivant et
viable, si peu qu'il vive. Les enfants mort-ns ne sauraient
tre pris en considration. Qui mortui nascuntur neque nati
neque procreati videntur, quia nunquam liberi appelari potuerunt (6).
Comme le mot enfants s'applique aux enfants par excellence,
aux enfants
rels (7), soit
lgitimes, il ne comprend pas les enfants natuqu'ils soient ns au moment o la condition a t
L. 4, C. Quando disc. leg. ced.

(3) L. 148, ff. De verb. signif.
(4) L. 148 et 149, ibid.
RICARD, Disp. cond., n 472.
(1)
Disp. cond., n 474.

(7) Bordeaux, 4 dcembre 1851. SIREY, 52, 2, 35.
(5) RICARD,
T.
II.
25
386
THORIE ET PRATIQUE
appose, soit qu'ils soient ns depuis. Nous repoussons donc'

la distinction de Ricard (1) qui admet comme compris dans la
condition ceux ns au temps de la condition, et repousse ceux
natre. Il est vrai que, quant aux premiers, le vice n'est pas
encourag, puisqu'ils sont dj ns; mais qu'importe, si d'un
autre ct le mot enfants, dans son acception habituelle et
lgale, ne peut raisonnablement s'appliquer qu'aux enfants
lgitimes? Le plus souvent d'ailleurs les circonstances en
fixeront le sens.
Quant aux enfants lgitims par mariage subsquent, ils
ont les mmes droits que s'ils taient ns de ce mariage (333).
Ils sont videmment compris dans la condition (2).
Les enfants adoptifs y sont-ils galement compris? Le droit
romain (3) n'a pas voulu que l'hritier charg d'un fidicommis pt sa volont le faire dfaillir au moyen de l'adoption.
Il n'a pas voulu, de quelque faveur qu'il ait entour les enfants
adoptifs, aller cependant jusqu' faire cder la vrit la fiction, et assimiler une paternit naturelle et lgitime une
paternit fictive, qui n'tait que le rsultat de l'artifice de la
loi et de la volont de l'adoptant (4).
On doit porter la mme dcision sous le Code civil. Le
mot enfants, insr dans une condition sans explication qui en
tende le sens, ne comprend point les enfants adoptifs. Nous
voyons, en effet, que la condition rvocatoire tacite pour survenance d'enfants, sous-entendue dans toute donation, n'est
accomplie que par la survenance d'un enfant lgitime du donateur, ou par la lgitimation d'un enfant naturelpar mariage
subsquent (960). Les enfants adoptifs sont donc exclus (5).
10. L'enfant mort civilement ne doit plus compter pour la
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
Disp. cond., nos 519 et 532.

RICARD Disp. cond., n 534.
TOULLIER, t. S, n 303.
DURANTON, t. 8, n 581.
De l'adoption, n 39.
TROPLONG,
Donat., n 1373.
GRENIER,
1175).
387
pour l'accomplissement de la condition. C'est

comme s'il tait mort naturellement. Aux yeux de la loi, la
mort civile et la mort naturelle sont tout un. La fiction est ici
gale la vrit. Se proccupant de l'intrt que peut avoir le
pre compter comme vivant son enfant frapp de mort civile,
Ricard (1) prtend tort que cet enfant doit tre pris en considration jusqu' ce qu'il soit frapp de mort naturelle, parce
que la mort civile est la consquence d'une peine, et qu'elle ne
doit pas rejaillir sur le pre. C'est placer la question sous un
faux point de vue, que de l'examiner ainsi au point de vue de
l'intrt du pre de famille. Car si dans tel cas de condition
il importe au pre que son enfant mort civilement soit compt
comme vivant, dans tel autre cas, il lui importe, au contraire,
qu'il soit compt comme mort. La vritable raison de dcider
est donc ailleurs.
Elle est dans cette double circonstance, d'une part, que les
parties contractantes, en supposant l'existence ou la non existence d'enfants, ont vraisemblablement entendu parler d'enfants qui eussent une existence et un tat civils, qui fussent des
personnes civiles, jouissant de leurs droits, alors mme qu'ils
ne les exerceraient pas personnellement; et, d'autre part, que
la mort civile est assimile par la loi la mort naturelle, de
telle sorte que celui qui en est frapp est rput mort, dans
les principes et l'application du droit (25). Ce point nous
parat aussi vrai que celui-ci : savoir, que la donation est rvoque par la survenance d'un enfant, lorsqu'au moment o
elle a t faite, le donateur n'avait qu'un enfant frapp de
mort civile. Les auteurs se prononcent en gnral et avec
grande raison, dans ce cas, pour la rvocation de la donation,
comme si l'enfant tait mort naturellement (2).
dfaillance ou
Disp. cond.,
n549.
(2) DURANTON, t..8, n 578.
GRENIER, Donat, t. I, n 181.
ZACHARIAE,
1re
dit.
TROPLONG,
dit., et t. 7, p. 434, .4
t. 5, p. 365,
Donat., n 1379.
Contra, TOULLIER, t. 5, n 300.
(1)
388
THORIE ET PRATIQUE
11. Il est au surplus indiffrent, pour la dfaillance o pour

l'accomplissement de la condition, que l'enfant soit ou ne soit
pas hritier du pre. Ce que la condition a en vue, c'est son
existence comme enfant, abstraction faite de sa qualit d'hritier. Peu importe donc qu'il soit exhrd, dclar indigne
ou renonant (1).
12. Comme ces conditions, s'il dcde sans enfants,
s'il
laisse des enfants, soulvent dans l'examen de leur accomplis-

sement ou de leur dfaillance une question de survie, soit du
pre, soit des enfants, s'ils prissent dans un accident commun, il faudra, pour dterminer lequel a pri le premier,
suivre les rgles traces par la loi elle-mme, relativement
aux prsomptions de survivance dans ce cas (720). Elles sont
trop sages et trop bien fondes, pour ne pas tres importes
de la matire des successions dans celles des contrats.
13. Il importe peu de quel mariage soient issus,les enfants,
moins que les diverses circonstances du contrat n'indiquent
que les parties ont eu en vue des enfants natre, soit du

mariage actuel de celui qui la condition est impose, soit de
son futur mariage avec une personne dtermine. C'est ce qui
a lieu pour les donations faites l'un des poux par contrat
de mariage, dans les termes des articles 1082, 1084, 1086,
lesquelles sont caduques, si le donateur survit l'poux donataire et sa postrit (1089). Quelle postrit? Celle issue du
mariage en vue duquel la donation a t faite (2).
14. Si vous vous mariez : la condition est accomplie par
votre mariage, n'importe avec qui; mais elle ne serait pas
excute, si, la condition contenant indication d'une personne
dtermine, vous en pousiez une autre.
Ricard (3) cite l'espce suivante : une donation est faite,
(1) L. 114, 13, ff. De leg., 1.
(2) MERLIN, Rp., vis Inst. contract., 12, n 9. DURANTON, t. 9,
n 722. TOULLIER, t. 5, n 812. TROPLONG, Donat., n2468.
(3) Disp. cond., n 323.
1175).
389
contre-lettre le donataire reconnat que cette donation

a eu lieu en faveur d'un mariage alors projet avec telle personne, lequel ne se faisant pas, elle ne doit avoir aucun effet.
Ce mariage manque, et le donataire en contracte un autre.
Jusque-l, la condition de la donation n'est certainement pas
accomplie. Mais voici les circonstances particulires qui firent
nanmoins dcider que la condition avait t suffisamment
excute. Bien que le donateur et gard la contre-lettre dont
ses hritiers se prvalaient pour demander la rvocation de
la donation, il fut jug qu'il y avait renonc, parce qu'il avait
vcu dix ou douze ans sans s'en prvaloir, et que, dans le temps,
il avait adress au donataire une lettre de compliments sur son
mariage. Ces circonstances taient, en effet, de nature tablir
que l'intention du donateur avait t suffisamment remplie, et
qu'il avait substitu lui-mme, pour l'accomplissement de la
condition, la clbration du second mariage celle du premier, dont la prvision n'avait eu ainsi dans sa pense rien
d'exclusivement spcial.
Sous l'empire du Code, il y aurait juger de la mme
manire. Mais l'on comprend que les tribunaux doivent se
montrer svres, dans l'apprciation des lments produits
pour tablir l'existence d'une volont qui est contredite par
les termes mmes de la convention.
et par
Justinien (1) admit le mariage spirituel comme quivalent du mariage naturel, et tint, en consquence, la condition,
si vous vous mariez, si vous avez des enfants, pour accomplie
par la profession de voeux religieux et l'entre dans les ordres
sacrs. Cette disposition, gnralement repousse par notre
ancienne jurisprudence (2), doit tre moins que jamais admise
sous le Code civil. Il ne faudrait rien moins qu'une faveur
exagre et inexplicable l'gard des professions religieuses,
pour faire ce point violence la volont des contractants.
18.
(1) NOVELLE, 123, ch. 37.

(2) Voy. RICARD, Disp. cond.,
ns 324 et suiv.
390
THORIE ET PRATIQUE
16. C'tait autrefois une grande question de doctrine et de

jurisprudence que celle de savoir si la mort civile quivalait
la mort naturelle, pour donner ouverture, aux droits de substitution, de retour, aux restitutions de dot, aux gains de sur-'
vie (1). Elle se trouve aujourd'hui tranche par divers textes

du Code civil (25, 1053, 1441, 227). Elle reste nanmoins
entire en ce qui touche l'accomplissement de ces conditions,
par exemple, si vous mourez avant telle poque, si vous
mourez avant moi, si tel me survit. Nous pensons que lorsqu'il s'agit de vrifier l'excution de semblables conditions, il
faut distinguer en quel sens le cas de mort a t appos ; s'il l'a
t comme fait juridique et civil donnant ouverture des droits
subordonns l'vnement du dcs; ou bien, au contraire,
comme pur fait naturel, en dehors de toute fiction lgale,
comme clans l'article 1982 relatif la rente viagre. Dans le
premier cas, la mort civile quivaut la mort naturelle; dans
le second cas, elle ne lui quipolle point. La nature du contrat
et des droits qui en rsultent, la fin que se sont propose les
parties, serviront clairer et diriger le juge dans l'application faire aux diverses espces de la distinction que nous
avons pose (2). Du reste, la mort civile a t abroge par la
loi du 31 mai 1854.
17. S'il se marie : la condition ne sera pas accomplie par un
mariage invalide et nul (3).

Elle ne le serait pas non plus par l'approche et les prparatifs du mariage (4).
18. Si tel ge est atteint : il ne suffit pas pour l'accomplisQaest.
(1) Voy. RICARD, Disp. cond., ns 329 et suiv.
D'OLIVE,
not., liv. 5, ch. 8. LAROCHEFLAVIN, liv.2, tit. 4, lettre M, n 33.
6.
LOUET, lettre C, n 26. DESPEISSES, t. 2, p. 1, lit. 2, sect.
art. 4, n 36. BOUCHEUL, Poitou, art. 212, ns 22 et suiv.
(2) Voy. TOULLIER, t. 6, n 617.
TROPLONG, Don., n 306.
(3) L. 10, ff. De cond. et dem.
(4) L. 24, C. De nuptiis.
1175).
391
sement de la condition d'avoir commenc l'anne dont la rvolution complte constitue seule l'vnement prvu (1).
le fait prvu dans la condition est de telle nature

qu'il doive s'accomplir une fois pour toutes, on comprend
parfaitement qu'il peut valablement se trouver tout accompli,
soit au moment o la condition est appose, soit au moment
o l'acte peut produire ses effets. Il est, en effet, indiffrent
qu'elle soit accomplie un peu plus tt ou un peu plus tard.
L'important est qu'elle le soit. Telle est cette condition mise
dans un testament, si ma fille se marie. La loi romaine (2)
dcide qu'il suffit que ma fille se soit marie du vivant du testateur, parce qu'il n'a voulu qu'une chose, l'accomplissement
de la condition, n'importe quelle poque, alors surtout que
le fait doit s'accomplir tout d'une fois. Impleri solummodo condilionem voluerit, non satis egerit quando, praeser tim cum conditio haec talis est ut semel impleri debeat.
Que si nous supposons une donation ou tout autre contrat,
il,suffira, par les mmes raisons, que le mariage ait eu lieu,
mme avant qu'il ait t pris pour condition. Inutile sans
doute d'observer que, dans ce cas, il n'y a pas de condition
vritable, dfaut d'un vnement futur et incertain, et que
l'obligation est absolument pure et simple.
Telles sont encore ces conditions, lorsqu'il aura atteint sa
majorit, cum pubes erit (3), si tel vaisseau arrive d'Asie, si
navis ex Asi vene rit (4). Il sera satisfait la condition, quelque poque qu'il ait atteint sa majorit, que le vaisseau soit
venu; quandoque venerit navis, conditioni paritum videtur.
Nous supposons que celui qui a appos la condition a
ignor l'arrive du vaisseau; car s'il l'avait connue, il faudrait
que le vaisseau arrivat ultrieurement, ft un autre voyage.
19. Si
L.
(2) L.
(3) L.
(4) L.
(1)
49, ff. De leg., 1. L. 5, C. Quando dies leg. ced.

10, ff. De cond. et dem.
10, I, ff. De cond. et dem.
2 et 10, I, ff. De cond. et dem.
392
THORIE ET PRATIQUE
Son arrive tant un fait qui peut se ritrer, on ne peut supposer raisonnablement que les parties se soient rfres un
fait pass et qu'elles savaient accompli.
De mme, cette condition, si vous avez des enfants, doit s'entendre d'enfants natre, le stipulant sachant que vous en
avez dj (1).
Si vous vous mariez, le stipulant sachant que vous tes dj
mari, celte condition ne peut galement s'entendre que d'un
autre mariage, d'un convoi (2), mais n'importe quelle poque.
20. S'il s'agissait d'une condition potestative de la part de
celui qui doit l'accomplir, comme celle-ci, s'il va Paris, s'il

monte au Capitole, si Capitolium ascenderit ; comme le fait peut
indfiniment se renouveler, il ne peut tre valablement satisfait la condition qu'au moment o l'acte doit produire ses
effets. Ainsi, la condition ne sera pas accomplie rgulirement
du vivant du testateur (3), s'il s'agit d'un testament.
Mais si les faits antrieurs ne satisfont pas la condition,
ils ne peuvent non plus prjudicier son accomplissement. Ils
ne doivent tre pris en considration ni pour la faire rputer
accomplie, ni pour la faire rputer dfaillie. Les choses demeurent entires. Ainsi, cette condition, si vous n'allez pas
Paris, pourra tre valablement accomplie aprs le dcs du
testateur, bien que vous y soyez all de son vivant. N pouvant l'accomplir, il est juste que vous ne puissiez l'enfreindre.
21. Lorsque la condition appose contient un fait qui doit
prsenter une certaine dure, une certaine persvrance, il

est vident qu'elle ne peut s'accomplir comme celle qui s'excute d'un coup et tout d'une fois. La nature mme du fait veut
qu'il dure et persvre; car l'accomplissement que la condiL. 9, 61, ff. De cond. et dem.
(2) L. 68, ff. De cond, et dem.
(3) L. 2, ff, De cond. et dem.
(1)
1175).
393
tion a pu recevoir dj n'est qu'un commencement d'excution,

qui doit attendre
sa perfection de l'avenir. Telle est celte condition, si vous ne vous faites pas prtre. Sa nature rsiste ce
qu'elle puisse tre valablement accomplie avant que l'acte qui
la contient doive produire ses effets.
22. Il ne suffit pas d'avoir commenc et de s'tre mis en
devoir d'accomplir la condition. Tant qu'il manque quelque
chose son accomplissement, elle ne peut tre rpute accomplie.
Elle ne l'est que lorsque son excution est absolument
parfaite (1).
plus forte raison, la bonne volont seule de celui qui

doit l'accomplir ne peut-elle tenir lieu d'excution. Quand bien
mme on n'aurait lui reprocher ni faute, ni ngligence personnelle ; quand bien mme l'occasion ne se serait point prsente, par suite d'un cas fortuit ou d'une force majeure, la
condition n'en demeure pas moins inexcute (2). Telle est
la condition, si vous pousez telle personne, et qu'elle vienne
dcder mme avant d'tre nubile (3).
23. A
Lorsque plusieurs conditions sont apposes, il faut distinguer si elles sont conjonctives ou alternatives. Sont elles
conjonctives, comme dans ce cas, si je me marie et si je suis
nomm magistrat, il faut qu'elles soient toutes excutes,
comme s'il n'y en avait qu'une. Si plures conditiones conjunc
tim datae sunt, omnibus parendum est, quia unius loco haben24.
tur (4).
Mais si les conditions sont alternatives, si disjunctim, comme
dans ce cas, si je me marie ou si je suis nomm magistrat,
il suffit qu'une d'elles seulement soit accomplie (5). Et, dans
(2) Voy. cep. ce que nous disons infr, 1178, n 16.
(3) L. 101. ff. De cond. et dem.
(4) L. 5, ff. De cond. inst.
(5) L. 5, ibid.
L. 129, ff. De verb. oblig. Instit., De hoered.
instit.,
il.
394
THORIE ET PRATIQUE
ce cas, si les conditions sont potestatives le choix est laiss

celui qui en est alternativement charg, comme en matire
d'obligations.
Si parmi les conditions alternatives ou conjonctives, il y en
avait qui fussent simplement rputes non crites, comme
impossibles ou contraires l'ordre public, il pourrait se faire
que la condition ft une en dfinitive.
23. Au surplus, il n'est pas toujours facile de distinguer les
conditions alternatives et les conditions conjonctives. Saepe ita
comparatum est ut conjuncta pro disjunctis accipiantur ; et
interdum disjuncta pro conjunctis, soluta pro separatis (1). Sou-
vent dans le langage on prend une conjonction pour une disjonction, une disjonction pour une conjonction, une sparation
simple pour une opposition. Nous en trouvons un exemple
dans la loi Generaliter (2), o une formule disjonctive est dclare par Justinien embrasser conjonctivement plusieurs conditions.
En voici un autre (3) : Je charge Pierre de restituer ma maison Jean, en cas qu'il dcde sans enfants, sans faire de testament, ou avant l'ge de vingt-cinq ans. Toutes ces conditions
doivent tre accomplies pour que la restitution puisse tre
exige. Car il est vident que si une seule de ces conditions
vient dfaillir, il n'y a pas lieu restitution ; de telle sorte
dit Ricard, que l'hritier ne laissera pas de demeurer libre s'il
fait un testament, quoiqu'il dcde sans enfants, aussi bien
que s'il mourait avec des enfants, mais sans faire de testament (4).
S'il n'y avait entre les diverses conditions ni particule conjonctive, ni particule disjonctive, ce que le droit romain appelle
L. 53, ff. De verb. signif.
L. 6, C. De instit.
RICARD Disp. cond., n 388.
Voy. FURGOLE, Testam., ch. 8, sect. S, ns 108 et suiv., et
sect. 6, ns 35 et suiv. MERLIN, Rp., vis Disjonctioe et copulative.
(1)
(2)
(3)
(4)
1175).
395
soluta (1), il y aurait lieu interprter l'acte d'aprs l'intention
vraisemblable des parties. Dans le doute, il faudrait les rputer conjointes. Tel est ce cas, si je suis nomm magistrat, si
je me marie. La construction grammaticale contient une numration dont rien ne spare, et dont, par consquent, on ne
doit pas sparer les lments, moins de circonstances particulires qui en dterminent le vritable sens.
encore divis les conditions en affirmatives

et en ngatives, suivant qu'elles prvoient que tel vnement
arrivera ou n'arrivera pas. Il est vident que la condition ne
sera pas accomplie, si le fait arrive qui avait t prvu comme
ne devant pas arriver. Ce sera mme une infraction formelle
la condition convenue.
Mais, de mme que pour accomplir une condition affirmative il ne suffit pas d'un commencement d'excution, de
mme aussi il ne suffit pas pour enfreindre la condition ngative qu'il y ait eu commencement d'infraction, si en dfinitive
le fait dont le non vnement a t prvu n'arrive point. Telle
est la condition, si vous n'tes point dput, reprsentant ;
qu'importe que vous soyez nomm, si vous n'acceptez point?
26. Nous avons
27. C'est encore une difficult d'interprtation que de savoir si une condition est prsume rpte pour toutes les par-
d'un acte. Elle le sera pour toutes les parties qui sont en
corrlation entre elles, et forment ainsi un tout indivisible. La
condition est alors tacitement rpte. Elle ne le serait pas
pour les parties qui seraient indpendantes les unes des autres,
et formeraient autant de clauses distinctes et spares. C'est
donc l, en rsum, une question d'interprtation (2).
Du reste, lorsque de deux choses dues alternativement,
l'une est due sous condition, et l'autre purement et simplement, il est clair que la condition s'applique au tout, puisque
lies
(1)
(2)
L. 53, ff. de verb. signif.

Voy. TROPLONG, Donat., n 424.
396
THORIE ET PRATIQUE
l'alternative n'existe qu' l'chance de la condition, et seulement par elle (1).

Mais ceci n'a lieu que si le choix appartient au dbiteur.
Car, s'il appartient au crancier, il dpend de lui de rendre
la dette simple, en demandant la chose qui est due sans condition.
28. Comme l'accomplissement d'une condition potestative
dpend entirement de la volont de celui qui elle est impose, on ne peut voir un accomplissement parfait et rgulier
dans les faits de contrainte et de force majeure qui semblent
aboutir nanmoins une excution de la condition. Si vous
allez Paris, cette condition ne sera pas accomplie par l'arrestation lgale et la conduite de votre personne Paris. C'est
l un fait de l'autorit, accompli malgr vous et contre vous,
qui ne rentre nullement dans les prvisions du contrat. Il
prvoyait un voyage volontaire de votre part, et non un enlvement de votre personne par voie de contrainte.
Que si nous supposons cette condition ngative, si vous
n'allez pas Paris, elle ne recevra, par les mmes raisons,
aucune infraction d'un semblable fait.
29. Quant cette condition, si vous vendez tel hritage,
l'expropriation, mme pour utilit publique, suffit en gnral
moins de circonstances particulires, pour constituer un

accomplissement rgulier de la condition positive, comme elle
suffit pour constituer une infraction cette condition ngative,
si vous ne vendez pas.
Si l'expropriation n'tait pas de la totalit de la chose, les
tribunaux auraient vrifier si la condition n'est pas tout de
mme accomplie, suivant l'intention vraisemblable des parties,
raison du peu de valeur de ce qui reste eu gard la totalit de l'objet.
A plus forte raison, la condition serait accomplie ou dfail(1) L. 25, ff.
Quando dies leg. ced.
1175).
397
s'agissait d'une expropriation judiciaire la requte

des cranciers. Car, bien que les parties se soient servies du
terme de vente, elles l'ont vraisemblablement entendu dans
le sens d'alination, en ne considrant que la fin principale,
abstraction faite des causes et des moyens.
lie, s'il
30. Mais il ne suffit pas pour l'accomplissement d'une condition potestative, que le fait soit libre et spontan. Il doit
encore avoir lieu en connaissance de cause ; il faut du moins

que celui quil'accomplit sache l'existence de la condition, et soit
prsum avoir agi en vue d'y satisfaire. Ainsi, cette condition
au Capitole, si Capitolium ascenderit, n'est pas valablement accomplie, si le lgataire est mont au Capitole avant
le dcs du testateur, parce qu'il doit savoir que ce fait lui est
impos comme condition, et qu'il ne satisfait pas l'intention
du testateur en agissant par hasard et fatalit. Scire debet hanc
conditionem insertam ; nam si fato fecerit non videtur obtemperasse voluntati (I).
s'il monte
31. Entre les parties l'excution de la condition, soit suspensive, soit rsolutoire, est indivisible, comme le payement
l'obligation elle-mme. Les raisons de cette indivisibilit

sont les mmes, et peut-tre plus puissantes que s'il s'agissait
d'un payement. D'une part, en effet, si l'excution de la condition n'a pas t pousse jusqu' son extrme limite prvue, on
ne peut pas plus dire d'elle que d'une obligation partiellement
acquitte, qu'elle est rgulirement et parfaitement accomplie ;
d'autre part, ainsi que nous l'avons remarqu, le dfaut absolu
d'action impose plus de rigueur dans l'apprciation de l'accomplissement des conditions.
Il ne serait donc pas satisfait la condition par le payement
partiel d'une chose mme divisible, comme d'une somme d'argent. Je vous vends, par exemple, ma maison, si vous donnez
un tiers
une certaine somme, dans un dlai dtermin. La
de
(1)
TOULLIER,
t. 6, n 634.
398
THORIE ET PRATIQUE
vente sera toujours suspendue jusqu' parfait payement, sans

qu'un accomplissementpartiel puisse faire natre l'obligation,
mme pour une partie correspondante (1).
De mme, si j'avais lgu tel hritage Pierre, s'il paye dix
mille francs mon hritier, et que Pierre ft dcd avant
d'avoir acquitt la totalit de cette somme, le legs serait caduc
(1040), et ses hritiers pourraient seulement rpler condictione indebiti ce qu'il aurait pay (2).
32. Si celui qui est charg d'excuter la condition venait
tre vinc de tout ou partie de ce qu'il a reu, par suite d'une
action en rduction de la part des tiers, ou d'alinations consenties par le testateur, ou bien enfin pour toute autre cause,
il pourrait alors demander une rduction proportionnelle d
la'somme qu'il doit payer comme condition, ou exercer la
rptition de l'indu, proportionnellement l'viction soufferte (3), sans prjudice du droit qu'il peut avoir d'agir en
garantie ou en rsolution du contrat, suivant les circonstances. La condition est alors plutt rductible que divisible
dans son excution. Pro parte parendum est, ex sententi testatoris (4).
S'il s'agissait de la prestation de toute autre chose divisible,
comme d'une certaine quantit de choses fongibles, la condition cesserait galement, et par les mmes raisons, d'tre indivisible, comme au cas d'une somme d'argent.
Que si, au contraire, la condition contenait la prestation
d'une chose ou d'un fait non divisible, celui qui en est charg
devrait commencer par l'excuter d'une manire indivisible,
sauf ensuite poursuivre l'indemnit qui lui est due contre
qui de droit, raison de l'viction partielle par lui soufferte.
L. 23 et 56, ff. De cond. et dem. POTHIER, Oblig., n 215.
(2) POTHIER, ibid. TOULLIER, t. 6, n 598.
(3) L. 43 et 44, 9, ff. De cond. et dem.
RICARD, Disp. cond.,
n 409. POTHIER, Oblig., n 217. FURGOLE, Testam., ch. 7,

sect. 5, n 93. TOULLIER,t. 6, n> 599. DURANTON, t. 9, n 324.
(4) L. 44, 9, ff. De cond. et dem. TROPLONG, Donat, n 347.
(1)
1175).
399
33. On n'a pas sans doute se demander comment la condition appose une disposition testamentaire doit tre accomplie par les hritiers du lgataire ou de l'hritier institu,
puisqu' dfaut d'accomplissement du vivant de ces derniers,

la disposition est caduque de plein droit (1040). On peut
supposer cependant que le testateur a dispos d'abord au
profit du lgataire, et ensuite son dfaut au profit de ses
enfants. Si le lgataire vient dcder, laissant plusieurs
enfants sa survivance, la condition ne pourra nanmoins tre
divise dans son excution, et l'un des enfants ne pourra rien
demander, mme en offrant d'acquitter sa part dans la condition. Il faut un payement intgral. La loi romaine en donne
la raison; c'est que, le legs tant fait une personne unique,
ne peut aprs coup diviser la condition, et l'on doit ne

compter que pour un les substitus du lgataire (1).
on
34. Dans les contrats, comme les droits passent aux hritiers, on peut se demander si la condition qui a pour objet
chose divisible, devient divisible dans son accomplissement, en raison du nombre des hritiers prenant la place de
leur auteur. La vrit est qu'elle est toujours indivisible, et
que l'un des hritiers ne peut, sous prtexte qu'il y a satisfait
pour sa part, demander sa quote-part dans l'objet de la convention. Les raisons en sont les mmes que dans le cas prune
cdent.
la condition a t impose un seul, son excution

doit tre une et indivisible, et ne peut se scinder par suite
du concours accidentel et ultrieur de plusieurs personnes
substitues la premire, dont elles ne sont, pour ainsi dire,
que la monnaie. Ainsi, je vous vends ma proprit dix mille
francs, en stipulant la rsolution de plein droit, sans mise en
demeure, si je ne suis pas pay tel jour. La vente sera rsolue
pour le tout, quand mme l'un de vos hritiers aurait pay sa
Comme
(I) L. 56, ff. De
cond. et dem-
400
THORIE ET PRATIQUE
part, et sans qu'il puisse, sous ce prtexte, rien demander (1),

Il ne saurait en tre autrement en cas de condition rsolutoire
tacite.
35. Quoi qu'il en soit, nous ne partageons point cette opinion de Dumoulin, reproduite par Pothier (2). Il suppose
quatre hritiers du dbiteur condamns payer une certaine
somme, avec sursance de deux ans, s'ils donnent caution dans
le mois; et il soutient que les trois hritiers qui ont donn
caution dans le mois chacun pour sa part ne jouiront point
du terme, si leur cohritier n'a pas pareillement donn caution pour sa part, parce que, suivant lui, la condition sous
laquelle le terme a t accord par le juge, malgr le crancier, doit tre interprte en sa faveur, et la rigueur contre
les dbiteurs condamns.
Nous avons dit que nous ne partagions point cette opinion, et voici pourquoi : la dette a t, en effet, divise de plein
droit entre les hritiers du dbiteur, puisqu'il ne s'agit pas
d'une chose indivisible. Ne pouvant tre poursuivis et condamns que pour leur part et portion, ils obtiennent personnellement et individuellement le dlai de grce. La condition
qui est mise cette sursance de donner caution, se rfre
consquemment la nature de la dette, et se divise dans son
excution, comme la dette elle-mme dans son payement : d'o
il suit que chaque hritier du dbiteur jouira du dlai, s'il
donne caution pour sa part, indpendamment de ce que pourront faire ses autres cohritiers. Tels nous semblent tre les
vrais principes. Ce n'est pas toutefois que les juges ne puissent
imposer la condition de donner caution d'une manire indivisible, comme l'entend Dumoulin ; mais leur jugement doit tre
explicite sur ce point.
36. Mais si, ds le principe, la condition avait t impose
(1) TOULLIER, t. 6, n 602.
POTHIER, Oblig , n 215.
(2) Oblig., n 216. DUMOULIN, Div. et indiv., p. 3, ns 534-540.
1175).
401
plusieurs conjointement, sans solidarit ni indivisibilit, chacun pourrait alors satisfaire divisment pour sa part la. condition. Telle serait la condition impose plusieurs de rester
constamment auprs d'une personne dtermine (1), de faire ou

de donner une chose divisible. La condition semble divise par
le concours des personnes ; divisa in singulas personas videri
potest... enumeratione personarum potest videri esse divisa.
Par suite, chacun y satisfait pour sa part, et en profite personnellement; et ideo singuli cum sua parte conditioni parere
et legatum capere possunt (2).
Il peut nanmoins se prsenter ici une question d'intention.
Par exemple, je vends un domaine conjointement trois per-
et je stipule la rsolution de plein droit, si je ne suis

pas pay l'chance, laquelle vaut mise en demeure. Deux
des acqureurs payent; pourront-ils rclamer les deux tiers du
domaine? Oui, s'il apparat que mon intention a t de vendre
isolment chaque tiers ; non, si, au contraire, il est tabli que
mon intention a t que la vente ft valide et tnt pour la
totalit de la chose. Biais nous aurons revenir sur ce point,
en traitant de la condition rsolutoire tacite (3). Remarquez, en
effet, les termes de la loi conditio potest videri esse divisa, elle
peut paratre divise. Tout dpend donc des circonstances.
C'est une question d'interprtation, soit qu'il s'agisse de condition rsolutoire ou suspensive, tacite ou expresse.
Mais la condition ne cesserait pas d'tre divisible dans son
excution, si elle avait t impose au mandataire ou au
prte-nom de plusieurs personnes. A lui seul il ne fait que
les reprsenter toutes, clans l'intention mme de celui qui l'a
sonnes,
stipule (4).
84, ff. De cond. et dem.
56 et 112, ff. De cond. et dem. L. 6, C. De cond. insert.
RICARD, Disp. cond.,
n 408.POTHIER, Oblig., n 215. TOULLIER,
t. 6, n 601.
(3) Voy. 1184, n84.
(4) L. 44, g 8, ff. De cond. et dem.
26
T. II.
(1) L.
(2) L.
402
THORIE ET PRATIQUE
37. Nous avons dit que lorsque la condition tait divise,
chaque lgataire pouvait y satisfaire sparment pour sa part

et prendre en consquence sa portion du legs. Mais que devrat-on faire de l'autre portion ? Si le legs est fait conjointement
de manire qu'il y ait accroissement de l'un l'autre (1044),
celui qui aura acquitt toute la condition aura ce titre sa
part de legs, et titre d'accroissement la part de celui qui ne
l'aura pas excute; et pars ejus qui non dederil, alteri cumi
su conditione adcrescit (1). Ce n'est pas cependant que la totalit du legs doive toujours appartenir celui qui se sera empress d'accomplir seul toute la condition. Il sera, au contraire,
prsum, tant que l'autre n'aura pas agi de manire tre
rput renonant, n'avoir excut que dans un intrt commun. Biais alors il aura contre l'autre une action pour mandat
ou pour gestion d'affaires, puisque ce dernier profite galement de l'accomplissement de la condition.
38. S'agit-il d'un fait indivisible impos plusieurs comme
condition, voici ce que dit Ulpien (2) ; nous nous bornons
traduire : Si la libert est lgue deux esclaves en ces
termes, s'ils construisent une maison, s'ils lvent une statue,

cette condition ne peut tre divise. Il n'y a de doute qu'en ce
point, savoir, si un seul oprant le travail aura satisfait la;
volont du testateur et aura ainsi droit la libert. C'est ce
qu il faut dcider, sauf expression d'une volont contraire.
la
n'accomplit
opration
personnelle
Cependant
conson
dition qu'en sa faveur et non pour le compte de l'autre. Bien:

mieux, la condition est dfaillie en ce qui concerne celui-ci,
puisqu'il ne peut dsormais l'excuter, vu que tout est consomm une seule fois pour toutes.
condition
le
de
quel
On
demande
celte
est
encore
sens
se
impose deux ouvriers, deux peintres, s'ils font les pein(1) L. 54, 1, ff. De cond. et dem.
(2) L. 13, ff. De munum. testam.
1175).
403
d'un appartement, s'ils construisent une maison. Il se

prsente, en effet, cette question d'intention : le travail de l'un
doit-il se runir au travail de l'autre pour l'excution de la
condition, de telle sorte que l'inaction de l'un fasse dfaillir
la condition mme l'gard de celui qui est port de bonne
volont ? Que si, d'aprs les termes du testament, le testateur
semble se contenter du travail d'un seul, la condition sera
accomplie dans ce cas, et alors l'excution de la condition par
le travail d'un seul profitera, soit seulement celui qui aura
fait, soit tout la fois lui et son consort, toujours suivant
l'intention manifeste par le testateur.
Ce n'est donc en somme qu'une question d'intention, dont
la recherche rentre dans les termes de l'article 1175 (1).
tures
39. Lorsque la condition consiste dans un fait qui doit tre

accompli l'gard de plusieurs personnes, rgulirement le
principe d'indivisibilit veut qu'elle soit excute galement
d'un fonds sous cette condition, s'il donne dix aux deux hritiers, ne peut scinder la condition du legs, en donnant cinq l'un d'eux. Il n'a droit au legs
qu'en payant dix, soit aux deux hritiers, soit celui qui a
toute l'hrdit, par suite de la renonciation de l'autre (2).
Ceci n'est vrai cependant que des conditions qui ont pour
objet une chose indivisible, soit par sa nature, soit par la
volont de celui qui l'a stipule. S'agit-il, en effet, d'une condition dont l'objet soit divisible, l'excution de la condition peut
se scinder; seulement la disposition est alors rduite en proportion de l'inexcution partielle de la condition. Je donne,
par exemple, une somme d'argent Paul, s'il continue de
grer les biens de mes quatre enfants jusqu' telle poque.
Un, deux, trois de mes enfant meurent ou vendent leurs proprits, de telle sorte que pour eux il n'y a plus de gestion
envers toutes. Ainsi, le lgataire
(1) TOULLIER, t. 6, n 603.

TROPLONG,
Donat., 348.
404
THORIE ET PRATIQUE.
possible Ds lors Paul n'aura plus droit qu'aux trois quarts,

la moiti au quart de la chose donne, parce que celle
somme et sou travail d'administration sont galement divisibles, cum tam labor quam pecunia divisionem reciperent (1),
Si, au lieu d'une somme d'argent, j'avais donn une chose
indivisible, faute par le donataire d'avoir excut pleinement
la condition envers toutes les personnes indiques, il n'aurait
pas le droit de rclamer cette chose. Nanmoins, l'acte ayant
un caractre rmunrataire, il aurait droit une indemnit
proportionnelle l'excution divise de la condition. En vain
prtendrait-il qu'il n'a pas dpendu de lui d'excuter parfai-tement la condition ; qu'il en a t empch par le fait mme
des personnes l'gard desquelles elle devait tre accomplie
Le caractre rmunratoire de la condition, joint sa divisibilit, fait que l'indemnit promise se divise, comme salaire,
en proportion du travail accompli, abstraction faite des causes
qui ont pu le rduireMais si nous supposons que la condition est d'un fait ou
d'une chose indivisible, le bnfice de l'acte n'en est pas moins
acquis tout entier celui qui elle tait impose, alors mme
qu'il ne l'a point excute envers toutes les personnes indiques, pourvu qu'il n'y ait point de sa faute. Par exemple, je
vous donne mille francs si vous restez avec mes enfantsjusqu'
votre mort. La donation ne sera point rduite, si l'un des
enfants s'absente : car il n'a point dpendu du donataire que
la condition ne ret une excution parfaite. Nous aurons
revenir sur ce point dans notre commentaire de l'article 1178.
40. Le mineur, l'interdit, la femme marie peuvent sans
autorisation accomplir les conditions qui leur sont imposes (2). La nullit de leurs actes est, en effet, toute relative et
ne peut leur tre oppose. L'excution de la condition ne leur
(1) L. 10, ff. De ann. leg.
(2) RICARD, Disp. cond., n 373. FURGOLE, Testam., ch. 7,
sect. 5, n 10. TOULLIER, t. 6, n 596. TROPLONG, Donat., n 313.
1176-1177),
405
cause du reste aucun prjudice, en tant qu'elle est considre

comme moyen de purifier ou de rsoudre un acte antrieur
rgulirement constitu. Il suffit enfin qu'elle soit matriellement le fait mme qui a t prvu par l'autre partie.
Que si nanmoins l'excution de la condition affirmative ou
l'infraction de l Condition ngative avait t accomplie au
moyen d'un acte juridique de leur part qui se trouvt en
dehors de leur capacit, ils pourraient, d'aprs les principes
gnraux du droit, se faire relever de l'acte qu'ils auraient
consomm sans l'autorisation ou sans les formalits voulues.
Ils seraient alors replacs, par suite de leur action en nullit
ou en rescision, dans le mme tat que s'ils n'avaient encore
ni excut ni enfreint la condition (1).
ARTICLE 1176.
Lorsqu'une obligation est contracte sous la condition

qu'un vnement arrivera dans un temps fixe, cette condition est cense dfaillie lorsque le temps est expir
sans que l'vnement soit arriv. S'il n'y a point de
temps fixe, la condition peut toujours tre accomplie; et
elle n'est cense dfaillie que lorsqu'il est devenu certain
que l'vnement n'arrivera pas.
ARTICLE 1177.
Lorsqu'une obligation est contracte sous la condition

qu'un vnement n'arrivera pas dans un temps fixe, cette
condition est accomplie lorsque ce temps est expir sans
que l'vnement soit arriv : elle l'est galement si avant
le terme, il est certain que l'vnement n'arrivera pas ; et,
s'il n'y a pas de temps dtermin, elle n'est accomplie que
lorsqu'il est certain que l'vnement n'arrivera pas.
(1) Voy. 1177,
n23.
406
THORIE ET PRATIQUE
Sommaire.
1. Pourquoi les conditions doivent tre accomplies dans le temps
fix.
2. Le dlai ne peut tre prorog par la justice.
S'il n'est pas clairement dfini, les juges ont interprter.

La force majeure
Et l'ignorance ne relvent point.
Le dlai court contre toute personne.
S'il n'y a pas de temps fix, la condition peut toujours tre
accomplie.
8. Dans ce cas, la mort civile n'quivaut pas toujours la mort
naturelle en ce qui louche l'accomplissement de la condition;
distinction.
9. On ne peut pas fixer de dlai. Critique d'une opinion de Pothier.
10. Si un terme a t fix avant lequel la condition ne puisse tre
accomplie, il faut en attendre l'expiration.
11. Influence des changements et vnements ultrieurs. Distinction.
12. Quid, s'il s'agit d'un fait la succession duquel correspond
l'obligalion ? Exemple de viduit.
13. La condition ngative est accomplie quand le dlai est expir
sans que l'vnement soit arriv;
14. Ou ds qu'il est certain que l'vnement n'arrivera pas.
15. A dfaut de terme fix, elle peut toujours tre accomplie.
16. Comment celte condition quivaut un terme dont l'chance
est la mort.
17. Distinguer les conditions desquelles dpend soit la capacit de
la personne, soit la disponibilit de la chose.
18. On ne peut fixer de dlai pour l'accomplissement de la condition ngative. Critique d'une opinion de Pothier.
19. Mais les juges peuvent, par voie d'interprtation, dterminer
celui qui a t sous-entendu.
20. L'infraction est dfinitive.
21. Comment elle l'est, si la condition est de ne pas accomplir un
fait juridique.
22. Quid, si le fait juridique appos comme condition est lui-mme
subordonn une condition suspensive ou rsolutoire?
23. Quid, s'il est entach d'un vice donnant lieu une action en
nullit ou en rescision? Distinction.
3.
4.
5.
6.
7.
1176-1177).
407
COMMENTAIRE.
Il nous reste parler du temps o les conditions doivent

tre accomplies ou sont rputes dfaillies. Ce point sera
l'objet de notre commentaire des articles 1176 et 1177.
Comme les conditions doivent tre accomplies la rigueur,
il faut qu'elles le soient dans le temps dtermin pour leur
accomplissement. Aussi, l'article 1176 dispose-t-il que, lorsqu'une obligation est contracte sous la condition qu'un vnement arrivera dans un temps fixe, cette condition est cense
dfaillie lorsque le temps est expir sans que l'vnement
soit arriv (1). Je vous vends ma maison, si d'ici un an vous
allez Paris, si vous tes nomm magistrat, si je me marie.
L'anne expire sans que vous soyez all Paris, sans que
vous ayez t nomm magistrat, sans que je me sois mari :
la condition est dfaillie.
Cette fixation d'un terme dans lequel doit s'accomplir l'vnement, fait, en effet, partie, intgrante de l'vnement luimme. Aprs l'expiration du temps convenu, le mme fait,
se ralist-il, ne serait plus le fait prvu dans la condition,
raison du temps dans lequel il se serait accompli et de celui
dans lequel il devait s'accomplir. Aussi, la condition ne pouvant plus recevoir d'excution in forma specific, est-elle cense
dfaillie aussitt que le temps est expir.
1.
Aucune prorogation de terme ne peut donc tre demande ni accorde; et c'est l une nouvelle diffrence entre la
condition et le mode. Car le mode proprement dit constituant
une vritable obligation accessoire et exigible admet, comme
l'obligation principale elle-mme, la concession d'un terme de
grce pour son excution (1184).
2.
3. Lorsque le terme dans lequel la condition doit s'accom(1) POTHIER,
Oblig., n 209.
408
THORIE ET PRATIQUE
plir a t clairement et nettement fix, il n'y a pas interprter l'acte, ni rechercher l'intention vraisemblable des
parties. La clart de l'expression oblige alors s'en tenir la
rigueur de son sens littral.
Mais si la fixation du temps laissait quelque latitude,
dfaut d'une prcision rigoureuse, les juges pourraient alors
avoir gard aux circonstances. Ainsi, Paul reconnat d'avance
un enfant dont Marie doit accoucher dans six mois environ, et
en mme temps il constitue, titre d'indemnit en faveur de la
mre et de l'enfant natre, une pension viagre de cinq cents
francs. Ces mots, dans six mois environ, n'ont rien de rigoureusement dfini. Ils laissent l'vnement une certaine marge
dont les juges devront, d'aprs les circonstances, apprcier
l'tendue. S'il ne s'agissait, par exemple, que de quelques
jours de plus ou de moins, on comprend que l'on pourrait
avec raison reconnatre que la condition a t excute comme
les parties ont vraisemblablement voulu et entendu qu'elle
le ft.
Mais si l'acouchement n'avait lieu que longtemps aprs
l'expiration des six mois, par exemple, neuf mois aprs l'acte,
la condition ne pourrait tre considre comme accomplie. La
reconnaissance et la donation seraient rvoques, parce
qu'elles n'ont pas eu lieu sous la condition d'un accouchement
quelconque, mais d'un accouchement dans six mois environ,
et que, quelle que soit la latitude laisse au jug par cette fixation mal dfinie, ce serait manifestement violer l'intention du
donateur que de la proroger jusqu' neuf mois (1).
4. Telle est la rigueur du terme appos, que les cas de force
majeure ne relvent point de l'inaccomplissement de la condition. Ceci du moins est absolumentvrai des conditions casuelles, dans la stipulation desquelles les cas fortuits et de force
majeure ont d naturellement tre pris en considration.
(1) Cass., 1er aot 1843. SIREY, 43, 1, 926.
DES OBLIGATIONS (ART,
1176-1177).
409
Quant aux conditions potestatives et mixtes, nous expliquerons sous l'article 1178 quelles exceptions leur sont applicables sous ce rapport (1).
L'ignorance et la bonne' foi n'en relvent mme pas. Si

donc un testament, plus forte raison un contrat, porte une
condition excuter dans un certain temps, l condition n'en
sera pas moins cense dfaillie, bien que l'acte n'ait t connu
de celui qui tait charg de l'excution de l condition,
qu'aprs l'expiration du terme fix (2).
5.
6. Le dlai court enfin contre toute personne, contre la

femme marie, contre le mineur, contre l'interdit, sauf recours
de leur part contre qui de droit. Ce n'est pas, en effet, une
question de prescription, mais de terme pur. L'article 1663 ne
contenir une application de ce principe au cas de vente

sous facult de rachat.
fait que
n'y a point de temps fixe, la condition peut toujours

tre accomplie; elle n'est cense dfaillie que lorsqu'il est
devenu certain que l'vnement n'arrivera pas (1176) (3). Telles
sont ces conditions, si vous allez Paris, si Vous vous mariez,
7. S'il
vous mourez sans enfants. Vous avez devant vous, dfaut

de temps fixe, tout l'avenir pour leur accomplissement. Vous
si
et leur accomplissement ne peut

se vrifier qu' votre dcs, la seule poque o il devienne
certain que l'vnement n'arrivera pas. De ce moment-l seulement elle sera cense dfaillie.
pouvez toujours les excuter,
Faut il assimiler, dans ce cas, la mort civile la mort

naturelle? Une distinction est ncessaire. L'vnement stipul
est-il un pur fait dont le mort civilement est lui-mme capable, la condition ne se vrifie qu' la mort naturelle : exemple, si vous allez Paris.
8.
1(78, ns 16 et suiv.
(2) Voy.
410
THORIE ET PRATIQUE
L'vnement appos comme condition suppose-t-il, au contraire, pour son accomplissement la ncessit d'une capacit
juridique dont le mort civilement est priv, la condition se
vrifie aussi bien la mort civile qu' la mort naturelle : exemple, si vous avez des enfants. La condition ne sera dfaillie
d'une part qu' votre mort naturelle, quelles que soient mme
votre vieillesse et votre impuissance constate (1) ; ou d'autre
part qu' votre mort civile dfinitivement encourue, parce que
de ce moment-l vous ne pouvez plus avoir d'enfants lgitimes (2), et que votre renaissance la vie civile ne peut
faire prjudice aux droits acquis.
9. Quelque considrable que soit le temps pendant lequel
la condition peut toujours tre accomplie, on ne peut pas plus
faire fixer un dlai celui qui en est charg, soit pour l'accomplir, soit pour dclarer s'il entend l'accomplir ou non,
qu'on ne peut directement le contraindre l'excuter. Autrement, ce serait violer la loi du contrat qui lui donne la facult
de toujours accomplir la condition, c'est--dire jusqu' ce que
son excution soit devenue impossible. En substituant un
dlai fixe ce dlai indfini, on lui enlverait le bnfice d'une
facult dont la rserve a t peut-tre pour lui la cause dterminante de la convention, mais dont la stipulation fait coup
sr partie intgrante et essentielle de l'acte (3).
Pothier (4) pense cependant que, par exception, si le stipulant a intrt l'accomplissement de la condition, comme
dans le cas o il promet tant son voisin, si celui-ci abat un
arbre qui lui nuit, il peut assigner l'autre partie pour qu'il lui
soit prfix un certain temps dans lequel elle devra accomplir
(2) RICARD, Disp, cond., n 547.
(3) FURGOLE, Testam., ch. 7, sect. S,
n 622.
(4) Oblig., n 209.
n51.
TOULLIER, t. 6,
la condition,
1176-1177).
411
et que faute par elle de le faire, il soit purement
et simplement dcharg de son obligation envers elle.

Mais cette opinion est une erreur chappe au savant et
judicieux jurisconsulte. Il n'y a pas, en effet, de principe plus

certain que celui-ci : c'est qu'on n'a pas d'action pour obliger
excuter la condition. Or, de quel droit peut-on assigner le
voisin qui a contract sous une condition potestative de sa
part, pour qu'il lui soit fix un dlai dans lequel il devra
accomplir celte condition? De quel droit peut-on restreindre
un mois, deux mois, par exemple, le dlai indfini qu'
dfaut de temps prfix, le contrat lui donne pour excuter la
condition? N'est-ce pas violer la loi du contrat aussi bien dans
cas que dans tout autre que l'on peut imaginer?
C'est, qu'en effet, il y a une grande diffrence entre cette
convention : je vous promets tant, si vous abattez l'arbre qui
ce
me nuit; et cette autre convention : vous promettez d'abattre

tel arbre qui me nuit, et je vous promets tant, si vous l'abattez.
Dans le premier cas, l' obligation est purement contracte sous
potestative, si vous abattez tel arbre, sans que j'aie

aucune action pour vous contraindre l'accomplir. Dans le
second cas, au contraire, il y a entre nous un vritable contrat synallagmatique. Vous vous obligez abattre tel arbre
qui me nuit; et moi je m'oblige vous donner tant, si vous
l'abattez. Ces mots, si vous l'abattez, ne donnent notre
convention ancun caractre conditionnel. Il n'y a enfin d'autre
condition que la condition rsolutoire tacite, sous-entendue
dans tous les contrats synallagmatiques pour le cas o l'une
des parties ne satisfait pas ses engagements. Et voici ds lors
ce qui arrive : dfaut de dlai fix, votre obligation d'abattre
est immdiatement exigible; mais les juges peuvent vous
accorder un dlai pour l'accomplir, et cette fixation d'un dlai
n'est que la consquence de mon droit d'action et de conla condition
trainte.
Le point important et dcisif dans de pareilles questions est
donc de savoir s'il n'y a qu'une condition proprement dite, ou
412
THORIE ET PRATIQUE
bien* au contraire; s'il y une obligation vritable ? rellement
exigible, malgr l'emploi de termes conditionnels insrs dans

le contrat, uniquement afin d'en rgler les effets au cas o il
ne serait pas satisfait l'obligation. Ce point ressortira plus
clairement encore d ce que nous dirons plus loin dans l'examen des cas analogues de condition ngative (1).
Nous ajoutons que les mmes principes s'appliquent aux
testaments, de telle sorte que le lgataire ou l'hritier charg
d'une condition simple ne peut tre contraint l'excuter, ni
tre soumis un dlai fix aprs coup par la justice, sous
peine de dchance; de telle sorte enfin qu'il ne peut tre
poursuivi que tout autant qu'il s'agit d'une charg rellement
exigible et pour laquelle il y action (2).
10. Si un terme tait fix avant lequel la condition ne pt
tre accomplie utilement, il faudrait en attendre l'expiration.
Car, bien que celui qui en est charg doive l'accomplir, sous
peine d'tre constitu en faute, aussitt qu'il le peut, on ne peut

dire qu'il le puisse tant que l'accomplissement ne doit compter
pour rien. Telle est cette condition, si, partir du 1er janvier
1850, vous vous mariez. Votre mariage contract auparavant,
loin d'accomplir la condition, l fait au contraire dfaillir. Telle
est encore cette autre Condition, si, partir du 1er mars prochain, vous allez" Paris. L condition ne peut tre utilement
accomplie qu'aprs cette poque. Il y a toutefois cette diffrence, c'est que l fait pouvant se ritrer, votre voyaye fait
Paris avant le 1er mars, n'est pas une infraction qui fasse
dfaillir l condition, sauf vous le renouveler en temps
utile.
11. Lorsque la condition contient un fait de telle nature
qu'il doive s'accomplir une fois pour toutes, son excution est
indpendante des vnements et changements ultrieurs." Il
(1) TOULLIER, t: fi, n 623. TROPLONG, Donat., n 325.
(2) Voy. cep. TROPLONG, Donat., n 322.
suffit qu'elle soit
1176-1177).
413
une fois accomplie, et peu importe qu'elle
vienne plus tard dfaillir, ft-ce mme de suite aprs son

accomplissement. Canditio semcl impleta non resumitur, on ne
revient pas sur la condition une fois accomplie (1).
Ainsi, la condition, si je me marie, est accomplie par mon
mariage, quand mme je tomberais le lendemain en viduit,
mme avant la consommation relle du mariage (2), et quand
mme je divorcerais plus tard, en supposant le divorce autoris (3).
Alors, au contraire, que la condition embrasse un fait qui,

par sa nature ou d'aprs une clause particulire, doit avoir
dans sa ralisation une certaine dure, une certaine persvrance, il ne suffit pas qu'il soit accompli une fois pour toutes.
Sa persvrance et sa dure sont, en effet, des lments essentiels de l'accomplissement de la condition. Ainsi, je vous donne
tant si vous ne vous faites pas prtre. Il ne suffit pas que vous
restiez dix ans, vingt ans sans tre prtre ; il faut que vous ne
le soyez jamais. Si vous ne vous faites pas prtre, est une formule de condition qui va au del du moment actuel et
embrasse l'avenir (4).
Il en serait autrement de cette condition, si vous n'tes pas
prtre ; il suffit que vous ne le soyez pas dans le moment prsent, quand mme vous le deviendriez plus tard. La condition
est, en effet, dans ce cas, conue dans des termes qui rendent
son accomplissement indpendant des changements venir (5).
L'on comprend cependant qu'il y a matire interprtation,
et que, suivant les circonstances cette condition en termes
actuels, si vous n'tes pas prtre, peut quivaloir celle-ci, si
vous ne vous faites pas prtre.
Disp. cond., n 446. FURGOLE, Testant., ch. 7,
sect. 4, n 160.
(3) L. 7, C. De instit. et substit. sub cond. fact.
(1) RICARD,
414
THORIE ET PRATIQUE
Si elle reste veuve, est encore une condition qui ne s'accomplit que par la permanence du fait.
S'il porte mon nom ; il doit le porter habituellement, sans
que toutefois la condition soit enfreinte parce que, dans certaines circonstances particulires, il aurait omis de le prendre, aprs l'autorisation rgulirement obtenue du gouverne-
ment (1).
12. Mais il convient de faire une nouvelle distinction quant
aux effets de la condition qui embrasse un fait dont la pers-
vrance et la dure sont le caractre essentiel. Je vous donne

une somme dtermine, un corps certain, une fois pour
toutes, si vous restez en viduit. Il n'y a qu'une obligation et
une condition uniques, de telle sorte que vous aurez tout ou
n'aurez rien, suivant que vous persvrerez ou non dans l'tat
de viduit. Mais autre chose serait, si la condition comprenait
une succession de faits identiques dont la dure ft la mesure
de l'obligation successive elle-mme. Je vous donne ou lgue
tant par anne, pour tout le temps que vous resterez en
viduit. La somme sera due pour chaque anne de viduit, sans
restitution, la viduit cessant (2). A chaque anne de viduit
correspond, en effet, une obligation partielle. La condition est
en quelque sorte annuelle dans son excution, comme l'obligation dans son payement. Le fait et l'obligation sont successifs.
Telle est encore cette condition, tant que vous administrerez

les biens de ma fille. Voluntatem fili mutante ; conditionem
resumunl, quoniam plura sunt (fideicommissa annua) (3), ma
fille en changeant de volont fait dfaillir la condition, parce
que l'obligation est successive.
Notons ici qu'une fois dfaillie, la condition ne peut plus se
645.
(1) Voy. loi du 11 germinal an XL
TOULLIER, t. 6, n
(2) FURGOLE, Testam., ch. 7, sect. 2, n 106. TOULLIER, t.
n 645.
6,
DES OBLIGATIONS
(ART. 1176-1177).
415
reprendre. Ainsi, dans cette condition, tant que vous resterez

en viduit, le convoi emporte dchance dfinitive, alors mme
que vous retomberiez en viduit.
13. Nous passons aux conditions ngatives. En quel temps
sont-elles rputes accomplies ou dfaillies? Il faut encore

distinguer s'il y a un temps dtermin pour leur accomplissement, ou s'il n'y en a pas. Lorsqu'une obligation, dit l'article
1177, est contracte sous la condition qu'un vnement n'arrivera pas dans un temps fixe, cette condition est accomplie
lorsque ce temps est expir sans que l'vnement soit arriv.
L'vnement aura beau arriver aprs l'expiration du dlai
fix, il n'aura aucune influence rtroactive sur la condition
une fois accomplie. Semel impleta non resumitur. D'ailleurs,
raison mme du temps de son arrive, l'vnement n'est plus
celui qui avait t appos dans la condition ngative.
Si, par exemple, on a fix un dlai de huitaine, de deux
ans, intra biennium, il faudra en attendre l'expiration pour
vrifier l'accomplissement de la condition. Mais ces expressions signifient un dlai plein de huit jours, de deux ans (1).
14. La condition peut nanmoins tre rpute accomplie
.
avant l'expiration du terme. C'est ce qui arrive lorsque avant
le terme il est certain que l'vnement n'arrivera pas (1177).
Du moment, en effet, que la stipulation ne renferme plus d'v-
nement futur et incertain, il n'y a plus de condition, le contrat

cesse d'tre conditionnel et devient pur et simple. Telle est
cette condition, si d'ici un an, vous ne vous mariez pas. Vous
tes condamn une peine emportant mort civile, il est d'ores
et dj certain que vous ne vous marierez pas. La condition
est consquemment accomplie. Si vous n'allez pas en Italie
avant le 1er mars; la condition se vrifie par l'impossibilit
d'y aller, ne que venisse posse (2).
(1) L. 27, 99, ff. De verb. oblig.
(2) L. 10, ff. De verb. oblig.
416
THORIE ET PRATIQUE
18. S'il n'y a pas de terme fix, la condition ngative, peut

sans doute toujours tre accomplie, aussi bien que peut l'tre
en pareil cas la condition positive. Et de mme que cette dernire est cense dfaillie, l'autre est, au contraire, rpute
accomplie lorsqu'il est certain que l'vnement n'arrivera
pas (1). Je vous vends ma maison, si vous n'allez pas Paris ;
il ne suffit pas que, pouvant aller Paris, vous n'y alliez point,
il faut qu'il soit eertain immanquablement, immutabiliter,
que vous n'irez pas Paris. Et c'est de ce moment-l seulement que la condition sera rpute accomplie. Or, comme il
ne peut tre certain avant votre mort que vous n'irez pas
Paris, la condition ne sera accomplie qu' votre mort.
16. A vrai dire, la stipulation d'une pareille condition, alors
toutefois qu'elle ne vient pas dfaillir, quivaut celleii :
vous me promettez tant quand je mourrai. Cette consquence
n'avait pas chapp aux juriconsultes romains. Si quis ila stipuletur, si in Capitolium non ascendero dare spondes ? Perinde
est ae si stipulatus esset eum moreretur sibi dari (2). Mais il ne
faut pas croire que ce ne soit qu'une obligation terme; c'est
bien toujours une obligation conditionnelle, puisqu'elle peut
dfaillir par mon ascension au Capitole. Seulement elle devient
terme par l'accomplissement de la condition qui ne peut se

vrifier qu' ma mort. Tel est d'ailleurs le caractre gnral
et essentiel de toute obligation conditionnelle, qu'elle se
rsume dans une obligation terme, quand la condition s'accomplit, puisque l'vnement tant toujours et essentiellement
un vnement futur, son arrive suppose un laps de temps
plus ou moins long.
17. Quoi qu'il en soit, il ne faut pas sous le rapport du temps
o elles sont censes accomplies ou dfaillies, assimiler les

conditions ordinaires certaines conditions dont la dfaillance
(1) L. 115,
(2) Instit,
1. De verb. oblig. POTHIER,. Oblig., n 210.
4, De verb. oblig.
1176-1177).
417
ou l'accomplissement annule
plutt qu'il ne suspend ou rsout

l'obligation. Ce sont les conditions desquelles dpend la capacit de la personne ou la disponibilit de la chose. Bien qu'aucun dlai ne soit fix pour leur accomplissement, et que ds
lors, en rgle gnrale, on ne doive les considrer comme
accomplies ou dfaillies que lorsqu'il est devenu certain que
l'vnement n'arrivera pas, cependant la partie en faveur de
laquelle elle existe peut immdiatement se prvaloir de sa
dfaillance ou de son accomplissement, soit qu'on en fasse
une condition suspensive ou une condition rsolutoire. Elle le
peut immdiatement, disons-nous, parce que sa capacit personnelle ou la disponibilit de sa chose tant subordonne
cette condition, sa personne est incapable ou sa chose indisponible, tant que cette condition n'a pas t ralise. L'obligation n'est pas seulement affecte dans sa force juridique
comme obligation conditionnelle, elle l'est encore et avant
tout dans les lments essentiels la validit du contrat.
Telle est la condition de remploi sous laquelle la femme a
stipul l'alinabilit de ses biens dotaux. Quoique le remploi
puisse tre fait tant que dure le mariage, la femme n'a pas
en attendre la dissolution pour demander la nullit des alinations qu'elle a consenties, sans qu'aucun remploi ait eu lieu.
Ses biens n'tant disponibles que sous cette condition, elle
peut les revendiquer tant qu'elle n'est pas accomplie. La vente
qui en a t faite est en ralit nulle, dfaut d'emploi, plutt
que suspendue par cette condition, si un remploi a lieu, ou
rsoluble sous cette autre condition, si un remploi n'a pas
lieu.
est oblig sous une' condition ngative ne peut

pas plus que celui qui est oblig sous une condition positive
tre contraint l'excuter dans un dlai imparti par la justice.
Ainsi, en cas de cette condition, si je ne vais pas Paris, si je
ne fais pas ou ne donne pas telle chose, je suis toujours absolument le matre de l'accomplir.
27
T. II.
18. Celui qui
418
THORIE ET PRATIQUE
Cependant Pothier (1) dit : Lorsque la condition consiste

dans quelque chose qui est au pouvoir du dbiteur et qui
intresse celui au profit duquel l'obligation a t contracte ;
comme si quelqu'un s'est oblig envers moi de me donner
une certaine somme, s'il ne faisait pas abattre un arbre qui me
nuit, je pense que celui qui s'est oblig sous cette condition
peut tre assign pour voir dire que, faute par lui de faire
une telle chose dans le temps qui lui sera imparti par le juge,
il sera condamn payer ce qu'il s'est oblig de donner au cas
qu'il ne le ft pas ; et s'il ne le fait pas dans le temps qui lui
aura t imparti, cette condition ngative sera cense avoir
exist, et il pourra en consquence tre condamn payer la
somme qu'il s'est oblig de payer sous cette condition.
Sous un certain point de vue, Pothier peut avoir raison,
ainsi que nous l'tablirons tout l'heure ; mais en gnralisant le principe, il nous semble ne pas avoir parfaitement saisi
le sens du texte du droit romain qu'il cite. Il nous semble surtout ne pas avoir tenu compte de la distinction si ingnieuse
l'aide de laquelle Papinien opre entre les opinions opposes
une conciliation que n'excluent ni l'esprit, ni la simplicit de
notre droit franais.
Nous nous bornons traduire la loi 115, 2, ff. De verb.
oblig. Voici ce que dit Papinien : Soit cette stipulation : si
vous ne me donnez pas Pamphilus, vous promettez de donner
tant. Pgasus prtend que la stipulation n'est exigible qu'aussitt que l'esclave cesse de pouvoir tre donn. Sabinus prtendait, au contraire, en se fondant sur l'intention des contractants, que l'on pouvait agir aussitt que l'esclave pouvait tre
livr, et que l'action ne devait s'arrter que dans le cas o il
ne dpendait plus du dbiteur de livrer l'esclave. Il appuyait
cette opinion sur l'exemple du legs de choses alimentaires.
Mucius a, en effet, crit quelque part que l'hritier devait payer
immdiatement la somme lgue, lorsque, pouvant le faire, il
(1) Oblig., n 211.
1176-1177).
419
n'avait point livr les choses alimentaires. Et ce point a t

admis cause de la volont du dfunt et de la nature de la
chose mme. Aussi, l'opinion de Sabinus peut-elle tre admise,
si la stipulation, au lieu de commencer par la condition
comme fait celle-ci : si vous ne donnez pas Pamphilus, vous
promettez de donner tant, est conue en ces termes : vous
promettez de donner Pamphilus, et si vous ne le donnez pas,
vous promettez de donner tant. C'est alors une vrit incontestable et tablie par la convention mme que, si l'esclave
n'est pas livr, ell'esclave et la somme sontdus. Mais s'il rsulte
de la clause que la somme seule est due, dfaut de la dlivrance de l'esclave, il faut s'en tenir la mme dcision,
parce qu'il est tabli que l'intention des contractants a t que
l'esclave ft livr ou la somme exigible.
Les ingnieux aperus de Papinien s'expliquent d'euxmmes. Toute la question se rduit ceci : les parties ontelles entendu que la chose qui fait l'objet de la condition ft
exigible, ft comprise dans l'obligation, le stipulant a alors
action en payement. Les parties ont-elles voulu, au contraire,
que la chose restt dans la condition, sans tre elle-mme
l'objet de l'obligation, alors elle n'est pas exigible; il n'y a
qu'un contrat conditionnel. Ainsi, pour reprendre l'exemple
de Papinien, si vous ne me donnez pas Pamphilus, vous me
donnerez tant; il est bien vident que la non dlivrance de
l'esclave edt la condition de l'obligation de payer, et n'est ellemme l'objet d'aucune obligation de la part du promettant.
Cette condition suspend donc indfiniment l'obligation de
payer ; disons mieux, la livre absolument la volont discrtionnaire du promettant, faute parle stipulant d'avoir fix un
dlai pass lequel la condition ft rpute accomplie.
Mais si le stipulant avait fait promettre la dlivrance de
l'esclave, et ensuite par forme de clause pnale, en cas qu'il
ne ft pas livr, une somme de..., il pourrait immdiatement,
dfaut d'un terme conventionnel, demander que l'esclave
ft livr. C'est qu'alors, comme dit Papinien, l'obligation
420
THORIE ET PRATIQUE
embrasse les deux choses ; c'est que la condition sous laquelle

a t contracte l'obligation de payer la somme d'argent n'est
autre chose que l'inexcution de l'obligation principale de
livrer la chose; c'est qu'enfin on rentre pleinement dans la
thorie des obligations avec clause pnale (1).
Il est donc fort important de distinguer les obligations sous
condition ngative des obligations avec clause pnale. Cet
intrt est manifeste, puisque la condition ngative suspend
indfiniment l'obligation, dfaut d'un dlai fixe, jusqu' ce
qu'il soit certain que l'vnement n'arrivera pas, et que la
justice ne peut fixer aucun terme fatal, pass lequel elle soit
rpute accomplie, quels que soient l'intrt du crancier et
les facilits du dbiteur; tandis que dans les obligations avec
clause pnale, il n'y a d'autre sursance que celle qui rsulte
du terme conventionnel ou du dlai de grce accord par le
juge.
Comment, et quels signes les distinguer? Papinien indique un moyen de les reconnatre : la stipulation commencet-elle par la condition? L'obligation est conditionnelle. Commence-t-elle par une promesse et se termine-t-elle par une
autre promesse, si la premire n'est pas accomplie? Il y aune
obligation avec clause pnale. Mais on conoit que ce signe de
reconnaissance n'ait pas la mme valeur sous notre droit franais que sous le droit romain, o la stipulation se formulait
par interrogations et par rponses, o consquemment apparaissait d'une faon plus nette et plus claire ce qui tait
demand par l'un et promis par l'autre. Il y a donc lieu d'appliquer ici les rgles gnrales de l'interprtation des contrats.
Nous ajoutons que, comme il n'est gure naturel de subordonner le payement d'une obligation l'accomplissement d'une
condition potestative qui la suspend indfiniment, quand aucun
terme n'a t fix, les juges devront incliner penser que les
parties ont contract, soit une obligation avec clause pnale,
(1) TOULLIER, t. 6, ns 624 et suiv. TROPLONG, Donat., n 325.
1176-1177).
421
soit une obligation alternative ou facultative, plutt qu'une
obligation conditionnelle. Souvent mme, les termes de l'acte

favoriseront cette interprtation, comme dans le cas o je vous
ai promis telle chose, moins que je ne fasse ou que je ne
donne ceci, faute par moi de faire ou de donner ceci.
19. Ces solutions, nous les croyons
absolument exactes en
droit thorique. Cependant, comme l'intention des parties tient
une grande place, surtout dans la matire des conditions,
l'interprtation aura elle-mme pour rsultat d'introduire des
exceptions aux principes purs de la thorie. Si je n'abats pas
l'arbre qui vous gne, je promets de vous donner tant ; j'achte
votre maison, si vous ne la vendez pas un tel; je vous lgue
tant, si mon hritier ne dmolit pas la maison qui gne votre
vue; vous me vendez tel emplacement btir, si vous ne me
louez pas votre maison. Si l'on appliquait la rigueur la lettre
de l'article 1177, voici ce qui arriverait : je n'abats pas l'arbre
qui vous gne ; vous ne vendez votre maison personne ; mon
hritier ne dmolit point la maison qui gne votre vue; vous
ne me louez pas votre maison. Mais, pour.ne pas exister
actuellement, tous ces faits peuvent exister plus tard. Il n'est
pas encore certain, et mme, vu que ces conditions sont transmissibles aux hritiers, il ne peut jamais y avoir de certitude
qu'ils n'arriveront point.
Gomme la condition a pour objet un vnement indfini
dans sa dure, son accomplissement est soumis une incertitude sans issue. Le fait ngatif auquel elle est subordonne
peut ternellement durer, sans que pour cela elle soit rpute
accomplie, puisqu'il peut cesser et entraner par l la dfaillance de la condition. La seule manire dont l'incertitude
puisse disparatre, c'est que la condition vienne dfaillir.
Quoi qu'il arrive, l'acte sera donc compltement illusoire,
puisque, d'une part, l'incertitude ne peut cesser que par la
dfaillance de la condition qui l'anantit, et que, de l'autre, si
si la condition ne vient pas dfaillir, elle peut en suspendre
422
THORIE ET PRATIQUE
les effets toujours et perte de vue, aussi longtemps qu'elle

peut tre accomplie.
Ne peut-on pas prsumer alors que les parties ont sousentendu un dlai pour l'accomplissement de la condition,
pass lequel elle doit tre rpute accomplie. Les circonstances ne peuvent-elles pas indiquer quel est ce dlai? Ne peut-il
pas tre, dans les exemples que nous avons poss, le temps
ncessaire, la chose tant immdiatement possible, pour
abattre l'arbre, pour dmolir la maison, pour consommer le
contrat de vente ou de louage? Toutes ces questions n'appartiennent-elles pas l'interprtation, et les juges ne peuvent-ils
pas entendre ainsi le contrat et la disposition dans le sens d'un
terme tacitement sous-entendu pour l'accomplissement de la
condition? Ce ne sera aprs tout que la conscration de la
volont mme des parties, et l'application de cette rgle qui
veut qu'on interprte les actes de prfrence dans le sens qui
doit leur faire produire quelque effet.
Toute la difficult sera donc dans l'apprciation du dlai
sous-entendu par la force mme des choses, et d'aprs l'intention des parties. Si elles ne peuvent tomber d'accord sur ce
point, elles seront forces de soumettre leur diffrend aux tribunaux, l'autorit prpose pour vider toutes contestations.
Mais remarquons bien que le juge n'aura d'autre mission que
d'interprter et de consacrer l'acte. Le dlai qu'il fixera ne
sera pas un dlai de grce ; ce sera le dlai conventionnel sousentendu qu'il dterminera lui-mme, dans le silence, mais
suivant l'intention prsume des parties. Le demandeur ne
devra pas conclure directement ce que la partie, oblige sous
condition, excute cette condition, car il est en ce point destitu de toute action. Il se bornera demander que la condition soit rpute accomplie, l'vnement ngatif prvu n'tant
pas arriv dans tel dlai sous-entendu clans l'acte ou la convention. Et si les juges impartissent un dlai diffrent, encore
une fois, ce ne sera que le dlai fatal, conventionnel, qui ne
pourra plus tard tre prorog. Remarquons enfin que, nous
1176-1177).
423
ne faisons ici qu'interprter la disposition ou le contrat, pour

les ramener au cas o l'obligation a t contracte sous la con-
dition qu'un vnement n'arrivera pas dans un temps fixe.

Telles sont les explications par lesquelles nous avons cru
devoir complter et rectifier l'opinion de Pothier, dans ce
qu'elle a de trop gnral et de trop absolu.
Mais si la condition potestative ngative avait pour objet la
prestation d'un fait, ou la dlivrance d'une chose qui, soit par

sa nature propre, soit par le caractre de la convention, n'et
une dure indfinie, et ne prsentt pas cette incertitude

sans issue qui rend l'acte illusoire dans ses effets, alors il faudrait rentrer pleinement dans la rigueur du droit, dans l'application des principes thoriques que nous avons poss. Telles
sont ces conditions, si je ne vous livre pas mon cheval, si je
ne fais pas votre portrait, je promets de vous donner tant.
L'incertitude ne peut aller au del de certaines limites. Il arrivera un moment o il sera certain que mon cheval ne pourra
tre fait. A
pas tre livr, que mon portrait ne pourra pas
dfaut d'un terme expressment convenu, il faudra s'en rapporter la lettre rigoureuse de l'article 1177, sans prjudice
toutefois des circonstances particulires qui peuvent, suivant
les rgles de l'interprtation, tablir que les parties ont fix
tacitement un dlai diffrent et plus rapproch.
pas
20. La condition ngative est enfreinte irrvocablement aussitt qu'il y a t contrevenu; et il y est contrevenu par l'ar-
rive de l'vnement qui ne devait pas arriver. Peu importe

mme que les choses puissent tre remises dans leur premier
tat. Il est pass en maxime que, quelles que soient les rparations offertes, la dfaillance est dfinitive et irrparable ;
conditio quae defecit non reslaurutur (1).
peut consister dans

la consommation ou la non consommation d'un fait juridique.
21. La condition ngative ou positive
(I) FURGOLE, ch. 7, sect. 5, n
138.
424
THORIE ET PRATIQUE
Quel doit en tre le caractre pour que la condition soit cense

accomplie ou dfaillie? Il suffit qu'il soit dfinitif, comme les
parties ont vraisemblablement voulu et entendu qu'il le ft.
Je vous promets tant, si je ne vous vends pas mon cheval. Il
est satisfait la condition par la vente que j'en consens un
tiers. En vain prtendrais-je que je puis racheter le cheval et
vous le vendre; qu'il n'est pas ds lors certain que la condition
soit dfinitivement accomplie. De mme, j'achte de vous tel
emplacement btir, si vous ne me louez pas votre maison.
La condition sera accomplie si vous la louez un tiers, et inutilement prtendrez-vous que, pour tre actuellement loue
un tiers, elle peut encore m'tre loue plus lard. La condition
sera nanmoins cense excute, suivant l'intention vraisemblable des parties, qui ont entendu s'en tenir au premier fait
du promettant qui aurait en lui-mme un caractre dfinitif,
et rendrait par suite l'excution de la condition dsormais
impossible, les choses demeurant en l'tat.
22. Mais que doit-on dcider lorsque le fait juridique qui
fait l'objet de la condition positive ou ngative est soumis
lui-mme, soit une condition suspensive ou rsolutoire, soit
une action en nullit ou en rescision? La solution de cette
question, qui ne laisse pas d'tre un peu dlicate, repose sur
plusieurs distinctions. Pour tre plus intelligible, nous raisonnerons sur des exemples.
Je vous vends tel domaine, sous la condition suspensive ou
rsolutoire, si vous vendez votre maison Paul. La condition
a pour objet un fait juridique de votre part, la vente de votre
maison Paul. Vous vendez effectivement votre maison a Paul ;
mais votre vente est subordonne une condition suspensive.
La condition de notre contrat ne sera cense accomplie que lorsque la condition de la vente que vous avez consentie Paul
le sera elle-mme. Tant que celte dernire condition n'est pas
excute, il n'est pas certain, en effet, que celle de notre convention le soit, puisque le fait juridique qui en fait la condition n'a rien de dfinitif.
1176-1177).
425
Voil pour le cas o aucun terme n'a t fix pour la vente

de votre maison Paul. Mais si un dlai avait t dtermin;
par exemple, si nous avions ajout, si vous vendez d'ici un an
votre maison Paul, et que votre vente ft elle-mme soumise
une condition suspensive, la condition serait cense dfaillie, si la condition de la vente consentie par vous Paul n'avait
t elle-mme accomplie dans le dlai. D'une part, en effet,
cette vente n'a pas reu son entire perfection, et, d'autre part,
on ne peut me laisser dans une incertitude plus longue que
le dlai mme que nous avons dtermin. La condition doit
donc tre cense dfaillie, et cette dchance est irrvocable,
indpendante de la perfection que pourra recevoir la vente de

votre maison Paul, par l'accomplissement ultrieur de sa
condition particulire.
Si nous supposons une condition ngative, nous arrivons
des solutions analogues. Je vous vends mon domaine, si vous
ne vendez pas votre maison Paul. Vous vendez un tiers,
mais sous condition suspensive; la condition ne sera accomplie que lorsque celle de votre vente consentie un tiers l'aura
.
t elle-mme, parce que de ce moment-l seulement il sera
certain que vous ne vendrez pas Paul. Si un terme avait t
fix, la condition serait accomplie par l'expiration de ce dlai,
parce qu'il est ds lors certain que, quoi qu'il arrive, vous
ne vendrez pas Paul dans le dlai dtermin, puisqu'il est
expir.
Prenons un autre cas : je vous vends mon domaine, si vous

ne vendez pas votre maison Paul. Vous la vendez cependant
Paul sous condition suspensive. La condition ne sera cense
dfaillie qu' l'accomplissement de la condition particulire
sous laquelle vous avez vendu Paul. Ce n'est, en effet, qu'
ce moment-l que cette vente prend un caractre dfinitif,
et constitue une infraction irrmissible la condition de notre
contrat.
Il s'ensuit que si un terme avait t fix, elle serait dfaillie par sa seule expiration, parce que, d'une part, il est incer-
426
THORIE ET PRATIQUE
tain que votre vente Paul ne devienne point dfinitive, et

que, d'autre part, on ne peut prolonger mon incertitude
au del du terme fix. Et il importe peu que, la condition
venante dfaillir plus tard, l'acquisition de Paul ne tienne point.
Passons au cas o le fait juridique appos comme condition
a t subordonn lui-mme une condition rsolutoire. La
condition du premier contrat ne sera rpute accomplie ou
dfaillie, suivant qu'elle sera positive ou ngative, que lorsque
la condition rsolutoire du second sera elle-mme rpute
dfaillie, c'est--dire lorsqu'il sera certain que celui-ci, de
rsoluble qu'il tait d'abord, est devenu dfintif.
Que si un terme a t fix, la condition ne sera, suivant la
mme distinction entre la condition ngative et positive, cense dfaillie ou accomplie, que lorsqu'il sera devenu certain,
dans le dlai fix, que la condition rsolutoire ne s'accomplira
pas. Autrement, on soumettrait les parties des ventualits
qu'elles ont voulu viter en dterminant un dlai; ou bien on
prendrait, contre toute raison, un contrat rsoluble pour un
acte parfaitement dfinitif, en rputant dfaillie une condition
rsolutoire qui, en fait, ne l'est pas du tout l'expiration du
terme fix.
Quand nous supposons une condition rsolutoire laquelle
est subordonn le fait juridique pris pour condition d'un
autre acte, nous n'entendons point parler de la condition rsolutoire tacitement sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas o l'une des parties ne satisfait pas
ses engagements. Malgr l'existence de cette condition, le contrat est dfinitif clans l'intention des parties. Celui qui est en
droit de s'en prvaloir peut l'invoquer ou non. A vrai dire,
elle aboutit une rptition de ce qui a t pay sans cause.
On ne peut donc en opposer l'existence, pour en faire dpendre la dfaillance ou l'accomplissementd'une condition que le
caractre dfinitif de l'acte suffit pour faire considrer comme
immdiatement accomplie ou dfaillie, suivant que cet acte
doit ou ne doit pas arriver.
1176-1177).
427
23. Si le fait juridique pris pour condition d'un autre acte

tait lui-mme entach d'un vice qui donnt lieu une action
en nullit ou en rescision, il faudrait distinguer entre
de nullits absolues et ceux de nullits relatives.
les cas
S'agit-il d'une nullit absolue, toutes parties contractantes

dans le premier acte auquel la consommation ou la non consommation du second acte sert de condition suspensive ou
rsolutoire, toutes parties contractantes, disons-nous, peuvent
s'en prvaloir pour tablir soit la dfaillance, soit l'accomplissement de la condition. La condition sera ds lors cense
dfaillie ou accomplie, suivant les circonstances, c'est--dire
suivant que l'annulation du fait juridique, rput dsormais
non avenu, en emporte la dfaillance ou l'accomplissement.
S'agit-il, au contraire, d'une nullit relative, celui-l seul
pourra l'opposer en faveur duquel cette nullit a t introduite par la loi. Ainsi, il aura la facult d'opposer, suivant son
intrt, soit la nullit, soit l'existence du second acte pris pour
condition positive ou ngative du premier, pour faire rputer
celle condition accomplie du dfaillie. Tels sont les cas de dol,
de violence, d'erreur, de lsion, d'incapacit, d'indisponibilit
relative. Celui qui se prvaudra de cette nullit n'aura qu' la
faire prononcer contre qui de droit; et il importera peu qu'elle
soit poursuivie et prononce, mme aprs l'expiration du dlai
fix pour l'accomplissement de la condition, parce que l'acte
qui en est infect est cens n'avoir jamais eu d'existence
lgale.
Quant l'autre partie, bien qu'elle ne puisse se prvaloir

de la nullit relative, elle aura cependant le droit d'intervenir
dans l'instance en nullit ou en rescision pour soutenir, dans
la mesure de son intrt, la validit du second acte, qui est la
condition positive ou ngative du premier, et faire en consquence reconnatre soit la dfaillance, soit l'accomplissement
de la condition.
428
THORIE ET PRATIQUE
ARTICLE 1178.
La condition est rpute accomplie lorsque c'est le dbiteur,

oblig sous cette condition, qui en a empch l'accomplissement.
Sommaire.
est charg d'une condition ne doit rien faire qui en
empche l'accomplissement.
2. La condition est alors cense accomplie, par forme de dommages et intrts.
3. Cette disposition est gnrale.
4. Exceptions, si le promettant est matre de la condition,
5. S'il s'agit d'une disposition rmunratoire,
6. Si le dbiteur exerce un droit lgitime.
7. Peu importe qu'il y ait eu ou non intention d'empcher.
8. Le crancier peut en outre avoir droit des dommages et intrts.
9. Exemples, o il n'y a mme lieu qu' des dommages et intrts.
Assignats limitatifs. Constitutions de dot.
10. L'empchement existe quand l'accomplissement est devenu
dsormais impossible, bien qu'il ft incertain.
11. Exemple : si l'une des parties empche l'un des experts d'estimer l'objet vendu, les juges peuvent en nommer un autre sa
place.
12. Distinction entre les faits uniques et les faits successifs.
13. La condition est rpute accomplie, mme l'gard des tiers.
14. L'empchement doit venir du dbiteur personnellement.
15. S'il y a plusieurs codbiteurs, distinction entre les obligations
divisibles et indivisibles.
16. La condition peut tre rpute accomplie, suivant l'intention dos
parties, quand son inexcution ne rsulte que d'une force
majeure,
17. Sauf les cas de faute et de ngligence.
18. De l'excution du mode. Si la force majeure peut en dispenser.
19. Questions d'interprtation.
20. Quid, si l'obligation est stipule payable seulement aprs l'excution du mode.
21. Influence de la nature de l'acte sur ces questions.
22. Dans le doute il faut s'en tenir au maintien de l'acte.
23. Excution du mode par quipollence.
1. Celui qui
1178).
429
COMMENTAIRE.
S'il est vrai que celui qui doit accomplir une condition
ne peut y tre juridiquement contraint, il est galement vrai
qu'il ne doit rien faire qui en empche l'accomplissement.
Pour n'tre soumis aucune action en excution de la condition appose, il n'est pas pour cela dispens de la bonne foi,
suivant laquelle toute convention doit tre excute. Lors donc
que le dbiteur empche par dol, faute ou ngligence l'accomplissement de la condition sous laquelle il est oblig, il viole
la loi du contrat. A ce point de vue qui est aussi celui de l'article 1175, il convient de poser une autre rgle qui n'est que
le corollaire de la premire : c'est que la condition doit tre,
au contraire, rpute dfaillie, lorsque le crancier ou stipulant
en a, par son fait, forc et fauss l'accomplissement d'une
faon si irrparable que dsormais elle n'est plus susceptible
d'une excution rgulire et conforme la commune intention
des parties.
Deux poux, par exemple, se sont fait l'un l'autre une donation mutuelle de l'universalit de leurs biens. Le mari tue
la femme; il ne pourra pas rclamer le bnfice de la donation.
En effet, indpendamment de l'action en rvocation pour cause
d'ingratitude, qui, raison de ses conditions spciales, peut
ne pas leur compter, les hritiers seront, dans tous les cas,
fonds soutenir qu'il tait dans l'intention des parties, en
posant la condition de survie du donataire, que cet vnement
duquel dpendait la donation, conservt le caractre d'ventualit et d'incertitude qui tait de l'essence mme de la
condition; que le fait par le mari d'en avoir forc l'accomplissement constitue une violation de la loi du contrat; que
l'vnement de la condition a t ainsi prcipit sans rparation possible dans l'avenir, puisqu'il est ds prsent certain
que jamais elle ne pourra rgulirement s'accomplir ; que sa
dfaillance a moins pour effet d'entraner la rvocation de la
1.
430
THEORIE ET PRATIQUE
donation qui en dpendait, que de la faire considrer comme

inexistante et non avenue. C'est ce que la Cour de Paris a
dcid, sous notre prsidence, par arrt du 15 mai 1877 (1).
2. Rgulirement, cette inexcution de la convention ne
devrait donner lieu qu' des dommages et intrts. Cependant,
comme l'excution du contrat est possible, et qu'elle assure

la partie intresse la satisfaction la plus complte, la loi dispose que la condition est rpute accomplie, lorsque c'est le
dbiteur, oblig sous cette condition, qui en a empch l'accomplissement (1178). Et cette fiction quivaut la ralit.
Ce principe se trouve consacr dans une foule de textes du
droit romain (2), et n'est d'ailleurs que la consquence de
celte rgle de droit, qu'on doit toujours tenir pour accompli
ce que l'adversaire a empch de faire ; in omnibus causis pro
facto accipitur id in quo per alium mura fit quomins fiat (3).
3. Cette disposition est gnrale et n'admet aucune distinction entre les conditions ngatives, positives, suspensives,
rsolutoires, casuelles, mixtes ou potestatives. Quand nous

parlons de conditions casuelles, il est vident que nous supposons des conditions qui ne soient pas dpendantes d'une
puissance si trangre et si suprieure que le dbiteur soit
sans action directe ou indirecte sur leur agent.
4. Il n'est cependant pas absolument vrai que la condition
soit toujours rpute accomplie, lorsque c'est le dbiteur
oblig sous cette condition qui en a empch l'accomplissement. Une premire exception se prsente naturellement ; c'est
lorsque celui qui est oblig, sous une condition, n'a qu' faire
intervenir sa volont pour en empcher l'accomplissement. Je
fv.
(1) Aff. Dlaye.
Voir le Droit. Voy. encore Poitiers, 1er
1881. SIREY, 82, 2, 27.
(2) L. 85, 7, ff. De verb. oblig. L. 81, 1 ; 1.84, ff. De cond.
et dem,
(3) L. 39, ff. De
reg.jur
POTHIER,
Oblig., n 212.
1178).
431
vous vends ma maison, si j'pouse telle personne. Libre
d'pouser ou non la personne indique, je suis matre absolu

de l'excution de la condition. Il importe donc peu par quel
moyen j'aurai mis cette condition potestative de ma part dans
l'impossibilit de s'accomplir. Tout empchement pourra tre
mis impunment sur le compte de ma volont, puisqu'elle suffisait pour empcher l'excution de la condition. Bien loin
d'tre cense accomplie, elle sera rpute dfaillie.
5. A cette premire exception rsultant de la nature de la
condition, nous en ajoutons une autre, que nous faisons driver de la nature de la disposition ou du contrat. Si l'obligation a un caractre rmunratoire en faveur du fait appos
comme condition, le dbiteur a le droit d'en empcher l'accomplissement, sans que pour cela elle soit rpute accomplie.
Libre d'accepter ou non le fait dont son obligation est la rmunration ; n'ayant qu' ne pas vouloir pour l'empcher,
l'empchement qu'il apporte son accomplissement n'est,

tout prendre, que l'exercice d'un droit lgitime. Seulement il
peut devoir une indemnit proportionnelle l'excution partielle de la condition, si elle a t partiellement excute.
La loi 84, ff. De cond. et dem., nous en fournit un exemple :
je donne tant d'anciens domestiques, s'ils restent au service
de mon fils. Il part pour l'arme. Question de savoir si la
condition est accomplie. Le juriconsulte Paul distingue : la condition est rpute accomplie parce qu'il n'a pas dpendu d'eux
de rester auprs de mon fils, per eos non stelit quominus morarentur. Cependant, si j'ai eu en vue l'intrt de mon fils, si
tamen propter filii utilitatem, c'est--dire si ma donation a
un caractre rmunratoire, ils seront repousss dans leur
demande.
6. Tout ceci n'est que la consquence du principe que l'em-
pchement apport l'accomplissement de la condition doit

constituer une infraction la loi du contrat ou de la disposition. A dfaut de ce caractre, il est innocent, comme tout
432
THORIE ET PRATIQUE
exercice d'un droit lgitime, et la seule consquence qu'on en

puisse tirer est, non pas de considrer la condition comme
accomplie, mais, au contraire, comme dfaillie.
Telle est cette condition : je vous lgue ma maison, si vous
payez Titius ce que je lui dois. Aprs la confection de mon
testament, moi, testateur, je paye Titius ; la condition est
dfaillie, conditionem defecisse intelligi, dit Papinien (1).
Je vous vends ma maison, si vous donnez dans deux mois
telle somme Pierre. En vertu d'obligations antrieures, je
vous excute dans vos biens et vous rduis l'impossibilit de
payer un centime. Vous ne pouvez dire que je vous ai empch
d'accomplir la condition, parce que j'ai agi lgalement, jure
feci, et qu'il a, au contraire, dpendu de vous de faire cesser
mes poursuites en me payant. C'est votre faute, dont vous tes
responsable, ou le malheurde votre position, qui ne peut m'tre
imput. Tel serait enfin le cas o la condition tant : si vous
allez Paris, je vous aurais fait emprisonner pour dettes (2).
7. Il est d'ailleurs indiffrent pour l'application de l'article
1178 que le fait du dbiteur ait eu lieu avec ou sans le dessein
d'empcher l'accomplissement de la condition. Il suffit qu'il
l'ait empch. L'application de la loi soulve, en effet, une question d'imputabilit qui doit tre rgie par les mmes principes
que l'apprciation des dommages et intrts pour inexcution
des conventions. Lors donc que le crancier prtendra que

l'accomplissement de la condition a t empch par le fait de
son dbiteur, il aura satisfait aux exigences de la loi en tablissant que cette inexcution lui est rellement imputable,
comme tant le rsultat de son dol, de sa faute, de sa ngligence, toutes causes d'un dommage qui doit tre rpar (3).
Mais l'inexcution de la condition doit tre la suite imm(1) L. 72, 7, ff. De cond. et dem.
TOULLIER, t. 6, p. 646, note.
(3) Cass. 6 aot 1866. SIREY, 66, I, 397.
janvier
Rouen,
23
1867. SlREY, 67, 2, 218.
1178).
433
diate et directe de l'empchement, dans le sens lgal qu'il convient de donner ces expressions. Cette question d'imputabilit ne laisse pas toutefois de prsenter de srieuses difficults dans la pratique. La thorie elle-mme, impuissante
prvoir et rsoudre toutes les espces, ne peut poser que
cette rgle gnrale : c'est que les juges doivent viter de
s'garer dans une suite de faits dont l'enchanement quivoque

et incertain peut conduire aux plus extravagantes consquences; c'est qu'ils doivent toujours se rappeler que la certitude
de l'imputabilil s'affaiblit mesure que ses lments, par
une dgradation successive, s'loignent de la cause primordiale laquelle on prtend rattacher le fait. Quand nous
demandons que l'inaccomplissement de la condition soit la
suite immdiate et directe du fait du dbiteur, nous ne voulons donc qu'une certitude lgale de responsabilit.
est des cas o il ne suffit point au crancier que l'onse

borne tenir pour accomplie la condition dont l'excution a
t empche par le dbiteur. Outre l'application de cette
fiction, il peut encore avoir droit de vritables dommages et
intrts, suivant les circonstances, lorsque le fait qui a empch l'accomplissement de la condition lui a caus d'ailleurs
un dommage dans sa personne ou dans ses biens.
8. Il
9. Il y a mme telle espce de conditions auxquelles les dis-
positions de l'article 1178 sont ncessairement inapplicables,

et dont l' inaccomplissement par la faute du dbiteur se rsout
toujours en dommages et intrts. Nous voulons parier des
conditions virtuelles qui rsultent des assignats limitatifs. Je
le poulain qui natra de ma jument, tant d'hectolitres de bl sur ma rcolte de l'anne prochaine, etc.. La
condition porte, dans ce cas, sur l'existence mme de la chose
qui fait l'objet du contrat. Si donc le dbiteur par son dol, sa
faute, sa ngligence empche la condition de s'accomplir, c'est-dire l'objet mme de la convention d'exister, il serait absurde
de tenir la condition pour accomplie, puisque cette fiction ne
vous vends
T. III.
28
434
THORIE ET PRATIQUE
peut aboutir l'excution d'une obligation qui manque d'objet.

On aura beau feindre l'accomplissement de la condition, on
ne pourra faire que l'objet de la convention existe, qu'il existe
un poulain, qu'il existe du bl.
D'autre part, il rsulte de la nature mme de la condition
que le dbiteur est si peu le matre de son accomplissement,
que non-seulement il doit ne rien faire qui l'empche, mais
qu'il doit de plus y veiller d'une manire active. L'excution
de la condition se confond alors avec l'excution mme de sa
promesse ; d'o il suit que s'il n'a pas apport la provenance
ou la conservation de la chose les soins dont il tait tenu,
suivant la nature de son obligation, il est responsable envers
le crancier de cette omission prjudiciable.
Les dispositions de l'article 1178 sont encore inapplicables
au cas o l'obligation a un caractre particulier, une affectation
spciale que la ralisation de la condition peut seule lui attribuer. Quand donc que le dbiteur a empch l'accomplissement
de la condition sous laquelle il est oblig, il n'y a pas lieu,
dans notre hypothse, tenir la condition pour accomplie,
comme dans les cas ordinaires. Telles sont les donations en
faveur de mariage, dclares caduques si le mariage ne s'ensuit pas (1088). La condition de mariage sous laquelle elles
sont faites, affecte la nature mme de l'obligation. Elles ont
une destination particulire ; elles doivent recevoir un emploi
dtermin; elles sont assignes au soutien du futur mariage;
en un mot, elles sont une dot. Or, comme l'article 1178 contient une fiction lgale, et que l'application de cette fiction
ferait violence la ralit, en maintenantles donations malgr
la dfaillance du mariage et sans que leur destination ft remplie, on ne peut rputer excute la condition de mariage
sous laquelle le donateur est oblig, et dont il a empch luimme l'accomplissement. Le donataire ne peut exercer contre
lui qu'une action en dommages et intrts, dont la quotit est
apprciable suivant les circonstances.
1178).
435
Pour que la condition dont le dbiteur a empch l'accomplissement soit rpute accomplie, il faut que cet empchement ait eu pour rsultat d'en rendre l'excution dsormais impossible, comme les parties ont entendu et voulu
10.
qu'elle ft faite.
Il suffit mme pour l'application de l'article 1178 que l'obstacle ait amen la dfaillance de la condition, bien que, sans
lui, l'accomplissement de la condition suppose pendante dt
tre encore incertain. Ce serait, en effet, exagrer les dispositions de la loi, que de vouloir que l'empchement ait t
apport dans des circonstances telles que, s'il ne ft pas arriv,
la condition se ft immanquablementaccomplie. Notre article
parle d'empchement; empcher, c'est faire dfaillir la condition. Il suffit donc de cette incertitude que la condition ne
sera pas excute par suite de l'obstacle, sans qu'on exige en.
outre la certitude, d'ailleurs contraire son essence, qu'elle
se ft accomplie, en cas que l'obstacle n'et pas t apport.
L'obligation a-t-elle t contracte sous la condition qu'un
vnement arrivera dans un temps fixe, cette condition tant
cense dfaillie lorsque le temps est expir sans que l'vnement soit arriv, elle sera rpute accomplie, si le dbiteur,
oblig sous cette condition, en a empch l'accomplissement
dans le temps qui avait t fix.
Mais s'il n'y a point de temps fixe, comme la condition peut
toujours tre accomplie, elle ne devra tre rpute telle, que
du moment o l'obstacle apport son excution par le dbiteur aura donn la certitude que l'vnement n'arrivera point.
L'obligation a-t-elle t contracte sous la condition qu'un
vnement n'arrivera pas, soit qu'il y ait un temps dtermin
ou qu'il n'y en ait point, elle ne sera rpute accomplie que
du moment o le dbiteur aura fait arriver l'vnement, et
l'aura fait arriver d'une faon si irrparable qu'il soit impossible de ne pas en tenir compte, et qu'il n'y ait mme plus
moyen de se demander s'il peut encore arriver ou ne pas
arriver.
436
THORIE ET PRATIQUE
En rsum, pour l'application de l'article 1178, il faut une

inexcution telle que, non-seulement la condition ft cense
dfaillie, en cas que l'empchement apport son excution
ne ft point venu du dbiteur, mais encore que, par suite de
cet empchement, la dfaillance de la condition soit un fait
irrmissiblement accompli et irrparable dans l'avenir. Si elle
peut, en effet, tre encore accomplie, malgr l'obstacle apport
par le dbiteur, on ne peut dire que celui-ci en ait empch
l'excution, et consquemment que le stipulant ait droit d'ores
et dj au bnfice d'une fiction qui pour le moment manque
de. base.
Mais ce n'est pas dire qu'il ne puisse demander au dbiteur des dommages et intrts pour le fait qui a retard,
entrav, rendu plus difficile pour lui l'accomplissement de la
condition. Il a un droit certain la rparation du dommage
qui lui a t caus.
11. De ce que la condition est rpute accomplie lorsque
c'est le dbiteur, oblig sous cette condition, qui en a empch
l'accomplissement, il suit que la vente n'est pas nulle, par

suite du refus de l'un des experts convenus pour dterminer
le prix, lorsque ce refus de procder est le rsultat des manoeuvres de l'une des parties. Dans ce cas, on ne peut appliquer
les dispositions de l'article 1592. En effet, les mannoeuvres pratiques par l'une des parties pour empcher l'expertise, sont
une violation formelle du contrat, en ce qu'elles empchent
frauduleusement l'accomplissement de la condition. L'article 1592, en disant qu'il n'y a pas de vente si la conditionfait
dfaut, suppose que l'expertise n'a pas eu lieu, soit par suite
d'une force majeure, ou du refus libre et spontan des experts.
Il ne se place pas dans l'hypothse d'un fait de dol, de fraude,
de violation du contrat par l'une des parties. Il faut donc combiner ses dispositions avec celle de l'article 1178. Autrement,
ce serait consacrer les actes de mauvaise foi.
Mais la condition a ici cela de particulier, que son inaccom-
1178).
437
plissement empche le contrat de contenir l'un des lments

essentiels, la fixation d'un prix. Cessera-t-il d'tre nul, et serat-il encore obligatoire, en ce sens que l'autre partie pourra
demander des dommages et intrts, ou bien en ce sens que
les tribunaux pourront nommer un autre expert la place de
celui qui refuse, afin d'arriver la consommation de la vente?
Ces deux actions appartiennent incontestablement la parlie qui a t victime des manoeuvres de l'autre. Elle peut agir
simplement en dommages et intrts, ou, son choix, demander, aussi avec dommages et intrts, suivant les circonstances,
aux tribunaux la nomination d'un expert, en remplacement
de celui qui n'a pas opr, afin d'arriver la fixation d'un
prix et la ralisation du contrat.
Il est vrai que, dans ce cas, ce n'est plus l'excution littrale
de la convention, puisque la justice intervient pour la nomination d'un expert, l o cette dsignation avait t exclusivement rserve la volont libre des contractants. Mais celui
qui s'est rendu coupable des manoeuvres qui ont empch
l'vnement de la condition, ne peut pas se plaindre de l'intervention de la justice, puisque c'est lui qui, par sa faute, l'a
rendue ncessaire. Autant vaudrait dire qu'il est en droit de
ne pas tenir ses engagements (1).
Il est vident au surplus que la partie coupable de manoeuvres frauduleuses ne pourrait imposer l'autre la nomination
d'un expert judiciaire, la place de l'expert convenu. Elle ne
saurait, en effet, tirer argument de son dol, de sa faute personnelle et de ses consquences pour changer, au prjudice et
contre le gr de son adversaire, les conditions d'un contrat de
l'inexcution duquel elle est seule responsable.
12. Lorsque l'vnement appos comme condition est un fait
simple et un, il suffit que l'empchement apport par le dbi-
teur ait le mme caractre, pour que la condition soit ds lors

rpute accomplie.
(1)
Toulouse, 10 aot 1844. SIREY, 45,
152.
438
THORIE ET PRATIQUE
Mais si la condition ne doit s'accomplir que par une succession de temps, il faut que le dbiteur en ait empch l'excu-
tion chacun des instants o son accomplissement partiel

pouvait s'oprer. Il existe, en effet, des conditions qui de leur
nature ne peuvent s'accomplir dans un temps unique, et qui
comportent ncessairement une certaine division dans le
temps, quaedam conditiones nalura sui nec possunt eodem tempore impleri, sed necessarium habent temporis divisionem (1).
Je m'oblige, par exemple, donner tant un ouvrier s'il me
fait dix journes de travail. Il se prsente pour travailler le
premier jour, je le congdie ; la condition n'est pas cense
accomplie pour ce jour. Elle ne sera rpute telle que lorsque
dix fois il se sera prsent, et que dix fois je l'aurai congdi
sans le faire travailler. L'empchement n'existe, en effet,
qu'aprs puisement, un un, des jours de travail qui constituent, par une division du temps, le mode successif, de
l'accomplissement de la condition (2).
Notons cependant qu'il peut s'lever une question d'interprtation, et que le renvoi de l'ouvrier pendant dix jours
successivement, pourrait ne pas avoir pour effet de faire considrer la condition comme accomplie. Ma promesse peut avoir
un caractre de rmunration et de salaire. Dans ce cas,
l'ouvrier n'aurait qu'une action en rsolution du march, ou
en dommages et intrts pour inexcution.
Mon obligation peut encore tre entendue en ce sens, que
je me suis rserv indfiniment ou dans une certaine mesure
le droit d'accepter le travail de l'ouvrier, mon heure et suivant ma convenance, sans que le refus de son travail pendant
un certain nombre de jours le dispense de l'excuter pour
l'avenir, et fasse rputer la condition accomplie.
13. Lorsque, aux termes de l'article 1178, la condition est
(1) Loi 20, 5, ff. De statulib.
(2) POTHIER, Oblig., n 212. TOULLIHR, t. 6, p. 617,
note.
1178).
439
cense excute, elle l'est non-seulement l'gard des parties

elles-mmes, mais encore l'gard des tiers. La fiction de la
loi n'a pas ici moins de force que la ralit, l'gard de tous.
La loi ne faisant aucune distinction, le crancier pourra invoquer, envers les tiers, comme envers son dbiteur, l'accomplissement fictif de la condition, tout aussi bien que son
accomplissement rel; et les consquenses de droit en seront
exactement les mmes.
14. Les termes mmes de l'article 1178 indiquent suffisamment qu'il ne doit recevoir d'application, que lorsque c'est le
dbiteur lui-mme qui a empch l'accomplissement de la

condition sous laquelle il tait oblig. Si donc l'empchement
tait venu d'un accident, d'un cas fortuit, d'une force majeure,
en un mot, d'une force trangre qui ne lui est pas imputable,
on ne pourrait rputer la condition accomplie, sauf les exceptions que nous allons plus loin tablir. La fiction de la loi
manque, en effet, de base, puisque la responsabilit personnelle du dbiteur n'est pas engage la rparation du dommage arriv au crancier.
Mais la partie intresse l'excution de la condition pourrait seulement intenter une action en dommages et intrts,
raison du prjudice elle caus par l'inaccomplissement de la
condition, contre le tiers qui par dol ou faute y aurait mis
empchement.
Cependant, si le dbiteur s'tait, par une excitation, une
assistance, une coopration quelconque, rendu complice du
tiers tranger qui a empch l'accomplissement de la condition
sous laquelle il tait oblig, cette condition serait alors rpute
accomplie, comme s'il y avait lui-mme apport l'obstacle.
Complice, il est trait comme auteur principal. Tenu ce titre
de la rparation du dommage, il doit souffrir l'application de
l'article 1178.
Si le tuteur, en cette qualit, avait empch l'accomplissement de la condition sous laquelle le mineur tait oblig, la
440
THORIE ET PRATIQUE
condition serait tenue pour accomplie. Rprsentant le

mineur, le tuteur n'est pas un tiers, et son fait est cens celui
du pupille lui-mme (1). Il faut sans doute en dire autant de
tous ceux qui ont la gestion et l'administration des choses d'autrui, pourvu qu'ils aient agi en cette qualit.
15. S'il y avait plusieurs codbiteurs, et que l'un d'eux seulement et empch l'accomplissement de la condition sous
laquelle ils taient obligs, fraudrait-il tenir, dans ce cas, la
condition pour accomplie? Il convient de faire une distinction :
l'obligation est-elle divisible et simplement conjointe, comme

alors chacun des codbiteurs n'est tenu que pour sa part et
portion, et qu'il y a autant d'obligations conditionnelles que
de quote-parts dans l'obligation principale, la condition ne
devra tre cense accomplie que. vis--vis de celui-l seul qui
en aura empch l'accomplissement. Que si, au contraire,
l'obligation est solidaire ou indivisible, comme alors chacun
des codbiteurs est personnellement oblig pour le total, et
que l'obligation ne peut pas plus tre divise dans son payement que la condition elle-mme dans son excution, la condition est cense accomplie vis--vis de tous, et non point seulement vis--vis de celui qui en a empch l'accomplissement.
Mais alors les codbiteurs qui personnellement n'y ont point
mis obstacle pourront agir en dommages et intrts contre
celui d'entre eux qui a empch la condition de s'accomplir.
Cette action ne leur appartiendra cependant pas toujours. Ils
ne seront en droit de l'exercer que dans le cas o l'empchement apporte l'excution de la condition n'a fait que rendre
cette excution dsormais impossible, sans qu'il ft d'ailleurs
certain qu'autrement elle se ft accomplie. Comme son accomplissement tait alors incertain, tandis que l'obstacle qui l'a
empche la fait d'ores et dj rputer accomplie; il y a clans
l'application de cette fiction, pour les autres codbiteurs
(I) Loi 34, 4, ff, De leg. et fideic. 2,
1178).
441
exempts de faute, un prjudice rel dont rparation leur est

due, puisqu'elle leur enlve le bnfice de l'incertitude et des
ventualits qui taient inhrentes la condition. Mais si l'obstacle apport par l'un d'eux l'avait t dans des circonstances
telles que, sans lui, la condition se ft certainement et immanquablement accomplie, comme alors les autres codbiteurs
n'en prouvent aucun dommage sous ce rapport, puisque la
fiction ne fait que remplacer la ralit, il est vident qu'ils
seraient mal fonds dans leur action en dommages et intrts.
Elle serait sans cause;
16. Quelque incontestable que soit ce principe pos par l'article 1178, que la condition est rpute accomplie seulement
dans le cas o c'est le dbiteur lui-mme, oblig sous cette
condition, qui en a empch l'accomplissement, cependant il

admet quelques exceptions que nous devons examiner.
Nous l'avons dj dit : lorsque l'vnement appos pour condition dpend exclusivement du hasard, comme les chances et
les ventualits ont t prises en considration, on ne peut
excuser le non accomplissement de la condition par l'obstacle
rsultant d'un cas fortuit et d'une force majeure. La condition
ne peut sous ce prtexte tre tenue pour accomplie-.
Alors, au contraire, que la condition est mixte ou potestative, elle peut tre, suivant les circonstances, rpute excute, lorsque l'empchement n'est venu que d'un accident, d'un
cas fortuit, sans faute ou ngligence imputable celui qui
devait l'accomplir. Cette exception est fonde sur cette grande
rgle d'interprtation pose par l'article 1175, que les conditions doivent tre excutes de la manire que les parties ont
vraisemblablement voulu et entendu qu'elles le' fussent. Or,
comme la condition potestative o mixte suppose toujours
dans son excution l'intervention de la volont et d la puissance personnelle de celui qui doit l'accomplir, et que ce dernier est l'agent unique ou principal, ou tout au moins commun de la condition appose, on peut quelquefois, sans faire
442
THORIE ET PRATIQUE
violence l'intention des parties, supposer que celle d'entre

elles qui a stipul une condition de cette nature, a entendu
tenir compte des empchements rsultant des cas fortuits et
de la force majeure.
Ce n'est pas que la condition soit de celles que nous avons
considres comme impossibles. Nous la supposons, au contraire, possible et valable en ce sens que, si elle n'a pas t
accomplie, ce n'est que par suite d'une impossibilit extrinsque qui s'est rencontre seulement dans l'excution. Lors donc
que son accomplissement a manqu sans la faute ou la ngligence de celui qui en tait grev, l'unique question est de
savoir si le stipulant, en faisant une part si large la volont
de l'autre partie, n'a pas entendu avoir gard l'obstacle que
l'excution de la condition a rencontr ; se contenter, par la
force mme des choses, de la bonne volont du dbiteur, et
tenir consquemment pour accomplie la condition qui n'a
dfailli que par suite d'une force majeure constituant, pour ce
dernier, un motif mme d'excuse, au lieu d'un cas de responsabilit. Ainsi pose, la question n'est plus qu'une question
d'interprtation et de fait.
On comprend d'abord qu'en matire de contrats, et surtout
de contrats titre onreux, l'interprtation doit tre plus
rigoureuse et plus svre. On ne peut, en effet, sans courir le
risque de violer l'intention des parties, dclarer obligatoires
des conventions dont l'excution tait subordonne, n'importe
pourquoi et dans quel intrt, si les termes sont clairs et prcis, l'accomplissement d'une condition quelconque. Les juges
doivent alors s'en tenir la rigueur du contrat; ils ne peuvent
rputer la condition accomplie, sous prtexte que son intrt
n'est pas trs apparent, que son excution n'a manqu que par
cas fortuit, que le dbiteur y a mis toute la bonne volont
possible, que dj il avait tout prpar, tout dispos et mme
fait quelque chose pour son accomplissement (1).
(1) POTHIER, ns 213 et 214. FURGOLE, Testant., ch. 7, sect. 2,
n 83. TOULLIER, t. 6, n 610.
1178).
443
Quelle que soit nanmoins la svrit de l'interprtation dans

cette matire, on
peut imaginer des cas o, bien qu'il s'agisse

de contrats, la condition inaccomplie, sans la faute de celui
qui devait l'accomplir, doit tre nanmoins rpute excute.
Je vous vends ma maison dix mille francs, si vous donnez mille
francs Paul. Vous offrez ces mille francs Paul ; il refuse de
recevoir. A coup sr, si la condition n'est pas accomplie,

il n'y a pas de votre faute. Faut-il dcider cependant que la
condition est dfaillie? Cette rigueur serait excessive; car il
est vident que la condition renfermait cette autre condition
tacite, si Paul veut les recevoir, puisqu'il est lui-mme en droit
de renoncer une clause introduite en sa faveur. La condition
ne serait-elle pas d'ailleurs accomplie dans le cas o Paul, aprs
avoir reu les mille francs, vous les aurait restitus? Qu'importe donc qu'il commence par vous en faire remise, puisque
j'y suis, nous le supposons, sans le moindre intrt juridiquement apprciable?
Mais, en matire de testaments, les lois se sont montres
plus indulgentes au sujet de l'accomplissement des conditions
potestatives ou mixtes qui y sont insres. C'est surtout leur
gard que la bonne volont tient lieu d'excution, parce que
les actes de dernire volont sont susceptibles d'une interprtation plus large (1).
En effet, les dispositions testamentaires ont leur cause, leur
motif dterminant dans l'esprit de libralit qui les inspire.
Quand donc que le testateur nomme un lgataire ou un hritier sous condition potestative ou mixte, la part qu'il fait sa
volont dans l'excution de la condition porte naturellement
penser qu'il n'a entendu soumettre le legs ou l'institution
l'accomplissement de la condition, que tout autant qu'il n'y
aurait pas d'impossibilit, sans la faute ou la ngligence de
celui qui tait charg de l'accomplir. Non videtur enim defectus
les
(1).POTHIER, n
LIER,
t. 6, n 611.
213. FURGOLE, Testam., ch. 7, sect. 2. TOUL-
444
THORIE ET PRATIQUE
condition, si parere conditioni non possit : implenda est enim

voluntas, si potest (1). Voil la rgle gnrale pose parle droit
romain, suivie par notre ancienne jurisprudence, recommande par les interprtes du Code civil-.
Je vous institue hritier, si vous allez Paris, si vous payez
mille francs Titius, si vous pousez Moevia. Une force
majeure vous empche d'aller Paris; Titius ou son tuteur
pour lui (2) refuse de recevoir ls mille francs (3) ; Moevia
refuse de vous pouser, elle meurt avant l'ge de nubilit,
elle meurt mme aprs les prparatifs, mais avant la clbration du mariage; la Condition est cense accomplie, parce
qu'iln'a pas dpendu de vous qu'elle le ft (4).
On peut citer une foule de textes du droit romain qui consa-
crent cette interprtation favorable.

Un lgataire ou un hritier est institu, s'il adopte Titius ;
il est exhrd, s'il ne l'adopte pas. Titius ne veut point.
Nanmoins la condition est cense accomplie (5).
S'il pouse sa cousine ; ce n'est pas lui qui refuse, mais elle.
La condition est rpute excute. Le plus souvent, en effet,
ces conditions d'pouser, de donner, de faire doivent tre
entendues en ce sens, qu'il suffit que leur excution ne dpende
point de celui qui eh est charg. Plerumque enim haec conditio
si uxorem duxerit, si dederit, si fecerit, ita accipi oportet, quod
per um non stet quomins ducat, det, aut faciat (6).
Si vous affranchissez un esclave; il en est de mme si l'esclave vient mourir avant son affranchissement (7).
Une observation importante-, c'est que la condition ne doit
(1.)
L. 8, 7. ff. De
cond. instit.
(2) RICARD, Donat., n 437.

(3) L. 3, ff. De cond. instit.
(4) RICARD, Donat , ns 410 et suiv. 'POTHIER, Oblig., n 214.
TOULLIER, t. 6, n 611 Lyon, 27 mars 1868. SIREY, 68, 2, 307.
(5) L. 11, ff. De cond., instit.
(6) L. 23, ibid. L. 31, ff. De cond. et dem.
(7) L. 84, 2, ff. De leg., 1. Voy. encore RICARD, Donat.,
n 412.
1178).
445
tre cense accomplie que tout autant que l'empchement vient de la personne en qui la condition devait
s'accomplir, soit qu'il rsulte d'un cas fortuit, d'une force
majeure ou d'un fait volontaire et spontan de sa part. Que
si, au contraire, l'empchement vient de celui qui doit accomplir la condition, ft-ce mme un accident de force majeure,
la condition, loin d'tre rpute excute, est, dans ce cas,
cense dfaillie. Ainsi, je charge mon hritier de payer tant
Titius, s'il pouse Seia ; la mort de Titius fait dfaillir la condition, morte ejus conditio defecisse intelligitur, tandis que le
refus de Seia la fait rputer accomplie (1).
Mon hritier est charg de donner cent francs Stichus et
Pamphila, s'ils se marient ensemble? Stichus meurt avant
l'ouverture de la succession ; la condition est dfaillie pour
l'un et pour l'autre, et l'hritier garde le montant du legs.
Sont-ils vivants tous les deux, et Stichus refuse-t-il d'pouser
Pamphila qui ne demande pas mieux? Stichus n'a droit rien,
Pamphila ayant droit la moiti, parce que son refus fait
dfaillir la condition pour lui-mme et la fait rputer accomplie l'gard de Pamphila. Telle est la dcision du jurisen gnral
consulte Africanus (2).

Cette distinction entre les faits qui viennent du ct de la
personne en qui la condition doit tre accomplie, et ceux qui
viennent du ct de la personne charge d'excuter la condition, cette distinction, disons-nous, se justifie par une considration fonde sur l'apprciation de la volont mme du testateur. En apposant la condition, il a d, en effet, se proccuper
des faits et des accidents personnels celui qu'il en chargeait,
au point de vue mme de l'incertitude et de l'ventualit inhrentes toute condition. On ne peut ds lors supposer qu'il
ait entendu tenir la condition pour accomplie, dans les cas o
son inexcution n'a point d'autre cause. Cette dfaillance ren(1) L. 31 et 101,
(2) L. 31, ff. De
ff. De cond. et dem.

cond. et dem.
446
THORIE ET PRATIQUE
tre trop naturellement dans les prvisions ordinaires, pour

qu'on puisse, de l'obstacle mme qui a empch d'excuter la
condition, dduire la dispense de l'accomplir.
Quant aux faits de force majeure, aux accidents fortuits, aux
faits volontaires et spontans qui viennent du ct de la personne en qui la condition devait tre accomplie; quant aux
obstacles extrieurs qui ragissent sur la personne qui tait
charge de l'excuter, comme ces empchements, par leur
nature mme, rentrent moins dans les prvisions du testateur, il est raisonnable de supposer que, s'il les a pris en considration, il ne l'a fait vraisemblablement que dans l'intention
de se contenter de la bonne volont, sans faute ni ngligence
de la part de celui qui devait accomplir la condition. C'est
qu'il est alors prsum avoir sous-entendu le cas de possibilit,
si potest (1).
Mais ce point dpend encore des circonstances. Car, avant
tout et aprs tout, il faut consulter l'intention du testateur. In
conditionibus primum locum obtinet voluntas defuncti, eaque
regit conditiones (2). Aussi, doit-on exiger l'accomplissement
strict et rigoureux de la condition toutes les fois qu'il apparat,
soit d'aprs les circonstances, soit d'aprs les termes de l'acte,
que l'excution de la condition tait la cause finale et dterminante du legs, de telle sorte que le legs n'et pas t fait
autrement, si alias (testator) legaturus non fuisset (3). La loi 4,
C. De cond. instit., en contient un exemple pour un cas de
mariage dont la clbration seule peut satisfaire la condition.'
17. Si celui qui tait charg d'accomplir la condition avait
commis quelque faute, quelque ngligence, il ne pourrait
prtendre que la condition est cense accomplie, alors mme
qu'en dfinitive elle n'et manqu que par un vnement de
force majeure.
(1) Voy. TROPLONG, Donat., ns 328-338.
(3) TOULLIER, t. 6, n 614. Cass., 20
79, 1, 413.
novembre 1878.
SIREY,
Le simple
1178).
447
retard, mora, peut mme constituer la faute (1) ;
et comme les conditions potestatives doivent s'accomplir aussitt qu'on le peut, cum primum poluerit (2), quand mme
aucun terme n'a t fix dont il faille attendre l'expiration

pour agir utilement, celui qui est charg de la condition doit,
sous peine d'tre constitu en faute, se mettre le plus promptement possible en mesure d'y satisfaire (3).
18. Nous devons complter ce que nous venons de dire de la
condition, par quelques explications sur la manire dont le

mode doit tre accompli.
Nous avons montr sous l'article 1168 (4), les diffrences
essentielles qui le distinguent de la condition proprement dite.
Qu'il nous suffise de rappeler que pour l'excution de la condition le crancier n'a point action, tandis qu'il a action pour
l'excution du mode. C'est l le principe duquel nous allons
dduire les autres diffrences qui les distinguent, quant la
manire dont ils doivent tre excuts.
De ce que le mode constitue une vritable obligation accessoire, il suit que l'on doit lui appliquer les rgles du droit
commun relatives aux obligations divisibles et indivisibles.
Ainsi, le mode contenant une obligation susceptible de division, doit tre excut entre le crancier et le dbiteur comme
si l'obligation tait indivisible. Mais la divisibilit reoit son
application l'gard des hritiers (1220). Sous ce premier
rapport, il y a une grande diffrence entre lui et la condition.
En voici une autre : moins de clause contraire, l'inexcution du mode n'opre pas de plein droit, suivant l'article 1184.
La dfaillance de la condition opre, au contraire, de plein
droit.
On n'est point relev de l'inexcution de la condition, sauf
(1) L. 112, g 1, ff.
(2) L. 29, ibid.
(3) TOULLIER, t. 6,
(4) Ns 3 et suiv,
De cond. et dem.
n613.
448
THORIE ET PRATIQUE
le cas de l'article 1178, alors mme que l'empchement rsulte

d'une force majeure, sous la rserve toutefois de ce que nous
venons de dire. Une fois dfaillie, la condition ne revit plus.
Cette rigueur, sauf clause contraire, n'est pas applicable a
l'excution du mode. Un dlai peut tre accord suivant les
circonstances pour le payement (1184).
Il y a mieux : l'inexcution mme complte du mode peut
ne pas entraner la rvocation du contrat ou de la disposition.
C'est l le point que nous nous proposons surtout d'expliquer.
Comme le mode doit essentiellement constituer une charge
accessoire, on comprend que si l'excution de la prtendue
charge dpend exclusivement de la seule volont d'un tiers
tranger, ou de l'aveugle fatalit du hasard, sans qu'elle soit
au pouvoir de celui qui elle est impose, elle n'est pas un
mode proprement dit, mais une vritable condition suspensive
ou rsolutoire. La nature essentielle du mode implique, en
effet, ncessairementl'ide d'une participation quelconque dans
son accomplissement, de la volont et de la puissance personnelle de celui qui en est grev.
Ce n'est pas cependant que l'excution du mode doive toujours tre tout entire remise en son pouvoir, comme de payer
telle somme d'argent, d'accomplir tel acte, de faire telle prestation. Cette excution peut dpendre tout la fois de sa
volont et de sa puissance individuelle, et de la puissance et
de la volont d'un tiers, sans que pour cela la charge cesse de
constituer un mode, dans l'acception lgale du mot. Ainsi, je
vous donne tant, la charge par vous de porter mon nom,
d'pouser telle personne, etc.. Il ne dpend pas de vous seul
d'accomplir cette charge, puisqu'il vous faut, soit l'autorisation du gouvernement pour le port de mon nom (1), soit le
consentement du tiers que vous devez pouser pour la consommation du mariage. Mais il n'en est pas moins vrai que
(1) Loi
du 11 germinal an XI.
1178).
449
vous pouvez y participer d'une manire quelconque, au moyen

de dmarches actives. On demande donc si l'accomplissement
d'une semblable charge doit invariablement, dans tous les cas,
entraner la rvocation de l'acte.

Il est entendu (et c'est une premire distinction que nous
posons), que s'il s'agissait d'un mode dont l'excution ne
dpendt que du dbiteur seul, son inaccomplissement vaudrait
toujours, dans le silence de l'acte, comme condition rsolutoire tacite. Cette charge constitue, en effet, une obligation
accessoire, strictement exigible et payable, comme toute obligation principale elle-mme ; et celui-l peut poursuivre la
rsolution, la rvocation de l'acte, qui y a un lgitime intrt.
Mais, dans notre hypothse, l'excution du mode ne dpend
pas seulement de celui qui il est impos. Cette diffrence,
quant aux agents de sa ralisation, doit en entraner une autre
quant aux consquences de son inaccomplissement.
C'est noncer une vrit sensible que de dire que l'acte devra
tre maintenu, malgr l'inexcution du mode, s'il est dmontr que le stipulant l'a entendu ainsi, raison des circonstances qui en ont empch l'excution ; et, au contraire, que
l'acte devra tre rvoqu pour inexcution du mode, s'il est
tabli que le stipulant a voulu qu'il en ft ainsi, quelles que
fusseut les causes de son in accomplissement. Nous disons que
ce principe est d'une vrit sensible, car il a pour fondement
et pour but la conscration de la volont des parties.
Cette interprtation n'est point arbitraire; c'est une facult
dont l'exercice est justifi par la nature mme du mode.
Comme charge accessoire, il participe, en effet, de la condition
et de la cause. Son caractre, pour ainsi dire pratique, a toujours t si mal dfini, que le lgislateur romain l'appelle
indiffremment mode, condition, cause, et que le lgislateur
franais ne l'a pas mme nomm du tout. Le silence du Code
cet gard est la meilleure preuve du droit d'interprtation
abandonn aux tribunaux. C'est donc eux qu'il appartient,
en dfinitive, de fixer le.sens et la porte de ces clauses, dont
T.
II.
29
450
THORIE ET PRATIQUE
l'ambigut chappe la prcision d'une rgle inflexible et

absolue.
Puisqu'une clause modale peut renfermer une condition ou
une cause, il faut bien en dterminer le caractre par voie
d'interprtation. Est-ce une condition proprement dite? Est-ce
une cause? Mais, comme la cause elle-mme est tantt finale
et tantt simplement impulsive; qu'elle est tantt la raison
dterminante et tantt le simple motif de l'acte, il importe
d'expliquer le doute et de dissiper l'obscurit. Il y a, en effet,
une grande diffrence, quant l'efficacit des actes, entre les
consquences de l'inexcution de la condition, et les consquences de l'inexcution de la cause. La condition inaccomplie
opre toujours et de plein droit, du moins suivant l'intention
de celui qui l'a stipule. La cause dfaillante n'opre pas constamment de mme. Est-elle finale? Elle est un principe de
rsolution. Est-elle simplement impulsive ? Elle ne fonde point
d'action en rsolution. Aussi, Ulpien (1) dit-il que dans les
donations il importe de distinguer si la clause modale est cause
ou condition. Si elle est cause, sa dfaillance n'entrane pas
le droit de rptition; si, au contraire, elle est condition, ce
droit de rptition existe; si causa fuit, cessare repetitionem ;
si conditio, repetitioni locum fore. Ce que dit Ulpien des donations, il faut l'appliquer tous les contrats qui peuvent, en
dehors du mode, se soutenir par une autre cause, comme
la donation se soutient par sa cause ordinaire, l'esprit de
libralit.
Il suit de l que si, pour l'excution d'une condition, il est
interdit aux tribunaux de pntrer les motifs du. testateur ou
des contractants; s'ils doivent assurer leur volont, sans en
rechercher les causes, une obissance passive et aveugle, il
n'en est pas de mme quant il s'agit d'un mode. Comme il est
une charge dont le testateur ou les contractants ont entendu
poursuivre l'excution, autant qu'il pouvait tre dans leur
(1) L.
3, ff. De donat.
1178).
451
intrt et dans la nature des choses, ils doivent apprcier la

charge quant son emploi, son but, sa destination. L'apprciation de son inexcution et de son accomplissement git donc
en connaissance de cause (1).
D'autre part, le caractre spcial du mode dont il s'agit
autorise plus particulirement ce pouvoir d'interprtation. Le
testateur ou les contractants ont d prvoir que, ne dpendant
pas uniquement de celui qui en est grev, son excution pouvait tre empche par un pur accident, par une force majeure.
N'est-on pas ds lors en droit de se demander s'ils ont voulu
que l'acte cesst de valoir, par suite de l'inexcution du mode,
alors mme que cette inexcution ne vnt d'aucune faute, d'aucun fait personnellement imputable au dbiteur?
Mais la thorie pose les rgles, et la pratique introduit les
exceptions. Aussi, n'est-il pas toujours facile de faire une
application saine et juste de notre distinction. Voyez les difficults : d'abord celle question : est-ce un mode, ou bien une
condition? Puis, est-ce un mode dont l'inexcution rvoque
l'acte ; et encore de quelle manire, de plein droit ou par action
rsolutoire? Est-ce, au contraire, un mode dont l'inexcution
ne rvoque point? Questions d'interprtation, questions de
fait.
19. Comment clone reconnatre ces diverses clauses modales, si diffrentes quant aux effets de leur inexcution? Si le
stipulant avait ajout ces mots, et non autrement, ou d'autres

expressions quivalentes, nul doute que l'inaccomplissement
du mode n'entrant la rvocation. Car ces mots contiennent
une svrit irritante.
A leur dfaut, le juge en sera rduit apprcier le but, la
destination, l'intrt du mode. Il examinera si le stipulant en
a fait une cause affectant la substance mme du contrat ou de
Disp. cond., ns 86, suiv., et 91. Voy. encore TROPLONG, Dont., n 357.
(t)
RICARD,
452
THORIE ET PRATIQUE
la disposition.; s'il l'a considr comme le motif principal et

dterminant, comme la raison sine qu non. Dans ce cas, son
inexcution, mme par pur accident efforce majeure, entrane
la rvocation de l'acte. Dans le cas contraire, c'est--dire si
l'exigibilit et l'excution de la charge ont t dans l'intention
des parties subordonnes leur possibilit, l'acte vaudra
nonobstant l'inaccomplissement de la clause modale, pourvu
que de la part du dbiteur il n'y ait eu aucun fait de faute et
de ngligence personnelle. Car, si la clause est rpute non
crite, ce n'est que dans le cas d'une impossibilit d'excution,
par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, malgr les
efforts et la bonne volont du dbiteur.
Reprenons maintenant nos exemples : je vous vends ou lgue
ma maison, la charge par vous d'pouser Titia ; le mariage
manque par suite de circonstances qui ne vous sont point imputables. Si, dans l'intention des parties ou du testateur, la
vente ou le legs devait nanmoins produire ses effets, malgr
l'inexcution du mode, il importera peu, pour l'efficacit de
l'acte, que le mariage ait eu lieu ou non. Si per te non stat
quomins voluntati testatoris pareas, sed per eum cui nubere
jussa, et quomins id quod libi relictum est obtineas, non
oberit (1).
Je vous donne tant, la charge par vous d'en acheter tel

objet, lequel vient prir avant que vous ne l'ayez acquis.
J'aurai ou n'aurai pas l'action en rptition de ce que je vous
ai donn, suivant que je serai prsum ne pas avoir d donner
autrement, aliter non dalurus, ou avoir d donner, nonobstant
l'inexcution du mode, allas quoque daturus. Elle jurisconsulte
Julien commence par faire observer que c'est une question
plutt de fait que de droit, facli magis qum juris quaestio (2).
Le dernier des Baluze institue pour son hritier le fils naturel de sa servante, la charge par lui de prendre son nom,
(1) Loi 1, C. De his quae sub modo leg.
(2) L. 2, 7, ff. De donat.
1178).
453
ajoutant qu'il n'tait pas sans avoir jet quelque clat dans les
lettres et dans les sciences. L'hritier demande au gouvernement l'autorisation de prendre le nom du testateur. Il meurt
avant de l'avoir obtenue. Les hritiers naturels poursuivent
alors l'annulation du testament, en la fondant sur ce que l'obligation impose l'hritier institu de prendre le nom de
Baluze, tait la condition sine qu non de son institution.
Repousses en premire instance par le tribunal de Tulle, leurs
prtentions le furent dfinitivement, par arrt indit de la cour
de Limoges du 23 avril 1844. Les juges dcidrent que le mode
n'tait demeur inexcut que par suite d'une force majeure
et qu'il n'tait point conu en termes si rigoureux qu'il ft
impossible de supposer que le testateur n'avait pas eu la
pense de subordonner son accomplissement le sort de son
institution. En droit, cette dcision n'est pas succeptible de
critique (1).
20. Nous avons vu sous l'article 1168 (2), que le mode, suivant les expressions de Cujas, est causa quae et sequi praestationem potest ; son accomplissement peut suivre le payement
de l'obligation contracte d'autre part. Mais il peut aussi ne
pas le suivre et devoir le prcder. Par exemple, je vous lgue
ou donne mille francs, la charge par vous de vous marier
avec telle personne, de porter mon nom; ces mille francs,
seulement, payables aprs l'excution de cette charge. Cette

stipulation d'un terme pour le payement de la somme donne
lgue, ne laisse pas d'avoir une grande valeur comme

lment d'interprtation. Elle indique que le testateur ou
donateur a subordonn le payement du legs ou de la donation
l'accomplissement du mode, puisqu'il en fait le terme d'exigibilit. Du moins, si. elle n'exclut pas la preuve d'une intention contraire, elle ne pourra tre combattue que par des
ou
(1) Voy... encore Cass., 4 juill. 1836. SIREY, 36, 1, 642. 3 mai
1852. SIREY, 52, I, 495. 29 juin 1874. SIREY, 75, I, 293.
(2) N4.
454
THORIE ET PRATIQUE
preuves plus fortes et plus dcisives que celles dont on pourrait autrement se contenter, dans les cas ordinaires o elle
n'existerait point.
21. La nature particulire de l'acte aura ncessairement une
grande influence sur l'interprtation qu'il conviendra de donner la clause modale. Les testaments, les donations, les contrats de bienfaisance pure admettent naturellement une interprtation moins rigoureuse. Comme ils se fondent avant tout
sur l'esprit de libralit qui y prside; comme c'est l leur
cause premire et principale, on mettra moins de rigueur
en rechercher une autre accessoire dans la clause modale. On

sera plus port prsumer, en l'absence d'un intrt vident
ou d'une intention expresse, que, dans l'intention du donateur
ou testateur, l'excution du mode tait subordonne sa
possibilit. Ds lors, on inclinera dcider que son inaccomplissement, sans faute imputable celui qui en est grev,
n'empche pas l'acte de valoir et de produire tous ses effets,
comme si le mode avait reu son excution complte.
Quant aux contrats titre onreux, comme ils ont leur
cause finale dans tout ce que le promettant doit donner ou
faire, et que le mode peut constituer une cause accessoire non
moins dterminante, les juges ne doivent pas se montrer aussi
faciles dans leur interprtation. Ils devront plutt penser que
le stipulant n'a contract qu'en vue de l'excution du mode, et
qu'autrement il n'et pas contract. Cette prsomption ne
devra du moins cder qu' des preuves graves du contraire.
22. Dans le doute, dans cet tat d'incertitude qui rsulte de
prsomptions contraires galement puissantes, soit qu'il
s'agisse de contrats titre onreux ou de donations et de testaments, on devra se dterminer de prfrence pour le maintien du contrat ou de la disposition, malgr l'inaccomplissement du mode. Et voici pourquoi : celui qui se prvaut de
cette inexcution est forcment demandeur en rptition s'il
a pay, ou tout au moins en rvocation de l'acte. Il doit donc
1179).
453
tablir que son action est fonde, en prouvant que le mode

tait la cause finale, la raison dterminante de la disposition
ou du contrat. Dans le doute, comme le doute est exclusif
d'une preuve parfaite, il doit tre dbout de sa demande
comme non justifie.
23. S'il est certains cas o l'inexcution du mode n'empche
pas l'acte de produire tous ses effets, il en est d'autres o son

excution peut, plus forte raison, se faire par quipollence.
Car mieux vaut encore accomplir dans son
but principal la
volont du stipulant, que de ne lui donner aucune satisfaction
raison de l'impossibilit de l'excuter in forma specific, dans
sa forme spcifique. On doit alors, la clause modale n'ayant
rien d'exclusif, seulement exiger que cette excution par quipollence ne soit point contraire son intention, et rentre dans
la pense qui la lui a inspire. Si, par exemple, un legs a t
fait une ville, la charge par elle de construire un thtre,
et que le gouvernement refuse son autorisation, l'hritier
pourra demander que la cit dlibre sur la destination diffrente qu'il convient de donner la somme lgue, afin d'honorer la mmoire du testateur et de satisfaire, au moins par
quivalent, sa volont (1).
ARTICLE 1179.
La condition accomplie a un effet rtroactif au jour auquel

l'engagement a t contract. Si le crancier est mort avant
l'accomplissement de la condition, ses droits passent son
hritier.
Sommaire.
Transition.
2. Critique de la rdaction de l'article 1179.
1.
(1) Voy. 1. 16, ff. De
TROPLONG,
usu et usufr. RICARD, Disp. cond., n 95.
Donat., n 356.
456
THORIE ET PRATIQUE
3. Il ne s'applique qu'aux contrats. Il est la consquence de

l'art. 1122.
4. Consquences du rapprochement de cet article.
5. C'est celui qui prtend que la condition est accomplie le
prouver.
6. En gnral toutes parties peuvent se prvaloir de l'accomplissement ou de la dfaillance, soit des conditions suspensives,
7; Soit des conditions rsolutoires, sauf exceptions.
8. Dans les disposilions testamentaires, l'hritier peut renoncer
se prvaloir de l'inexcution des conditions suspensives, ou de
l'accomplissement des conditions rsolutoires. Comment?
9. La condilion accomplie a un effet rtroactif.
10. Quid des conditions poleslatives ?
11. Le principe de la rtroactivit est-il applicable aux disposilions
testamentaires?
12. Le lgataire et l'hritier doivent-ils tre capables de recueillir
l'ouverlure de la succession, ou seulement l'chance de la
condition?
13. Suite. Ils doivent l'tre l'ouverture de la succession.
14. L'article 1179, en ce qui touche la rtroactivit, s'applique
aux testaments.
15. Renvoi.
COMMENTAIRE.
1. Nous avons vu, sous les articles prcdents, comment
les conditions devaient tre.excutes, et quand elles taient

censes accomplies ou dfaillies. Nous avons examin ces
questions d'excution et de dfaillance sous le rapport des
lments, pour ainsi dire, matriels de leur accomplissement.
Il nous reste parler de la transmissibilit des droits rsultant des obligations conditionnelles.
Cette question se lie intimement celle de leur excution;
car on se demande tout de suite, quand le crancier est mort
avant l'accomplissement de la condition, si cette condition
peut tre encore utilement excute. Or l'article 1179 dispose
que, si le crancier est mort avant l'accomplissement de la
condition, ses droits passent ses hritiers. Cette transmission de droits n'est elle-mme que la consquence de la possibilit de son accomplissement.
1179).
457
2. Mais cette disposition est conue en
termes qui disent

trop ou trop peu. Nous allons le faire comprendre.
Elle semble, en effet, s'appliquer indistinctement tous les
actes conditionnels, contrats et dispositions testamentaires.
Cependant une premire distinction est faire entre les contrats et les testaments. Toute disposition testamentaire est
personnelle l'institu, elle ne peut s'appliquer qu' sa personne. Or, s'il est mort avant l'accomplissement de la condition, il n'en profite point, il ne peut mme en profiter. Et ses
hritiers qui n'en ont pas t l'objet, ne peuvent non plus en
recueillir le bnfice.
Aussi, l'article 1040 porte-t-il : Toute disposition testamentaire, faite sous une condition dpendante d'un vnement
incertain, et telle que, dans l'intention du testateur, cette disposition ne doive tre excute qu'autant que l'vnementarrivera ou n'arrivera pas, sera caduque, si l'hritier institu ou
le lgataire dcde avant l'accomplissement de la condition.
L'hritier et le lgataire ne peuvent donc transmettre la
facult d'accomplir la condition qui leur est impose, puisqu'elle doit essentiellement recevoir une excution parfaite de
leur vivant (1). Il n'y a pas de milieu : leur dcs a pour consquence, ou de faire dfaillir la condition inexcute, si, dans
l'intention du testateur, la disposition tait subordonne son
excution, ou de la faire rputer accomplie raison de l'impossibilit de son accomplissement, sans la faute du grev,
suivant les distinctions que nous avons tablies plus haut,
c'est--dire si, clans l'intention du testateur, son inexcution
ne doit pas entraner la caducit de la disposition.
3. Mais il en est autrement dans les contrats. Le droit passe
aux hritiers du crancier; et le Code civil n'a fait ici que
consacrer les principes du droit romain, qui dclarait trans56, ff. De cond. et dem. FURGOLE,Testam.,
ch. 7, sect 5, n 35.
POTHIER, Oblig., nos 208-215.
(1) L. 51, 1,
et
1.
458
THORIE ET PRATIQUE
missible aux hritiers la simple esprance qui nat d'une

stipulation conditionnelle (1).
Cette disposition de l'article 1179 n'est, aprs tout, que la
consquence des dispositions gnrales de l'article 1122, suivant lesquelles on est cens avoir stipul pour soi, ses hritiers
et ayants-cause. Pour tre conditionnel, un contrat ne prend
pas, en effet, ncessairement le caractre d'un contrat propre,
clans le sens de personnalit que nous avons donn cette
expression, dans notre commentaire de l'article 1122. Il reste
tout aussi commun que si aucune condition n'avait t appose.
Voil pourquoi on n'en est pas moins cens avoir stipul pour
soi, ses hritiers et ayants-cause, quand on fait un contrat
conditionnel.
Il suit de l qu'en parlant des hritiers, l'article 1179 dit
trop peu. Il faut y ajouter les ayants-cause, c'est--dire ceux
auxquels des droits sont transmis, titre singulier et dtermin, sur la chose qui fait l'objet de la transmission.
4. Ce rapprochement de l'article 1179 avec l'article 1122
nous conduit une autre consquence. Si, en principe, on est
cens avoir stipul pour soi, pour ses hritiers et ayants-cause,
il y a exception quant le contraire est exprim ou rsulte de
la nature de la convention. Il faudra donc examiner d'abord
si le contrat n'est pas un contrat propre et personnel, soit
d'aprs ses expressions, soit d'aprs sa nature; puis, si la
nature mme du fait appos comme condition ne lui donne
pas un caractre de proprit qu'il n'aurait pas autrement.
La condition peut, en effet, tre telle qu'elle ne puisse utilement s'accomplir que par le fait personnel, et, en consquence,
du vivant de celui qui en est charg, de sorte que sa mort
doive la faire irrmissiblement dfaillir. Ainsi, outre les
expressions de l'acte et la nature propre de la convention, la
condition ne laisse pas d'exercer elle-mme son influence par(1) Inst., De oerb. oblig., 4.
1179).
459
liculire sur la proprit du contrat et la transmission des

droits qui en rsultent.
5. Soit qu'il s'agisse de condition suspensive ou de condition rsolutoire, c'est celui qui prtend qu'elle est accomplie
le prouver. Il est demandeur, et ce titre il est charg de la
preuve (1).
6. Toutes parties peuvent galement se prvaloir de l'accomplissement des conditions suspensives; mais le peuventelles aussi de leur inexcution? Il faut distinguer : si la condition est appose aux obligations rciproques qui naissent
du contrat, comme alors ces obligations sont de part et d'autre

conditionnelles, soumises la mme condition, toutes parties
peuvent, au mme titre, se prvaloir de son accomplissement.
Je vous vends et vous achetez ma maison, si tel vnement
arrive; je ne vends et vous n'achetez que sous la mme condition; mes obligations comme vendeur et vos obligations
comme acheteur sont galement conditionnelles. Nous pourrons donc rciproquement nous opposer, pour le maintien ou
pour la rvocation de l'acte, que l'vnement est arriv ou
n'est pas arriv.
Mais si la convention a t faite de telle manire que les
obligations qui en naissent soient d'un ct pures et simples,
et de l'autre conditionnelles, celui-l seul pourra se prvaloir
de l'inaccomplissement de la condition, qui se sera oblig condilionnellement Ainsi, je vous vends ma maison, si j'achte
celle de mon voisin ; vous, au contraire, vous dclarez l'acheter
purement et simplement. Comme mes obligations de vendeur
sont seules conditionnelles, et que les vtres sont pures et
simples, je suis seul en droit de vous opposer que la condition
n'est pas accomplie, que je n'ai point achet la maison de mon
voisin. Et puisque je suis seul fond me prvaloir de l'inac(1) FURGOLE,
t. 6, n 649.
Testant., ch. 7, sect. 5. ns 145 et suiv. TOULLIER,
460
THORIE ET PRATIQUE
complissement de l condition, je puis, trs bien y renoncer

et poursuivre contre vous l'excution, du. contrat, sans que
vous puissiez vous en dispenser, sous prtexte que la condition
n'est pas accomplie. Tout entire et exclusivement en ma
faveur, la condition ne vous regarde pas; elle n'intresse que
moi; je puis donc renoncer au droit que son inaccomplissement me rservait.
Telle est encore cette convention : je m'oblige, si d'ici trois
mois je n'achte pas la maison de Paul, si je touche un remboursement, vous prter mille francs que vous promettez
d'emprunter. La condition est videmment stipule dans mon
intrt exclusif; cette stipulation est de ma part un acte prudent de prvoyance, tandis qu'elle est sans aucun intrt pour
vous. Je pourrai donc vous contraindre excuter votre promesse, sans que vous puissiez m'opposer l'inaccomplissement
d'une condition qui ne regarde que moi, alors mme que j'aurai achet la maison de Paul, que je n'aurai touch aucun remboursement.
On voit combien il importe de distinguer les cas o la stipulation de la condition a eu lieu dans l'intrt commun de toutes
parties, et ceux o elle n'a t faite que dans l'intrt exclusif
d'un seul des contractants. Cette distinction sera sans doute
facile lorsqu'on aura pris soin de dclarer dans l'acte que les
obligations ne sont pas conditionnelles de part et d'autre, que
le contrat, n'est pas tout entier domin par la condition, que
les. obligations d'une seule, partie lui sont subordonnes, tandis que celles de l'autre sont, pures et simples. Mais cette, prcision ne se trouve malheureusement pas toujours, dans la
rdaction des actes. On est alors oblig de recourir l'interprtation, et d'apprcier l'intention commune des parties,
d'aprs leurs rapports,, les circonstances et le but de la convention (1).
7. Quant aux conditions rsolutoires, toutes parties peuvent
(1) Voy. TOULLIER,
t. 6, n 571.
1179).
461
galement se prvaloir de leur inaccomplissement; mais il n'en

est pas de mme de leur ralisation. On doit faire ici la
mme distinction que celle que nous venons de poser pour les
conditions suspensives. Il faut distinguer entre les conditions
rsolutoires dominant le contrat tout entier, stipules dans
l'intrt commun et la charge commune de toutes parties,
et celles qui ne l'ont t que dans l'intrt exclusivement personnel d'un seul des contractants.
Dans le premier cas, toutes parties peuvent opposer leur
accomplissement; dans le second cas, celle-l seule en a le
droit en faveur de qui la condition a t stipule ; d'o il suit
qu'elle peut toujours renoncer s'en prvaloir. Ainsi, je vous
vends et vous achetez ma maison, sous la condition rsolutoire, si je me marie d'ici trois ans. Si par une clause-expresse
je me suis rserv pour moi seul cette facult de rsolution,
pas de difficult. Mais dfaut d'une stipulation expresse,
les juges auront fixer le sens du contrat, suivant les rgles
gnrales de l'interprtation.
8. En ce qui concerne les conditions suspensives ou rso-
lutoires apposes dans les disposilions testamentaires, il est

vident que l'hritier, reprsentant le testateur, est le seul qui
puisse opposer l'inaccomplissement des unes et l'accomplissement des autres. Elles sont, en effet, toutes exclusivement en
sa faveur. Mais nous n'en lirons que cette consquence, c'est
qu'il peut renoncer s'en prvaloir.
Nous ne partageons donc pas cette opinion de Pothier : un
hritage est lgu Pierre, s'il donne dix l'hritier du testateur. Pierre meurt aprs n'avoir donn que cinq; le legs est
caduc (1), et son hritier n'a que l'action en rptition de l'indu,
condictio sine causa. Biais Pothier (2) ajoute : Si mieux
n'aime l'hritier du testateur acquitter le legs pour partie. Car
(1) L. 56, ff. De cond.
(2) Oblig., n 215.
et dem.
462
THORIE ET PRATIQUE
c'est en faveur de cet hritier du testateur, dbiteur du legs,

que la condition est regarde comme indivisible. Et il cite
Dumoulin (1). Que la condition soit, en effet, indivisible dans
son excution en faveur de cet hritier, d'accord. Qu'en doiton conclure ? Qu' dfaut d'une excution indivisible et complte, le legs est caduc. Mais s'il renonce opposer la caducit
du legs, s'ensuit-il qu'il puisse le payer partiellement et en
proportion de l'excution de la condition ? Nullement. Le legs
est, en effet, une obligation qui le grve, puisqu'il renonce en
opposer la caducit. Il doit donc excuter cette obligation vis-vis de l'hritier du lgataire, comme il en tait tenu vis--vis
du lgataire lui-mme, c'est--dire d'une manire indivisible,
sauf excution complte de la condition, si elle est encore
possible de la part de l'hritier du lgataire. Il a donc opter
entre ce payement intgral et la caducit du legs tout entier.
9. Passons aux effets de l'accomplissement des conditions.
La condition accomplie, dit l'article 1179, a un effet rtroactif
au jour auquel l'engagement a t contract. Ce principe, emprunt la loi romaine (2), est d'autant mieux fond aujourd'hui, que les contrats sont parfaits, par le seul consentement
des parties contractantes (1138), et que cette perfection immdiate et instantane est une raison de plus pour considrer le
temps o ils ont eu lieu.
10. Mais ce principe n'est applicable qu'aux conditions
ordinaires. Il ne l'est point aux conditions purement potestatives, suivant lesquelles l'obligation elle-mme, le lien de droit,
dpend de la volont de celui qui fait semblant de s'obliger.
Nous nous sommes dj expliqu sur ce point (3).
Cependant nous avons vu (4) que la condition rsolutoire,
(1) De divid. et
(2) L. 78, ff. De
(3) 1171, n 12.
(4) 1174, n 17.
indiv., p. 3, n 457.
verb. oblig. L. 144,
1,
ff. De reg. jur.
1179).
463
si displicuerit, si a me dplat, est tout fait diffrente de la

condition suspensive, si placuerit, si a me plat, en ce que la
rsolution de l'obligation dpend de celle-l, tandis que l'existence mme de l'obligation dpend de celle-ci. Cette condition rsolutoire accomplie a donc, comme toute autre condition non potestative, un effet rtroactif. Il suffit qu'on en
reconnaisse la validit, pour qu'on soit forc d'en accepter
toutes les consquences. Il importe peu que le contrat soit
rsoluble la volont de l'une ou de l'autre des parties, et que
cette volont se soit faite condition rsolutoire elle-mme ;
les tiers au prjudice desquels la rsolution doit s'accomplir
rtroactivement, n'auront qu' s'imputer d'avoir imprudemment trait avec une personne qui n'avait que des droits
rsolubles, et ne pouvait leur en transmettre d'une autre
nature (1).
Quant aux conditions ordinaires potestatives telles que
celle-ci : si je vais Paris, comme elles ne font pas dpendre
l'obligation de la volont mme de celui qui s'oblige (2), leur
accomplissement a un effet rtroactif, mme l'gard des tiers
qui tiennent leurs droits du dbiteur oblig sous cette condition, et qui y satisfait par son propre fait. Ainsi, je vous vends
ma maison, si je vais Paris. La condition accomplie aura un
effet rtroactif, mme envers les tiers qui je l'aurais vendue
ou hypothque, pendente conditione, pendant que la condition tait en suspens. Car, si ces tiers prtendent, d'un ct,
que je ne puis par mon fait les dpouiller des droits que je leurs
ai transfrs, vous, acqureur conditionnel en vertu d'un
contrat antrieur, vous pouvez aussi soutenir, de votre ct,
avec toute l'autorit attache l'antriorit du titre, que je
n'ai pu, par le fait d'une vente ou d'une hypothque consentie
ultrieurement, empcher, votre prjudice, l'excution
pleine et entire de notre contrat, une fois purifi par l'ac(1) Contra. TOULLIER,, t. G, n 546.
(2) Voy. 1174, n 6.
464
THORIE ET PRATIQUE
complissement de la condition. C'tait aux tiers traitant avec

moi de s'assurer de l'tendue et de la solidit de mes droits.
Ils n'ont donc qu' s'en prendre leur propre imprudence (1).
Un grand nombre de savants auteurs pensent cependant
que la condition potestative, si je vais Paris, ou toute autre
de cette nature, n'a pas d'effet rtroactif, parce que l'accomplissement en tant la discrtion du promettant, son obligation est subordonne sa volont; d'o ils concluent que
l'obligation ne date, sans aucune rtroactivit, que du jour de
la condition accomplie, comme' s'il s'agissait d'une condition
purement potestative, si je veux, si a me plat; d'o ils concluent enfin, par exemple, que l'hypothque consentie pour
sret d'une crance soumise une semblable condition, ne
date que du moment o la condition vient s'accomplir. Cette
opinion (2) nous parat constituer une vritable confusion,
par suite de l'exagration d'un principe vrai en lui-mme,
mais mal appliqu.
Cette condition, si je vais Paris, n'quivaut pas celle-ci,
si je veux. Dans le premier cas, l'obligation n'est pas subordonne ma seule volont, puisque si je vais Paris, elle
existe. Je ne suis donc pas matre absolu du contrat, bien que
je le sois, jusqu' un certain point, de l'excution de la condition. Or, l'article 1174 n'a en vue que ces conditions si pleinement potestatives, que l'obligation elle-mme dpend de la
volont seule de celui qui semble s'obliger. Aussi, cet article
dit-il que l'obligation est nulle, pour dire qu'elle n'existe pas
du tout. Alors, au contraire, que je me suis oblig sous cette
condition, si je vais Paris, mon obligation est valable, elle
existe. Et sa validit n'est que la consquence de la validit de
la condition convenue. Si donc cette condition est valablement
(1) DELVINCOURT, t. 2, p. 690.
(2) TOULLIER, t. 6, n 546.
BASNAGE,
Hgp., ch. 11. ZACHARM,

t. 2, p. 301, nte 35, lre dit., et t. 4, p. 78, 4e dit. TROPLONG,
Hyp., n 474. qui cite Cujas, sur la loi 9, 1, ff. Qui potior., et
VOET, liv. 20, lit. 4, n 30.
465
1179).
stipule, elle doit tout naturellement recevoir l'application des

dispositions de l'article 1179. Elle a, en un mot, des effets
rtroactifs.
Il ne faut pas non plus assimiler cette convention : je vous
consens hypothque pour sret d'une dette contracte sous
cette condition, si je vais Paris, cette autre convention : je
vous consens hypothque pour sret de votre crance, si
vous me prtez, si je reois de l'argent de vous ; dans ce cas,
Vot dit avec beaucoup de raison que le gage est vide, pignus
inane est, jusqu' la numration. C'est qu'en effet l'emprunt
tant discrtionnaire et purement potestatif, et le prt ne se
ralisant que par la remise des espces, l'hypothque ne peut

jamais dater que de sa ralisation (1). Alors, au contraire,
qu'il s'agit d'une hypothque consentie pour sret d'une dette
existante, subordonne seulement l'accomplissemenl de cette
condition, si je vais Paris, ou de toute autre condition de
mme nature, comme l'obligation a ds prsent une existence lgale, que le lien de droit ne dpend pas de la volont
seule du dbiteur, l'hypothque a, comme la dette elle-mme
qu'elle garantit, une date qui remonte au jour o elle a t
consentie, en cas que la condition vienne s'accomplir. Ici le
dbiteur n'est pas parfaitement libre, il n'est pas matre de
son obligation, tandis que celui qui hypothque, dans l'ventualit d'un emprunt contracter, s'oblige sous cette condition purement potestative, si j emprunte. Dis lors l'accessoire
ne peut avoir une date antrieure celle du principal luimme ; l'hypothque ne peut enfin prcder la crance.
Nous concluons donc qu'il n'y a que les seules conditions
purement potestatives qui font dpendre le lien de droit de la
seule volont du dbiteur, dont l'accomplissement ne produise
pas d'effets rtroactifs. Et la raison en est que, jusque-l, il
n'existe aucun engagement qui soit de naturel rtroagir.
Nous devons remarquer toutefois qu'en matire d'ouver(1) Voy. MERLIN,
T. II.
Quest., v Hyp.,
3.
TROPLONG,
Hyp., n478..
30
466
THORIE ET PRATIQUE
ture de crdit la doctrine et la jurisprudence se sont prononces contre l'opinion de MM. Merlin et Troplong (1). Il est
maintenant admis que l'hypothque stipule pour l'excution
d'un pareil contrat prend naissance au moment mme de sa
formation, et date du jour de l'inscription qui en fixe le rang,
alors mme que le crdit n'a t ralis qu' une poque postrieure.
La loi du 10 juin 1853 sur les socits de crdit foncier a
consacr ce principe par son article qui est ainsi conu : L'hypothque consentie au profit d'une socit de crdit foncier
par le contrat conditionnel de prt prend rang du jour de l'inscription, quoique les valeurs soient remises postrieurement.
11. Le principe de la rtroactivit est incontestablement
applicable toute espce de contrats, sans distinction. Mais
l'est-il galement aux actes testamentaires ? Nous le pensons
et allons essayer de le dmontrer, en entrant sur ce point dans
quelques dveloppements qui nous semblent ncessaires.
Quant aux conditions rsolutoires, nul ne conteste l'effet
rtroactif de leur accomplissement. La condition accomplie
remet les choses dans le mme tat que si la disposition testamentaire n'avait jamais exist, et donne lieu l'application
pleine et entire, l'gard des tiers, de la maxime, resoluto
jure dantis, resolvitur jus accipientis. Ainsi, je vous institue
hritier ou lgataire sous la condition rsolutoire si tel vnement n'arrive pas. La condition rsolutoire accomplie aura
pour effet de rvoquer l'institution ou le legs; et cette rvocation produira, l'gard de l'hritier ou du lgataire, et de ses
ayants-cause, les mmes consquences que s'il s'agissait d'un
contrat ordinaire. On est d'accord sur ce point.
La question a t particulirement examine au point de
vue des conditions suspensives. Sousnotre ancien droit comme
t. I, ch. 4, 3. GRENIER, Hyp., t. 1, n26.
FAVARD, rp. v Hyp., sect. 2, 3, n 2. Cass., 8 mars 1853. SIREY,
55, 1, 214.
(1) PERSIL, Hyp.,
1179).
467
sous le Code civil, on s'est demand si les conditions suspensives accomplies avaient, en matire de testaments, ainsi qu'en
matire de contrats, un effet rtroactif. Posant en principe
que l'chance de la condition est, l'gard des dispositions testamentaires conditionnelles, ce que l'ouverture de la
succession est l'gard des dispositions pures et simples, les
uns en ont sembl dduire, en thse gnrale, que la condition suspensive accomplie n'avait point d'effet rtroactif (1).
Mais il faut remarquer que nos anciens auteurs n'ont examin la question de rtroactivit, que sous le rapport de la
transmissibilit du droit rsultant de la disposition conditionnelle. Une institution, un legs, sont faits sous condition suspensive; l'hritier institu ou le lgataire meurt avant l'accomplissement de la condition. Faut-il dire que la condition
ultrieurement accomplie a un effet rtroactif, et dcider en
consquence que l'hritier ou le lgataire, bien que dcd
avant l'accomplissement de la condition, a nanmoins transmis
ses droits ses hritiers? Non; et ils disent pourquoi: c'est
que si, dans les contrats, il faut considrer rtrospectivement
le temps de la stipulation, dans les testaments, au contraire,
il faut n'avoir gard qu' l'chance, et non au temps du testament ni de la mort du testateur; c'est que les contractants
stipulent pour eux, leurs hritiers et ayants-cause, tandis que
le testateur n'a en vue que la personne de son hritier ou de
son lgataire, et non celle de leurs hritiers ; c'est qu'enfin
le testament tire toute sa force de la volont de son auteur, et
que cette volont n'est satisfaite que par l'accomplissement de
la condition, au profit et consquemment du vivant de la personne exclusivement prise par lui en considration.
Mais ce n'est l qu'un ct, et mme le plus petit ct de la
question. Il n'y a d'ailleurs sur ce point aucune discussion
thorique possible, puisqu'il est fix par les dispositions de
(1) Voy. RICARD, Disp. cond., ns 186-293, 204, 2 2. CUJAS, sur
la loi 78, ff. De verb. oblig. POTHIER, Oblig., n 203 et Donat.
testant., p. 361.
468
THORIE ET PRATIQUE
l'article 1040. Il est donc entendu que, sous le rapport de la

trapsmissibilite des droits rsultant des dispositions testamentaires faites sous conditions suspensives, il n'y pas appliquer le principe de la rtroactivit des conditions accomplies.
Aussi, les auteurs qui ont crit sous le.Code civil ont ils
pens que cette question: la condition accomplie a-t-elle o
n'a-t-elle pas un effet rtroactif dans les testaments, n'tait
qu'une question assez peu importante en somme, qui avait
soulev une pure dispute de mots sur un vritable malentendu. Ils ont essay en consquence de concilier les opinions,
en se bornant dire que le principe de la rtroactivit y recevait une application moins tendue (1). Mais la difficult
reparat d'elle-mme : quelles sont, en effet, les limites dans
lesquelles il convient de la resserrer ? Quelles sont les restrictions que subit le principe?
Sauf l'exception expressment pose dans l'article 1040, le
lgataire et l'hritier ont sur l'objet de la disposition faite en
leur faveur, les mmes droits que s'il s'agissait de l'objet d'un
contrat conditionnel. La condition suspensive accomplie dans
un temps o ils pouvaient en profiter, c'est--dire de leur
vivant, a pleinement un effet rtroactif en ce qui concerne
les hypothques consenties, les servitudes imposes, les alinations intervenues, pendente conditione, alors que la condition tait en suspens.. La chose passe aux mains du lgataire
ou de l'hritier franche et quitte de toutes charges, comme elle
passerait aux mains du stipulant, s'il s'agissait .d'un contrat.
Ils sont censs avoir t propritaires immdiatement et sans
intervalle, partir de l'ouverture de la succession, de l'a chose
telle qu'elle tait dans les mains du testateur au moment de
son dcs. La condition reprend ainsi son caractre essentiel,
en oprant rtroactivement. (2)
t. 5, n 93,
et t. 6, n 544.
DURANTON,
cond., n 183. TOULLIER, ibid.

t. 9, n 3I2. TROPLONG, Donat., n 291.
DURANTON,
(1) Voy. TOULLIER,
n31l.
9,
t.
(2) RICARD, Disp.
nte ;
1179).
469
12. Il nous reste donc apprcier le principe de
la rtroac-
tivit de la condition accomplie, sous le rapport de la capacit du lgataire ou de l'hritier conditionnel. Doivent-ils tre
capables de recueillir l'ouverture de la succession, ou bien
leur suffit-il de l'tre l'chance de la condition?
Pour rsoudre cette question, il convient de ne pas se placer
au point de vue de la lgislation romaine. Ses principes sont,
en effet, bien diffrents de ceux de notre ancienne jurisprudence et du Code civil, en ce qui touche l'poque laquelle la
capacit de recevoir par testament doit exister. Suivant le
droit romain, il y avait trois poques considrer, d'abord
celle de la confection du testament, pour que l'institution existt, puis celle du dcs du testateur, pour qu'elle produist
effet. Biais cette seconde poque ne concidait avec le dcs
du testateur que dans le cas o l'institution tait pure et simple; elle se reportait l'vnement de la condition, si l'institution tait conditionnelle. Durant le temps intermdiaire qui
s'coulait entre la premire et la seconde poque, l'hritier
pouvait impunment perdre momentanment la capacit de
recevoir par testament; ce qu'on appelait, en droit romain, la
faction de testament, faction passive, par opposition la faction active, qui n'tait que le droit de tester.
Il y avait enfin une troisime poque considrer, c'tait
l'adition d'hrdit. La faction de testament devait surtout
exister ce moment-l de la part de l'hritier, soit que l'institution ft pure et simple, soit qu'elle ft conditionnelle (1).
Mais ces principes n'taient applicables qu'aux hritiers
externes. Plusieurs exceptions avaient mme t introduites
pour en temprer la rigueur. Ainsi, il suffisait que ceux institus pendant qu'ils taient en captivit chez les ennemis, fussent rtablis en leur tat de libert au moment du dcs du
testateur (2). Les lois avaient enfin permis d'instituer une per(1) Instit. De hoered. qual,
exp.,.t. 2, p. 149.
(2) L. 32, 1, ff. De hoered.
et diff.,
instit.
4.
DUCAURROY,
Instit.
470
THORIE ET PRATIQUE
sonne incapable, pourvu que le testateur et remis l'effet de

l'institution au temps o cette personne serait devenue capable de recevoir. Telle tait cette institution : Lucius Tilius
cum capere poterit, haeres esto. Mais cette exception la rgle
gnrale tait toute de faveur, benevolentiae (1).
Cette inspection de la capacit de l'hritier institu l'poque de la confection du testament n'tait que l'application de
la rgle catonienne, suivant laquelle tout legs inutile dans la
supposition du dcs du testateur immdiatement aprs la
confection du testament, tait sans valeur quelque poque
qu'il vnt plus tard dcder (2). Et cette rgle tait ellemme fonde sur cette fiction, que le testateur avait fait son
testament dans la pense et comme sous le coup d'une mort
immdiate et subite. Aussi, ne s'appliquait-elle pas aux legs
et aux institutions terme ou conditionnels, dont l'chance
et l'exigibilit ne concidaient pas avec l'poque de son
dcs (3). Il suffisait alors de considrer, pour rgler la capacit de l'institu, l'poque de l'accomplissement de la condition qui ouvrait le droit (4) : d'o plusieurs interprtes ont
conclu que dans les legs et institutions conditionnels, il fallait
ne considrer que le temps de la condition accomplie, et non
l'poque de la confection du testament; conclusion qui semble
d'autres docteurs contraire au texte mme des Institutes que
nous avons cit (5).
Ces principes de la loi romaine n'ont jamais t suivis par
notre ancienne jurisprudence (6). Elle a justement considr
comme n'tant fonde sur aucune raison, l'application de la
rgle catonienne aux dispositions testamentaires. Il est vident,
(1) L. 62, ff. De hoered, instit.
(2) L. 1, ff. De reg. caton.
(3) L. 3 et 4, ff. De reg. caton.
(4) Voy. RICARD, Donat., lre part., ns 807

(5) Instit., De hoered., quai, et diff., 4.
et suiv.
(6) FURGOLE, Testam., chap 6, n 46. RICARD, Donat., lre part.,

n 829. MERLIN, Rp., v Lgataire, ,3; n 1,
1179).
471
en effet, que c'est une fiction toute gratuite et en dehors de

toute vrit, que de supposer que le testateur, en faisant son
testament, se met en prsence d'une mort actuelle et instan-
tane. Agissant dans la prvision de sa mort prochaine ou

loigne il ne dispose pas pour le temps actuel o il fait son
testament ; il dispose, au contraire, pour l'avenir, pour le
moment de son dcs, avec toute l'nergie d'une volont persvrante, puisqu'elle n'est pas rvoque. Or le legs et l'institution n'ayant leur commencement et leurs effets possibles
qu' cette poque, il convient de s'y arrter et de ne s'arrter
qu' elle, pour vrifier la capacit du lgataire et de l'hritier
institu (1).
Mais s'ensuit-il que, sous notre droit, si le legs et l'institution sont conditionnels, il faille considrer la personne appele seulement au moment de la condition accomplie, et dcider en consquence qu'il suffit qu'elle soit capable de recevoir
ce moment-l, si incapable qu'elle ait t auparavant, soit
au temps du testament, soit au temps du dcs? Nous nous
empressons de reconnatre que telle tait l'opinion des anciens
auteurs. Suivant eux, le testateur, en faisant un legs ou une
institution conditionnelle, ne prenait lui-mme en considration que le temps auquel sa volont pouvait avoir effet, c'est-dire le temps de la condition accomplie ; et, conformment
ses prvisions, le lgataire et l'hritier pouvaient valablement
acqurir la capacit de recevoir, qui leur mmquait au moment
de sa mort, et mme jusqu'au moment o l'accomplissement
de la condition donnait ouverture leurs droits. Il se faisait
ainsi une substitution d'poque : au temps de la mort, tait
substitu le temps de la condition accomplie. En un mot, quant
l'ouverture des droits du lgataire et de l'institu, l'accomplissement de la condition tait assimil l'vnement de la
mort (2).
(1) RICARD, ibid., n830. DOMAT, p. 2,
(2) RICARD, ibid. FURGOLE, Testant.,
liv. 1,tit. 1, sect. 2, n 31.

ch. 6, ns 42 et suiv.
472
THORIE ET PRATIQUE
13. Sous l'empire du Code civil, cette opinion a t suivie

par les auteurs (1). Quelque tmrit qu'il y ait de notre part
la combattre, nous y sommes entrans par ce sentiment plein
d'nergie et d'indpendance qui nous fait mettre ce qui nous
semble la vrit, au-dessus de ce qui nous parat n'tre qu'une

tradition.
Pour carter d'abord l'autorit de la loi romaine, qu'il nous
suffise de faire observer que la prise en considration du temps
o la condition est accomplie se combinait, dans ses principes,
avec la prise en considration du temps o le testament avait
t fait. Or tels n'ont jamais t les principes de notre ancienne
jurisprudence; tels ne sont pas ceux du Code civil, suivant
lesquels la capacit ou l'incapacit du lgataire et de l'hritier
ne doivent point tre vrifis rtrospectivement, l'poque de
la confection du testament.
Ainsi, Ulpien (2) suppose un testament fait en faveur d'une
personne capable de recevoir, au moment de la confection du
testament, et contre laquelle il a t prononc plus tard l'interdiction du feu et de l'eau. Il dcide qu'elle pourra recueillir
le legs ou l'institution, si elle a recouvr sa capacit avant le
dcs du testateur, si l'institution est pure et simple, ou avant
l'accomplissement de la condition, si la disposition est conditionnelle. Et une-dcision semblable se rencontre ailleurs (3),
mais porte en termes plus timides par le mme jurisconsulte.
Il s'agit d'un legs conditionnel fait sous cette condition, s'il
est consul. Sa mort avant la condition accomplie rend le legs
caduc, intercidit leoatum. Mais au lieu de mourir, il est
dport ; le legs est-il tout de suite frapp de caducit ? Il est
plus probable, dit Ulpien, qu'il ne l'est pas, parce que le lga(1) TOULLIER, t. 5, n 91. DURANTON, t. 8, ns 232 et suiv., et t.
9, n 311. MERLIN, Rp., v Lgataire, 3, n 4. GRENIER, t. 1,
n 142. ZACHARIAE, t. 5, p.4l, nte 9, 1re dit., et t. 7, p. 46, nte 11,
4e dit. TROPLONG, Donat., ns 291 et 439.
(2) L. 59, 4, ff. De hoered instit.
1179).
473
taire peut tre rintgr dans ses droits de citoyen : d'o la

consquence qu'il lui suffit d'tre capable de recueillir, au
moment o la condition est accomplie. Mais nous ferons observer que cette dcision se lie au systme du droit romain, qui
considrait en outre la capacit du lgataire, au moment de la
confection du testament, et que d'ailleurs, suivant les no tes de
Godefroy, sur celte loi, et de Cujas, sur la loi 121, 2, ff. De
verb. oblig., elle avait pour but de restreindre l'application des
lois caducaires. Elle ne saurait donc tre d'aucun poids sous
le Code civil.
Cependant M. Duranton (1) conclut que le lgataire ou l'hritier institu, frapp de mort civile au dcs du testateur,
pourrait recueillir le legs ou l'institution, s'il avait recouvr la
vie civile au moment de l'accomplissement de la condition. On
voit que nous supposons la mort civile non abolie. Or il est
vident que ce cas de mort civile est le seul qui puisse donner
lieu la question. La loi du 14 juillet 1819 a, en effet, supprim
l'incapacit des trangers; et l'on s'accorde gnralement
reconnatre que l'article 906, ne faisant aucune distinction
entre les dispositions pures ou conditionnelles, le lgataire, ou
l'hritier institu doit tre n ou conu lors du dcs du tes-
tateur (2).
Revenons donc notre question. Je vous institue hritier
sous condition ; ma mort, vous tes frapp de mort civile;
vous renaissez plus tard la vie civile, lors de l'accomplissement de la condition. Pouvez-vous recueillir, sous prtexte
qu'il vous suffit d'tre capable au moment o Ia condition est
accomplie? Nous ne le pensons point.
L'article 906, en exigeant que pour tre capable de recevoir
par testament on soit au moins conu l'poque du dcs
du testateur, indique suffisamment que ceux-l seuls ont la
(1) T.
9, n
31 1.
(2) DURANTON, ibid.
n 607. ZACHARIAE,
p. 22, 1re dit.
Conf.,
ZACHARIAE,. ibid.
TOULLIER, t. 5, n 92. TROPLONG, Donat.,

t. 7, p. 23, 4 dit. Contra, ZACHARIAE, t. 5,
474
THORIE ET PRATIQUE
capacit ncessaire pour recueillir, qui existent rellement au

temps o le testateur est dcd. Une succession ne peut, en
effet, faire impression sur qui n'existe pas ; et il n'y a de pire
incapacit que la non existence. Or celui qui a cess d'exister,
et tout aussi bien celui qui n'existe pas encore, sont frapps
d'une incapacit gale, puisqu'ils sont atteints du mme nant.
Quels sont donc les effets de la mort civile, si ce n'est de
faire considrer comme mort, comme ayant cess d'exister
celui qui en a t frapp? La fiction a ici toute la force de la
ralit. Le mort civilement n'est plus qu'un cadavre, et c'est
en vain qu'on prtend opposer la possibilit d'une rsurrection civile. Elle ne peut s'accomplir que par un miracle du
droit de grce, dont l'exercice ne peut avoir lieu sans maintenir les faits accomplis l'gard des tiers. La loi le considre
si bien comme mort rellement, qu'elle le dclare incapable
de recevoir par testament (25). Elle n'avait mme pas besoin
de le dclarer expressment; car cette incapacit est la consquence de la non existence civile.
L'article 1010 lui-mme nous fournit un argument dcisif
pour combattre l'opinion qui veut qu'on ne considre la capacit de l'hritier institu ou du lgataire, qu'au moment o la
condition s'accomplit. Supposez que le lgataire soit capable
au moment du dcs, et qu'il vienne, avant l'accomplissement
de la condition, tre frapp de mort civile; direz-vous, avec
Ulpien, qu'il peut tre rintgr dans ses droits; qu'en consquence, le legs n'est pas immdiatement frapp de caducit?
Il est impossible de le soutenir, parce que l'article 1010, en
dclarant le legs ou l'institution caduque, quand le lgataire
ou l'hritier dcde avant l'accomplissement de la condition,
ne distingue pas, sous le rapport de la capacit de l'institu,
entre les dispositions pures et simples ou conditionnelles, et
qu'il emploie une expression de dcs qui renferme les cas
de mort naturelle et de mort civile indistinctement. Si, en effet,
le lgislateur a assimil la mort civile la mort naturelle, c'est
surtout lorsqu'il s'agit de la capacit de tester ou de recueillir.
1179).
475
Il n'est donc pas vrai que la capacit ne se vrifie qu' l'accomplissement de la condition. Or, si la mort civile intervenue
entre le dcs du testateur et l'accomplissement de la condition
rend le legs caduc, plus forte raison semble-t-elle devoir
entraner la caducit, quand le lgataire en a t frapp, mme
avant la mort du testateur. Car, dans ce cas, il n'a pas mme
invoquer la moindre existence de capacit au moment o, en
principe, elle se considre et se vrifie, c'est--dire lors de
l'ouverture de la succession. Aussi, l'article 1039 dit-il que
toute disposition testamentaire est caduque, si celui en faveur
de qui elle est faite n'a pas survcu au testateur; toute disposition, pure et simple ou conditionelle, sans distinction ; n'a
pas survcu, termes gnraux qui s'entendent d'une survie
telle que la personne soit capable de recueillir, c'est--dire
d une survie civile, et non d'une survie naturelle, telle que la
constitue l'tat de mort civile.
Voyons ensuite les consquences de l'opinion que nous combattons. Le lgataire ou l'hritier devenu capable de recueillir
au moment de la condition accomplie, recueillera la chose telle
qu'elle tait, dans les mains du testateur. Sous ce rapport il
jouira du bnfice de la rtroactivit. Ne voit-on pas l'inconsquence? S'agit-il de vrifier sa capacit, on ajourne jusqu' l'accomplissement de la condition ; s'agit-il de fixer l'tendue de ses droits, on remonte jusqu'au jour du dcs. Il sera
donc rtroactivement rput avoir recueilli ds la mort du testateur ; son adition de l'hrdit concidera avec un temps o,
frapp de mort civile, il ne pouvait rien recueillir; il sera, en
dfinitive, cens avoir eu toute capacit, une poque o la
loi le considrait comme un cadavre. Ces consquences,
inconciliables avec la loi, partent ncessairement d'un faux
principe.
C'est que l'on confond l'ouverture du droit avec son exigibilit ; c'est que l'on veut que l'accomplissement de la condition
remplace le dcs du testateur, pour dterminer l'ouverture
du droit voil o est l'erreur et la confusion. Si le lgataire
476
THORIE ET PRATIQUE
et l'hritier doivent attendre, pour recueillir, l'accomplissement de la condition, ce n'est pas que le droit ne soif point
ouvert; mais son chance, son acquisition dfinitive est
subordonne leur gard la double circonstance de l'accomplissement de la condition, et de leur existence au temps de
cet accomplissement. Nous avons vu pourquoi. La condition
accomplie n'ouvre pas leurs droits; elle ne fait que leur ouvrir
l'action, absolument comme l'obligation devient pure et simple
dans un contrat conditionnel aussitt qu'il est purifi (1). Il
est si vrai que ce n'est pas la condition accomplie qui donne
ouverture aux droits du lgataire et de l'hritier, que ceux-ci
jouissent pleinement du bnfice de la rtroactivit, pour faire
rvoquer les charges, les servitudes, les alinations, les hypothques consenties, pendente conditione. Puisqu'ils remontent
dans le pass pour fixer l'tendue de leurs droits, ces droits
ont donc une date antrieure l'accomplissement de la condition. Pour tre en suspens, pour ne constituer, pendente conditione qu'une esprance, une attente, ils n'en sont pas moins
ns. Ils ne peuvent mme tre suspendus que parce qu'ils existent; mais ils n'existent qu'avec le caractre d'ventualit
essentiellement inhrent tous les droits conditionnels.
Concluons donc que les droits rsultant d'une disposition
testamentaire conditionnelle sont ouverts par le dcs du
testateur, et qu'ils sont recueillis ce moment-l, bien qu'ils
soient ventuels et non.exigibles. Concluons enfin que la capacit du lgataire et de l'hritier doit.s'apprcier au moment
o il recueille, au moment o le droit s'ouvre, sans prjudice
du cas de caducit par prdcs, prvu par l'article 1040.
Il ne saurait plus tre maintenantquestion de mort civile,
puisqu'elle est aujourd'hui abolie par la loi du 31 mai 1854,et
que les condamnations des peines afflictives perptuelles
emportent seulement la dgradation civique et l'interdiction
lgale tablies par les articles 28, 29 et 31 du Code pnal.
(1) L. 26, .ff. De
cond. instit.
1180).
477
Cependant, comme le condamn ne peut disposer de ses biens,

en tout ou en partie, soit par donation entre vifs, soit par
testament, ni recevoir ce titre, si ce n'est pour cause d'aliments, moins que le gouvernementne l'ait relev de tout bu
partie des incapacits qui le frappent, notre discussion reoit
encore, sous ce rapport, une application parfaitement exacte.
Seulement, il ne s'agit que d'une incapacit rsultant d'une
interdiction lgale, au lieu d'une incapacit rsultant de la
mort civile.
14. Cette trop longue dissertation semble nous avoir bien
loign de la question relative la rtroactivit des conditions accomplies. Nous y rentrons, en disant que l'exception
que l'on prtend dduire, en matire de testaments, de ce que
la capacit de recueillir ne doit pas se vrifier la mort du testateur, est une exception imaginaire fonde sur l'erreur et la
confusion. Sauf les dispositions de l'article 1040, l'accomplissement des conditions clans les testaments, comme dans les
contrats, a un effet rtroactif. Le Code civil ne contenant sur
ce point aucune disposition particulire aux testaments, renvoie par son silence mme aux dispositions relatives aux contrats. Pour tre insres dans des actes diffrents, les conditions ne changent point de nature. Elles doivent donc, sauf
les cas d'exceptions expresses, tre rgies par les mmes principes.
45. Qu'il nous suffise d'avoir pos la rgle gnrale de la
rtroactivit des conditions accomplies. Nous aurons en dvelopper plus tard les consquences, quand nous examinerons
les effets des conditions suspensives et rsolutoires.
ARTICLE 1180.
Le crancier peut, avant que la condition soit accomplie,

exercer tous les actes conservatoires de son droit.
478
THORIE ET PRATIQUE
Sommaire.
1. Le crancier peut, pendente conditione, exercer tous actes con-
servatoires.
2. Exemples de certains actes.

3. Il peut produire l'ordre.
4. Il n'a aucun droit sur les sommes saisies-arrtes. Secs en cas
de saisie mobilire ou immobilire.
5. Il peut agir en cas de dgradations commises.
6. Les juges peuvent ordonner le squestre de la chose duc conditionnellement.
7. Quid de celui qui a concd des droits sous condition rsolutoire?
8. L'article 1180 ne s'applique point aux droits simplement ventuels.
COMMENTAIRE.
1. Le crancier peut, avant que la condition soit accomplie,
exercer tous les actes conservatoires de son droit. Telles sont

les dispositions de l'article 1180. Il est, en effet, de toute justice
que le crancier conditionnel, quoiqu'il n'ait aucun droit ralis et exigible avant l'accomplissement de la condition, soit
nanmoins autoris veiller la conservation des droits dont
il a l'esprance lgitime. D'autre part, comme ces mesures
simplement conservatoires ne sont point de nature lser les
droits du dbiteur, celui-ci n'est point fond se plaindre de
leur exercice. La loi a ainsi sagement concili les intrts de
l'un et de l'autre, en combinant ce qu'exige la lgitimit de
l'attente avec ce que prohibe le dfaut d'exigibilit.
2. Les actes conservatoires varient suivant les circonstances. Tous les droits ne se prtent pas uniformment aux
mmes mesures tendantes leur conservation et leur sret.

Au lieu d'en faire une numration impossible, nous nous bornons donc citer les plus usuelles et les plus ordinaires.
Ainsi, le crancier conditionnel peut prendre inscription
hypothcaire (2132) ;
1180).
479
Demander, en cas de perte ou de diminution des srets

promises, un supplment d'hypothque, conformment l'article 2131 ;
Exiger, en cas que le dbiteur soit en dconfiture, ou qu'il
ait par son fait diminu les srets donnes par le contrat,
sinon un payement immdiat, du moins un supplment de
garanties par voie de consignation ou d'hypothque;
Assigner son dbiteur en reconnaissance d'criture et de
signature (1), du titre ou de l'existence de la dette (2) ;
Faire tous actes interruptifs de la prescription;
Faire opposition ce que le rapport ou le partage se fasse
en fraude de ses droits (865, 882) ;
Demander la sparation du patrimoine du dfunt d'avec
celui des hritiers (878, 2111) ;
Exercer enfin les droits et actions du dbiteur, conformment l'article 1166, puisque l'exercice de ces droits et actions
par le crancier n'est fond que sur l'intrt de celui-ci la
conservation du gage commun, sans qu'il acquire aucun droit
particulier et exclusif sur la chose qui fait l'objet de l'action.
Mais il doit se borner aux actes conservatoires, sans en faire
aucun qui, tout en paraissant n'avoir pour objet que la conservation de la crance, constituerait nanmoins en mme temps
un acte de poursuite et d'excution. Telles sont les saisiesarrts ou oppositions.
3. Il peut cependant produire l'ordre ouvert et demander
une collocation ventuelle. Seulement, il ne pourra toucher la

somme pour laquelle il aura t colloque qu'aprs l'accomplissement de la condition ; et le montant, de cette collocation restera entre les mains de l'acqureur ou de l'adjudicataire, s'il
n'y a pas de cranciers postrieurs, ou bien il sera touch,
en attendant, par les derniers cranciers sur lesquels les fonds
(1) Voy. 1. 3, sept. 1807. TOULLIER, t. 8, n 227.
(2) Voy. 1185, n 24.
480
THORIE ET PRATIQU
manqueraient, mais la charge par eux de donner caution

pour assurer le remboursement, en cas que la condition vienne
s'accomplir (1).
De mme, en cas de faillite ou de cession de biens, s'il ne
peut rien recevoir tant que la condition n'est pas accomplie,
du moins on doit mettre en dpt le dividende qu'il recevra
plus lard, ou le laisser entre les mains des autres cranciers,
la charge par eux de donner caution de rapporter, le cas
chant (2).
4. Mais nous ne pensons pas qu'il puisse demander une collocation ventuelle en cas de saisie-arrt. Comme la somme
est exclusivement attribue aux opposants (3), et qu'il ne peut
lui-mme saisir-arrter, il n'a rien y voir ni prendre.
Quant au cas de saisie-excution ou de saisie immobilire,
comme ces actes de poursuites ne font que raliser le gage
commun dans l'intrt de tous, il peut se prsenter la distribution, comme il pourrait le faire en cas de faillite ou de
cession de biens. Les raisons sont les mmes, car il a les
mmes droits sur le gage de sa crance clans un cas que dans
l'autre. Telle
est
la distinction suivant laquelle nous avons d
rectifier l'opinion peut-tre exagre de M. Duranton, pour le

cas de saisie-arrt (4).
Toutefois, si le dbiteur tait dans l'un des cas qui autorisent de la part du crancier une action en supplment de
garanties, le crancier pourrait alors de ce chef, et par forme
conservatoire, faire une saisie-arrt ; et, comme opposant, il
serait saisi contributoirement des sommes arrtes, pour ne
toucher nanmoins qu'aprs la condition accomplie ; car il n'y
(1) POTHIER, Oblig.,
LONG,
Hyp..
art. 2184, n 8.
n222.
959, ter.
(2) DURANTON, t. 11,

(3) Voy. 1166, n 26.
(4) T. 11, n 70.
TOULLIER,
GRENIER,
n09.
t. 6, n 528. TROP-
Hyp., t. 1, n 187.
PERSIL,
1180).
481
a d'exigible que le supplment de garanties. Aussi, pensionsnous que le cranciera besoin, dans tous les cas de la permission du juge pour saisir-arrter (558, C. pr.), parce que sa
poursuite se fonde moins sur un titre crit que sur un simple
fait, le titreenvisag seul excluant, au contraire, le droit d'opposition actuelle.
1
5. Tant que la condition n'est pas accomplie, le crancier

n'a qu'une simple esprance, une attente ; spes est debitum
iri (l). Et le dbiteur conserve sur sa tte tous les droits de
la proprit, sauf les effets rtroactifs de la condition ultrieurement accomplie. Mais il n'en faut point conclure que ce
dernier puisse traiter la chose due conditionnellement comme
s'il en tait absolument propritaire. Le crancier peut, au
contraire, intenter mme contre lui toutes les actions qui ont
pour but la conservation de la chose. Par exemple, s'il
exploite une fort comprise dans le domaine vendu, s'il se met
dmolir les btiments, s'il commet enfin des dgradations,
des dtriorations quelconques, il peut le poursuivre judiciairement, afin qu'il lui soit fait inhibition et dfense cet
gard (2), et que le dommage dont le montant doit tre pay
plus tard, le cas chant, soit Contradictoirement valu, sans
prjudice toutefois du droit qu'il a, suivant l'article 1182, de
faire rsoudre l'obligation ou d'exiger la chose dans l'tat o
elle se trouve, avec dommages et intrts. Ainsi se concilient
les droits de proprit actuelle du dbiteur, et les droits de
proprit ventuelle du crancier.
6. Les juges pourraient mme ordonner le squestre de la
chose due conditionnellement. Elle est, en effet, rellement
litigieuse, au moins dans le sens,gnral du mot (1961, 2). Si
31
elle a d d'abord rester dans les mains du dbiteur, puisque le

contrat ou la disposition, raison de son caractre conditionCi) Instit., De verb. oblig., 4.
T.
II.
482
THORIE ET PRATIQUE
nel a pour effet de l'y maintenir jusqu' ce que la condition

soit accomplie, ce n'est que sous la rserve des effets du litige
qui peut s'engager plus tard entre le crancier et le dbiteur,
relativement aux mesures qu'il est ncesaire et urgent de
prendre pour la conservation des droits du premier. Le squestre se justifie alors par les plus puissantes raisons de justice
et d'quit.
7. Comme la condition rsolutoire se retourne, du moins
sous ce rapport, en condition suspensive l'gard de celui
qui a concd des droits rsolubles sur sa chose, il peut,
comme tout crancier conditionnel, exercer les actes qui ont.
pour but la sret et la conservation de la crance ou de la
chose. Je vous vends ma maison, sous condition rsolutoire;
l'effet immdiat du contrat est de vous en rendre propritaire;
cependant j'ai moi-mme un droit ventuel, subordonn la
rsolution de la vente, rsolution qui constitue pour moi une
vritable condition suspensive. Je pourrai donc, comme si
j'avais achet sous condition suspensive, au lieu de vous vendre sous condition rsolutoire, prendre toutes les mesures
ncessaires la conservation de mes droits (1).
De mme, si j'avais touch le prix de vente, et que j'eusse
hypothqu mes biens pour en garantir la restitution, la rsolution chant, l'acqureur ainsi devenu mon crancier ventuel pourrait prendre inscription, pendente conditione, avant
l'accomplissement de la condition rsolutoire.
8. L'article 1180 s'applique tous droits conditionnels, soit.
qu'ils rsultent de contrats ou de dispositions testamentaires.

Mais il est inapplicable aux droits simplement ventuels, tels
que ceux des hritiers rserve, rsultant de la vocation de
la loi (2), ou des donataires de biens venir, en vertu d'une
TROPLONG, Dpt, n 296.
(2) Contra, TROPLONG, Contrat de mariage, n 135 ; Donat.,
ns 2726, 2748. Grenoble, 2 juillet, 1831. SIREY, 32, 2, 346.
Riom, 9 aot 1843. SIREY, 44, 2, 15.
(1)
ZACHARIAE,
1181).
483
institution contractuelle (1), l'gard des actes entre vifs, par

lesquels leur auteur ou instituant tendrait porter atteinte
l'molument de la rserve ou de l'institution. L'hritier rservataire ou donataire institu ne peut agir qu'aprs l'ouverture de la succession, sans qu'il puisse prendre auparavant
aucune mesure conservatoire, quelques prils que ses droits
soient exposs.
Il n'a en effet, qu'un droit ventuel que l'on ne peut, sans
une inexplicable confusion, assimiler un droit conditionnel.
Celui-ci, bien qu'il ne soit pas encore purifi et ralis avant
l'accomplissement d la condition, n'en constitue pas moins,
comme expectative, un droit vritablement acquis, auquel une
loi postrieure ne saurait porter atteinte sans violer le principe de la non-rtroactivit, et qui, par l'accomplissement de
la condition, produit des effets rtroactifs ; tandis, au contraire,
que le droit simplement ventuel, si mme on peut dire que
c'est un droit, n'a jusqu' la ralisation de l'ventualit sur
laquelle il se fonde, rien d'actuel, rien de certain dans son
existence, son chance et sa quotit. C'est une simple esprance, une possibilit, qui ne constituent aucun droit acquis,
qu'une loi nouvelle peut modifier incessamment ou annuler
sans effet rtroactif, et qui, lorsqu'elles se ralisent, n'ont
aucune espce de rtroactivit. Ajoutons que si les parties
intresses pouvaient demander la justice des mesures conservatoires, elles pourraient en faire l'objet d'un trait, et que
ce trait portant sur une succession future serait frapp de
nullit, aux termes de l'article 1130.
II. De
la condition suspensive.
ARTICLE 1181.
L'obligation contracte sous une condition suspensive est

t. 5, p 524, nte62, 1re dit. Contra, Cass., 22 janvier 1873. SIREY, 73, 1, 56. ZACHARLE, t. 8, p. 80, nte 64, 4e dit.
(1)
ZACHARIAE,
484
THORIE ET PRATIQUE
celle qui dpend ou d'un vnement futur et incertain,ou

d'un vnement actuellement arriv, mais encore inconnu
des parties.. Dans le premier cas, l'obligation ne peut tre
excute qu'aprs l'vnement. Dans le second cas, l'obligation a son effet du jour o elle a t contracte.
Sommaire.
1.Renvoi.
2. Mauvaise, rdaction de l'article, 1181.
3. Tant que la condition n'est pas accomplie, l'obligation est sans
force juridique.
4. La prescription ne court l'gard des tiers que de l'accomplissement de la condition.
5. Le payement fait par erreur, pendente conditione, peut tre
rpt.
6. Le dbiteur possde et jouit. Consquences.
7. Il peut purger et dlaisser.
8. Il peut mme disposer, hypothquer. Le crancier a le mme
droit.
9. L lgataire et l'hritier peuvent traiter et transiger surleurs
droits, pendente conditione.
10. Si lacondition vieit dfaillir, l'obligation est rpute non
avenue.
11. Les points rgls en dehors le sont dfinitivement.
12. Si la condition s'accomplit, l'obligation est rpute pure et
simple.
13. Le dbiteur doit livrer la chose avec ses accessoires,
14. Et avec les fruits perus. Qid des dispositions testamentaires ?
15. Entre le dbiteur et le crancier la prescription ne court pas,
pendente conditione, sens l'gard des tiers.
16. La prescription accomplie en faveur du dbiteur, le sera en
faveur du crancier. Quid, en cas de minorit?
17. Les actes de disposition s'vanouissent, la condition tant
accomplie,
18. L'inscription hypothcaire vaut sa date.
19. Le crancier est cens propritaire ds le principe. Consquences.
20. Les actes d'administration doivent tre entretenus.
21. Cependant le premier bail conditionnel est prfr au second,
s'il a date certaine antrieure.
1181).
489
COMMENTAIRE.
1. Aprs avoir examin les diffrentes espces de conditions,
et les rgles qui leur sont gnralement communes, nous

devons examiner sparment les effets particuliers de la
condition suspensive et de la condition rsolutoire.
Le lgislateur revient dans l'article 1181 sur la dfinition de
l'obligation contracte sous une condition suspensive, bien
qu'il l'ait donne d'une manire gnrale, dans l'article 1168.
L'obligation contracte sous une condition suspensive est
celle qui dpend ou d'un vnement futur et incertain, ou d'un
vnement actuellement arriv, mais encore inconnu des parties. Dans le premier cas, l'obligation ne peut tre excute
qu'aprs l'vnement. Dans le second cas, l'obligation a son
effet du jour o elle a t contracte.
2. Nous nous bornerons faire ici une simple observation;
c'est que cette dfinition de l'obligation contracte sous une
condition suspensive, n'est pas parfaitement exacte. En effet,

ainsi que nous l'avons dmontr plus haut (1), il n'y a pas de
condition proprement dite, lorsque le fait appos comme condition est actuellement arriv, mais qu'il est encore inconnu
des parties. Comme il y a fait accompli, il n'y a rien de ce futur
et de cet incertain qui constituent le caractre essentiel de
toute condition. L'obligation contracte sous la condition d'un
pareil fait n'a donc en ralit rien de conditionnel. Si elle est.
conditionnelle, ce n'est que dans la forme et l'expresssion
mais au fond elle ne l'est pas du tout. Aussi, a-t-elle, suivant
les termes de notre article, son effet du jour o elle a t
contracte. Elle est, en un mot, pure et simple, et elle l'a
toujours t.
3. Rentrons donc dans l'hypothse d'une obligation relle(1) 1168, n 2.
486
THORIE ET PRATIQUE
ment contracte sous une condition suspensive, c'est--dire

dpendante d'un vnement futur et incertain, comme serait
celle-ci, je vous vends ma maison, si le Suffren revient d'Alger.
Nous avons alors examiner quels sont les droits du stipulant et du promettant dans leurs rapports entre eux ou
l'gard des tiers, soit pendant le temps que la condition
demeure suspendue, soit lorsqu'elle s'accomplit, soit lorsqu'elle
vient dfaillir. Tout ce que nous dirons sur ces divers points
ne sera que la consquence directe de la suspension de l'obligation, combine avec l'effet rtroactif de l condition accomplie ou dfaillie.
Tant que la condition est en suspens, c'est--dire tant qu'elle
n'est ni accomplie ni dfaillie, l'obligation qui en dpend est
elle-mme suspendue, et cet tat de suspension fait qu'elle
est sans force juridique. Aussi, la rdaction de l'article 1181
nous parat-elle trs inexacte, quand il dit que l'obligation ne
peut tre excute qu'aprs l'vnement. Ceci est vrai; mais
ce n'est qu'un ct de la vrit, et non la vrit tout entire.
Autrement, l'obligation contracte sous une condition suspensive, ne serait autre chose qu'une obligation terme : ce qui
n'est pas, car l'article 1185 prend soin d'en signaler la diffrence; et cette diffrence consiste en ce que la condition suspend l'engagement, tandis que le terme ne fait qu'en diffrer
l'excution. Or, de ce que l'engagement lui-mme est supendu
tant que la condition n'est pas accomplie, il suit qu'il n'existe
pas avec cette force juridique essentiellementinhrente toute
obligation lgalement contracte. Il existe un contrat, mais,
en attendant, point d'obligation (1).
Comme le crancier, avant l'accomplissement de la condition, n'a qu'un droit en herbe, s'il faut ainsi dire, un bouton
qui peut produire un fruit (2), il ne peut, en consquence,
exercer aucun des droits qui ne rsultent que d'un engaget. 11, n 72.
1re dit. et t. 4, p. 70, 4 dit.
(1) Voy. DURANTON,
ZACHARIAE,
t. 2, p. 300,
1181).
487
ment parfait. Cependant, comme la convention lui donne une

esprance juridiquement fonde, l'article 1180, ainsi que nous
l'avons vu, l'autorise faire, pendente conditione, quoique l'incertitude de la condition tienne l'obligation suspendue, tous
les actes purement conservatoires de son droit.
Tous les droits que le stipulant n'a pas encore acquis rsident par contre dans les mains du promettant, tant que la condition n'est pas accomplie. Et ils y rsident dans toute leur
plnitude, sauf les restrictions qu'y apportent ncessairement,
suivant les circonstances et leur nature spciale, les actes
conservatoires exercs par le crancier.
4. Le titre soumis une condition suspensive ne fait courir
la prescription au profit du crancier qu' dater de l'vnement de la condition. Jusque-l, en effet, il n'a confr aucun
droit actuel, mais une simple esprance qui ne peut lui donner,
en consquence, le sentiment fond de la proprit acquise,
justa opinio dominii quaesiti. La proprit continuant de rsider
sur sa tte, le promettant possde par lui-mme ou par le

crancier qui s'est mis en possession et est cens possder
pour son compte lui promettant, pendente conditione. Ainsi,
l'insuffisance du titre se joint l'absence ou la prcarit de la
possession, en ce qui touche le crancier conditionnel. Et la
rtroactivit de la condition accomplie est sans influence sur
ce pass, o il n'y a eu ni titre actuel de propritaire, ni possession caractrise (1).
Ainsi, le stipulant ne pourra prescrire par dix ou vingt ans
qu' partir de l'chance de la condition, pourvu encore qu'il
soit en possession, condition essentielle pour prescrire, sauf
le droit de se prvaloir de la prescription accomplie en faveur
de son auteur, ou de joindre sa possession celle de ce dernier pour complter la prescription.
Prescript., n92. TROPLONG, Prescript., n 910.
ZACHARIAE, t. 1, p. 465, 1re dit., et t. 2, p. 37'9, 4 dit.
Contra,
(I)
POTHIER,
DURANTON,
t. 21, n 376.
488.
THORIE ET PRATIQUE
De ce que,pendenteconditione, ne peut, raison de l'inefficacit de son titre, avoir justa opinio dominii quaesiti, il suit
que sa bonne foi doit exister lors de l'vnement de la condition ; car sa bonne foi doit tre eontemporaine avec l'opinion
fonde de sa proprit. Tant qu'il ne peut se considrer comme
propritaire, il importe peu qu'il soit da bonne foi dans sa.
simple esprance. Il ne suffirait donc pas qu'il ft de bonne
foi une poque antrieure l'accomplissement de la condition, s'il est de mauvaise foi au moment o elle se ralise, Sa
vritable acquisition, au point de vue de la prescription, ne
date que de l'chance de la condition (2269),
5. II suit des principes poss que le dbiteur qui, par erreur,
aurait pay avant l'accomplissement de la condition, pourrait
rpter condictione indebiti (1).
6. C'est lui qui doit possder et jouir, ce point que, si le
crancier tait en possession indue de la chose, il pourrait la
revendiquer contre lui,avec restitution des jouissances (2).
Par la mme raison, c'est lui qui touche les fermages, le
crancier lui-mme ft-il fermier de la.chose.-.
Il a, comme tout propritaire, une libert absolue d'administration, sauf lescas d'abuset de dgradations de naturel
autoriser de la part du.crancier l'exerciced'actes conservatoires,

Il peut reconnatre et interrompre, mais non renoncer la
prescription acquise. Nonobstant toute renonciation, le crancier pourrait l'opposer (2225).
Comme jusqu' l'chance, de la condition la prpprit rside,
en sa personne de la manirela plus absolue, il est en droit
d'exercer toutes les actions qu'il pourrait intenter, en supposant qu'il n'et pas contract. A.ce titrede propritaire, il
ind.
(1) L. 16, ff. condict.

Voy. 1376, n. 9.
(2) L. 32, ff. de leg., 2.RIGARD, Disp. cond., n 182. DURAN
TON,
t. 9, n 305.
DES OBLIGATIONS (ART
1181).
489
peut poursuivre les tiers, soit en revendication, soit en reconnaissance de;servitude,,soit, en excution ou reconnaissance
de tout .autre droit, tant au ptitoire qu'au possessoire.
S'agit-il d'un objet lgu sous condition suspensive, les
hritiers grevs de ce legs peuvent en faire le partage, comme
des autres choses comprises dans la succession (1)
S'agit-il de la vente conditionnelle d'une part quelconque
dans un objet indivis, le vendeur, cens propritaire jusqu'
l'accomplissement de la condition ; peut poursuivre le partage
amiable ou judiciaire contre les. autres, cohritiers, associs
ou copropritaires.
Parla
mme raison, il a qualit pour dfendre toutes: les
actions qu'il pourrait intenter lui-mme. Sa proprit et sa

possession en font, en effet, le contradicteur lgitime et ncessaire detous ceux qui peuvent prtendre des droits sur l'objet
de la convention ou de la disposition. Il couvre, en un mot,
tant activement que passivement, toutes les actions relatives
la chose.
Le crancier n'a, dans tous ces cas, qu'une chose faire ; c'est
de veiller la conservation de son droit, par voie d'opposition
ou d'intervention, s'il craint que ses intrts ne soient compromis par collusion, fraude ou ngligence, sans prjudice
toutefois du droit qui lui appartient, s'il n'a figur personnellement dans l'instance, de repousser la chose juge avec le
dbiteur seul, si le jugement lui nuit, aprs l'accomplissement
de la condition suspensive (2). Quand donc nous disons que
le dbiteur a qualit pour couvrir, pendente conditione, toutes
les actions actives et passives concernant la chose, pour les
intenter ou y dfendre, comme tant le contradicteur lgitime.
et forc des tiers, ce n'est que sous l rserve des droits rsuL
tant en faveur du crancier des effets essentiels de la condition suspensive, quand elle rient s'accomplir,
(1) L. 12, 8, 2, ff. De famil.
(2) Voy. 1351, n 112.
ercisc,
490
THORIE ET PRATIQUE
7. Est-il tiers dtenteur quant aux immeubles qu'il a alins

conditionnellement ? Il peut, tant que la condition n'est pas
accomplie, purger la proprit, et tout se passe comme s'il ne

l'avait pas aline. C'est contre lui que doivent tre diriges
les poursuites hypothcaires; c'est sur sa tte que les cranciers doivent faire vendre l'immeuble hypothqu, toujours
comme s'il n'avait pas lui-mme alin sous condition suspensive. Sa qualit de tiers-dtenteur le prsente comme dfendeur oblig aux poursuites et actions relles qui ne s'adressent
lui qu' raison de sa possession.
Il est de mme recevable faire le dlaissement de la chose.
Si, pour dlaisser, il faut avoir la capacit d'aliner (2172),
cette capacit signifie seulement l'habilit personnelle, et non
le droit qui rsulte du titre de transmission. Si donc la condition vient ensuite s'accomplir, le crancier ne pourra se
prvaloir de ses effets rtroactifs pour demander l'annulation
des poursuites et de l'adjudication faites sur le dlaissement.
Les cranciers ne seront pas obligs de renouvelerleurs poursuites hypothcaires contre lui, leur gage se trouvant rguli-
rement ralis (1).

8. Quant aux actes de disposition, le dbiteur est capable
de les consentir, tant que la condition n'est pas accomplie.

Ainsi, il peut aliner tout ou partie de la chose, la grever d'un
usufruit, d'une servitude, d'hypothques (2), mais sauf rvocation si la condition se ralise.
Le crancier a lui-mme le mme droit ; car il a sur la chose
un droit suspendu, il est vrai, par une condition, mais qui peut
se purifier plus tard (3). En vain objecterait-on, quant aux

concessions d'hypothques, que l'article 2129 parle de biens
actuellement appartenant celui qui consent hypothques,
(1) Voy. 1183, ns 26 et suiv.
(2) TROPLONG, Hyp., ns 468, ter
V Hyp sect. 2, 3, art. 3, n 5.
,
(3) TOULLIER, t. 6, ns 529. 532.
et quater.
MERLIN,
Rp.,
1181).
491
comme en tant seuls susceptibles. Ces mots, actuellement

appartenant, doivent s'entendre dans le sens que leur donne
l'objet spcial de la disposition o ils ont t insrs. Or, ils
y ont t mis par opposition aux biens venir dont elle prohibe l'hypothque. Ils signifient donc simplement les biens sur
lesquels le dbiteur n'a pas de droits actuels; et l'on ne peut
dire que le crancier sous condition suspensive n'ait point sur
la chose de droits actuels, puisqu'il a une esprance juridiquement fonde qui constitue un vritable droit en sa faveur.
D'ailleurs, dans la langue lgale, on dit souvent d'une chose
qu'elle nous appartient actuellement pour exprimer que nous
avons l'esprance fonde en droit d'en devenir propritaire (1).
Il faut donc s'en tenir aux termes clairs et prcis de l'article
2125, qui autorise la concession d'une hypothque de la part
de ceux qui n'ont sur la chose qu'un droit suspendu par une
condition ou rsoluble dans certains cas. Et telle est la position du crancier et du dbiteur sous condition suspensive ;
celui-ci a un droit rsoluble par l'vnement de la condition,
comme l'autre a un droit suspendu par l'incertitude de la mme
condition.
9. Le lgataire et
l'hritier conditionnels peuvent traiter,
transiger, pendenle conditione, sur les droits qui leur ont t

conditionnellement transfrs, pourvu qu'ils soient ouverts
par l'ouverture de la succession. Ce n'est point, en effet, faire
de trait ou de renonciation au sujet d'une succession
future (2). Seulement, l'hritier conditionnel peut revenir sur
la rpudiation tant qu'elle n'a pas t accepte par d'autres
hritiers.
10. Voyons maintenant quelle influence exerce sur les actes,

(2) DURANTON, t. 9, n 309. TROPLONG, Donat., n 288. Contr, RICARD, Disp, cond., ns 186 et suiv,
492
THORIE ET PRATIQUE
soit du dbiteur, soit du crancier, ladfaillance o l'accomplissement de la condition suspensive.

Lorsque la condition vient dfaillir l'obligation est de
plein droit rpute non avenue, et doit tre considre comme
n'ayant jamais exist. Les alinations, les hypothques, les
servitudes que le crancier a pu consentir disparaissent et
s'vanouissent. Il n'a jamais eu de droit sur la chose qui faisait l'objet de l'obligation. Ainsi, en supposant que le crancier et t mis provisoirement en possession de la chose, il
devrait la restituer en principal, accessoires et fruits. D'autre
part, si le dbiteur avait reu lui-mme d'avance le prix de
cette chose, il devrait le restituer en capital et intrts,
moins que les juges n'tablissent une quitable compensation
entre les intrts du prix reu par l'un et les fruits perus par
l'autre.
11. Mais les points qui auraient t, en dehors de l'accom-
plissement ou de la dfaillance de la condition, pendant que

l'obligation tait suspendue, l'objet d'un rglement amiable ou
judiciaire entre les parties, n'en doivent pas moins demeurer
dfinitivement rgls. Par exemple, le crancier a poursuivi
le dbiteur, pendente conditione, pour dgradations commises
par lui sur la chose, au prjudice de ses droits ventuels; il
est intervenu une transaction ou un jugement qui met les frais
de cette action conservatoire la charge du dbiteur. Celui-ci
ne pourra, sous le prtexte de la dfaillance de la condition,
prtendre que : par le fait il est aujourd'hui vrifi que, dans le
temps, le crancier a eu tort ne le poursuivre pour dgradations qu'en dfinitive il a commises sur sa propre choses et
son seul prjudice. Pour apprcier l'action intente par le
crancier, il faut, en effet, se reporter sa cause et son poque. Or, quand elle a t exerce, la condition tait en suspens, et le crancier pouvait lgitimement faire tous les actes
conservatoires d'un droit qui, pour tre alors ventuel, n'en
existait pas moins.
1181).
493
Si, au moment o la condition vient dfaillir, cette action

n'tait pas rgle, il faudrait de mme la vider au point de vue
de sa cause et de son intrt au moment de son exercice, sans
se proccuperdes vnements ultrieurement accomplis.C'est
l un principe qui s'applique toutes les situations, aussi bien
celle du crancier qu' celle du dbiteur, et toutes les hypothses, celle de l'accomplissement comme celle de la
dfaillance de la condition. Ainsi, le crancier qui aura t
jug avoir agi tort, en exerant un acte prtendu conservatoire, ne pourra, pour chapper aux consquences de cette
action mal fonde, se prvaloir de l'accomplissement ultrieur
de la condition.
12. Lorsque la condition.suspensive vient s'accomplir, on
doit,par suite de son effet rtroactif, considrer l'obligation

comme n'ayant t soumise ds le principe aucune condition. Elle est cense avoir toujours t pure et simple.
13. Le dbiteur est tenu de lui livrer la chose avec tous les
accroissements qu'elle a reus pendant que la condition tait

en suspens. Le crancier profite donc de l'alluvion (556), et du
trsor qui sont des accroissements extraordinaires de la proprit, sauf, quant au trsor, les droits de l'inventeur (716).
Quant aux amliorations, rparations, constructions, plantations que le dbiteur aurait faites sur la chose, pendente conditione, il convient d'appliquer les dispositions de l'article 555,
en distinguant si elles ont eu lieu de bonne ou de mauvaise
foi. Celui qui s'est oblig personnellement sous condition suspensive, ne saurait, en effet, tre considr, en principe, comme
tant de bonne foi. Il connat les droits de l'autre partie ; il
n'ignore pas que, si les droits du crancier sont suspendus,
les siens sont rsolubles par l'vnement de la condition. Il
est donc, en rgle gnrale, dans un tat de doute et d'incertitude, exclusif de toute ide de bonne foi. Cette question dpend
toutefois des circpnstances, de la nature de la condition, et
aussi de celle des rparations faites; mais c'est l'exception.
494
THORIE ET PRATIQUE
D'un autre ct, les hritiers du dbiteur, bien que personnellement obligs en son lieu et place, peuvent nanmoins
ignorer l'obligation contracte par leur auteur sous condition
suspensive. Dans ce cas, leur bonne foi est vidente ; et comme,
aprs tout, la question de bonne foi n'est qu'une question de
fait, on ne peut leur en refuser le bnfice.
14. Le dbiteur doit-il rendre les fruits perus ? M. Toullier(l)
l'en dispense, par application des articles 549 et 550, raison
de sa bonne foi. M. Duranton (2) l'en dispense aussi par un
motif tout diffrent. Il lui alloue les fruits comme quivalent
et en compensation de la charge des dtriorations que l'article 1182 lui impose. Nous rpondrons l'un, que le dbiteur
qui n'ignore pas les droits concds par lui ou par son auteur
au crancier conditionnel, n'est videmment pas de bonne foi,
et qu'il ne peut ds lors invoquer les dispositions des articles
549 et 550 ; l'autre, que les dgradations survenues la chose
ne se compensent pas, en rgle gnrale, avec les fruits, mais
seulement avec les accroissements dont la cause est inhrente
au fonds mme de la proprit ; que d'ailleurs cette compensation est si peu applicable ici, que ce n'est pas le dbiteur qui
profite de ces accroissements, tels que le trsor et l'alluvion;
enfin, que les dispositions de l'article 1182, en ce qui touche
les dgradations accidentelles, peuvent tre modifies par la
convention, sans que la question relative aux fruits en soit
modifie elle-mme. Elle doit donc se rsoudre par d'autres
principes.
Or nous pensons (3) que la rtroactivit de la condition
accomplie a pour effet d'obliger le dbiteur tenir compte de
tous les fruits perus, pendente conditione. Toute condition
suspensive ne contient pas, en effet, un simple terme. L'ven(1) T. 6, ns 54I, 845, 548.
Conf., TROPLONG, Donat., n 291.
(2) T. 11, n82.
(3) ZACHARIAE, t. 2, p. 302, nte 37, 1re dit., et t.' 4, p. 7b, 4 dit.
MARCAD, art. 1179, u 2.
1181).
493
tualit des droits confrs affecte l'obligation dans son existence mme, et non point seulement dans son excution. Que,
dans toute obligation terme, sauf clause expresse ou tacite
du contraire, le dbiteur peroive jusqu' son exigibilit les
fruits de la chose due, cette perception n'est que la consquence de la possession qu'il s'est expressment rserve. Je
vous vends ou donne tel domaine, mais je ne dois vous mettre
en possession que dans un an. Evidemment, durant cette
anne, les fruits m'appartiendront. Mais le dbiteur conditionnel dont l'obligation reste suspendue un an, deux ans,
plus longtemps encore, ne peut garder les fruits perus, medio
tempore, parce que l'effet rtroactif de la condition accomplie
empche qu'il ne les ait faits siens. Il est cens rtroactivement
n'avoir eu aucun droit sur la chose. L'apposition de la condition n'aboutit donc pas simplement la stipulation d'un terme
indfini, qui ne se prcise et n'chet que par l'vnement.
Voil pourquoi il nous semble convenable d'appliquer aux
restitutions de fruits, en cas de condition suspensive, le principe gnral de la rtroactivit des conditions.
Si le crancier a pay par anticipation le prix de la chose,
il devient plus sensible, dans ce cas, qu'il a droit aux fruits
perus par le dbiteur, pendente conditione. Celui-ci ne les a
pas faits siens, comme les aurait faits siens un dbiteur ayant
terme pour effectuer la dlivrance, et recevant un payement
anticip. Biais ce n'est qu'une circonstance dont la considration n'est pas exclusivement dcisive. Elle rend seulement
notre solution plus favorable.
Du reste, il peut rsulter soit des termes de la convention ou
de la disposition, soit des autres circonstances de la cause qui
rvlent l'intention des parties, que le dbiteur a le droit de
retenir les fruits perus, pendente conditione ; et les tribunaux
sont eux-mmes autoriss compenser, dans tous les cas, la
restitution des fruits dont le dbiteur est tenu, avec les
annuits correspondantes d'intrts dont le stipulant ou le
crancier serait lui-mme redevable.
496
THORIE ET PRATIQUE
Si, en-matire de contrats, le promettant est, sauf convention contraire, comptable envers le stipulant des fruits perus
pendant le temps intermdiaire, par les seuls effets rtroactifs
de la condition accomplie, et par suite de la purification du
droit de proprit, ce principe est cependant modifi dans
son application aux dispositions testamentaires, par le droit
particulier des legs et institutions. C'est qu'elles ne produisent pas toujours, comme les contrats, des effets immdiats
et instantans. Soit qu'il s'agisse de legs ou d'institutions universelles, ou titre universel, ou titre particulier, l'institu
ou lgataire qui n'a pas en sa faveur la saisine lgale n'est pas
saisi de l'molument de la disposition, comme l'est une partie
contractante de l'objet de sa stipulation; et, moins qu'il n'en
ait t dispens, par la loi ou par le testateur, il doit former
une demande en dlivrance (1004, 1005, 1011, 1014). Or,
comme il n'a aucune action exercer tant que la condition
est en suspens, et que la loi subordonne sa demande en
dlivrance son droit aux fruits, il s'ensuit qu' l'chance de la
condition il ne peut rclamer les fruits antrieurement perus, et qu'ils profitent ncessairement ceux contre lesquels
la demande en dlivrance, si elle et t possible, aurait d
tre dirige.
Vainement dirait-on, en ce qui concerne les institutions
universelles ou titre universel, que la succession constituant
un droit universel et solilaire, l'institu recueille l'molument
de la disposition, l'chance de la condition accomplie, avec
tous les fruits perus qui viennent en augmentation et en complment de l'hrdit, partir du dcs du testateur (l). Cette
objection.serait fonde, si l'institu pouvait invoquer la saisine
lgale, et s'il n'tait pas tenu d'agir en dlivrance. Il est vident qu'alors la succession s'accrotrait, comme universalit
juridique, de tous les fruits perus dans le temps intermdiaire. Mais si, dans le cas mme o il un droit actuel et
(1) Voy. RICARD, Disp. cond., ns 216 et 222.
1181).
497
exigible, il est tenu d'agir en dlivrance pour avoir droit aux

fruits, comment pourrait-il y prtendre, alors que non-seulement il n'a point form, mais que mme il est irrecevable
former une action en dlivrance? Les fruits ne lui appartiennent donc jamais que de la mme manire qu'ils appartiendraient celui qui aurait t institu purement et simplement;
et encore, la diffrence de celui-ci, il sera forc d'attendre,
pour agir, l'accomplissement de la condition qui ouvre l'exigibilit de son droit.
Mais remarquons bien que nous ne fondons ces solutions
que sur les rgles spciales des institutions et legs. Si donc
l'hritier ou lgataire institu conditionnellement n'a pas droit
aux fruits perus, pendente conditione, c'est moins cause du
caractre Conditionnel de la disposition, qu' raison de l'obligation qui lui est impose de former une demande en dlivrance: de telle sorte que s'il en tait rgulirement dispens
par le disposant ou par la loi, cette obligation cessant, il
aurait droit aux fruits du jour du dcs du testateur. On rentre
ds lors pleinement dans le principe de la rtroactivit des
conditions; et comme son application, en ce qui touche les
fruits, ne reoit, dans ce cas, aucune modification du droit
spcial des testaments, il n'y a plus qu' rechercher s'il rsulte
des circonstances de la cause ou des termes de la disposition,
que le testateur a entendu qu'il ne ft pas rendu compte
l'institu des fruits perus antrieurement l'vnement de la
condition.
18. Entre le dbiteur et le crancier, tant que la condition
n'est pas accomplie, et que, par suite, il n'y a point d'action, la
prescription ne court point. Ce sont les dispositions formelles
de l'article 2257.
Mais, l'gard des tiers, rien ne l'empche de courir
leur profit. Le crancier conditionnel peut, en effet, accomplir
tous actes conservatoires, interrompre la prescription, agir

en reconnaissance et en dclaration de ses droits. Il n'est donc
T. II.
32
498
THORIE ET PRATIQUE
point dans le cas d'invoquer la maxime, contra non valentem

agere non currit praescriptio, contre qui ne peut agir la prescription ne court pas (1).
16. Lorsque la condition est accomplie, son effet rtroactif
conduit celte consquence : c'est que si le dbiteur condition-
nel n'est qu'un simple possesseur en cours de prescription, la

prescription aura couru et se sera accomplie au profit du crancier dont les droits finissent par tre purifis.
Il s'ensuit encore que, si le crancier est un mineur contre
lequel la prescription ne peut courir (2251), et que la condition
vienne s'accomplir, tout le temps coul, pendente conditione,
ne comptera pas pour la prescription. Le mineur tant alors
rput avoir t propritaire, ds le moment o l'acte qui lui
confre ses droits a pu produire ses effets, c'est contre lui que
la prescription a d courir, et non contre le prcdent propritaire. La prescription ne courant elle-mme que sous ses
conditions lgales d'interruption ou de suspension, a t consquemment suspendue par la minorit du crancier, que la loi
considre, raison de cet tat, comme incapable de veiller
la conservation de ses droits personnels (2).
Vice versa, si le crancier tait majeur et que le dbiteur
ft mineur, la condition venant s'accomplir, et le crancier
tant, par suite de son effet rtroactif, cens propritaire
ab initio, la prescription se sera accomplie contre lui, sans
qu'elle ait t suspendue par la minorit du dbiteur conditionnel.
(1) Art. 1184, n 109. DURANTON, t. 9, n 308, t. 11, n 71,
21, ns 328 et 329. TROPLONG, Prescript., nos 791 et suiv.,
et
et
t.
Hyp., n 886. TOULLIER, t. 6, n527. ZACHARIAE, t.2, p. 300, t. 1,
p. 452, nte I, et t. 5, p. 809, nte 10, 1re dit., et t. 2, p. 329, et t. 4,
p. 74, 4 dit. Voy. cep. Cass., 4 mai 1846. SIREY, 46, 1, 482.
16 novembre I857. SIREY, 58, 1. 397. Besanon, 19 dcembre
1855 SIREY, 56, 2, 299.
(2) DURANTON, t. 9, n 312.
1181).
499
17. Les hypothques, les servitudes, les alinations, en un

mot, tous les droits rels volontairement consentis par le
dbiteur, pendente conditione, s'vanouissent et sont rputs
non avenus; tandis, au contraire, que les mmes droits concds par le crancier sont purifis par l'accomplissement de la
condition, et valables ds le principe, comme s'il avait toujours
t propritaire. Les actes de disposition, consentis par l'un
ou par l'autre, suivent ainsi toutes les chances de la condition.
18. Si le crancier a pris inscription hypothcaire pour
sret d'une crance conditionnelle, pendant qu'elle tait sus-
pendue par la condition, la condition venant s'accomplir, il

prime les autres cranciers qui ont pris postrieurement inscription pour une crance pure et simple, mme avant l'accomplissement de la condition laquelle tait soumise la
crance antrieurement inscrite.
19. Le crancier conditionnel, en se mariant avant l'chance
de la condition, a exclu de la communaut ses biens prsents ;

la chose dont il est actuellement crancier, et qui lui advient
plus tard durant le mariage, par l'accomplissement de la condition, ne tombera point dans la communaut. Il est cens en
tre propritaire ds le principe, et l'avoir comprise dans
l'exclusion de la communaut, ce titre de biens prsents,
quoique son titre de proprit ft d'un effet incertain et ven-
tuel (1).
Que si le crancier conditionnel avait form une socit de
biens prsents, et que la condition s'accomplt durant la
socit, la chose due conditionnellement au moment du contrat serait comprise dans les choses sociales. La rtroactivit
de la condition accomplie la fait considrer comme biens
prsents (2).
(1) DURANTON, t. 9, n 312.
(2) TOULLIER, t. 12, n 179. DURANTON, t. 14, n 170, et t. 17,
n 353. TROPLONG, Socit, n 273.
500
THORIE ET PRATIQUE
20. Quant aux actes d'administration, le crancier doit les

excuter et les entretenir, comme s'ils les avait consentis luimme. Cette obligation rsulte pour lui de ce que le dbiteur
a, pendente conditione, le droit de les consentir. Ainsi, s'il a
lou la chose, le crancier devra entretenir le bail aprs

l'chance de la condition, dans toucs les cas o, le dbiteur
s'tant engag mme purement et simplement, le bail lui serait
opposable. Mais il faut que ce bail ait t fait sans fraude, c'est-dire sans mauvaise foi de la part du bailleur ni du preneur,
sans l'intention mchante de prjudicier aux droits ventuels
du crancier.
Quoi qu'il en soit, il suffit que le bail ait t fait sans fraude,
quelle qu'en soit la dure. Car on ne peut appliquer l'exercice des droits du dbiteur, en la personne duquel la proprit rside d'une manire absolue jusqu' l'accomplissement
de la condition, les restrictions que la loi impose l'usufruitier (595) et au mari (1429,1430), qui n'ont aucun droit mme
ventuel sur le fonds.
21. Cependant, si les droits concds au crancier sous, con-
dition suspensive consistaient prcisment dans un louage,

comme le louage, ainsi que nous l'avons expliqu (1), confre
un droit rel, et que le propritaire ne peut, aprs un premier
bail, transmettre aux tiers plus de droits qu'il n'en a conserv,
le. crancier pourrait, l'chanc de la condition, expulser
le preneur dont le bail serait postrieur en date, alors mme
que ce dernier aurait t mis. en possession. La condition
accomplie lui donne, en effet, rtroactivement des droits la
date mme de la convention, pourvu d'ailleurs que son titre
ait date certaine envers, les tiers.
ARTICLE 1182.
Lorsque l'obligation a t contracte sous une condition

suspensive, la chose qui fait la matire de la convention
(1) Voy. 1136, n 10.
1182).
501
demeure aux risques du dbiteur qui ne s'est oblig de l

livrer que dans le cas de l'vnement de la condition. Si
la chose est entirement prie sans l faute du dbiteur, l'obligation est teinte. Si la chose s'est dtriore sans la faute
du dbiteur, le crancier a le choix ou de rsoudre l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'tat o elle se trouve, sans
diminution du prix. Si la chose s'est dtriore par la faute
du dbiteur, le crancier a le droit ou de rsoudre l'obligation
ou d'exiger la chose dans l' tat o elle se trouve, avec ds
dommages et intrts.
Sommaire.
1. Les
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
risques sont la charge du dbiteur.

L'obligation s'vanouit par la perle totale de la chose.
Dans ls contrats de bienfaisance, les risques sont la charg
du crancier.
Les parties peuvent convenir sur ce point leur volont.
Cette clause peut tre implicite. Exemple.
Renvoi.
Quid, en cas de perte partielle ? Innovation malheureuse.
Quid, eh cas de dgradation ou de perte par la faute du dbiteur ?
Comment s'valuent les dommages et intrts ?
Ils sont dus, soit que le crancier rsolve l'obligation, soit qu'il
exige l chose.
Application remarquable de l'article 1182 aux ventes d'office.
Il faut distinguer l'hypothse de l'article 1182, du cas ou l'excution d'un contrat pur et simple est subordonne certaines
conditions et formalits.
COMMENTAIRE.
1. A la charge de qui sont les risqus de la chose due sous
condition suspensive, en attendant que cette condition soit

accomplie ? A s'en tenir au principe de la rtroactivit, on
devrait, en rigoureuse logique, attendre que l'vnement prvu
ft ralis ou et manqu, et dcider, en consquence, que les
502
THORIE ET PRATIQUE
risques sont, pendente conditione, la charge du dbiteur, si

la condition manque, parce qu'alors il est cens n'y avoir
jamais eu d'engagement, ou la charge du crancier, si la condition est accomplie, parce qu'alors l'obligation a son effet du
jour o elle a t contracte. Nous ne voyons mme pas en
quoi le droit et l'quit en seraient blesss; car, d'une part, la
maxime, res prit domino, peut fort bien se concilier avec les
effets rtroactifs des conditions accomplies ; et, d'autre part,
le crancier ne saurait se plaindre de la mise des risques sa
charge, au cas o la condition vnt s'accomplir, puisqu'en
stipulant il s'en est rapport soit au hasard, soit la volont
du promettant, suivant que la condition tait casuelle ou potestative.
Telles ne sont pas cependant les dispositions de l'article 1182.
Lorsque l'obligation, dit-il, a t contracte sous une condition suspensive, la chose qui fait la matire de la convention
demeure aux risques du dbiteur qui ne s'est oblig de la livrer
que dans le cas de l'vnement de la condition. Le lgislateur
a pens que la condition suspensive tenant en suspens les effets
de l'obligation, et maintenant la proprit dans les mains du
dbiteur, ce dernier devait tre charg des risques survenus,
pendente conditione, en vertu de la rgle, res pril domino. Il
a pens que, si avant l'accomplissementde la condition la chose
venait prir en totalit par cas fortuit, la convention tombait
dans un cas o elle n'aurait pu natre, quo incipere non
potuisset ; qu'elle ne pouvait, par suite, recevoir rtroactivement sa perfection de l'accomplissement de la condition, au
moment mme o elle avait commenc devenir sans objet.
Voil les raisons sur lesquelles sont fondes les dispositions
de l'article 1182. C'est une vritable exception aux effets
rtroactifs des conditions accomplies.
Telles taient au surplus les rgles du droit romain et de
notre ancienne jurisprudence. L'extinction totale de la chose
due sous condition suspensive faisait considrer la convention
comme non avenue, Stipulationes perimuntur, si, pendente con-
182).
503
ditione, res extincta fuerit (1). Pothier disait enfin (2) la

perte totale de la chose porte sur le vendeur. Car la condition
qui existerait aprs la perte totale de la chose ne peut pas
confirmer la vente de ce qui n'est plus (3) . L'article 1182
dit donc aussi que si la chose est entirement prie, sans la
faute du dbiteur, l'obligation est teinte.
Nous reprendrons toutefois cette dernire expression comme
peu exacte. On ne peut pas dire que l'obligation soit teinte,
puisque, tant toujours tenue en suspens, elle n'est pas mme
ne (4).
2. De ce que la convention s'vanouit lorsque la chose est
prie en totalit, avant l'accomplissement de la condition, il en

rsulte tout naturellement que le dbiteur de la chose ne peut
rclamer l'excution de l'obligation contracte son profit.
Cette obligation est sans cause, comme la sienne sans objet.
3. Dans les contrats de bienfaisance, les risques survenus,
pendente conditione, sont effectivement la charge du crancier, par la force mme des choses; car, n'ayant lui-mme
rien payer, la perte de la chose est pour lui un dommage
sans compensation.
4. Il est incontestable que le dbiteur peut, par une clause
expresse, mettre la charge du crancier les risques de la
chose, soit qu'elle prisse en totalit ou en partie, ou telle
espce de risques spcialement dtermins.
5. Cette clause peut mme tre implicite, et rsulter de l'ensemble et de la nature de la convention. Par exemple, je vous
(1) L. 8, ff. De per. et comm. rei vend.
(2) Vente, n 311.
(3) Voy. POTHIER, Oblig., n 219. DURANTON,
t. 41, n 76.
538.
6, n 538 DELVINCOURT, t. 2, p. 698. DURANTON, t. 11, n 72. ZACHARIAE, t. 2, p. 300, ntes 26 et 29. 1re dit.,
et t. 4, p. 71, nte 44, 4 dit.
TOULLIER, t. 6, n
(4) TOULLIER, t.
504
THORIE ET PRATIQUE
vends ma maison vingt-cinq mille francs, sous cette condition

suspensive, si le prix n'est pas trouv exagr par telle personne, eu gard la consistance et l'tat de la chose au
moment du contrat. Il est manifeste que, faisant abstraction
des dgradations et de la perte survenues depuis le march,
j'ai mis tous les risques la charge de l'acqureur, pour le cas
o l'expert convenu ne trouverait pas le prix exagr. J'ai par
l suffisamment montr que je n'entendais pas avoir m'inquiter des risques ultrieurs de ma maison.
Autre hypothse: je vous vends tel domaine; mais il est
expliqu qu'il n'appartiendra qu' moi de me prvaloir de
l'iriaccomplissement de la condition, de telle sorte que j'aurai
le droit de considrer mon choix, la convention comme non
avenue si la condition manque, ou comme pure et simple ds
prsent, soit que la condition manque ou qu'elle arrive. Les
risques sont alors mis la charge de l'acqureur, en ce sens
que le dbiteur de la chose, c'est--dire le vendeur, n'aura,
pour chapper aux risques, qu' user de la facult qu'il s'est
rserve. Ce sera lui, et non plus le crancier, qui pourra opter
entre la nullit de l'obligation et la dlivrance de la chose dans
l'tat o elle se trouve. Et il est clair qu'il aura soin d'exercer
cette facult dans le sens de son plus grand avantage. Il ne
manquera pas, en cas de perte totale ou partielle de la chose,
de considrer la convention comme pure et simple,: a l'gard
de l'acqureur ; ce qu'elle est en ralit.
6. Comme nous avons examin sous l'article 1138 (1), plusieurs cas de conventions faites sous condition suspensive,
prcisment sous le rapport de la charge des risques, sans
entrer ici dans de plus longs dveloppements, nous nous bor-
nons y renvoyer le lecteur.

7. Arrivons au cas o la chose, au lieu d'tre totalement
prie, est simplement dtriore. Nous avons signaler sur
(1) Ns32 et suiv.
1182).
508
ce point une innovation du Code civil. Si la chose, dit l'article 1182, s'est dtriore sans la faute du dbiteur, le crancier a le choix ou de rsoudre l'obligation, ou d'exiger la chose
dans l'tat o elle se trouve sans diminution du prix. Il y a

eu un concert de critiques contre cette malheureuse disposition, trop favorable au crancier, injuste envers le dbiteur (1).
Il est certain qu'elle est contraire la logique, en ce que les
dtriorations de la chose ne l'empchent pas d'tre une cause
et une matire telles quelles de l'obligation ; contraire
l'quit, en ce qu'elle fait profiter le crancier des amliorations intrinsques, sans le faire souffrir des dgradations. Il
serait donc juste d'appliquer ici le principe de la rtroactivit,
pour faire supporter au crancier les risques de perte partielle
de la chose.
Combien nous prfrons les dispositions du droit romain, et
les rgles suivies par notre ancienne jurisprudence ! San si
extet res et deterior facta, potest dici periculum esse emptoris (2). Que si la chose existe au temps de l'accomplissement
de la condition, dit Pothier (3), l'accomplissement de la condition a cet effet, que la chose est due en l'tat o elle se
trouve; le crancier profite de l'augmentation survenue en la
chose, si elle est augmente ; et il souffre de la dtrioration
et diminution qui y est survenue, pourvu que cela sort arriv
sans la faute d dbiteur. Voil ce qu'enseignent la raison
et l'quit.
Quoi qu'il en soit, la disposition existe, et elle s'applique
non-seulement aux conditions suspensives, expresses et fornielles, mais encore aux conditions virtuelles et implicites,
quae insunt, quae inhaerent, telles que celles qui affectent les
obligations dont l'objet consiste dans une chose future-, et qui,
(1) TOULLIER, t. 6, n538. DELVINCOURT, t. 2 ; p. 698. DURANTON, t. 11, n 80. ZACHARIAE, t. 2, p. 302, nte 38, 1re dit., et t. 4,
p. 77, nte 64, 4e dit.
(2) L. 8, ff. De per. et comm, rei vend,
(3) Oblig., n 219,
506
THORIE ET PRATIQUE
vrai dire, constituent, sous d'autres rapports, des engagements terme aussi bien que sous condition.
Il est encore heureux que l'article 1182 n'ait pas autoris le
crancier qui prfre s'en tenir au contrat, demander une
diminution du prix, en raison des dgradations, comme au
cas de l'article 1601. Mais il y avait de bonnes raisons pour
lui refuser ce droit; c'est qu'alors le contrat tant maintenu
et la condition accomplie, il est impossible d'luder le principe de la rtroactivit; c'est que le droit d'option rserv au
crancier le garantit plus que suffisamment contre tout prjudice, et qu'enfin, dans le cas de l'article 1601, il s'agit de
dgradations antrieures au contrat et servant ainsi de base
un recours en garantie, puisqu'elles sont survenues dans un
temps o elles taient restes, comme consquence de son
droit de proprit, aux risques et prils du vendeur.
Dans le cas mme o les dtriorations de la chose promise
sous condition suspensive seraient de peu d'importance, eu
gard la chose considre dans son ensemble, le crancier
pourrait encore demander la rsolution de l'obligation, sans
que le dbiteur ft en droit de lui objecter qu'il aurait nanmoins contract, malgr l'existence connue de ces dtriorations. L'article ll82 contient, en effet, des dispositionsabsolues
qui n'admettent aucune distinction; et il convient de ne pas
transporter ici les articles 1601, 1636 et 1638, qui prvoient
des hypothses diffrentes (1). De mme que le crancier ne
peut contraindrele dbiteur lui livrer la chose avec diminution du prix, rciproquement, il ne peut tre contraint en
prendre dlivrance et entretenir la convention, sous la mme
condition de ddommagement ou de diminution du prix. A la
diffrence de l'article 1182, c'est ce droit rciproque que consacrent les articles 1601, 1636 et suivants.
Mais il faut au moins que les dtriorations survenues soient
juridiquement apprciables; et dans cette apprciation, il est
(1)
Contra, DURANTON, t. 16, n 65.
1182).
507
encore quitable et juste de tenir compte, pour les compenser

avec les dtriorations survenues, des amliorations qui d'ailleurs auraient t produites.
8. Aprs avoir parl des pertes et des dgradations par cas
fortuits, l'article 1182 ajoute que si la chose s'est dtriore
par la faute du dbiteur, le crancier a le droit ou de rsoudre

l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'tat o elle se trouve,
avec des dommages et intrts.
Si la chose tait totalement prie par la faute du dbiteur,
le crancier pourrait de mme exiger des dommages et intrts. Ceci est de droit et d'quit ; et si la loi ne parle que
de dgradations, c'est qu'elle avait s'occuper d'une facult
d'option qui n'existe plus en cas de perte totale.
9. Quant l'valuation qu'il convient alors de faire des
dommages et intrts, le prjudice caus au crancier consiste
dans la diffrence qui existe entre la valeur de la chose au
moment o la condition est accomplie, et celle qu'elle aurait
la mme poque, si elle n'avait pas t dtriore (1). Nous
disons qu'on doit comparer celte double valuation, en prenant pour point de dpart le moment o la condition se ralise. C'est, en effet, ce moment-l que la chose est due. Or,
si le crancier a t mis en possession cette poque, il a
d'abord la chose en l'tat o elle se trouve, et de plus un supplment en argent qui compense la dtrioration survenue par
la faute du dbiteur. S'il n'a pas t mis en possession l'poque de l'exigibilit, il a sans doute droit, pour le retard,
d'autres dommages et intrts; mais il ne faut pas les confondre avec ceux qui lui sont dus d'ailleurs pour dgradations
imputables.
Je vous vends ma maison, et la dgrade, pendete conditione.
La condition se ralise; mais la maison qui aurait valu, au
moment de la condition accomplie, trente mille francs, n'en
(1) TOULLIER, t. 6,
n540,
508
THORIE ET PRATIQUE
vaut que vingt-cinq mille. Je vous dois donc cinq mille francs
de dommages et intrts. Que si je ne vous livre pas ma maison aussitt que la condition est accomplie, voil un autre
principe d'autres dommages et intrts que vous pourrez poursuivre, mais sans les confondre avec les premiers. La cause
de ces dommages et intrts tant diffrente, leur valuation
et leur poursuite doivent se faire sparment, quoique par la
mme instance.
10. Les dommages et intrts sont dus au crancier, soit
qu'il rsolve l'obligation, soit qu'il exige la chose. Ces mots,
avec dommages et intrts, se rfrent chaque membre de

l'alternative. Si on ne les appliquait qu'au dernier, il en rsulterait que, au cas o le crancier opterait pour la rsolution,
il n'aurait droit aucune indemnit. La bonne foi qui doit
prsider l'excution du contrat s'y oppose. Il est contraire
l'quit et la loi, que le dbiteur puisse se dgager de ses
obligations, en amenant indirectement le crancier opter
pour une rsolution devenue ncessaire par les dgradations
qu'il a commises.
La faute dont parle ici l'article 1182 doit s'entendre de
l'omission des soins que la loi exige, suivant l'espce et la
nature du contrat, ainsi que nous l'avons expliqu dans notre
commentaire de l'article 1137.
11. La rvolution, si imprvue, du 24 fvrier 1848, a t
l'occasion de l'application de l'article 1182 un cas fort remarquable. Il y avait, lorsqu'elle s'accomplit, une foule de traits
portant cession d'offices, qui n'avaient encore reu aucune
conscration. En prsence des attaques diriges contre toute
espce de proprit, et surtout contre la proprit des offices,
au milieu des dsordres inhrents toute rvolution, et particulirement celle qui venait d'clater, le ministre de la
justice, sous le gouvernement provisoire, demanda le 11 mars,
par une circulaire adresse aux procureurs gnraux, si les
parties entendaient persister dans leurs traits, ou si leur
1)82).
509
intention tait, au contraire, de les modifier. Presque tous les

cessionnaires dclarrent qu'ils n'entendaient traiter que sous
de nouvelles conditions, et le gouvernement eut la sagesse de
ne donner ds lors aucune suite aux traits. Question de savoir
si ces cessionnaires n'taient point passibles de dommages et
intrts. Controverse devant les Cours, cette question a t
rsolue ngativement par la Cour de cassation (1), par la raison que tout trait de transmission d'office est conditionnel,
et que le refus de nomination de la part du gouvernement
le fait de plein droit rputer non avenu.
12. Il ne faut pas confondre avec l'hypothse prvue par
l'article 1182, le cas o le contrat tant d'ailleurs pur et simple,
son excution est subordonne l'accomplissement pralable

de certaines conditions et formalits. On rentre alors pleinement dans l'application de la maxime, que les risques sont
attachs la proprit.
Par exemple, je vous vends ou j'change avec vous une proprit ; mais il est convenu que vous ne prendrez possession
de la chose vendue ou donne en change, que lorsque vous
m'aurez fourni une caution suffisante, une hypothque sur
des biens libres, o justifi que vous tes bien propritaire de
la chose que vous m'abandonnez en contre-change. Si la
chose vient prir, sans ma faute, dans l'intervalle, elle sera
prie votre compte, parce que le contrat vous en a par luimme transfr la proprit, et que les conditions l'accomplissement desquelles son excution de ma part est subordonne
ne lui donnent aucun caractre conditionnel proprement dit.
Nous ferons une observation analogue pour le cas o le
contrat tant pur et simple, le promettant ne s'est engag
payer la somme promise, qu'aprs l'accomplissement de certaines formalits ou la prestation de certaines garanties. Ce
n'est pas par les dispositions de l'article 1182, mais bien par
(1)
Cass., 14 et 26 mai 1831. SIREY, 31, 1, 417.
5 10
THORIE ET PRATIQUE
les principes ordinaires du droit commun, que la question des

risques doit tre rsolue. Ainsi je conviens dans un acte de
remplacement militaire, que je ne vous payerai que lorsque
vous aurez justifi que le remplaant est rest au corps pendant l'anne de garantie; et je dpose le prix entre les mains
d'un tiers. Il prira pour moi, parce que j'en suis rest propritaire (1), moins que vous ne soyez cens avoir prisa
votre compte les risques de la somme, en me dsignant vousmme le dpositaire dans votre intrt et pour votre commodit personnelle.
La perte en serait galement pour vous si, m'ayant donn
quittance, vous aviez fait faire le dpt entre les mains d'un
tiers, pour mieux m'assurer, le cas chant, le remboursement de la somme paye.
Tel est encore le cas o, vous prtant une somme d'argent
je conviens qu'elle restera entre les mains du notaire, jusqu'
ce que vous ayez fourni caution ou bonne hypothque. La
chose prira pour moi. Mais elle prirait pour vous, si les
stipulations du contrat indiquaient que j'ai voulu me dcharger tout de suite des risques, et vous constituer d'ores et dj
propritaire de la somme, quoique non livre en vos mains,
par exemple, en stipulant que vous me payerez les intrts
du jour mme de la rdaction de l'acte (2).
On comprend sans peine combien nous sommes loign de
l'hypothse de l'article 1182.
(1) Caen, 3 mars 1849. SIREY, 32, 1, 99.
(2) Amiens, 7 dc. 1836. SIREY, 32, 1, 90, en note.
FIN DU DEUXIME VOLUME.

Larombiere - Theorie Et Pratique Des Obligations Vol 2

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Thorie et pratique des

OUVRAGES DU MEME AUTEUR

TITUS LUCRETIUS CARUS

POEME DE LUCRCE : La Nature

Traduit en vers franais, avec le texte latin en regard

DES OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES EN GNRAL

ne sont dus que lorsque le dbiteur a

1. Peut-tre serait-il d'une mthode plus exacte d'exposer

d'abord en quoi consistent les dommages et intrts, et de

obligation, il ne s'ensuit pas qu'ils ne doivent se calculer

DES OBLIGATIONS (ART.

par votre retard, partir du jour mme o la dlivrance

tant qu'on ne lui demande rien, il n'a rien offrir, et ne

saire, pour donner droit des dommages et intrts, qu'en

Le dbiteur est condamn, s'il y a lieu, au payement de

DES OBLIGATIONS (ART.

qu'il ne justifie pas que l'inexcution provient d'une cause

1. Le dbiteur contrevient ses engagements de deux

manires principales, soit par l'inexcution, soit par le retard

excute ; mais du moins l'inexcution n'est pas dfinitive,

proprit, je plante trois pieds; je dois vous planter une

res de contrevenir ses engagements. En effet, la mise en

DES OBLIGATIONS (ART.

constitue une dot, l'poux qui elle est constitue (1547) ; le

6. Mais remarquons que la loi n'admet pas la bonne foi

reprocher ni faute, ni imprudence.

Il n'y a lieu aucuns dommages et intrts lorsque, par

4. Pour tre fortuit, un vnement n'est pas toujours imprvu.

DES OBLIGATIONS (ART.

8. Le dbiteur doit prouver le cas fortuit qu'il allgue.

1. Ulpien dfinit la force majeure, omnem vim cuiresisti non

peut prvoir, et auquel on ne peut rsister quand on l'a

DES OBLIGATIONS (ART.

peut stipuler que le preneur supportera la perte totale du

que nous appelons prvus. Par exemple, un meunier s'oblige

7. Que si nanmoins le dbiteur a pu raisonnablement pen-

DES OBLIGATIONS (ART.

que le crancier n'tablisse, ainsi que nous l'expliquerons

cluent pas toute pense de faute et d'imprudence. Tel est

De off. proef. vigil. L. 11, ff. De peri, et comm.

(2) FACHINE, Controv.,

liv. 1, ch. 87.

(3) HENRYS, t. 2, liv. 4, Quest., 83.

tre exclusif de toute ide de faute et de ngligence. Si donc

suivant M. Proudhon, Usuf., t. 3, n 1540.

DES OBLIGATIONS (ART.

l'article 1733 ne contient qu'une application

Louage, n 364. ZACHARIAE, t. 3, p. 13, nte 9,

Mais il faut bien remarquer qu'ils n sont tenus de faire

particulire pour la conservation de laquelle ils ont promis

DES OBLIGATIONS (ART.

et 1734, les rendent galement applicables aux sous-locataires

t. 11, n 169. DUVERGIER, Louage, t. 1, n434.

TOULLIER, t.11, n 169.

rsultent des stipulations de la sous-location, du fait, ou de la

1854. SIREY, 54, 2, 613. Contr, Paris,

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faute imputables la personne contre laquelle il poursuit la

(1) THOPLONG, Louage, n 367,

et t. 4, p. 487-488, 4e dit.. Cass., 11 avril 1831. SIREY, 31, 1, 196.

somption de faute, comme s'ils taient seuls habitants (1). En

Cass., 20 nov. 1855. SIREY, 56, 1, 103. Grenoble, 20 mai 1872.

Contr, DURANTON, t. 17, n 109.

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