Hans Kelsen, Teora comunista del Derecho y el Estado, EMEC, Buenos Aires, 1957, p. 275.
Supra, p. 14.
3
Norberto Bobbio, Marx y la teora del derecho, traduccin al castellano de la intervencin del autor en
una mesa redonda del XII Congreso Nacional de la Sociedad Italiana de Filosofa Jurdica y Poltica,
celebrada en Ferrara, Italia, el 5 de octubre de 1978.
4
Norberto Bobbio, ibid, p. 195.
2
Boaventura de Sousa Santos, Justicia popular, dualidad de poderes y estrategia socialista, Revista de
Sociologa, Nmero 13, 1980, pp. 245-247.
6
Eugeny Pashukanis, La teora general del derecho y del marxismo, Grijalbo, Mxico, D. F., 1976, pp.
11-12, 22.
7
8
Hans Kelsen, The Communist Theory of Law, Praeger, New York, 1955, pp. 89, 93.
Eugeny Pashukanis, ibid, p. 63.
10
11
Marx fue inicialmente estudiante de Derecho en sus aos universitarios, aunque termina concentrndose
en el estudio de la filosofa.
12
Carlos Marx, Carta al padre (Berln, a 10 de noviembre de 1837), en Rubn Jaramillo (ed.), Karl Marx,
Escritos de juventud sobre el Derecho. Textos 1837-1847, Anthropos, Barcelona, 2008, p. 43.
13
Carlos Marx, Observaciones sobre la reciente reglamentacin de la censura prusiana, supra, p. 77.
14
Carlos Marx, Contribucin a la crtica de la Filosofa del Derecho de Hegel. Introduccin, supra, pp.
102 y 109.
Carlos Marx, La crtica moralizante y la moral crtica y Sobre la cuestin juda, supra, pp. 164-165,
190.
16
Carlos Marx, El Capital, Vol. I, Libro I, captulo II, FCE, Mxico, 2006, p. 48.
17
Umberto Cerroni, Marx y el Derecho moderno, Grijalbo, Mxico, D. F., 1975, pp. 93-95.
Al respecto, vase la nota introductoria de Nicols Gonzlez Varela, titulada Karl Marx, lctor anmalo
de Spinoza, a la obra Karl Marx, Cuaderno Spinoza, Montesinos, Madrid, 2012, p. 44.
19
Isaak Illich Rubin, Ensayos sobre la teora marxista del valor, Cuadernos de Pasado y Presente,
Crdoba, 1974, pp. 85-87.
18
Dice Oscar Correas que las normas jurdicas de una sociedad que intercambia dependen, encuentran su
explicacin, su ser as y no de otra manera, en la ley del valor. Oscar Correas, Introduccin crtica del
Derecho Moderno (Esbozo), Fonatamara, Mxico, D. F., 2000, p. 30. Sobre el particular, vase tambin a
Bernard Blanke, Ulrich Jrgens & Hans Kastendiek, On the Current Marxist Discussion of the Analysis of
Form and Function of the Bourgeois State, en John Holloway y Sol Picciotto (ed.), State and Capital: A
Marxist Debate, Edward Arnold, London, 1978, p. 123.
10
21
Vase al respecto de Jean Carbonnier, Derecho flexible, Tecnos, Madrid, 1974, pp. 13-63. Refirase
tambin a mi trabajo El tiempo del no-Derecho, Youkali, nmero 13, Madrid, julio de 2012.
11
22
12
Michel Foucault, Historia de la sexualidad, Vol. 1- La voluntad de saber, Siglo XXI Editores, Mxico,
D. F., 1996, pp. 175-176.
25
Karl Marx, Elementos fundamentales para la crtica de la economa poltica (Grundrisse) 1857-1858,
Siglo XXI Editores, Mxico D. F., Tomo I, p. 204.
13
normalizadora del sujeto. De ah que sus normas y reglas sean mecanismos de poder con
efectos de verdad, es decir, efectos justificadores del ejercicio de ese poder. Para
Foucault, el Derecho, como instrumento de dominacin que incluye no slo la ley sino
que tambin el entramado de aparatos, instituciones, procedimientos y reglamentos que lo
aplican, slo puede entenderse desde una perspectiva estratgica, como parte de un orden
civil de batalla. As nos advierte Foucault:
La ley no es la pacificacin, puesto que debajo de ella la guerra contina
causando estragos en todos los mecanismos de poder, an los ms regulares.
La guerra es el motor de las instituciones y el orden: la paz hace sordamente la
guerra hasta en el ms mnimo de los engranajes. En otras palabras, hay que
descifrar la guerra debajo de la paz: aquella es la cifra misma de sta. As
pues, estamos en guerra unos contra otros; un frente de batalla atraviesa toda la
sociedad, continua y permanentemente, y sita a cada uno en un campo o en el
otro.26
Ahora bien, la razn neoliberal de Estado ya no encuentra su criterio de legitimidad
en el Derecho. Su orden regulativo surge de la economa poltica. ste se convierte en
su principal fuente de normatividad y el Estado queda subsumido bajo el mercado.
Segn Foucault, la economa poltica se ha erigido as, ya abiertamente, en la nueva
razn de Estado. De ah que deprecia el valor de las ficciones jurdicas ante el valor de
los hechos econmicos. La economa poltica neoliberal se ha erigido en el nuevo
rgimen de produccin de verdad, normatividad y poder en las sociedades capitalistas
contemporneas. Cnsono con ello, ha procedido tambin a la devaluacin del Derecho,
en general, mediante su privatizacin de facto. De paso, se ha devaluado el Derecho
pblico, excepto para fortalecer cualquier normativa o procedimiento de control o
represin. En todo caso, la economa poltica neoliberal se ha constituido, para todos los
fines prcticos, en el nuevo Derecho pblico del Estado de la subsuncin real.27 El
sistema capitalista ha llegado a un grado nunca antes visto de penetracin de nuestra
existencia, la sobre-explotacin actual slo es posible a travs del establecimiento de
una trama de poder microscpico, capilar.28 En ese sentido, Foucault articula en la
alternativa una economa poltica de la fuerza desde la cual abordar la posibilidad de la
transformacin de lo existente. Ello requiere la constitucin de sujetos libres, los nicos
que tienen siempre la posibilidad de cambiar la situacin, ya que esta posibilidad
existe siempre.29
Sin decirlo, el pensamiento de Foucault tiene mucho de marxista. As lo expres l
mismo cuando acept que en el presente es imposible abordar la crtica histrico-social
sin acudir al pensamiento de Marx y situarse dentro de su horizonte de pensamiento,
aunque haya que seguir construyendo ms all de l para explicarse, en toda su
complejidad contempornea, el fenmeno del poder y cmo se ejerce hoy para garantizar
la reproduccin de la sociedad capitalista. Su contribucin se inscribe como una vertiente
de un marxismo abierto, el que entiende la lucha contra el capital como el movimiento
26
Michel Foucault, Defender la sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D. F., 2000, p. 56.
Michel Foucault, Nacimiento de la biopoltica, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D. F., 2007, pp.
23-58.
28
Michel Foucault, La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Barcelona, 1995, pp. 138-139.
29
Vase al respecto a Maurizio Lazzarato, Del biopoder a la biopoltica, Multitudes, No. 1, marzo de
2000.
27
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31
Entre stos deseo destacar la extensa obra de crtica jurdica marxista, conciliada con un kelsenismo
crtico, realizada por el argentino-mexicano Oscar Correas. Vase, por ejemplo, la antes citada
Introduccin a la crtica del Derecho moderno (Esbozo), nota 18, y Kelsen y los marxistas, Ediciones
Coyoacn, Mxico, D. F., 1994. Correas sostiene la tesis de que en la Amrica Latina una parte del
pensamiento jurdico marxista se reconcili con Kelsen de modo tal, que hoy puede decirse que la crtica
jurdica marxista tiene dos vas de acceso: el filsofo viens y Pashukanis. Y debe recordarse que Kelsen
ajust sus cuentas con Pashukanis, con mucho respeto. La reconciliacin con Kelsen vino de la mano con la
comprensin de que la teora de ste no impide la reflexin sobre los contenidos del derecho. Oscar
Correas, Marxismo, Derecho y crtica jurdica, en Luis Santiago Flores Valtierra y Raymundo Espinoza
Hernndez (ed.), Para una crtica jurdica marxista, CEIICH-UNAM, Mxico, D. F., 2010, p. 27. Ahora
bien, la contribucin valiosa del compaero trasciende, sin embargo, sus interesantes y controvertibles
esfuerzos por deshacer los entuertos tericos de la teora pura de Kelsen. En particular, sus trabajos en
relacin al pluralismo jurdico y, particularmente, los sistemas normativos de los pueblos indgenas, han
sido reconocidas como singulares aportaciones a la crtica jurdica marxista en Nuestra Amrica. Vase,
por ejemplo, su trabajo titulado Teora del Derecho y mundo indgena, en Oscar Correas (coord..),
Derecho indgena mexicano I, CEIICH-UNAM y Ediciones Coyoacn, Mxico, D. F., 2007, pp. 15-188.
16
A base de lo antes expuesto deseo proponer los siguientes diez elementos bsicos
para la articulacin hoy de una teora marxista o comunista del Derecho:
(1) Debe verse como una teora crtica total, es decir, un crtica que aborda la realidad
social no desde la abstraccin lgico-formal -como ficcin ideolgica- sino que
desde su comprensin como totalidad compleja, contradictoria e interactuante, a
partir de la cual el Derecho se conoce efectivamente mediante su movimiento real
o desarrollo concreto y efectivo, como sera, por ejemplo, con el nuevo
constitucionalismo latinoamericano y sus determinaciones reales, ms all de los
textos constitucionales, en la situacin real de fuerzas que lo materializa;
(2) Debe visualizarse como una teora dinmica a partir de la comprensin dialctica
de esa totalidad social y sus contradicciones permanentes, la cual impone la
negacin crtica de la falsa situacin actual bajo el capitalismo en tanto la
afirmacin acrtica o ingenua de sta lo nico que logro es entronizar una falsa
conciencia de la realidad;
(3) Debe ser una teora que parte de una ruptura epistmica en relacin a las fuentes
de produccin de conocimiento y normatividad que han prevalecido bajo el
Derecho burgus, en particular mediante la potenciacin exponencial de actos
autoritativos o constitutivos de prescripciones normativas desde una multiplicidad
de focos populares. La revolucin se convierte en fuente material determinante y
directa de la normatividad. Bajo esta ruptura epistmica, la libertad es inmanente,
es decir, se afirma a partir de una normatividad producto de la autodeterminacin
y no se ruega desde la sobredeterminacin de un Derecho estadocntrico. No hay
que confundir, pues, libertades con derechos.
(4) Se trata de una teora para la cual el Derecho es una relacin social y de fuerza
histricamente determinada, en la que los modos de produccin social y las
relaciones sociales y de poder correspondientes son claves para entender la
realidad social. Se traba una relacin ntima entre Derecho y la socioeconoma, la
cual es determinante, siendo el primero expresin reificada del primero. Una
teora as es, por su propia naturaleza, una crtica anticapitalista y comunista, y en
ese sentido se plantea la negacin y superacin de la forma-valor como principal
fuente de normatividad.
(5) Es una teora que concibe que detrs del Estado de Derecho anida siempre un
Estado de hecho. Ello se hace cada vez ms evidente ante el actual proceso de
subsuncin real que viven las sociedades capitalistas, lo que se traduce en el
debilitamiento de las mediaciones acostumbradas entre hecho y derecho, mercado
y Estado, as como por sus procesos expansivos y totalitarios de ampliacin de la
dominacin del capital como fuente cuasi-absoluta de normatividad. El Estado de
hecho es hoy el Estado de la subsuncin real.
(6) Hablamos de una teora que se plantee la descolonizacin total de la vida como
respuesta efectiva al actual proceso de subsuncin real de esa misma vida en todos
sus mbitos bajo el dominio actual del capital. Se trata de la destruccin de todas
las relaciones de dominio, en todas sus formas y manifestaciones, desde las
capitalistas y las colonialistas hasta las patriarcales y las racistas, entre otras.
(7) Se refiere a una teora para la cual las categoras de clase social, lucha de clases y
balance real de fuerzas resultan claves. El conflicto es central a cualquier
comprensin de lo jurdico pues sin ste no habra necesidad de Derecho para la
17
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Vase por ejemplo a Enoque Feitosa, Forma jurdica e mtodo dialtico: A crtica marxista ao directo,
en Lorena Freitas y Enoque Feitosa (org.), Marxismo, Realismo e Direitos Humanos, Editora
Universitaria UFPB, Paraba, 2012, p. 147.
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son restricciones a la voluntad de vivir, de la que nos habla Dussel,33 como tendencia
originaria del ser humano. stas tienden a la dominacin y opresin de unos seres
humanos sobre otros, as como a la obstruccin de la potenciacin del sujeto libremente
determinado.
En todo caso, es la lucha de clases el verdadero contenido oculto tras la forma jurdica,
siendo mayormente el Derecho el instrumento que usa el capitalismo para el ejercicio y
reproduccin permanente de su dominio. No puede servir a dos amos. De ello da
testimonio el destino actual del Estado social o de bienestar en la medida en que se
propuso, demasiado tmidamente, la socializacin progresiva de los intereses y derechos
patrimoniales y la materializacin creciente de la igualdad jurdica, sin romper con el
sistema que procura la reproduccin de la propiedad privada a partir de un contexto en
que la desigualdad le es consustancial. Para ello privilegi la juridificacin de sus
conquistas sociales y como castillos en el aire son progresivamente demolidas por la
realidad obcecada de ese mismo Derecho que se debe, en ltima instancia, a un solo amo:
el capital. El neoliberalismo ha constituido un contragolpe estratgico para restaurar el
poder cuasi-absoluto de la burguesa, para desechar la posibilidad tan siquiera de la
conciliacin de clases al interior de la sociedad capitalista y restablecer unas condiciones
de acumulacin similares a las preexistentes al Estado social. De esa manera, ha
redefinido el sentido de su poder poltico y normativo para que garantice la reproduccin
permanente del capital en esas nuevas circunstancias.
Est claro quin es el amo del Derecho y por qu razn no puede pretenderse contestar
y destruir su poder con las mismas herramientas con que ste garantiza su normalidad y
reproduccin continua. De ah que el Estado de Derecho no puede constituir un fin en s
mismo y menos un incontrovertible bien, pues oculta las inequidades sustantivas del
poder. Y luego del desmantelamiento progresivo de aquella parte de ste que pretendi
la conciliacin entre las clases sociales, y la vuelta forzosa a la burda exclusin y
criminalizacin de las contestaciones de las clases y grupos subalternos, qu sentido
tiene insistir en la vuelta atrs como nica opcin, cuando lo que estamos es
definitivamente ante el reto de traspasarlo y superarlo como modo predominante de
regulacin social caracterizado por una dialctica concreta de progresin-regresin? Por
ello, no se trata de volver temerariamente a la estrategia reformista de mejorar los
contenidos actuales del Derecho sin romper esencialmente con las determinaciones
materiales de su forma. De lo que s se trata es de encarar la produccin de una nueva
normatividad liberadora fuera de las determinaciones fatales de la forma-jurdica.
En fin, el Derecho, repito, es una relacin social entre sujetos abstrados de su
contexto real, forcejeando entre ellos en un espacio social caracterizado por el
intercambio de mercancas, la propiedad privada y la distribucin desigual de riqueza,
todo ello apuntalado por la violencia, tanto la fsica como la institucionalizada, es decir,
la alegadamente consentida. Es por ello que tendramos que preguntarnos si acaso hablar
de un Derecho alternativo no sera algo realmente ingenuo o quimrico, ya que no ser
la crisis actual, con todas sus violencias y sus atisbos de barbarie, al fin y a la postre,
producto del mismo Derecho? Por ms que se nos dificulte a los juristas crticos
entenderlo y emprender la imperativa revisin histrica de nuestra visin esencialmente
juridicista, la lucha anticapitalista no puede ser la lucha por el Derecho ni por medio de
ste, sobre todo cuando est comprobado que la persistencia del Derecho slo lleva a la
33
Enrique Dussel, 20 tesis de poltica, Siglo XXI, Mxico D. F., 2006, pp. 23-24.
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