Anda di halaman 1dari 20

Comunismo y Derecho:

Reflexiones sobre la crisis actual de la forma jurdica


Carlos Rivera Lugo
Existe una teora marxista o comunista del Derecho? Segn Hans Kelsen, los
intentos de desarrollar una teora del Derecho sobre la base de la interpretacin
econmica de la sociedad hecha por Marx ha fracasado por completo. La razn para
ello, segn ste, es la tendencia a sustituir la norma, como foco primordial de atencin,
con las condiciones histrico-sociales a partir de las cuales se articula el sistema
normativo.1 La teora jurdica sovitica es descalificada por Kelsen como expresin de
una vergonzosa decadencia en que se reduce a una ciencia social que no es capaz de
emanciparse de la poltica.2
Norberto Bobbio nos seala que si bien en sus aos juveniles Carlos Marx le dedica
tan slo algunas lneas al tema jurdico, ms bien como crtica del Derecho burgus, ya
en sus aos de madurez lo vuelve a abordar, aunque parcial y fragmentariamente, a travs
de su tratamiento de la economa poltica, como si el Derecho fuera parte de sta. Sin
embargo, ello no es suficiente como para reconocer la existencia de una teora sistemtica
en las ideas de Marx sobre el Derecho. En ese sentido, una verdadera y propia teora
marxista del derecho no existe todava. En todo caso, podra hablarse de la existencia de
una teora de la justicia, aunque de escasa originalidad.3
Para Renato Treves, Marx hizo algunas importantes contribuciones a la teora
sociolgica del Derecho: haber colocado el Derecho en relacin al conflicto social; haber
relacionado el Derecho con la existencia de una sociedad dividida en clases; haber
previsto la extincin del Derecho en una sociedad sin clases, entre otras.4
Por su parte, Boaventura de Sousa Santos se une a quienes sostienen que no existe
una teora marxista del Derecho, aunque propone que la razn para ello es que la razn
material para tal dficit debe hallarse en el hecho de que ninguna de las estrategias
dominantes del movimiento obrero ha necesitado, verdaderamente, hasta la fecha, una
teora marxista del Derecho. Son dos las estrategias principales. En primer lugar, la
reformista, la cual se basa en una extensa utilizacin del Derecho, ya que la
transformacin gradual del Estado capitalista en Estado socialista ha de ser llevada a cabo
a travs de reformas sociales operadas en el interior del armazn constitucional vigente.
La segunda estrategia es la revolucionaria, la que postula la destruccin del Estado
burgus. Y es que, siendo el Derecho un instrumento de dominacin capitalista, ha de
ser combatido del mismo modo que el Estado burgus. En particular, alude, como
ejemplo, a la teora general del Derecho elaborada por Eugeny Pashukanis, en funcin de
las necesidades estratgicas de la revolucin bolchevique. Bajo sta,la teora marxista

Hans Kelsen, Teora comunista del Derecho y el Estado, EMEC, Buenos Aires, 1957, p. 275.
Supra, p. 14.
3
Norberto Bobbio, Marx y la teora del derecho, traduccin al castellano de la intervencin del autor en
una mesa redonda del XII Congreso Nacional de la Sociedad Italiana de Filosofa Jurdica y Poltica,
celebrada en Ferrara, Italia, el 5 de octubre de 1978.
4
Norberto Bobbio, ibid, p. 195.
2

del Derecho se transforma en una teora marxista contra el Derecho.5


Pero, es que una teora marxista del Derecho poda ser otra cosa que una crtica
materialista de la forma jurdica, histricamente determinada, tal y como la abord
Pashukanis? En ese sentido, sostengo que siendo el mayor reto terico para la crtica
marxista del Derecho explicar la razn por la que las relaciones jurdicas asumen, bajo la
sociedad capitalista, la forma especfica que tienen, sta est obligada a emprender la
articulacin de una teora de la forma jurdica. Sin sta, no se alcanza entender la
especificidad histrico-social del Derecho.
Pashukanis y la crtica de la forma jurdica
Ms all de ciertas aporas o imprecisiones conceptuales que hallamos en la
primera aproximacin de Pashukanis al desarrollo de una teora general marxista del
Derecho, estoy convencido que es ste el que se encarg de darle continuidad a la
comprensin inicial de lo jurdico expresado por Marx y Engels, y proponerse la
articulacin de una teora crtica sistemtica a partir de sta. Por cierto que l siempre
concibi su obra La teora general del derecho y del marxismo (1924) como punto de
partida, como una primera propuesta crtica a un tema que haba recibido insuficiente
atencin por parte del pensamiento marxista, si bien sus races se hallaban en Marx
mismo. Es por ello que en el segundo prlogo a dicha obra, de 1926, seala que: Cae por
su peso que en este corto bosquejo no poda sino esbozar los grandes rasgos de la
evolucin histrica y dialctica de la forma jurdica. De ah que, incluso, aclarase
posteriormente que no pretenda descalificar las formas embrionarias de lo jurdico que
hubo en periodos premercantiles y precapitalistas, como el romano, a pesar de que bajo el
capitalismo ser que lo jurdico alcance su forma ms acabada de desarrollo.6 En ese
sentido, slo aspira a que se visualice el Derecho como producto de una evolucin
histrico-social, el cual adquiere su mayor madurez bajo la sociedad burguesa. Bajo sta
se desarrollan, como nunca antes, las relaciones jurdicas como materializacin de las
relaciones sociales de produccin e intercambio.
Es esa forma histrica ms acabada de lo jurdico en la que centra su atencin por
ser el Derecho burgus objeto de un peligroso resurgir al interior de la revolucin
bolchevique y el Nuevo Plan Econmico (NPE) de 1921, como expresin de la
reintroduccin de la forma-valor y dems lgicas del mercado capitalista. El repliegue
fue una maniobra impulsada por Lenin para contener las serias dificultades econmicas
que arropaban a Rusia producto de las secuelas de una virulenta guerra civil y ante el
hecho que la revolucin bolchevique no lograba extender la llama de la revolucin
proletaria por el resto de Europa. No haba manera, por ello, de evitar que se
acrecentaran una serie de diferencias al interior del bolchevismo. El mismo Lenin haba
afirmado en 1917 en su obra El Estado y la Revolucin que el Derecho, al igual que el
Estado, no son instrumentos neutrales o necesarios de regulacin social, sino productos
histricos de la sociedad de clases. Una vez existe el capital, insisti, domina a la
sociedad toda. No hay gobierno que pueda cambiar su naturaleza como relacin social y
5

Boaventura de Sousa Santos, Justicia popular, dualidad de poderes y estrategia socialista, Revista de
Sociologa, Nmero 13, 1980, pp. 245-247.
6
Eugeny Pashukanis, La teora general del derecho y del marxismo, Grijalbo, Mxico, D. F., 1976, pp.
11-12, 22.

de poder al servicio de la reproduccin ampliada del capital.


Lenin fue muy claro en postular que no hay mayor imperativo para una revolucin
anticapitalista que traspasar todo el poder al pueblo. Es el soberano popular de Rousseau
o la res communis de Marx producto de la socializacin progresiva de la produccin y del
poder. Se trata de reconstruir las relaciones de poder desde las bases mismas de la
sociedad y no meramente apropiarse y reproducir las relaciones de poder existentes.
Parafraseando a Martn Fierro: Tanto el Estado como la ley son una tela de araa, cuyo
impulso es hacia la reproduccin de lo existente. Por ello la urgencia de emanciparse
cuanto antes de esas formas jerarquizadas y trascendentes de poder y regulacin social.
De ah que una vez en el poder, el bolchevismo se propuso la desjuridificacin de la
sociedad bajo la gobernanza de los soviets y la construccin de una sociedad
democrticamente autorregulada. La consigna: Todo el poder a los soviets! Ello
signific que en los inicios de la revolucin se privilegiara la justicia, como fin tico, por
encima de los requerimientos limitativos del Derecho formal. El NPE puso fin a este
proceso de gradual extincin del Estado y del Derecho, y abri el camino para la
emergencia de una nueva tendencia, representada crecientemente por la faccin dirigida
por Stalin: el desarrollo de un Estado y una legalidad socialistas, alegadamente
diferenciadas del Estado y el Derecho burgus. Esta nueva tendencia positivista y
pragmtica contribuy grandemente a la consolidacin de la burocratizacin creciente del
proceso revolucionario y la emergencia y eventual triunfo de la tesis del socialismo en un
solo pas, promovida activamente por la fraccin estalinista. Para sta la construccin del
socialismo en un solo pas requera de la estabilidad que ofreca la forma esencialmente
coactiva del Derecho que haca falta para el control social, econmico y poltico del pas.
Sin nimo de excusar o endiosar a Pashukanis, insisto que a ste hay que abordarlo
en el contexto histrico especfico en que escribi, sobre todo en funcin de estos
intensos debates suscitados al interior del bolchevismo a partir de la adopcin del NPE y
sus formas capitalistas de valoracin y mando. l estaba convencido que el bolchevismo
asuma peligrosamente el retorno a las formas capitalistas y que stas terminaran por
tragarse el proceso revolucionario. Su preocupacin central era el posible retorno del
Derecho burgus bajo el manto de un alegado "Derecho socialista", lo que finalmente
ocurri.
Lo que Pashukanis pretendi esbozar como un acercamiento inicial hacia una nueva
teora general materialista del Derecho y del Estado, pronto se vio atacado por la
radicalidad de sus implicaciones para la nueva etapa en que entraba la revolucin
bolchevique. Temeroso de los efectos nefastos que tendra el retorno, a partir del Nuevo
Plan Econmico de 1921, de las formas capitalistas de produccin e intercambio,
entendi imperioso concentrarse en una demitificacin de una forma jurdica que
regulaba las relaciones sociales entre sujetos abstractamente iguales y autnomos, pero,
en realidad, dentro de un contexto estratgico determinado por la forma valor y la forma
mercanca que terminara por reproducir el carcter clasista inherente a dicha forma
jurdica. Al igual que Marx, Pashukanis entiende que ante un orden de derechos iguales,
al menos formalmente hablando, decide en ltima instancia la fuerza. Y es que las
relaciones sociales capitalistas son inmanentemente violentas y coercitivas. De esta
condicin opresiva no se puede abstraer la forma jurdica.
En esencia, Pashukanis, an con las limitaciones tericas contenidas en su
propuesta terica, tuvo el acierto de identificar lo que constituye sin duda la especificidad

del Derecho como modo histricamente determinado de regulacin social. Para


Pashukanis, el normativismo prevaleciente entre los juristas burgueses no poda explicar
por qu razn unas normas resultan vlidas y efectivas y otras no. A lo que responde que
su fuerza regulatoria radica ms bien en la relacin social especfica que se propone
validar y hacer efectiva. En ella se halla la clula primaria de todo el tejido social. Y la
contradiccin que encierra dicha relacin social constituye el fundamento mismo de la
forma jurdica. Es por ello que para l todo Derecho es clasista y no puede evitar serlo.
Su teora acerca de la forma jurdica rechaza la pretensin de reducir el Derecho a
fenmeno puramente ideolgico, para en cambio insistir en su implicacin directa en la
regulacin de las relaciones sociales determinantes de la vida. El Derecho no puede ser
reducido a pura ideologa, ya que el derecho en tanto que forma no existe slo en el
cerebro y en las teoras de los juristas especializados; existe una historia real, paralela,
que no se desarrolla como un sistema conceptual, sino como un sistema particular de
relaciones. Y abunda: la jurdica expresada por abstracciones lgicas es un producto de
la forma jurdica real y concreta, un producto de las relaciones de produccin, las
cuales no se reducen a las relaciones de intercambio sino que tambin incluye la
realizacin completa de la forma jurdica: el tribunal y el proceso.7
En ese sentido, la forma jurdica posee una carcter dual: econmico-jurdico. El
jurista bolchevique quiso enfocarse en la realidad y efectividad del Derecho, ms que en
su comprensin estrictamente abstracta, aunque para llegar a lo primero transitase desde
lo general y abstracto. Siguiendo el mtodo utilizado por Marx en su anlisis de la
economa poltica para identificar las formas esenciales del capitalismo, el jurista
bolchevique aborda el anlisis de la forma jurdica a partir de un proceso de abstraccin
sistemtica. Una teora general marxista del Derecho debe igualmente enfocarse en las
fuerzas sociales verdaderas detrs de la forma jurdica, aquellas que en ltima instancia le
son constitutivas, y no perderse entre aquellas que no son determinantes. La teora
general del Derecho puede ser definida como el desarrollo de los conceptos jurdicos
fundamentales, es decir, los ms abstractos, enuncia.8 Lejos de perderse en la
abstraccin, Pashukanis logra como ningn otro establecer el nexo material existente
entre la forma jurdica y la relacin social especfica que predomina bajo el sistema
capitalista y la subjetividad resultante.
La trayectoria seguida por el pensamiento jurdico de Pashukanis ha sido una
verdadera tragedia intelectual. Por un lado, se pretendi destruir su teora crtica
liquidndolo fsicamente en 1937. Por otro lado, la descalificacin terica y la liquidacin
fsica ha tenido un impacto duradero an dentro de los crculos marxistas, a los cuales les
sigue costando reconocer su valiosa contribucin a partir de posturas bastante
reduccionistas y parcializadas que dan testimonio a la ambigua relacin que an tiene un
sector importante con la herencia nefasta del estalinismo y las limitaciones ideolgicas
que le impuso al desarrollo de la teora marxista en general. En general, sta ha oscilado,
por un lado, entre un instrumentalismo poltico, bajo el cual al Derecho se le reduce a
mero instrumento de dominacin y explotacin, a partir de una comprensin un tanto
esquemtica de la relacin estructura-superestructura bajo la cual lo jurdico resulta en un
reflejo ms o menos directo de la estructura econmica y los intereses de la clase

7
8

Eugeny Pashukanis, ibid, p. 19.


Eugeny Pashukanis, ibid, p. 23.

dominante; y, por otro lado, un formalismo positivista que le asigna al Derecho un


autonoma relativa de la lucha de clases y los procesos econmicos de produccin e
intercambio, comprensin sta afn a perspectivas social-demcratas o liberalreformistas.
En ese sentido, la teora crtica de Pashukanis resurge en estos tiempos
precisamente debido a su vitalidad y pertinencia, sobre todo ante el hecho de que nadie,
hasta el momento, ha podido superar la diferencia cualitativa que representa su crtica
materialista del Derecho, la cual propone como eje el anlisis de la forma jurdica. Ello
incluye, incluso, su crtica a la comprensin sociolgica del Derecho, desde la
perspectiva de su contenido y como reflejo de las necesidades e intereses de la sociedad,
sin abordar como tal la forma que asume la regulacin social y su profunda vinculacin
con la forma mercanca y su proceso de produccin e intercambio, del cual es reflejo. Es
sta relacin socioeconmica la que determina, en ltima instancia, el contenido de todo
acto jurdico. El fetichismo de la mercanca halla as su equivalente en el fetichismo de
lo jurdico.
Bajo el Derecho, la legitimidad de la propiedad privada no est como en realidad
es- en la fuerza sino en el consentimiento. El sujeto jurdico es desencarnado de sus
atributos como vida real y concreta, inmerso en relaciones sociales permeadas de
desigualdades. Es formalmente portador de derechos iguales a su semejante, aunque en
realidad prevalezca la fuerza como criterio discriminador entre stos. En ese sentido, el
Derecho ofrece, con la debida mediacin estatal, no slo una fundacin normativa slida
para sostener los derechos propietarios y las desiguales relaciones contractuales que le
dan forma. La nocin de igualdad que constituye uno de sus pilares fundamentales se
deriva, en ltima instancia, de la equivalencia de los sujetos y sus intercambios en el seno
del mercado. De ah la centralidad del principio de igualdad dentro del rgimen
econmico-jurdico prevaleciente. El Derecho adviene as en algo as como la expresin
del ethos del mercado capitalista, bajo el cual la relacin jurdica entre sujetos es
simplemente la parte inversa de la relacin entre los productos del trabajo convertidos en
mercancas.
A modo de resumen, podramos hablar de los siguientes siete elementos
constitutivos de la teora marxista del Derecho esbozada por Pashukanis:
(1) Independientemente de que el Derecho se halla arropado por una bruma
ideolgica, una teora general marxista sobre ste debe centrarse en la crtica de la
forma jurdica y sus efectos constitutivos de una subjetividad jurdica como
reflejo de relaciones sociales especficas.
(2) La genealoga de la forma legal y, por ende, de la subjetividad jurdica, se
encuentra en las relaciones de intercambio de mercancas, la instancia
determinante de las relaciones sociales caractersticas de la produccin social
capitalista segn Marx.
(3) La forma jurdica es equivalente a la forma mercanca. As como el sujeto jurdico
constituye la clula bsica de las relaciones jurdicas, la mercanca es la clula
bsica de las relaciones econmicas. De ah que su anlisis debe tener la forma
mercanca como punto de partida.
(4) El sujeto jurdico es esencialmente un productor o poseedor de mercancas. Es
para esa condicin jurdica que el sujeto participa en el proceso de intercambio de
mercancas, incluyendo la fuerza de trabajo.

(5) El Derecho, a partir de su principio de igualdad, juridifica en ltima instancia la


forma valor. De ah que las relaciones jurdicas sean la materializacin de las
relaciones sociales de intercambio.
(6) Ms que los derechos abstractos de cada sujeto jurdico, lo que prevalece
finalmente es el balance real de fuerzas. De ah que la forma jurdica es en el
fondo un modo de regulacin social predicado en la coercin y la sancin para
compeler la sumisin al orden capitalista prevaleciente.
(7) Una teora general del Derecho, desde una perspectiva marxista, debe asumir la
extincin progresiva de la forma jurdica como modo predominante de regulacin
social cuyo fin es la reproduccin de las relaciones sociales prevalecientes bajo el
capitalismo. No se puede pretender abrir paso a una nueva sociedad y modo de
vida mediante el uso de la forma jurdica. La nica manera de emprender la
transformacin radical hacia la constitucin de la sociedad comunista, requerir
otro modo no-jurdico de regulacin social mediante el cual la convivencia social
fundamentada en prcticas apuntaladas en una nueva consciencia tica de lo
comn sustituir la necesidad de la normatividad clasista y coactiva del Derecho.
La autodeterminacin sustituye as la sumisin como criterio legitimador de la
nueva normatividad comunista.
Lejos de constituir un reduccionismo determinista, como algunos como Kelsen la han
caracterizado9, la propuesta terica de Pashukanis constituye un presagio acerca del
proceso de subsuncin real por el que atraviesa el Derecho bajo lo econmico en nuestros
tiempos. An su nfasis en el momento del intercambio de mercancas, lejos de tender a
la subvaloracin de la totalidad del circuito del capital, en particular, el momento de la
produccin social, lo que hace es confirmar lo que ya Marx y Engels afirmaron en
relacin a la centralidad del intercambio de mercancas para el modo capitalista de
produccin social. De ah que stos anclaron las relaciones jurdicas en las relaciones de
intercambio, como expresin de la predominancia del valor de cambio como nuevo
leitmotif de la produccin social. La forma jurdica sirve para materializar dichas
relaciones de intercambio.
El jurista bolchevique nos obliga a confrontar lo jurdico como dispositivo de poder al
servicio de la reproduccin del capital, una forma reificada de dominacin que trasciende
nuestra falsa situacin como sujetos de derecho para intentar controlar nuestra vida
toda, desde afuera y desde adentro de cada uno. Asimismo, Pashukanis contrapone la
regulacin normativa societal, cuyo fin es lo comn, a la regulacin jurdica, cuyo eje es
lo privado. De ah su insistencia en el imperativo de asumir la extincin progresiva de
sta ltima, como forma dominante, para la construccin de la sociedad comunista. No
obstante, su visin acerca de lo que llam regulacin tcnica, como modo alternativo a
la regulacin jurdica, result demasiado simplista y burocrtica.10
Ausente un anlisis de la forma jurdica y la dialctica material entre las relaciones
jurdicas y las relaciones sociales, cualquier crtica jurdica se queda corta en la medida
en que est desprovista de las herramientas tericas que permitan entender los
fundamentos materiales de la crisis actual planteada al Derecho en la presente coyuntura
histrica en que una persistente crisis del capitalismo y la progresiva conflictividad social

Hans Kelsen, The Communist Theory of Law, Praeger, New York, 1955, pp. 89, 93.
Eugeny Pashukanis, ibid, p. 63.

10

que ha provocado, ha ido forzando su reestructuracin autoritaria, muchas veces ms all


del Derecho mismo. En ese sentido, estoy convencido en que uno de los principales retos
de la propuesta comunista en estos tiempos consiste en mostrar las tendencias que se dan
hoy en torno a la emergencia de un nuevo modo de regulacin social ms all del
Derecho burgus y del llamado Derecho socialista. Para ello, tenemos que ir ms all de
las comprensiones esencialmente liberales e idealistas del Derecho como cuerpo de
normas. Para ello debemos hablar de las normas a partir de la realidad de stas como
representaciones lgico-formales de relaciones sociales histricamente especficas y no la
idea a priori que tengamos acerca de ellas. El objeto de la crtica marxista es quebrantar
los cimientos mismos de toda perspectiva estrictamente lgico-abstracta para desplegar
ampliamente el conocimiento de la realidad material de lo particular y su manifestacin
heternima.
La forma jurdica en Marx
Marx haba estudiado y escrito sobre el derecho en su juventud.11 En
correspondencia con su padre dice que en la expresin concreta del mundo viviente del
pensamiento, como lo es el Derecho, el Estado, la naturaleza, como lo es toda la filosofa,
el objeto mismo debe ser espiado, debe ser acechado; clasificaciones arbitrarias no deben
ser impuestas desde fuera, la razn de la cosa misma debe continuar rodando como algo
en pugna consigo mismo y encontrar en s su unidad.12 En febrero de 1843, escribe
sobre lo que califica como el Estado de fuerza prusiano, de que bajo ste todas las
normas objetivas han desparecido.13 Sobre la filosofa hegeliana del Derecho, critica su
enfoque especulativo por entender que abstrae al hombre real. Lo radical est en partir
del hombre concreto, de su realidad material. Y la propiedad privada posee efectos
constitutivos dentro de esa realidad material. Cuando el proletariado reclama la
negacin de la propiedad privada no hace ms que elevar a principio de la sociedad lo
que la sociedad ha elevado a principio suyo, lo que ya se ha personificado en l, sin su
intervencin, como resultado negativo de la sociedad. Insiste en que, en Alemania, no
puede quebrarse ningn tipo de servidumbre sin quebrar todo tipo de servidumbre en
general.14
Marx insiste en que no es cuestin de superar las deficiencias de las actuales
relaciones de propiedad, ni de reglamentarlas segn principios racionales. Tras sus reglas
racionales yacen leyes econmicas ante cuya fra necesidad sucumben todas las leyes de
equidad. Tambin la libertad queda limitada y mediada por la ley burguesa y el ser
humano reducido a monada aislada. De ah la necesidad de su transformacin, o incluso
abolicin. Puntualiza que la propiedad privada no es una relacin simple y mucho
menos un concepto abstracto, un principio, sino que consiste en la totalidad de las

11

Marx fue inicialmente estudiante de Derecho en sus aos universitarios, aunque termina concentrndose
en el estudio de la filosofa.
12
Carlos Marx, Carta al padre (Berln, a 10 de noviembre de 1837), en Rubn Jaramillo (ed.), Karl Marx,
Escritos de juventud sobre el Derecho. Textos 1837-1847, Anthropos, Barcelona, 2008, p. 43.
13
Carlos Marx, Observaciones sobre la reciente reglamentacin de la censura prusiana, supra, p. 77.
14
Carlos Marx, Contribucin a la crtica de la Filosofa del Derecho de Hegel. Introduccin, supra, pp.
102 y 109.

relaciones burguesas de produccin.15


Siento una conviccin profunda de que nuestro orden civilizatorio, bajo el
capitalismo, ha llegado a una fase determinada de su desarrollo, en que, como dijo Marx
en el Prlogo a la Contribucin a la crtica de la economa poltica, las fuerzas
productivas de la sociedad han entrado en contradiccin con las relaciones de
produccin existentes, o, lo cual no es ms que su expresin jurdica, con las relaciones
de propiedad en cuyo interior se haban movido hasta entonces. Y abunda: De formas
evolutivas de las fuerzas productivas que eran, estas relaciones se convierten en trabas de
estas fuerzas. Entonces se abre una poca de revolucin social.
Si hay un elemento distintivo de la crisis actual por la que atraviesan los pases que
persisten en la reproduccin ampliada del capitalismo como base de su orden es la
demostracin fehaciente del valor predictivo de muchas de las categoras marxistas: el
carcter ineludible de la concentracin del capital; la inevitabilidad de las crisis cclicas
como testimonio del carcter irracional del sistema; el carcter forzosamente imperial y
guerrero del capital; el empobrecimiento de la inmensa mayora a costa del
enriquecimiento de los menos; la subsuncin de la vida todo bajo los requerimientos del
capital; y la conversin del gobierno en el instrumento ejecutivo del capital. El anlisis
de Marx, lejos de ser reduccionista, como le han imputado algunos, ha comprobado ser
comprehensivo. El Derecho no poda ser abordado en abstraccin o independientemente
de lo econmico, en tanto y en cuanto su forma especfica es producto de las formas que
asume la economa poltica y de las relaciones sociales que se ocultan bajo dichas formas
y son potenciadas por stas.
Marx entiende que al aquilatar las contradicciones de naturaleza sistmicas que se
producen en la base econmica de la sociedad, es que se puede valorar el trastocamiento
que se efecta concretamente en las formas jurdicas y polticas. Slo as se puede
adquirir la consciencia precisa del conflicto histrico que se manifiesta a travs de dichas
formas y proponerse su superacin efectiva. Desde mi perspectiva, dicho imperativo se
atiende eficazmente hoy slo en la medida en que se asume la crtica jurdica ms radical
y total: la que pone en cuestin tanto la funcin social como la forma y existencia misma
del Derecho contemporneo. En la conceptuacin de la normatividad, hay que desechar
la tentacin de seguir anidndola en la apariencia. Tiene que arraigarse en la realidad.
Slo a partir de sta es que los seres humanos entramos en relaciones determinadas a
partir de la cual producimos socialmente nuestra existencia, incluyendo su dimensin
normativa.
Constituye el Derecho una relacin social en el mismo sentido que el capital es
definido como una relacin social? El propio Marx encuentra el contenido de la relacin
jurdica en la relacin econmica misma: toda forma de produccin produce sus propias
relaciones jurdicas.16 El Derecho no tiene una historia propia. No puede entenderse a
partir de sus propios enunciados lgico-abstractos. El Derecho no nace del Derecho, es
decir, de las normas jurdicas. ste se constituye a partir de las relaciones sociales,
histricamente determinadas. No es algo ajeno a stas que se reduce a enunciar meras
ideas y normas. Lo que es la forma jurdica, as como sus contenidos, se remite a una
sistema histricamente determinado de relaciones sociales, a su vez relaciones de poder
15

Carlos Marx, La crtica moralizante y la moral crtica y Sobre la cuestin juda, supra, pp. 164-165,
190.
16
Carlos Marx, El Capital, Vol. I, Libro I, captulo II, FCE, Mxico, 2006, p. 48.

que se apuntalan a partir de un conjunto de aparatos, instituciones, procesos, tcnicas


reglas y normas.
Segn Cerroni, Marx concibe el derecho moderno como una organizacin
normativa de las relaciones sociales modernas. Abunda: La forma jurdica, en su
explicacin ltima, en la forma de conexin de las voluntades de individuos socialmente
relacionados por la mediacin real de las cosas, la forma especfica de cohesin de la
sociedad moderna. Para Marx, no se trata de una interpretacin sociolgica de la
norma, como sostienen Kelsen y Treves, sino una reduccin metdica de la formacin a
un tipo de relacin social material que, actuando exclusivamente mediante el encuentro
de voluntades (intercambio) y no ya mediante la directa vinculacin del productor,
desarrolla la relacin de produccin como cambio. La sistematizacin normativa del
Derecho moderno se da en funcin de esta trama material objetiva de la sociedad; se
conforma sobre ella y, ya que con ella nace, sigue sus pasos y, en todo caso, su
decadencia, puntualiza Cerroni.17
Marx no habr escrito una obra especficamente sobre el Derecho, pero lo que
resulta innegable es que dondequiera que se refiri en sus escritos a la especificidad
histrico-social de la forma jurdica estableci claramente que sta se debe al hecho de
ser expresin de las relaciones sociales de intercambio. En ese sentido, cualquier
aproximacin terica de Marx al Derecho slo poda darse en el contexto especfico de su
investigacin y teorizacin acerca de unas relaciones sociales histricamente
determinadas: las del capitalismo. Su crtica no puede ser, por lo tanto, una crtica del
derecho desde el punto de vista del derecho, como si ste fuese un fenmeno autnomo,
sino que una crtica materialista y totalizante de lo jurdico como parte integral de la
crtica general de la economa poltica capitalista.
Ahora bien, el sentido que Marx le otorga al trmino forma parecera coincidir
ms con una de sus acepciones en el idioma alemn, la palabra nativa alemana Gestalt,
que estrictamente con la palabra form, de origen latino, que tambin existe en dicho
idioma. Gestalt se refiere a algo sustantivo que sita, conforma o estructura algo.18 No es
una forma abstracta e indiferenciada, sino la configuracin histrico-social de algo. A
diferencia de form, el Gestalt no est en oposicin al contenido de una cosa sino que la
ordena, es decir, la determina. Marx se refiere a ello como la determinacin de la
forma (formbestimmtheit).19
En la dialctica marxista hay unin orgnica entre forma y contenido. Se rechaza la
dicotoma, propia de la filosofa idealista y liberal, entre lo formal y lo material o
sustantivo. La forma estructura la realidad emprica. De ah que hay que comprenderla en
su genealoga, en el fluir de su movimiento, en su permanente devenir. La negacin
dialctica es una negacin real y material. No es metafsica. En cambio, la forma en
Hegel se refiere a algo segundario, superficial y exterior a la esencia de algo. Su forma
es mistificadora. Su negacin es, por ende, una negacin lgica. Por tal motivo, es
incapaz de representar una crtica inmanente a la realidad misma.

17

Umberto Cerroni, Marx y el Derecho moderno, Grijalbo, Mxico, D. F., 1975, pp. 93-95.
Al respecto, vase la nota introductoria de Nicols Gonzlez Varela, titulada Karl Marx, lctor anmalo
de Spinoza, a la obra Karl Marx, Cuaderno Spinoza, Montesinos, Madrid, 2012, p. 44.
19
Isaak Illich Rubin, Ensayos sobre la teora marxista del valor, Cuadernos de Pasado y Presente,
Crdoba, 1974, pp. 85-87.
18

Derecho y no-Derecho: Los dos sentidos de la ordenacin normativa


Ahora bien, el modo de regulacin social prevaleciente es decir, el imperante bajo
el presente orden civilizatorio capitalista- posee una forma dual que refleja el carcter
contradictorio del sistema de relaciones sociales y de poder que codifica: el Derecho y el
no-Derecho, como representacin estratgica de los dos sentidos de ordenacin que
forcejean en su seno, uno impuesto desde arriba y otro potencindose desde abajo; el
primero trascendente y el segundo inmanente. Son formas diferenciadas de
subjetivizacin y objetivizacin.
La primera, la forma jurdica una forma particular de normatividad- est
caracterizada por un pesado estatismo, legismo y conflictividad, sobre todo por verse
obligada a legitimar el elemento de fuerza que le es consustancial al capital, como
relacin social, para compeler a la gente a comportarse de una manera consistente con sus
intereses. Regula las relaciones materiales de produccin y reproduccin mediante la
imposicin de normas de conducta sancionadas por la fuerza del Estado. La forma
jurdica es as una instancia sancionadora de las irradiaciones de esa otra forma, de
carcter primordial: la forma-valor y su materializacin en la mercanca. Sobre todo,
garantiza el ms fundamental de los derechos bajo el capitalismo, el de la propiedad
privada, lo que incluye adems del derecho del capitalista a la apropiacin privada, como
mercanca, de la fuerza del trabajo, as como del producto de ese trabajo ajeno. Adems,
mediante el Derecho, se regulan los procesos tanto de produccin como de intercambio,
segn los requerimientos del sistema. Ello le asigna un carcter imperativo a la forma
jurdica, sobre todo en la sociedad capitalista. En ese sentido, la implantacin de la ley
de valor requiere de la constitucin del rule of law.20 De la forma jurdica y la relacin
social especfica a la que da vida, surge en ltima instancia la forma jurdica.
La segunda, la forma normativa, se caracteriza por un pluralismo humano y
societal, as como de una abierta eticidad. La hegemona, hasta ahora, de la primera sobre
la segunda es ms bien expresin de una estrategia discursiva a la que ha acudido el
sistema para garantizar su reproduccin continua. Responde a un paradigma de poder
intimidador, reduccionista y expropiador de la potencia normativa del individuo y de la
comunidad. Es la forma bajo la cual la clase dominante ha querido representar
normativamente su poder opresivo y excluyente; encausar la lucha de clases a travs de
un conjunto de dispositivos disciplinarios, es decir, de control. Aqu radica su centralidad
como dispositivo de poder.
La norma es, si se quiere, la forma bsica, es decir, elemental, primaria y
autogestada, y cuya fuente material es societal. Es el resultado de un acto de voluntad de
un individuo o una comunidad. Es teleolgicamente autnoma e inmanente en su origen.
Por ello, resulta ms personal e inmediata en su alcance. No emana del Estado, por ms
que bajo el idealismo hegeliano se le privilegie como fuente e instancia determinante de
la regulacin social.
20

Dice Oscar Correas que las normas jurdicas de una sociedad que intercambia dependen, encuentran su
explicacin, su ser as y no de otra manera, en la ley del valor. Oscar Correas, Introduccin crtica del
Derecho Moderno (Esbozo), Fonatamara, Mxico, D. F., 2000, p. 30. Sobre el particular, vase tambin a
Bernard Blanke, Ulrich Jrgens & Hans Kastendiek, On the Current Marxist Discussion of the Analysis of
Form and Function of the Bourgeois State, en John Holloway y Sol Picciotto (ed.), State and Capital: A
Marxist Debate, Edward Arnold, London, 1978, p. 123.

10

Por su parte, la ley es la forma secundaria cuya fuente material es el Estado


autonomizado de la sociedad, y como tal se presenta, por medio de la fictio juris, como
un objeto externo y trascendente al individuo y la sociedad, portadora de una
jerarquizacin social que propende a la desigualdad real. Bajo sta, la norma jurdica se
presenta, formalmente al menos, como el marco cualificador y validador del actio.
La normatividad del no-Derecho21 es, en cambio, inmanente al individuo y la
sociedad. Es esta forma simple, local e inmediata en la que radica realmente el corazn
de la regulacin social. Est basada en la autodeterminacin, la cooperacin, la
solidaridad o la afectividad, as como la igualdad real.
De dnde procede el carcter de cada una? Emerge de la forma especfica e
histricamente determinada que asume. Cada forma est llena, pues de sutilezas
valorativas y tensiones dialcticas, aunque en el caso de la forma jurdica sta asume,
adems, un carcter alienante que expropia al individuo y a la sociedad de su libertad
inalienable y poder normativo para trocarla en derecho relativo a los dictados de unos
poderes externos ocultos tras la fictio juris, su materialidad espectral en torno al cual se
teje todo un fetichismo similar al que se traba en torno a la mercanca.
Tan pronto la regulacin social asume la forma jurdica, sta no puede sino
representar la relacin social y de poder especfica que codifica. Constituye as una
subjetividad especfica, la del sujeto de derecho como propietario privado y la de las
relaciones jurdicas -en la forma de esos magistrales artificios suyos que son el
contractualismo privado y la autonoma de la voluntad- como relacin social (y de poder)
en las que se producen intercambios entre propietarios privados. Como bien puntualiza
Marx en El Capital, Vol. I, al inicio del Captulo II, titulado "El proceso de cambio: El
contenido de esta relacin jurdica o de voluntad lo da la relacin econmica misma. Y
si caba alguna duda acerca de esto en el periodo de subsuncin formal de la que nos
habla Marx en Los Grundrisse, ya no cabe alguna a partir de la presente subsuncin real
de la vida toda bajo el capital. Han saltado efectivamente todas las mediaciones que
existan bajo la subsuncin meramente formal. Economa, sociedad, poltica, Estado y
Derecho se han compenetrado. La vida se ha impuesto sobre la ficcin.
Para Kelsen, la norma jurdica no es idntica a la relacin social especfica; en todo
caso, lo que hace es reflejarla. En parte tiene razn pues no se puede, hasta cierto punto,
reducir el Derecho exclusivamente a hecho. No todo hecho es fuente material de
normatividad. No todo hecho es un hecho normativo (Gurvitch), es decir, una realidad
que forja materialmente la forma y el contenido del Derecho cnsono con los fines que le
animan.
Sin embargo, aqu corremos el peligro de caer en el dualismo kantiano entre idea y
realidad que tanto critica Marx. De no ver el Derecho por lo que en ltima instancia es.
La hipostatizacin de la categora jurdica que se tiende a dar, por ejemplo, en Kelsen
propende a cierta autonomizacin del Derecho, es decir, la localizacin del fundamento u
origen del Derecho en el Derecho mismo. Se trata de encontrar en el Derecho mismo,
como sistema puro de normas, su razn de ser y fuente de validez.
Sin embargo, a lo que Marx nos convida es a todo lo contrario, a un sistema ms
bien impuro, para tomar prestado un trmino gramsciano. Nos pide sacar a la superficie

21

Vase al respecto de Jean Carbonnier, Derecho flexible, Tecnos, Madrid, 1974, pp. 13-63. Refirase
tambin a mi trabajo El tiempo del no-Derecho, Youkali, nmero 13, Madrid, julio de 2012.

11

lo que la forma jurdica, en su proceso de mistificacin metafsica, hace todo lo posible


por encubrir, ocultar: las relaciones sociales y las luchas reales que se dan a partir de
stas. Hay que salirse de las alturas etreas, puntualiza, para tratar de comprender lo
que encuentro en la calle. Hay que fundar la idea, incluyendo en nuestro caso la norma,
en la realidad misma.
El Estado de la subsuncin real
Ahora bien, hay otro aspecto de la cuestin que deseo puntualizar, sobre todo por
ser la causa inmediata de la actual transubstanciacin de la normatividad contempornea.
Se trata de un nuevo desarrollo del fenmeno del poder bajo el Estado de la subsuncin
real,22 como la nueva forma que asume el Estado y los procesos sociales de
prescripcin normativa bajo el notorio modelo neoliberal de acumulacin. El capital se
ha hecho directamente Estado. Ha sido de facto privatizado y corporativizado. Asimismo
ha ocurrido con el llamado Derecho pblico, el cual nunca rompi realmente con el
sistema capitalista, an dentro de la funcin social conciliadora y reformista que
pretendi imponerle al capital.
Puntualizo en ello: La separacin entre poltica y economa, sociedad poltica y
sociedad civil, se ha desvanecido. La verdad efectiva del Estado se realiza ya
abiertamente en la socioeconoma capitalista. Las vetustas instituciones que garantizaban
la soberana del Estado y la obediencia o sumisin de sus ciudadanos, se han ido
desplomando. Como resultado, el Estado neoliberal ya no le interesa limitarse a los
sujetos de derecho, sino que, fiel a las lgicas actuales del capital, pretende extenderse
sobre la vida toda. La funcin principal que desempea este poder omnicomprensivo,
por no decir abiertamente totalitario, es invadir y subordinar la vida toda, colectiva e
individual, a los controles y regulaciones procedentes del capital y su normatividad,
determinada en ltima instancia por la forma-valor.
La sociedad toda se erige en un taller ampliado de produccin social e intercambio
de mercancas. Y dentro de ste una parte cada vez mayor del trabajo se hace precario,
difuso y poco remunerado. Por lo tanto, la existencia social de las personas es como parte
de una masa proletaria ampliada, ms all de sus seas clsicas, que se ve forzada a
sobrevivir en los mrgenes de la economa capitalista. De all su singularidad, su
particularidad, su novedad, como participantes de un proceso de produccin social que lo
reduce crecientemente a la nuda vida,23 condicin sta que potencia su negacin
mediante una creciente conflictividad social que asume mltiples formas, desde las
ocupaciones de plazas y centro laborales y educativos, hasta huelgas y paros e
insurgencias civiles.
Insisto en que la vida social y poltica bajo el neoliberalismo ya no gira en torno a
ese artificioso sujeto de derecho sino en torno a seres vivos y concretos para los cuales
ya no le basta una regulacin social desde el Derecho y sus dispositivos debilitados de
control, sino que ahora debe abarcar la regulacin de la vida toda desde cada una de sus

22

Toni Negri, Fin de siglo, Paids, Barcelona,1992, p. 29.


Sobre el concepto de la nuda vida, vase a Giorgio Agamben, Homo sacer: El poder soberano y la nuda
vida, Pre-Textos, Valencia, 1998.
23

12

manifestaciones sociales e individuales.24 Junto a ello se potencia una nueva poltica


contestataria desde cada uno de los espacios que padece el asedio neoliberal y su
amenaza a la vida toda. En parte ello explica la declinante efectividad del Derecho
precedente al interior del actual modo de regulacin social y la creciente criminalizacin
de la protesta social. Pero, tambin la declinante legitimidad, as como creciente
indeterminacin del Derecho para la inmensa mayora de la sociedad neoliberal. Ello ha
contribuido a potenciar la forma del no-Derecho, es decir, la produccin normativa
alternativa, desde mltiples focos y espacios, ajenos al Estado.
Ya lo dijo Marx: La sociedad no consiste en individuos, sino que expresa la suma
de relaciones y condiciones en los que esos individuos se encuentran recprocamente
situados.25 Y una estructura de poder cuyos forcejeos sociales giran en torno a la vida
concreta y sus relaciones de poder, no alrededor de la fictio juris, necesita de un nuevo
modo de produccin social de normatividad que atienda efectivamente las necesidades
fundamentales de los seres vivos, sobre todo la de la libertad, hoy amenazada bajo el
Estado de la subsuncin real. Bajo ste, hemos sido reducidos a la vita nuda, a merced de
su poder desnudo, con poca o ninguna mediacin de parte del Estado de Derecho. Del
Estado de Derecho se ha pasado a la razn de Estado, cuya matriz oculta la encontramos
en la norma-capital (la ley del valor) y cuyas leyes pretenden ser inculcadas ya no
como prescripciones externas sino invisibles e internalizadas. A partir de los cambios
acaecidos en los circuitos del capital, sobre todo la produccin social, se pretende rehacer
la vida toda a su imagen y semejanza.
El gran reto que confrontamos los anticapitalistas y en especial, los comunistas, es
cmo forjar un modo antidisciplinario y no alienante, es decir, no-jurdico, y
radicalmente democrtico de regulacin social que no repita las lamentables experiencias
de mando y regulacin que se vivieron bajo el socialismo real europeo. Adems, si de lo
que se trata es de romper efectivamente con el capital, ello incluye su modo de regulacin
social: el Derecho, cuya existencia est en funcin de su continua reproduccin. Para ello
hay que aprender que el poder, como deca Foucault, no constituye una realidad externa a
la propia vida, sino que se constituye desde cada ser viviente y desde cada una de sus
manifestaciones ms locales, incluyendo los procesos sociales de produccin, incluyendo
los normativos.
Es en ese sentido que necesariamente hay que incorporar la paradigmtica
contribucin de Foucault a nuestra comprensin del Derecho. Para ste, hay que dejar
atrs la concepcin esencialmente hobbesiana del poder soberano cuasi-absoluto que en
trminos generales han seguido los liberales y los socialistas marxistas por igual, es decir,
un poder centrado en el Estado y un Derecho como producto exclusivo de ste ante la
incapacidad natural del ser humano de gobernarse a s mismo y darse su propia
normatividad. El poder jurdico constituye al sujeto como transgresor real o potencial que
requiere ser disciplinado y, si necesario, reprimido. En ese proceso construye
subjetividades sometidas al orden establecido, bajo la ficcin de la existencia de un
vnculo contractual. Bajo la ficcin jurdica es el consentimiento el origen de la sumisin
a la autoridad estatal y no la represin. El Derecho cumple as una funcin colonizadora o
24

Michel Foucault, Historia de la sexualidad, Vol. 1- La voluntad de saber, Siglo XXI Editores, Mxico,
D. F., 1996, pp. 175-176.
25
Karl Marx, Elementos fundamentales para la crtica de la economa poltica (Grundrisse) 1857-1858,
Siglo XXI Editores, Mxico D. F., Tomo I, p. 204.

13

normalizadora del sujeto. De ah que sus normas y reglas sean mecanismos de poder con
efectos de verdad, es decir, efectos justificadores del ejercicio de ese poder. Para
Foucault, el Derecho, como instrumento de dominacin que incluye no slo la ley sino
que tambin el entramado de aparatos, instituciones, procedimientos y reglamentos que lo
aplican, slo puede entenderse desde una perspectiva estratgica, como parte de un orden
civil de batalla. As nos advierte Foucault:
La ley no es la pacificacin, puesto que debajo de ella la guerra contina
causando estragos en todos los mecanismos de poder, an los ms regulares.
La guerra es el motor de las instituciones y el orden: la paz hace sordamente la
guerra hasta en el ms mnimo de los engranajes. En otras palabras, hay que
descifrar la guerra debajo de la paz: aquella es la cifra misma de sta. As
pues, estamos en guerra unos contra otros; un frente de batalla atraviesa toda la
sociedad, continua y permanentemente, y sita a cada uno en un campo o en el
otro.26
Ahora bien, la razn neoliberal de Estado ya no encuentra su criterio de legitimidad
en el Derecho. Su orden regulativo surge de la economa poltica. ste se convierte en
su principal fuente de normatividad y el Estado queda subsumido bajo el mercado.
Segn Foucault, la economa poltica se ha erigido as, ya abiertamente, en la nueva
razn de Estado. De ah que deprecia el valor de las ficciones jurdicas ante el valor de
los hechos econmicos. La economa poltica neoliberal se ha erigido en el nuevo
rgimen de produccin de verdad, normatividad y poder en las sociedades capitalistas
contemporneas. Cnsono con ello, ha procedido tambin a la devaluacin del Derecho,
en general, mediante su privatizacin de facto. De paso, se ha devaluado el Derecho
pblico, excepto para fortalecer cualquier normativa o procedimiento de control o
represin. En todo caso, la economa poltica neoliberal se ha constituido, para todos los
fines prcticos, en el nuevo Derecho pblico del Estado de la subsuncin real.27 El
sistema capitalista ha llegado a un grado nunca antes visto de penetracin de nuestra
existencia, la sobre-explotacin actual slo es posible a travs del establecimiento de
una trama de poder microscpico, capilar.28 En ese sentido, Foucault articula en la
alternativa una economa poltica de la fuerza desde la cual abordar la posibilidad de la
transformacin de lo existente. Ello requiere la constitucin de sujetos libres, los nicos
que tienen siempre la posibilidad de cambiar la situacin, ya que esta posibilidad
existe siempre.29
Sin decirlo, el pensamiento de Foucault tiene mucho de marxista. As lo expres l
mismo cuando acept que en el presente es imposible abordar la crtica histrico-social
sin acudir al pensamiento de Marx y situarse dentro de su horizonte de pensamiento,
aunque haya que seguir construyendo ms all de l para explicarse, en toda su
complejidad contempornea, el fenmeno del poder y cmo se ejerce hoy para garantizar
la reproduccin de la sociedad capitalista. Su contribucin se inscribe como una vertiente
de un marxismo abierto, el que entiende la lucha contra el capital como el movimiento
26

Michel Foucault, Defender la sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D. F., 2000, p. 56.
Michel Foucault, Nacimiento de la biopoltica, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D. F., 2007, pp.
23-58.
28
Michel Foucault, La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Barcelona, 1995, pp. 138-139.
29
Vase al respecto a Maurizio Lazzarato, Del biopoder a la biopoltica, Multitudes, No. 1, marzo de
2000.
27

14

real por la negacin y superacin de las formas dominantes de dominacin y la


refundacin de la sociedad toda desde la refundacin de nosotros mismos. Foucault
entiende que estamos ante el reto histrico de producir una contestacin cuya verdadera
radicalidad estriba en la constitucin de otra forma de gobernanza, de produccin de
normatividad, de otra subjetividad, ya no jurdica sino que basada en la vida real de cada
uno y una. Se trata de la constitucin de otra poltica y otra normatividad que parta de
una subjetividad autodeterminada, es decir, con un poder propio de produccin de saber y
de normatividad. De ah que la forma jurdica, de carcter estadocntrica y legicntrica,
debe desaparecer para verse progresivamente sustituida por una normatividad
autogestada y no disciplinaria. Slo a partir del ejercicio por el sujeto de un poder
normativo autnomo es que puede constituirse realmente en sujeto libre dentro de una
comunidad de iguales.
En fin, es desde all, la instancia material ms personal e inmediata, que se traba,
implanta y potencia toda relacin de poder. Si es desde cada sujeto que se reproduce en
ltima instancia las formas de dominacin, desde ste es que hay que producir la ruptura
radical. Slo se logra desde un sujeto potenciado y no ausente o subordinado. Ahora bien,
la construccin de ese afuera del Derecho, como del Estado, es harto contradictoria,
pues no queda otra que forjarla desde la presente situacin problemtica -esquizoide le
llaman algunos!- de estar a la vez irremediablemente adentro. Sin embargo, estamos
adentro de una forma-Estado cuya extincin es facilitada por la grieta abierta de su
creciente autonomizacin de la sociedad frente a ella y su potenciacin como fuente
material de normatividad. Claro est, es por ello que la sociedad se torna hoy cada vez
ms abiertamente en un orden civil de batalla entre burgueses y proletarios, mercados y
comunidades/movimientos, poderes constituidos y poderes constituyentes, en la cual se
debate los fines ticos y la forma de gobernanza que habrn de animar dicha
autonomizacin hacia el futuro. El reto histrico: Comunizacin o barbarie!
Cmo entender el actual proceso ampliado de prescripcin normativa y
constitucin de positividad bajo el Estado de la subsuncin real en que el Derecho es un
hecho de fuerza cuya eficacia le asigna efectos normativos o en que el rule of Law, en
todo caso, est determinado por las relaciones contractuales privadas que interactan en
el mercado, como nueva fuente de normatividad? Qu hacer ante la presencia asimtrica
y contradictoria de flujos normativos plurales, relativamente autogestionados y
autnomos, que desbordan el marco del Derecho moderno? Cmo caracterizar este
muchas veces catico y desordenado proceso constitutivo de normatividad que se mueve
dentro de un marco de excepcionalidad creciente? Sin embargo, estoy convencido que su
caracterizacin y ordenacin nos compele a reconocer la imposibilidad de restaurar lo
que hasta ahora entendamos por Estado, gobernabilidad y regulacin social, tanto bajo el
liberalismo como del socialismo.
En ese sentido al hablar hoy de la forma Estado, hay que partir de su dimensin
temporal y espacial. Al igual que el Derecho, el Estado es producto de una relacin
social especfica e histricamente determinada: la subsuncin real de la vida toda bajo las
relaciones de poder caractersticas del capital.
Estamos en medio de un quiebre epocal.
Marx y Engels advirtieron
magistralmente en El Manifiesto Comunista el sentido transformador que trae aparejado
el capitalismo: Todo lo slido se desvanece en el aire; todo lo sagrado es profanado, y
los hombres, al fin, se ven forzados a considerar serenamente sus condiciones de

15

existencia y sus relaciones recprocas. El capitalismo ha reconformado el mundo en


direccin a una identidad totalizante que se evidencia cada vez ms como mentira, desde
sus pretensiones de supeditar al estado-nacin y sus estructuras gubernamentales al
mando global de un capital salvaje y prepotente, operando desde una institucionalidad
supranacional (FMI, OMC, BM, BCE, CE, OTAN, entre otros), ajeno a cualquier control
democrtico por parte de los pueblos y sociedades. Sin embargo, no se puede soslayar
que este nuevo siglo ha trado aparejado la potenciacin de formaciones socio-histricas
abigarradas, en que la pluralidad emerge con fuerza para contestar la falsa identidad del
mundo globalizado. De ah que hablar del Estado, en particular en su forma primordial
como Estado de la subsuncin real, es referirse a un campo minado de contradicciones,
sobre todo de luchas.
Claro est, Adorno nos dira que estamos irremediablemente sujetos a esa
dialctica negativa como ontologa de la falsa situacin histrica en que se nos ha
insertado.30 Como tal, estamos forzados a anidar ms en la negacin crtica que en la
afirmacin acrtica. Por eso hay que quitarle las vendas a la falsa situacin y al concepto
tras el cual se pretende ocultar la contradiccin. Hay que desmitologizarlas en su
engaosa identidad.
A modo de conclusin: Por una teora comunista del Derecho
En fin, la teora marxista o, mejor an, comunista del Derecho no slo existe, si
no que est en permanente devenir, como lo est su objeto de estudio: el Derecho como
relacin social y de poder. En ese sentido, el reto que se confronta en la presente
coyuntura histrica de crisis sistmica e, incluso, civilizatoria del orden capitalista
consiste en redescubrir el horizonte terico que representa el marxismo desde sus
orgenes y, a partir de ello, actualizar la crtica jurdica comunista a partir de las
pertinentes contribuciones de figuras como Pashukanis y Foucault, entre otros.31

30

Theodor Adorno, Dialctica negativa, Taurus, Madrid, 1984, pp. 18-19.

31

Entre stos deseo destacar la extensa obra de crtica jurdica marxista, conciliada con un kelsenismo
crtico, realizada por el argentino-mexicano Oscar Correas. Vase, por ejemplo, la antes citada
Introduccin a la crtica del Derecho moderno (Esbozo), nota 18, y Kelsen y los marxistas, Ediciones
Coyoacn, Mxico, D. F., 1994. Correas sostiene la tesis de que en la Amrica Latina una parte del
pensamiento jurdico marxista se reconcili con Kelsen de modo tal, que hoy puede decirse que la crtica
jurdica marxista tiene dos vas de acceso: el filsofo viens y Pashukanis. Y debe recordarse que Kelsen
ajust sus cuentas con Pashukanis, con mucho respeto. La reconciliacin con Kelsen vino de la mano con la
comprensin de que la teora de ste no impide la reflexin sobre los contenidos del derecho. Oscar
Correas, Marxismo, Derecho y crtica jurdica, en Luis Santiago Flores Valtierra y Raymundo Espinoza
Hernndez (ed.), Para una crtica jurdica marxista, CEIICH-UNAM, Mxico, D. F., 2010, p. 27. Ahora
bien, la contribucin valiosa del compaero trasciende, sin embargo, sus interesantes y controvertibles
esfuerzos por deshacer los entuertos tericos de la teora pura de Kelsen. En particular, sus trabajos en
relacin al pluralismo jurdico y, particularmente, los sistemas normativos de los pueblos indgenas, han
sido reconocidas como singulares aportaciones a la crtica jurdica marxista en Nuestra Amrica. Vase,
por ejemplo, su trabajo titulado Teora del Derecho y mundo indgena, en Oscar Correas (coord..),
Derecho indgena mexicano I, CEIICH-UNAM y Ediciones Coyoacn, Mxico, D. F., 2007, pp. 15-188.

16

A base de lo antes expuesto deseo proponer los siguientes diez elementos bsicos
para la articulacin hoy de una teora marxista o comunista del Derecho:
(1) Debe verse como una teora crtica total, es decir, un crtica que aborda la realidad
social no desde la abstraccin lgico-formal -como ficcin ideolgica- sino que
desde su comprensin como totalidad compleja, contradictoria e interactuante, a
partir de la cual el Derecho se conoce efectivamente mediante su movimiento real
o desarrollo concreto y efectivo, como sera, por ejemplo, con el nuevo
constitucionalismo latinoamericano y sus determinaciones reales, ms all de los
textos constitucionales, en la situacin real de fuerzas que lo materializa;
(2) Debe visualizarse como una teora dinmica a partir de la comprensin dialctica
de esa totalidad social y sus contradicciones permanentes, la cual impone la
negacin crtica de la falsa situacin actual bajo el capitalismo en tanto la
afirmacin acrtica o ingenua de sta lo nico que logro es entronizar una falsa
conciencia de la realidad;
(3) Debe ser una teora que parte de una ruptura epistmica en relacin a las fuentes
de produccin de conocimiento y normatividad que han prevalecido bajo el
Derecho burgus, en particular mediante la potenciacin exponencial de actos
autoritativos o constitutivos de prescripciones normativas desde una multiplicidad
de focos populares. La revolucin se convierte en fuente material determinante y
directa de la normatividad. Bajo esta ruptura epistmica, la libertad es inmanente,
es decir, se afirma a partir de una normatividad producto de la autodeterminacin
y no se ruega desde la sobredeterminacin de un Derecho estadocntrico. No hay
que confundir, pues, libertades con derechos.
(4) Se trata de una teora para la cual el Derecho es una relacin social y de fuerza
histricamente determinada, en la que los modos de produccin social y las
relaciones sociales y de poder correspondientes son claves para entender la
realidad social. Se traba una relacin ntima entre Derecho y la socioeconoma, la
cual es determinante, siendo el primero expresin reificada del primero. Una
teora as es, por su propia naturaleza, una crtica anticapitalista y comunista, y en
ese sentido se plantea la negacin y superacin de la forma-valor como principal
fuente de normatividad.
(5) Es una teora que concibe que detrs del Estado de Derecho anida siempre un
Estado de hecho. Ello se hace cada vez ms evidente ante el actual proceso de
subsuncin real que viven las sociedades capitalistas, lo que se traduce en el
debilitamiento de las mediaciones acostumbradas entre hecho y derecho, mercado
y Estado, as como por sus procesos expansivos y totalitarios de ampliacin de la
dominacin del capital como fuente cuasi-absoluta de normatividad. El Estado de
hecho es hoy el Estado de la subsuncin real.
(6) Hablamos de una teora que se plantee la descolonizacin total de la vida como
respuesta efectiva al actual proceso de subsuncin real de esa misma vida en todos
sus mbitos bajo el dominio actual del capital. Se trata de la destruccin de todas
las relaciones de dominio, en todas sus formas y manifestaciones, desde las
capitalistas y las colonialistas hasta las patriarcales y las racistas, entre otras.
(7) Se refiere a una teora para la cual las categoras de clase social, lucha de clases y
balance real de fuerzas resultan claves. El conflicto es central a cualquier
comprensin de lo jurdico pues sin ste no habra necesidad de Derecho para la

17

regulacin de las relaciones sociales y de poder. La relacin jurdica es una


relacin dinmica y compleja entre voluntades, con su fuerza concomitante
producto de su situacin de clase y el grado de poder efectivo a su disposicin.
(8) Debe constituir una teora que afirme la importancia del no-Derecho para as sacar
de su invisibilizacin actual a ese otro modo de regulacin social donde podemos
reconocer otras va de normatividad, alternativa y autodeterminada, es decir, un
modo de socialidad basada en relaciones de reciprocidad solidaria cuyos
fundamentos estn en el amor comprensivo, la afectividad y la cooperacin. Se
trata de un pluralismo normativo bajo el cual el no-Derecho se erige en la forma
realmente primaria de regulacin de una sociedad dada, por ser esencialmente una
forma inmanente, no adversativa y moralmente sensible. De ah que una teora
comunista del Derecho sea, a su vez, una teora del no-Derecho, en la medida en
que se plantea la extincin gradual del Derecho como modo predominante de
regulacin social y la socializacin y democratizacin progresiva de los procesos
de produccin normativa y decisin poltica. De igual modo, el Estado y los
procesos de gobernanza necesitan socializarse y democratizarse, ms bien
transfigurarse, hacindose ms humildes, encarnndose en la comunidad.
(9) Una teora comunista del Derecho debe reconocer, pues, como los modos de
regulacin social se mueven necesariamente ms all del Derecho y su positividad
jurdica, hacia un horizonte ms bien normativo al cual nos encaminamos por
medio de una tica viva de lo comn. Es all que anida hoy la posibilidad de una
estructura alternativa de existencia para la ordenacin normativa..
(10) Finalmente, se trata de una teora crtica que tiene su razn de ser en la prctica
revolucionaria anticapitalista, es decir, en la transformacin radical de nuestras
circunstancias actuales y no en la mera comprensin o reforma de stas.
Estando el Derecho atravesado por la economa poltica del capitalismo, sobre todo en
esta era de la subsuncin real de la vida en todos sus mbitos a las lgicas dominadoras
del capital y su norma-capital, constituye el Derecho una trinchera desde la cual se
puedan promover transformaciones radicales? El Derecho no puede dejar de ser Derecho,
es decir, un modo de regulacin social jerarquizado y coercitivo, no importa su contenido
enunciativo, pues est fatalmente marcado por esa relacin social y de poder
histricamente determinada que es el capital. La violencia es inmanente a las relaciones
sociales y de poder bajo el capitalismo. Ms all incluso de la pretendida igualdad de
derechos, lo que existe siempre, de manera irremediable, es el balance real de fuerzas.32
El Derecho es una realidad de fuerza. Naci como fuerza y supervive como fuerza. En
ese sentido, la violencia siempre est implcita, pues el Estado, al menos en su expresin
actual, no constituye un rbitro neutral cuyo objetivo sea la conciliacin y paz social sino
que pretende ejercer el monopolio sobre la violencia con el propsito de asegurar la
sujecin al marco prevaleciente de relaciones sociales y de poder. La violencia resulta
fundamental para la forma jurdica y es realmente sorprendente que se piense lo
contrario, es decir, la violencia como algo ajeno a la forma jurdica. Sus prohibiciones

32

Vase por ejemplo a Enoque Feitosa, Forma jurdica e mtodo dialtico: A crtica marxista ao directo,
en Lorena Freitas y Enoque Feitosa (org.), Marxismo, Realismo e Direitos Humanos, Editora
Universitaria UFPB, Paraba, 2012, p. 147.

18

son restricciones a la voluntad de vivir, de la que nos habla Dussel,33 como tendencia
originaria del ser humano. stas tienden a la dominacin y opresin de unos seres
humanos sobre otros, as como a la obstruccin de la potenciacin del sujeto libremente
determinado.
En todo caso, es la lucha de clases el verdadero contenido oculto tras la forma jurdica,
siendo mayormente el Derecho el instrumento que usa el capitalismo para el ejercicio y
reproduccin permanente de su dominio. No puede servir a dos amos. De ello da
testimonio el destino actual del Estado social o de bienestar en la medida en que se
propuso, demasiado tmidamente, la socializacin progresiva de los intereses y derechos
patrimoniales y la materializacin creciente de la igualdad jurdica, sin romper con el
sistema que procura la reproduccin de la propiedad privada a partir de un contexto en
que la desigualdad le es consustancial. Para ello privilegi la juridificacin de sus
conquistas sociales y como castillos en el aire son progresivamente demolidas por la
realidad obcecada de ese mismo Derecho que se debe, en ltima instancia, a un solo amo:
el capital. El neoliberalismo ha constituido un contragolpe estratgico para restaurar el
poder cuasi-absoluto de la burguesa, para desechar la posibilidad tan siquiera de la
conciliacin de clases al interior de la sociedad capitalista y restablecer unas condiciones
de acumulacin similares a las preexistentes al Estado social. De esa manera, ha
redefinido el sentido de su poder poltico y normativo para que garantice la reproduccin
permanente del capital en esas nuevas circunstancias.
Est claro quin es el amo del Derecho y por qu razn no puede pretenderse contestar
y destruir su poder con las mismas herramientas con que ste garantiza su normalidad y
reproduccin continua. De ah que el Estado de Derecho no puede constituir un fin en s
mismo y menos un incontrovertible bien, pues oculta las inequidades sustantivas del
poder. Y luego del desmantelamiento progresivo de aquella parte de ste que pretendi
la conciliacin entre las clases sociales, y la vuelta forzosa a la burda exclusin y
criminalizacin de las contestaciones de las clases y grupos subalternos, qu sentido
tiene insistir en la vuelta atrs como nica opcin, cuando lo que estamos es
definitivamente ante el reto de traspasarlo y superarlo como modo predominante de
regulacin social caracterizado por una dialctica concreta de progresin-regresin? Por
ello, no se trata de volver temerariamente a la estrategia reformista de mejorar los
contenidos actuales del Derecho sin romper esencialmente con las determinaciones
materiales de su forma. De lo que s se trata es de encarar la produccin de una nueva
normatividad liberadora fuera de las determinaciones fatales de la forma-jurdica.
En fin, el Derecho, repito, es una relacin social entre sujetos abstrados de su
contexto real, forcejeando entre ellos en un espacio social caracterizado por el
intercambio de mercancas, la propiedad privada y la distribucin desigual de riqueza,
todo ello apuntalado por la violencia, tanto la fsica como la institucionalizada, es decir,
la alegadamente consentida. Es por ello que tendramos que preguntarnos si acaso hablar
de un Derecho alternativo no sera algo realmente ingenuo o quimrico, ya que no ser
la crisis actual, con todas sus violencias y sus atisbos de barbarie, al fin y a la postre,
producto del mismo Derecho? Por ms que se nos dificulte a los juristas crticos
entenderlo y emprender la imperativa revisin histrica de nuestra visin esencialmente
juridicista, la lucha anticapitalista no puede ser la lucha por el Derecho ni por medio de
ste, sobre todo cuando est comprobado que la persistencia del Derecho slo lleva a la
33

Enrique Dussel, 20 tesis de poltica, Siglo XXI, Mxico D. F., 2006, pp. 23-24.

19

reproduccin del capitalismo. Si a lo que aspiramos es a construir una nueva sociedad,


un nuevo orden civilizatorio dedicado a la constitucin de lo comn como horizonte de
potenciacin material de la libertad y la igualdad, no debemos reencaminarnos hacia la
desjuridificacin de las formas de regulacin social? Para ello, no hay ms vuelta que
darle: hay que atreverse a asumir el reto terico y prctico lanzado por Pashukanis.
Este artculo est basado en la ponencia que ofreci el autor, Catedrtico de la Facultad de
Derecho Eugenio Mara de Hostos (Mayagez, Puerto Rico) y miembro del Consejo Editorial de
la revista Crtica Jurdica, en la Tercera Jornada de la VII Conferencia Latinoamericana de
Crtica Jurdica, celebrada del 16 al 19 de octubre de 2012, en la Universidad Federal de Santa
Catarina, Florianpolis, Estado de Santa Catarina, Brasil.

20

Anda mungkin juga menyukai