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ALUNA: ANA CLARA SUZART LOPES DA SILVA

CURSO: DIREITO
SEMESTRE: 2013.2
GRADE: 1
MATRIA: DIREITO
PROFESSOR: FLORA ARANHA
DATA: 11/01/14
OBRA: TEORIA GERAL DO DIREITO
AUTORA: NORBERTO BOBBIO

SEGUNDA PARTE
TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO
1. DA NORMA JURDICA AO ORDENAMENTO JURDICO
As normas jurdicas nunca existem sozinhas, mas sempre num
contexto de normas que tm relaes especficas entre si, tal contexto
costuma ser denominado ordenamento jurdico. S possvel falar de
direito quando existe um conjunto de normas formadoras de um
ordenamento e, portanto, o direito no norma, mas um conjunto
coordenado de normas; em suma, uma norma jurdica nunca est sozinha,
mas est ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo.
Somente possvel definir satisfatoriamente o direito caso se assuma
o ponto de vista do ordenamento jurdico. No conjunto das tentativas
realizadas para caracterizar o direito por meio de algum elemento da norma
jurdica, consideram-se sobretudo quatro critrios: formal, material, do
sujeito que pe a norma e do sujeito a quem a norma destinada.
O critrio formal aquele pelo qual se considera o poder de definir o
que direito por meio de algum elemento estrutural das normas jurdicas,
em relao estrutura as normas se distinguem em positivas ou negativas;
categricas ou hipotticas e gerais ou individuais. O critrio material
pretende se extrair do contedo das normas jurdicas, ou seja, das aes
reguladas. As aes reguladas so as possveis dos homens, excluindo-se,
dessa forma, as aes impossveis e necessrias. Sendo assim, as aes
podem ser classificadas em internas e externas ou subjetivas e
intersubjetivas.
O critrio do sujeito que pe a norma refere-se teoria que considera
jurdica as normas postas pelo poder soberano, no existiria poder acima

deste que detm o monoplio da fora. importante ressaltar que a teoria


do direito como regra coativa e teoria do direito como emanao do poder
soberano convergem. O critrio do sujeito a quem a norma destinada
pode apresentar duas variantes, pode-se considerar como destinatrio o
cidado ou o juiz.
A norma jurdica definida como aquela cuja execuo garantida
por uma sano externa e institucionalizada. Para que haja direito, preciso
haver, em maior ou menor medida, uma organizao, ou seja, um sistema
normativo completo. A existncia de uma sano organizada no implica
que todas as normas do sistema sejam sancionadas, apenas que a maior
parte o seja. Assim como a eficcia, em um ordenamento existiro
certamente normas ineficazes, porm a perspectiva no deve ser singular,
mas sim destinada a todo ordenamento jurdico.
O ordenamento jurdico composto por normas de conduta e normas
de estrutura ou de competncia, estas respectivamente prescrevem a
conduta que deve ter ou no e prescrevem as condies e os procedimentos
por meio dos quais so emanadas normas de condutas vlidas.

2. A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURDICO


Os ordenamentos jurdicos podem ser distintos em simples e
complexos, conforme as normas que os compem sejam derivadas de uma
nica fonte ou vrias fontes. A complexidade de um ordenamento jurdico
deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta em qualquer
sociedade to grande que no existe poder (ou rgo) capaz de satisfazla sozinho. Sendo assim, para tentar amenizar tal complexidade, o poder
supremo recorre recepo de normas j existentes, produzidas por
ordenamentos diversos e anteriores e/ou delegao do poder de produzir
normas jurdicas a poderes ou rgos inferiores.

Conclui-se, portanto, que em todo ordenamento alm das fontes


diretas, existem tambm as indiretas que podem ser distintas como j citado
em fontes reconhecidas e fontes delegadas. Exemplo de fonte reconhecida
o costume nos ordenamentos estatais modernos, que tambm pode ser
considerado fonte delegada, porm este assemelha-se mais a um produto
natural. Exemplo tpico de fonte delegada o regulamento em relao lei,
a produo deste delegada ao Poder Executivo pelo Legislativo, tendo em
vista que impossvel que o Poder Legislativo emane todas as normas
necessrias regulao da vida social, sendo assim limita-se a produzir
normas genricas, confiando aos rgos executivos o encargo de torna-las
exequveis.
O poder negocial no se encontra exatamente dentre as fontes
delegadas ou reconhecidas, visto que pode ser considerado um resduo de
um poder normativo natural ou privado, anterior ao Estado, ou um produto
do poder originrio do Estado. essencial ressaltar que na recepo, o
ordenamento jurdico acolhe um produto j feito; na delegao, determina
que seja feito, ordenando uma produo futura.
O poder originrio o ponto de referncia ltimo de todas as normas,
ou seja, o poder alm do qual no existe outro em que se possa fundar o
ordenamento jurdico. Tal poder denominado de fonte das fontes.
Inobstante, se todas as fontes derivassem do poder originrio, se estaria
diante de um ordenamento simples. A complexidade do ordenamento
decorre historicamente do fato em que em ema sociedade no vigoram
apenas normas jurdicas, tambm vigem normas morais, sociais, religiosas,
comportamentais, costumeiras, convencionais, ou seja, de vrios tipos.
Alm disso, o poder originrio, uma vez constitudo, cria para satisfazer a
necessidade de uma normatizao sempre atualizada, novas centrais de
produo jurdica.

Sendo assim, a multiplicao das fontes pode derivar de uma


limitao proveniente do exterior, ou seja, do choque com uma realidade
normativa pr-constituda ou de uma autolimitao do poder soberano, que
subtrai a si mesmo uma parte do poder normativo para atribu-lo a outros
rgos ou organismos, de algum modo dependentes dele. O ordenamento
jurdico pode ser concebido baseado na concepo hobbesiana como se
fizesse tbula rasa de todo o direito preexistente ou na concepo lockiana,
sendo concebido como emergente de um estado jurdico mais antigo que
continua a subsistir.
As fontes do direito so aqueles fatos e aqueles atos de que o
ordenamento jurdico depende para a produo de normas jurdicas. O
conhecimento de um ordenamento jurdico comea sempre a partir da
enumerao das suas fontes. importante ressaltar que o ordenamento
jurdico regula a prpria produo normativa.
A complexidade do ordenamento no exclui sua unidade. Segundo
Kelsen, as normas de um ordenamento no esto todas no mesmo plano,
sendo assim existem normas superiores e inferiores, dessa forma tais
normas esto dispostas em ordem hierrquica. As inferiores derivam das
superiores. Partindo das normas superiores e passando pelas que esto
acima, chega-se por ltimo norma suprema, que no depende de nenhuma
outra norma superior, sobre a qual repousa a unidade do ordenamento, esta
denominada norma fundamental.
As normas podem ser consideradas executivas e produtivas ao
mesmo tempo, visto que so executivas em relaes normas superiores e
produtivas em relao norma inferiores. O grau mais baixo das normas
constitudo pelos atos executivos (so apenas executivos e no produtivos)
e o grau mais alto constitudo pela norma fundamental ( apenas
produtiva e no executiva). A estrutura hierrquica pode ser bem

representada da Pirmide de Kelsen. Inobstante, embora todos os


ordenamento tenham a forma de pirmide, nem todas elas tm o mesmo
nmero de planos.
Quando um rgo superior atribui a um rgo inferior um pode
normativo, no lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder,
estabelece tambm os limites dentro dos quais pode ser exercido. medida
que se percorre a pirmide de cima ara baixo, o poder normativo cada vez
mais circunscrito. Os limites com que o poder superior restringe e regula o
poder inferior so de dois tipos diferentes: relativos ao contedo e relativos
forma.
Os limites formais nunca esto ausentes, porm os materiais podem
faltar nas relaes entre Constituio e lei ordinria, caso nos ordenamentos
no exista uma diferena de grau entre estas (constituio flexvel). Na
passagem da lei ordinria deciso judicial do caso concreto encontra-se
normalmente ambos os limites. Na passagem da lei ordinria ao negcio
jurdico, ou seja na esfera da autonomia privada, os limites formais
costumam prevalecer sobre os materiais.
A produo jurdica a expresso de um poder (originrio ou
derivado) e a execuo revela o cumprimento de um dever. Poder e dever
so dois conceitos correlatos: um no pode existir sem o outro, dessa forma
no existe obrigao em um sujeito sem que existe um poder em outro
sujeito.
Toda norma pressupe um poder normativo, dessa forma, se existem
normas constitucionais, deve haver o poder normativo do qual elas
derivam, este o poder constituinte. O poder constituinte o poder ltimo,
supremo, originrio, num ordenamento jurdico. importante ressaltar que
todo poder normativo pressupe uma norma que autorize a produzir

normas jurdicas. A norma que atribui ao poder constituinte a faculdade de


produzir normas jurdicas a norma fundamental.
O poder originrio supracitado o conjunto das foras polticas que,
num determinado momento histrico, tomaram a dianteira e instauram um
novo ordenamento jurdico. importante assegurar que a fora um
instrumento necessrio do poder, porm isso no significa que tambm
seu fundamento. Dessa forma, a fora necessria para exerc-lo, fazendo
respeitar as normas que ele emana, porm no para justifica-lo.
A norma fundamental , ao mesmo tempo, atributiva e imperativa.
Tal norm pode ser formulada da seguinte forma: O poder constituinte
autorizado a emanar normas obrigatrias para toda a coletividade. A
referida norma no expressa, mas pressuposta a fim de fundar o sistema
normativo, visto que o fundamento subtendido de legitimidade de todo o
sistema. Uma norma vlida quando pode ser reconduzida at a norma
fundamental, sendo assim a norma fundamental o fundamento de
validade e o princpio unificador das normas de um ordenamento. No
possvel haver ordenamento sem a norma fundamental, esta no possui
nenhum fundamento, pois se o possusse deixaria de ser norma
fundamental.
Kelsen enunciou uma teoria defendida, inclusive, por Ross,
sustentando que a fora o objeto da regulamentao jurdica, no sentido
de que por direito se deve entender no um conjunto de normas feitas valer
com fora, mas um conjunto de normas que regulam o exerccio da fora
numa determinada sociedade, estabelecendo o modo como devem ser
aplicadas certas sanes. Tal teoria est estreitamente vinculada outra que
considera como normas jurdicas apenas as normas secundrias. Kelsen,
inclusive, passou a chamar as normas secundrias de primrias.
Inobstante, o objetivo de todo legislador no de organizar a fora, mas

organizar a sociedade mediante a fora. A definio de Kelsen e de Ross


parece limitativa tambm em relao ao ordenamento jurdico considerado
no seu todo, pois confunde a parte com o todo, o instrumento com o fim.

3. A COERNCIA DO ORDENAMENTO JURDICO


O ordenamento jurdico tambm constitui um sistema. Sistema uma
totalidade ordenada, ou seja, um conjunto de organismos, entre os quais
existe certa ordem. Ordem pressupe que os organismos constitutivos no
estejam apenas em relao com todo, mas estejam tambm em relao de
compatibilidade entre si.
Hans Kelsen distingue entre os ordenamentos normativos dois tipos
de sistema, esttico e dinmico. O sistema esttico aquele em que as
normas esto ligadas umas s outras a partir da deduo, ou seja, se
deduzem uma das outras, partindo de uma ou mais normas originrias de
carter geral. Nesse caso, as normas esto ligadas entre si em relao ao seu
contedo.
O sistema dinmico, por sua vez, aquele em que as normas que o
compem derivam uma das outras atravs de sucessivas delegaes de
poder, dessa forma, no atravs do seu contedo, mas da autoridade que as
estabeleceu. A ligao entre as vrias normas, nesse tipo de ordenamento
normativo, no material, mas formal. Kelsen sustenta que os
ordenamentos jurdicos so sistemas dinmicos, os sistemas estticos
seriam os ordenamentos morais.
Uma prova da tendncia constante da jurisprudncia em considerar o
direito como sistema a interpretao sistemtica que extrai seus
argumentos do pressuposto de que as normas de um ordenamento, ou, mais
precisamente, de uma parte dele constituem uma totalidade ordenada.

No uso histrico da filosofia do direito e da jurisprudncia, emergem


trs diferentes significados de sistema. O primeiro significado estabelece
que um dado ordenamento um sistema, uma vez que todas as normas
jurdicas daquele ordenamento derivam de alguns princpios gerais, dessa
forma constitui-se um sistema dedutivo.
No segundo significado de sistema, o termo usado para indicar um
ordenamento da matria, realizado com procedimento indutivo, ou seja,
partindo do contedo das normas singulares com o objetivo de elaborar
conceitos cada vez mais gerais, e classificaes ou divises de toda
matria. O conceito mais genrico elaborado pela jurisprudncia muito
provavelmente o de relaes jurdicas que permite a reduo de todos os
fenmenos jurdicos a um esquema nico e favorece portanto a elaborao
de um sistema indutivo.
O terceiro significado de sistema jurdico sem dvida o mais
interessante, este diz que um ordenamento jurdico constitui um sistema
porque nele no podem coexistir normas incompatveis. Sendo assim,
sistema equivale a validade do princpio que exclui a incompatibilidade
das normas, destarte, as normas tm certa relao entre si de
compatibilidade.

Em

tal

concepo

de

sistema,

em

caso

de

incompatibilidade de duas normas no h o colapso de todo o sistema,


como no dedutivo, mas de apenas uma das normas ou de ambas, no
mximo.
A situao das normas incompatveis entre si denominada
antinomia. Tal situao verificada em trs casos: entre uma norma que
comanda fazer algo e outra que probe faz-lo, entre uma regra que
comanda fazer e uma que permite no fazer e entre uma norma que probe
fazer e outra que permite fazer. As trs referidas situaes denotam
contrariedade.

A existncia de antinomia pressupe duas condies: que as duas


normas pertenam ao mesmo ordenamento, que as normas tenham o
mesmo mbito de validade (temporal, espacial, material e pessoal). As
antinomias podem ser divididas em trs diferentes tipos: total-total (se duas
normas incompatveis tm igual mbito de validade, visto que em nenhum
caso uma das duas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a
outra), parcial-parcial (caso as duas normas incompatveis tm mbito de
validade em parte igual e em parte diferente, dessa forma cada uma das
normas tem um campo de aplicao que est em conflito com a outra
norma e um campo em que o conflito no existe) e total parcial (caso uma
das normas incompatveis tm mbito de validade igual a outra, porm
mais restrito, dessa forma, a antinomia total por parte da primeira norma
em relao a segunda e parcial por parte da segunda em relao primeira).
Tambm existem antinomias com referncia a outras situaes, so
chamadas as antinomias imprprias, dentre elas encontram-se as
antinomias de princpio (ordenamento jurdico inspirado em ideologias
opostas), as antinomias de valorao (caso uma norma puna um delito
menor com uma penas mais grava do que a infligida a um delito maior) e as
antinomias teleolgicas (contraste entre a norma que prescreve o meio para
alcanar o fim e aquela que prescreve o fim).
Apesar de no serem antinomias jurdicas, as antinomias de princpio
podem dar lugar a normas incompatveis. As antinomias de valorao se
tratam mais de injustia que de antinomia, a antinomia produz incerta e a
justia, desigualdade. No caso das antinomias teleolgicas, a norma que
prev o meio no permite alcanar o fim, muitas vezes por insuficincia do
meio, dessa forma trata-se mais de lacuna que de antinomia.
A presena de antinomia em sentido prprio um defeito que o
intrprete tende a eliminar. Tendo em vista que antinomia significa

encontro de duas proposies incompatveis, que no podem ser ambas


verdadeiras ou que no podem ser ambas aplicadas, a jurisprudncia
elaborou algumas regras para solver tal situao. Inobstante, tais regras no
conseguem resolver todos os casos possveis de antinomia, visto que
existem as antinomias solveis e as antinomias insolveis.
As razes para nem toda as antinomias terem soluo so: casos de
antinomias que no se pode aplicar nenhuma das regras e casos em que se
podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais regras em conflito em si.
importante ressaltar que as antinomias solveis tambm so denominadas
aparentes e as insolveis so denominadas reais. As regras fundamentais
para a soluo de antinomias so trs: o critrio cronolgico (lex
posteriori), neste das duas normas incompatveis prevalece aquela
sucessiva; o critrio hierrquico (lex superior), neste de duas normas
incompatveis prevalece a hierarquicamente superior; o critrio da
especialidade (lex specialis), nesse caso de duas normas incompatveis,
uma geral e uma especial, prevalece a segunda.
O critrio hierrquico fundamenta-se na inferioridade de uma norma
em relao a outra que consiste na menor fora do seu poder normativo, tal
menor fora manifesta-se justamente na incapacidade de estabelecer uma
regulamentao que esteja em contraste com a regulamentao da norma
hierarquicamente superior.
O critrio da especialidade funda-se na ideia de que a lei especial
aquela que derroga uma lei mais geral, ou seja, que subtrai a uma norma
uma parte da sua matria para submet-la a regulao diversa, sendo assim
fornece um igual tratamento a pessoas que pertencem mesma categoria. A
situao antinmica criada a partir da relao entre uma lei geral e uma lei
especial aquela correspondente ao tipo de antinomia total-parcial. S endo
assim, quando se aplica o critrio da lex specialis no ocorre a eliminao

totalde uma das duas normas incompatveis, mas apenas daquela parte da
lei geral que incompatvel com a lei especial.
Os critrios cronolgico e hierrquico costumam eliminar totalmente
uma das normas, tais critrios se aplicam quando surge uma antinomia e o
critrio da especialidade porque passa a existir uma antinomia.
H casos em que se verifica uma antinomia entre duas normas,
contemporneas, gerais e no mesmo nvel. Nesse caso os trs critrios
supracitados no resolvem mais. Para solucionar tal antinomia recorre-se
ao critrio que diz respeito forma, sendo assim, se uma norma
imperativa e outra, proibitiva e ambas esto em conflito, prevalece a
permitisse, aquela que concede alguma liberdade sobre a que impe um
obrigao. Na realidade, o problema no o de fazer prevalecer uma norma
permissiva sobre a imperativa, ou vice-versa, mas sim o de saber qual dos
dois sujeitos da relao jurdica mais justo proteger.
No conflito entre duas normas incompatveis em que uma
imperativa e outra proibitiva, o comportamento em vez de ser comandado
ou proibido, considera-se permitido e lcito. No caso de um conflito em que
no se possa aplicar nenhum dos trs critrios, a soluo confiada
liberdade do intrprete que tem diante de si a possibilidade de eliminar uma
das normas (interpretao ab-rogante), eliminar as duas, ou conservar as
duas. A terceira soluo talvez aquela a que o intrprete recorra com mais
frequncia, visto que esse busca no eliminar normas incompatveis, mas
eliminar a incompatibilidade.
Inobstante, pode ocorrer que duas normas incompatveis estejam
entre si numa relao em que possam ser aplicados, ao mesmo tempo, no
apenas um, mas dois ou trs critrios. Essa situao complexa no suscita
dificuldade, quando as normas so dispostas de modo que, seja qual for o

critrio que se queira aplicar a soluo no mude. Sendo assim, nesse caso
os dois critrios se somam e a norma prevalece a fortiori.
Existe tambm a possibilidade de duas normas encontrarem-se em
relao tal que seja aplicveis dois critrios, mas que a aplicao de um
critrio d soluo oposta aplicao de outro. Nesse caso no se podem
aplicar dois critrios ao mesmo tempo. preciso aplicar um em preferncia
ao outro. Tal conflito entre os critrios para a soluo de antinomias d
origem a uma antinomia de segundo grau. Nesses casos no possvel dar
uma resposta genrica, preciso avaliar os casos de conflito entre os
critrios.
No caso de conflito entre o critrio cronolgico e hierr quico,

hierrquico prevalece sobre o cronolgico. No caso de conflito entre o


critrio de especialidade e o critrio cronolgico, prevalece o de
especialidade, visto que uma lei geral sucessiva no elimina uma lei
especial anterior. Tal regra deve ser seguida com certa cautela e possui
valor peremptrio inferior do que a regra anterior.
E no caso do conflito entre o critrio hierrquico e o de especialidade
no existe uma regra geral consolidada. A soluo depender do intrprete
que ir aplicar ora um ora outro critrio a depender das circunstncias.
Teoricamente, deveria prevalecer o critrio hierrquico, porm na prtica, a
exigncia de adaptar os princpios gerais de uma constituio s situaes
sempre novas leva muitas vezes a fazer com que triunfe a lei especial.
A regra da coerncia pressuposta pela ideia de que a
incompatibilidade entre duas normas um mal a ser eliminado. Sendo
assim, ela pode ser enunciada da seguinte forma: Em um ordenamento
jurdico no devem existir antinomias.

Uma regra que diz respeito s normas de um ordenamento jurdico


como o caso da proibio de antinomias s pode ser destinada queles
que se dedicam produo e aplicao das normas, os legisladores e
juzes, soando respectivamente, da seguinte maneira: No criem normas
que sejam incompatveis com outras normas do sistema e Caso deparem
com antinomias, devem elimin-las.
Em relao s normas distintas hierarquicamente, a regra da
coerncia existe em ambas as formas, caso as normas sejam sucessivas no
tempo, no h dever de coerncia do legislador, mas existe por parte do
juiz, eliminando a norma anterior e aplicando a sucessiva. No caso das
normas de mesmo nvel e contemporneas no h nenhuma obrigao
juridicamente qualificada, visto que o juiz tem no mximo um dever moral
de no se contradizer e o juiz no tem nenhum dever juridicamente
qualificado de eliminar a antinomia.

4. A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURDICO


A completude outra caracterstica do ordenamento jurdico alm
da unidade e coerncia, tal denominao significa ausncia de lacunas.
Dessa forma, um ordenamento completo quando no h caso que no
possa ser regulado com uma norma extrada do sistema. A completude
significa, ainda, a excluso de toda situao em que no pertenam ao
sistema nenhuma das duas normas que se contradizem. Tal caracterstica
uma condio sem a qual o sistema no seu todo no poderia desempenhar a
prpria funo.
De fato, o que se procura sempre a unidade: a unidade negativa
com a eliminao das contradies e a unidade positiva com o
preenchimento das lacunas. importante ressaltar, entretanto, que um
ordenamento jurdico pode tolerar normas incompatveis no seu interior

sem se extinguir, porm caso vigorem duas caractersticas no ordenamento


jurdico: o juiz ser obrigado a julgar todas as controvrsias que se
apresentem ao seu exame e ser obrigado a julg-las com base em uma
norma pertencente ao seu sistema, a completude condio necessria para
tal ordenamento.
A afirmao do dogma da completude caminha pari passu com a
monopolizao do direito por parte do Estado. Para manter o prprio
monoplio, o direito do Estado deve servir a todos os usos. Dessa forma, o
cdigo para o juiz serve como um pronturio que lhe deve servir
infalivelmente e do qual no pode ser afastar.
Na Frana, a escola jurdica, que se foi impondo aps a codificao,
costuma ser designada com o nome de escola da exegese. A codificao
desenvolveu entre os juristas e juzes a tendncia de se ater
escrupulosamente aos cdigos. Tal escola possui o carter peculiar da
admirao incondicional pela obra realizada pelo legislador atravs da
codificao, possuam a crena de que o cdigo, uma vez emanado, baste
completamente a si mesmo, no tendo lacunas, em resumo norteava-se pelo
dogma da completude jurdica. A escola da exegese e a codificao so
fenmenos estreitamente vinculados e inseparveis um do outro.
Emergiu uma nova escola denominada escola do direito livre que
tecia uma crtica crena de que o direito estaria completo, para os
defensores dessa nova escola, o direito constitudo est repleto de lacunas e
para preench-las, preciso confiar principalmente no poder criativo do
juiz. As razes pelas quais tal movimento surgiu e se desenvolveu so
vrias, uma delas o envelhecimento da codificao que favorecia o
descobrimento das suas insuficincias.

Alm do envelhecimento natural do cdigo, na segunda metade do


sculo passado ocorreu, em razo da Revoluo Industrial, uma profunda e
rpida transformao da sociedade que fez com que as primeiras
codificaes- que refletiam uma sociedade ainda principalmente agrcola e
pouco industrializada- parecessem ultrapassadas, portanto, insuficientes e
inadequadas, o que acelerou seu processo natural de envelhecimento.
Ignorar a nova realidade vigente fechar os olhos diante da realidade
circundante por amor a uma frmula, deixando-se iludir pela inrcia mental
e pelo preconceito. Acrescente-se ainda que esse descompasso entre o
direito constitudo e a realidade foi acompanhado pelo particular
desenvolvimento da filosofia social e das cincias sociais no sculo XX.
A sociologia, no momento em que tomou conscincia das correntes
subterrneas que animam a vida social, contribuiu para a destruio do
mito do Estado, fornecendo armas crticas aos juristas novos contra as
vrias formas de jurisprudncia sempre fiel ao dogma do estatismo e da
completude do direito. Formou-se dessa forma uma corrente de sociologia
jurdica, da qual Enrlich um dos representantes mais autorizados, tal
corrente visava mostrar que o direito um fenmeno social e, portanto, a
pretenso dos juristas ortodoxos de fazer do direito um produto do Estado
era infundada e conduzia a vrios absurdos, como aquele de acreditar na
completude do direito codificado.
Dessa forma, o dogma da completude caa como intil e perigosa
resistncia adequao do direito s exigncias sociais. Passando a ocupar
o seu lugar a convico de que o direito legislativo era lacunoso.
Admitir a livre pesquisa do direito, conceder cidadania ao direito
livre significava romper a barreira do princpio da legalidade, que fora
estabelecido em defesa do indivduo, abrir as portas ao arbtrio, aos caos,
anarquia. Os defensores da legalidade permanecem fiis ao dogma da

completude, mas para isso tiveram de encontrar novos argumentos,


demonstrando criticamente que a completude era um carter constitutivo de
todo ordenamento jurdico. Sendo assim, o problema da completude passou
de uma fase dogmtica para uma fase crtica.
O primeiro argumento utilizado foi o do espao jurdico vazio, este
pregava que o mbito da atividade humana estava dividida em dois
compartimentos: aquele que vinculado por normas jurdicas denominado
espao jurdico e aquele em que livre, sendo chamado de espao jurdico
vazio. A esfera da liberdade pode diminuir ou aumentar conforme
aumentem ou diminuem as normas jurdicas; mas no haveria a
possibilidade de um ato humano ser ao mesmo tempo livre e vinculado.
Dessa forma, de acordo com o primeiro argumento, no seria
possvel admitir lacuna jurdica, visto que at onde o direito chega com
suas normas, no existem lacunas; onde no chega, existe o espao jurdico
vazio, e, portanto, no existe lacuna do direito. O problema de tal
argumento que seria preciso excluir o permitido das modalidades
jurdicas, visto que o que permitido coincidiria com o que juridicamente
indiferente.
A segunda teoria, sustentada por Ernst Zitelmann, prega que no
existem lacunas, pelo fato de que o direito nunca est ausente. Nesta teoria,
todos os comportamentos no compreendidos na norma particular so
regulados por uma norma geral exclusiva, ou seja, pela regra que exclui
todos os comportamentos que no fazem parte daquele previsto pela norma
particular. Sendo assim, as normas nunca nascem sozinhas, mas em par:
todos os comportamentos no compreendidos na norma particular so
regulados por uma norma geral exclusiva, ou seja, pela regra que exclui
todos os comportamentos que no fazem parte daquele previsto pela norma
particular.

Mesmo essa teoria da norma geral exclusiva tem o seu ponto fraco.
O que no diz que num ordenamento jurdico geralmente no existe
apenas um conjunto de normas particulares inclusivas e uma norma geral
exclusiva que as acompanha, mas tambm um terceiro tipo de norma, que
inclusiva como a primeira e geral como a segunda, segundo tal norma geral
inclusiva, o juiz deve recorrer s normas que regulam casos semelhantes ou
matrias anlogas.
A deciso de aplicar a norma geral exclusiva ou a norma geral
inclusiva cabe ao intrprete. Sendo assim, importante afirmar que a
lacuna se verifica no pela ausncia de uma norma expressa para a
regulamentao de um determinado caso, mas pela ausncia de um critrio
para a escolha de qual das duas regras gerais, aquela exclusiva e aquela
inclusiva, deva ser aplicada.
Deve-se concluir, portanto, que um ordenamento jurdico pode ser
incompleto, visto que entre a norma geral exclusiva e a particular inclusiva,
existe a geral inclusiva que estabelece uma zona intermediria entre o
regulado e o no regulado.
Tambm se entende por lacuna a ausncia no de uma soluo,
mas de uma soluo satisfatria, ou, no a ausncia de uma norma, mas a
ausncia de uma norma justa, ou seja, daquela norma que gostaramos que
existisse, mas no existe. Tais lacunas so denominadas ideolgicas. Todo
ordenamento possui tais lacunas, porm as lacunas com as quais deve se
preocupar aquele que chamado a aplicar o direito no so as ideolgicas,
mas as reais. Segundo Brunetti, as nicas lacunas cuja existncia pode ser
demonstrada so as lacunas ideolgicas.
Para que o problema das lacunas seja dotado de sentido, preciso
confrontar o ordenamento jurdico real com um ordenamento jurdico ideal,

ou considerar o ordenamento legislativo como representao da vontade do


Estado, perguntando-se se a lei contm ou no tudo o que deve conter para
poder ser considerada a manifestao tecnicamente perfeita da vontade do
Estado. O ltimo problema o nico caso em que se pode falar de lacunas
no sentido prprio da palavra, inobstante, mesmo esse caso pode ser
inserido na categoria de lacunas ideolgicas, ou seja, no contraste entre
aquilo que a lei diz e aquilo que deveria dizer para se adequar
perfeitamente ao esprito do sistema como um todo.
As lacunas podem ser distintas em prprias ou imprprias. As
lacunas prprias so aquelas do sistema ou dentro dos sistema; a lacuna
imprpria deriva da comparao do sistema real com um sistema ideal.
Num sistema em que todo caso no regulado incide a norma geral
exclusiva s pode haver lacunas imprprias. A lacuna prpria se d
somente quando, ao lado da norma geral inclusiva encontra-se a norma
geral exclusiva, e o caso pode ser regulado tanto por uma, tanto por outra.
A lacuna imprpria somente pode ser solvida por meio da emanao
de novas normas, j a lacuna prpria s pode ser solvida mediante as leis
vigentes. As imprprias s podem ser completadas pelo legislador e as
prprias por obra do intrprete. Ao referir-se ao um sistema incompleto, se
faz meno s lacunas prprias e no imprprias.
As lacunas, quanto aos motivos que as provocaram podem se
distinguir em subjetivas ou objetivas. Subjetivas so aquelas que dependem
de algum motivo imputvel do legislador; objetivas so as que dependem
do desenvolvimento das relaes sociais, das novas invenes, de todas
aquelas causas que provocam o envelhecimento dos textos legislativos.
As lacunas subjetivas, por sua vez, podem ser distintas em
voluntrias e involuntrias. Involuntrias so aquelas que dependem de

alguma distino do legislador; voluntrias so aquelas que o prprio


legislador deixa de propsito. Em algumas matrias, o legislador atribui
normas muito genricas que podem ser chamadas de diretivas, estas traam
apenas as linhas gerais da ao a ser realizada, deixando aos particulares a
tarefa de determinar quem deve execut-las ou aplica-las.
Existe lacuna em sentido prprio quando se presume que o intrprete
deve resolver o caso com base numa norma dada pelo sistema, e essa
norma no existe ou, para sermos mais exatos, o sistema no oferece a
devida soluo. Outra distino entre as lacunas praeter legem e intra
legem. As primeiras ocorrem quando as regras expressas, por serem muito
especficas, no compreendem todos os casos possveis, j as segundas
ocorrem quando as normas so demasiadamente genricas, revelando
vazios que caber ao intrprete preencher. As lacunas voluntrias, sobre as
quais se discorreu h pouco, em geral so intra legem.
Para se completar um ordenamento jurdico pode se recorrer a dois
mtodos

diferentes,

segundo

Carnelutti,

heterointegrao

autointegrao. O primeiro consiste na integrao operada atravs do


recurso a ordenamentos diversos e do recurso a fontes diferentes das
dominantes. O segundo mtodo consiste na integrao realizada atravs do
prprio ordenamento, no mbito da prpria fonte dominante, sem recorrer a
outros ordenamentos, e com o mnimo de recurso a fontes diversas da
dominante.
A heterointegrao assume trs formas: o recuso ao costume,
podendo ser aplicado de forma ampla (o costume vige em todas as
matrias no reguladas pela lei) ou restrita (o costume vige somente nos
casos em que expressamente referido pela lei). O mtodo mais
importante da heterointegrao o recurso ao poder criativo do juiz
chamado de direito judicirio. H tambm o recurso s opinies dos

juristas, no caso do silncio da lei e do costume e autoridade de fonte de


direito.
O mtodo da autointegrao se vale, sobretudo de dois
procedimentos: 1) analogia; 2) os princpios gerais do direito. Sendo assim:
Se uma controvrsia no puder ser decidida com um dispositivo preciso,
devem-se considerar os dispositivos que regulam casos semelhantes ou
matrias anlogas; se o caso ainda permanecer dbio, decide-se segundo os
princpios gerais do ordenamento jurdico do Estado.
A analogia certamente o mais tpico e o mais importante dos
procedimentos interpretativos de um determinado sistema normativo, sendo
amplamente utilizado em todas as pocas. A semelhana para a ocorrncia
da analogia, no deve ser uma semelhana qualquer, mas uma semelhana
relevante.
Os princpios gerais so apenas normas fundamentais ou normas
generalssimas do sistema. Muitas normas constitucionais so princpios
gerais do direito. Ao lado dos princpios gerais expressos, existem os no
expressos que podem ser extrados por abstrao de normas especficas ou
ao menos no muito gerais.
A primeira condio para que se possa falar em lacuna que o caso
no seja regulado: o caso no regulado quando no existe nenhuma
norma expressa, nem especfica, nem geral, nem generalssima, que se
refira a ele, ou seja, quando alm da ausncia de uma norma especfica que
se refira a ele, tambm o princpio geral, dentro do qual poderia se inserir,
no expresso.
A primeira condio para que se possa falar de relaes entre
ordenamentos que os ordenamentos jurdicos existentes sejam mais de
um. Monismo Jurdico a ideia universalista com base na qual existe um

nico ordenamento jurdico universal e Pluralismo Jurdico representa a


ideia oposta.
Existem duas fases do pluralismo jurdico, a primeira o
historicismo, em que a ideia vigorante que no existe apenas um, mas
muitos ordenamentos jurdicos, pois existem muitas naes, cada uma das
quais tende a exprimir, num ordenamento unitrio, a sua personalidade e
seu gnio jurdico. Existem tantos direitos, um diferente do outro, quanto
so.
A segunda fase institucional e sua tese principal de que existe um
ordenamento jurdico onde quer que exista uma instituio, ou seja, um
grupo social organizado. As correntes de pensamento que o originaram so
aquelas

mesmas

correntes

sociolgicas,

antiestatistas.

Dentre

os

ordenamentos no estatais encontram-se aqueles acima do Estado, aqueles


abaixo do Estado, aqueles ao lado do Estado e aqueles contra o Estado.
Existem vrios ordenamentos que mantem entre si uma relao de
superior para inferior. Tal relao pode ser de coordenao, caso ocorra
entre Estados soberanos, dando origem quele regime jurdico especfico,
prprio das relaes entre organismos que esto no mesmo plano; de
subordinao so aquelas entre o ordenamento estatal e os ordenamentos
sociais parciais (associaes, sindicatos, partidos, Igrejas), que tm
estatutos prprios, cuja validade deriva do reconhecimento do Estado.
Um

segundo

critrio

de

classificao

das

relaes

entre

ordenamentos aquele que leva em conta as diversas extenses recprocas


dos respectivos mbitos de validade. Nesse caso h trs relaes: excluso
total (os mbitos de validade de dois ordenamentos so delimitados de
modo a no se sobrepor um ao outro- ex: Estado e Igreja), incluso total
(um dos ordenamentos tem um mbito de validade compreendido

totalmente no mbito de validade do outro- ex: validade especial, Estadomembro e Estado Federal) e excluso/incluso parcial (dois ordenamentos
tm uma parte em comum e a outra no- quando o ordenamento estatal
absorve ou assimila um ordenamento diferente, mas no o absorve
totalmente).
Um ordenamento pode agir com indiferena em relao s normas de
outro ordenamento considerando lcito o que em outro ordenamento
obrigatrio, essa a atitude mais frequente. Pode agir com recusa, tornando
proibido o que em outro ordenamento obrigatrio, ou absorvendo,
considerando obrigatrio ou proibido aquilo que em outro ordenamento
obrigatrio ou proibido.
Essa ltima situao pode assumir a forma de reenvio ou recepo. O
reenvio o procedimento pelo qual um ordenamento renuncia a regular
uma dada matria acolhendo a regulamentao de outro ordenamento. A
recepo a incorporao no prprio sistema de disciplina normativa de
uma dada matria, assim como foi estabelecida em outro ordenamento.
As relaes podem ser classificadas partindo dos diversos mbitos de
validade de um ordenamento: mbito temporal, espacial e material.