EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA EN LA CASACIN LABORAL ANTE LA

DESAPARICIN DEL PRECEDENTE Ramn Escovar Len

EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA EN LA CASACIN LABORAL ANTE LA
DESAPARICIN DEL PRECEDENTE
Ramn Escovar Len [1]
INTRODUCCIN
Segn la distincin tradicional, el precedente equivale a jurisprudencia o
doctrina vinculante y es inherente a los sistemas del common law; mientras que
la jurisprudencia corresponde al sistema continental, tiene valor persuasivo y
carece de fuerza vinculante
Sin embargo, esta diferencia -si se admite que ha existido- ensea Michele
Taruffo, no ofrece ya ningn valor descriptivo. En efecto, en el sistema
anglosajn se usa constantemente la ley escrita, al punto que varias reas de
estos sistemas estn codificados, como acontece con el derecho mercantil y
con el derecho procesal[2]. En el sistema del derecho civil, como ocurre en el
caso venezolano, se usan insistentemente ambos conceptos al extremo que,
las ms de las veces, se solapan.
No es ajena a la Sala de Casacin Civil la utilizacin combinada de ambos
vocablos cuando se refiere al precedente jurisprudencial[3]. Lo mismo ocurre
con la Sala de Casacin Social que usa indistintamente ambos vocablos como
equivalentes. Como se ver ms adelante, las Salas del TSJ utilizan
precedente como sinnimo de jurisprudencia, lo cual, de entrada, autoriza a
afirmar que las diferencias venezolanas entre ambos conceptos, si las hay, son
muy stiles[4].
Contrastar los conceptos de jurisprudencia y precedente en el sistema
venezolano es el objeto de este trabajo, teniendo en cuenta, slo como
referencia el precedente constitucional, al cual nos hemos referido en otra
oportunidad[5] y a los mtodos de razonamiento jurdico seguidos en el foro
venezolano.
En nuestro anlisis vamos a tener como referencia el contenido de los artculos
321 del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC), 177 de la Ley Orgnica Procesal
del Trabajo (LOPT) y 489-J de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes (LOPNA).
El primero seala que los jueces procurarn acoger la doctrina de la Sala de
Casacin Civil que haya sido aplicada en casos anlogos con el propsito de
defender la integridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia.
No se trata de que los jueces estn obligados a seguir las decisiones de la
casacin, pero, en la prctica, sino lo hacen, sus fallos sern probablemente
casados por apartarse de la jurisprudencia.
El segundo (artculo 177 de la LOPT) que utiliza el vocablo debern en lugar
del procurarn utilizado en el CPC, lo cual le da un carcter vinculante al
concepto de jurisprudencia y as lo convierte en precedente, es decir, la
jurisprudencia obligatoria.
El tercero (489-J LOPNA) sigue el modelo de la LOPT pero, esta ley -al igual
que su modelo procesal laboral- reproduce en el artculo 490 el motivo del
recurso de control de legalidad al establecer la violacin de la reiterada
doctrina jurisprudencial de la Sala de Casacin Social.
Siendo as el asunto, hay que sealar que la evolucin del concepto de
precedente laboral march sin contratiempos hasta que la Sala Constitucional

en su sentencia nmero 1380 de fecha 29 de octubre de 2009 desaplic en

ejercicio del control difuso, el artculo 177 de la Ley Orgnica Procesal del
Trabajo por considerarlo inconstitucional[6]. Pese a ello, la SC no expuso las
razones de tal inconstitucionalidad, puesto que slo bas en la tesis, segn la
cual el nico precedente que debe seguirse con carcter vinculante es el que
dicta la SC al interpretar normas y/o principios constitucionales.
Entonces, el esquema venezolano parece quedar reducido a un sistema
gobernado por el precedente slo en materia constitucional y por la
jurisprudencia en el rea civil y laboral, y es lo que vamos abordar en este
trabajo, desde la interpretacin de la referida sentencia nmero 1380 de la SC
y a partir de unas referencias a los conceptos de precedente y jurisprudencia.
1. LA DEFINICIN DE PRECEDENTE
En la definicin del precedente laboral son aplicables las mismas reglas usadas
en la delimitacin del precedente constitucional[7], el cual se delimita a partir de
la visin maximalista y la visin minimalista. En este sentido, estamos ante el
esquema maximalista cuando de la decisin que contiene el precedente se
puede extraer una regla abstracta. Al contrario, cuando no es posible extraer
dicha regla, entonces habr que acudir a la identidad fctica entre los dos
casos para poder hablar del precedente. En efecto, el precedente laboral, al
menos en el terreno terico, responde a dos modalidades de acuerdo con la
visin maximalista y la minimalista. El primero supone que del caso concreto se
extrae una regla abstracta. Y el segundo, requiere la identidad fctica entre el
caso que estableci el precedente y aqul en el cual se desea aplicar el
mismo[8].
En ambos enfoques, maximalista y minimalista, se requiere separar la ratio
decidendi de los obiter dictum, siendo la primera el fundamento del fallo que
contiene la regla que debe seguirse, por recoger el precedente; y la segunda,
son motivaciones o fundamentos que se plasman a mayor abundamiento.
En nuestro medio, se ha desarrollado el concepto de precedente con mucha
ambigedad, como lo expusimos recientemente[9], al extremo que en la vida
forense cotidiana se usa como sinnimo de jurisprudencia.
Para facilitar la exposicin reiteramos- que en una manera de separar el
precedente de jurisprudencia es que el primero tiene carcter obligatorio y el
segundo lo tiene slo persuasivo. Esto es lo que ha llevado a un sector de la
doctrina nacional a formular crticas al carcter vinculante u obligatorio para los
jueces de instancia del precedente, por cuanto constituye un obstculo a la
independencia de los jueces[10]. Esta doctrina demuestra, con ejemplos, cmo
decisiones dictadas sin ajustarse al precedente han sido el punto de partida de
un nuevo precedente e, incluso, de una reforma legal. Por eso pensamos que
el juez de instancia
puede separarse del precedente, siempre y cuando exponga slidas razones
que as lo justifiquen.
De acogerse la tesis de un precedente sin carcter vinculante, que construye
una regla de derecho abstracta, se estara aadiendo un rasgo de libertad para
los jueces al momento de fundamentar sus decisiones, pero no podra ser una
libertad que permita la arbitrariedad: slo se pueden separar cuando lo
justifiquen razonadamente su decisin.
2. EL PRECEDENTE Y LA CASACIN SOCIAL
La LOPT y la LOPNNA le han asignado a la doctrina de casacin[11] un rasgo
de mayor fuerza que el valor que el CPC asigna a la jurisprudencia de la SCC,

pues le atribuye el carcter de obligatoria y as la convierte conceptualmente en

precedente. Sin embargo, la SC como qued sealado- despoj a la doctrina
de la SCS de su fuerza obligatoria por lo que la convirti, sin ms, en
jurisprudencia a secas, y con ello la equipara a jurisprudencia persuasiva.
El precedente laboral consagrado en el artculo 177 de la LOPT descubre un
nuevo motivo de casacin, por infraccin del mismo, por falta de aplicacin,
falsa aplicacin o errnea interpretacin. En verdad la LOPT no lo consagra
como motivo de casacin pero al establecerse la obligatoriedad de los jueces
de seguir el criterio establecido con el precedente, entonces resultante
coherente admitirlo como motivo de casacin; pero al quedar desprovisto de
fuerza obligatoria por la SC, la violacin de un precedente carece en estas
circunstancias- del carcter de motivo autnomo de casacin[12]. En adicin, al
consagrarse el motivo genrico de casacin, como lo recoge el artculo 489-A
de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes[13],
entonces el motivo sera por infraccin a secas del precedente.
Ahora bien, si se excluye el carcter vinculante como nota distintiva del
precedente, se puede afirmar que en Venezuela, en verdad, se asemeja al
concepto de jurisprudencia[14]. Pero como lo hemos sealado, en la prctica
venezolana el efecto es casi idntico al producido por la violacin de un
precedente, puesto que este valor persuasivo es de tal fuerza, que su
infraccin genera una segura nulidad del fallo que desconoce o se aparte de
manera pura y dura de esa jurisprudencia.
Ahora bien, a partir de la sentencia de la Sala Constitucional nmero 1380 de
fecha 29 de octubre de 2009, en la cual se declar inconstitucional el artculo
177 de LOPT, ya el precedente laboral pierde su carcter vinculante y se
convierte en jurisprudencia a secas. Entonces, si un juez no aplica la
jurisprudencia de la Sala en algn aspecto especifico, su fallo muy
posiblemente ser casado en vista del fuerte poder persuasivo que tiene la
jurisprudencia en Venezuela.
3. LA DEFINICIN DE JURISPRUDENCIA
De acuerdo con la doctrina nacional (Humberto Cuenca) la jurisprudencia es el
modo uniforme y constante de interpretar la ley aplicada a casos
semejantes[15] y se forma, afirma Cuenca, con un conjunto de decisiones que
resuelvan, de manera anloga, asuntos jurdicos semejantes[16].Se resalta la
idea de que para formar una jurisprudencia se requiere un grupo de sentencias,
es decir, al menos dos decisiones[17], y cuyo valor no depende de su repeticin
y uniforme aplicacin en el tiempo sino de la autoridad jurdica del fallo, la
sabidura y certeza del razonamiento, su contenido cientfico y social y no
constituye jurisprudencia las rutinas viciosas[18].
4. LOS CAMBIOS DE JURISPRUDENCIA
La aplicacin inmediata de una decisin que modifica un criterio jurisprudencial
depender de si sta se refiere a un aspecto de derecho sustantivo o si se
refiere a un asunto de derecho procesal. Si estamos ante un nuevo criterio de
derecho sustantivo el mismo ser de aplicacin inmediata para el caso
concreto. Lo mismo ocurre cuando se trata de flexibilizar una regla o tcnica
procesal. Al contrario, si se trata de una sentencia que impone una nueva
tcnica o carga procesal la misma ser aplicable hacia el futuro.
Conviene ejemplificar lo sealado en el prrafo que antecede, con los ejemplos
siguientes:

(i)
Si se trata de una decisin que flexibiliza porque ampla o facilita la
tcnica de casacin- el nuevo criterio se debe aplicar al caso concreto, aunque
al momento de consignacin del escrito ste no se hubiese amoldado a la
tcnica procesal imperante para esa fecha; criterio este que se modifica
posteriormente, ya que esta nueva doctrina tiene efectos ex tunc. As tenemos
la sentencia de la SCC nmero 669 del 9.08.06. En este caso se plante la
infraccin por omisin de una mxima de experiencia y la SCC cambio su
doctrina al respecto en el sentido permitir este tipo de denuncias tanto por
accin como lo era antes de la nueva sentencia- como por omisin[19] que
constituye el nuevo criterio o doctrina. En efecto, con anterioridad a la referida
sentencia nmero 669 slo se poda denunciar la infraccin de una mxima de
experiencia cuando hubiese sido aplicada mas no cuando no hubiese sido
dejada de aplicar, pese a la existencia de circunstancias que la hacan aplicable
al caso, en vista de que el juez emite pronunciamientos o criterios que estn
reidos con ella. Entonces, existe infraccin tanto si el juez se equivoca al
aplicar una mxima de experiencia como cuando deja de aplicarla. Este criterio
jurisprudencial es aplicable de inmediato.
(ii)
Pero si se trata de exigir una nueva regla o tcnica procesal, el nuevo
criterio debe tener efectos ex nunc (desde ahora y hacia el futuro). As tenemos
las decisiones que exigen una nueva tcnica casacional, las cuales slo se
pueden aplicar hacia el futuro, pues caso contrario se infringe el principio de la
confianza legtima, como lo estableci la Sala Constitucional en sentencia
nmero 982 de fecha 06.06.01. En esta decisin la SC estableci un importante
y saludable criterio para nuestro foro en el sentido de indicar que el nuevo
criterio debe aplicarse hacia el futuro.
En verdad, si se establece una regla o tcnica procesal[20] no vigente para la
fecha de presentacin de un escrito casacional la misma no puede aplicarse
sino con posterioridad a la publicacin del fallo en el cual se consigna el nuevo
criterio. De no ser as, se viola el principio de la confianza legtima o
expectativa plausible. Ahora bien, la mencionada sentencia nmero 982 de la
SC se estableci que la vigencia del nuevo criterio sera aplicable una vez que
hayan transcurrido 30 das a partir de la publicacin de la sentencia que
establece el nuevo criterio por aplicacin analgica del lapso previsto en el
artculo 267.1 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si bien esta decisin se
refiere al caso especfico decidido por la SC de una situacin de abandono de
amparo constitucional, parece prudente aplicar este lapso de treinta das a
todos los casos que involucren el establecimiento de un nuevo criterio que
modifique una regla procesal para restringir el ejercicio de un derecho, o aplicar
un formalismo procesal sin apoyo legal.
5. LA OPININ DOMINANTE, PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA.
Resulta ahora interesante hacer referencia a la nocin de la opinin dominante
y su relacin con la fuerza vinculante del precedente. En efecto, sta no es la
opinin de los que mandan como algunos irnicamente lo piensan del
precedente constitucional.
Aunque el concepto de opinin dominante puede generar controversias, como
acertadamente lo plantea la doctrina[21], en este trabajo, y para simplificar el
tema, vamos a equiparar opinin dominante con opinin mayoritaria de la
doctrina.
Adems, en el caso de que un reconocido autor consigne
aisladamente su opinin sobre un tema poco tratado o slo tratado por l, se
podra tambin considerar como dominante a esta opinin.

La opinin dominante de los jueces, reflejada en sus decisiones, se equipara a

la nocin de jurisprudencia dominante. Es posible que ambas nociones,
doctrina dominante y jurisprudencia dominante, o precedente, segn el caso,
se encuentren en conflicto pero tambin pueden coincidir, pues no son
excluyentes.
Simplificado el asunto, al equiparar la opinin dominante con opinin
mayoritaria, tendramos que este concepto nos lleva a sostener que invocar la
opinin dominante es apelar al argumento de autoridad. Y es sabido que esta
modalidad argumentativa, tan frecuente en el foro venezolano, suele conducir a
la falacia de autoridad, al pretender aplicar la opinin de algn autor (o de la
jurisprudencia) a un asunto fctico distinto al examinado por el autor cuya
opinin se invoca. De all que el uso de esta modalidad argumentativa debe ser
examinada con detenimiento. En este sentido tenemos el caso de la sentencia
N 1854 de fecha 28.11.08 (caso: Oracle de Venezuela), en la cual la Sala
Constitucional consider que el principio de la realidad sobre las formas ex
artculo 89.1 de la Constitucin slo opera en beneficio del trabajador,
apartndose del camino sealado por la doctrina dominante en esta materia.
6. EL RAZONAMIENTO EN EL DERECHO LABORAL VENEZOLANO.
El razonamiento del abogado en sede laboral forma parte del razonamiento
jurdico en general. En relacin con este tema es necesario referirse a un
trabajo clsico sobre el tema. Se trata del libro de Clarence Morris, titulado
Cmo razonan los abogados[22], el cual fue comentado por la doctrina
nacional[23] para destacar que el razonamiento jurdico es problemtico y
prctico[24], y que es tarea del abogado la resolucin de problemas.
El tema nos pone de frente al problema del mtodo del razonamiento jurdico.
Se suele sostener, como ha quedado sealado, que el razonamiento es
deductivo. Sin embargo, esta visin debe ser revisada, puesto que las ms de
las veces el razonamiento es inductivo: a partir del hecho concreto, el jurista
inicia su labor para conectar el hecho con una norma, con un principio o con un
precedente.
Antes de ilustrar lo indicado en el prrafo que antecede, debemos responder a
la pregunta siguiente: A cul lnea de pensamiento jurdico adscribe? Al
positivismo o al iusnaturalismo? Tambin debe aclararse si el razonamiento
jurdico es deductivo o es, ms bien, inductivo y, por ltimo, si la sentencia se
reduce a un silogismo integrado por una premisa mayor, una menor y una
conclusin.
La respuesta a las tres interrogantes anteriores, nos llevarn a posiciones
radicalmente diferentes en materia de razonamiento jurdico.
El positivista jurdico se conecta con dos esquemas de razonamiento: el
silogismo y la deduccin. Es formalista y tiene una tendencia a cierta rigidez en
el razonamiento y no suele admitir la posibilidad de estar equivocado. Tiene
una tendencia a ser dogmtico, rgido e inflexible.
El iusnaturalista tiene un espacio mayor en su faena interpretativa. Tiene una
tendencia al antiformalismo y privilegia el principio de la realidad sobre las
formas. Podramos sealar que la interpretacin que ha desarrollado la Sala de
Casacin Social est basada en la visin iusnaturalista y la de la Sala de
Casacin Civil, en cambio, se fundamenta en el positivismo.
Pese a que el iusnaturalismo est recibiendo adherentes, la mejor doctrina
nacional formula crticas a esta tendencia[25]. En especial se resalta la tesis

segn la cual el pensamiento iusnaturalista en nuestro medio no ha logrado

desarrollar una metodologa coherente con sus postulados filosficos, por lo
que incluso los juristas que adoptan dichas ideas tienden a analizar la realidad
normativa por medio de herramientas tpicas de una perspectiva
positivista[26]. A tales efectos se menciona el ejemplo de Luis Sanojo, quien se
proclama iusnaturalista, pero luego utiliza mtodos de razonamiento propios del
positivismo[27]. Esto lleva acertadamente a la profesora Mara Luisa Tosta a
afirmar que si bien Sanojo expone declaraciones iusnaturalistas, sin embargo el
mtodo utilizado en toda su obra es enteramente positivista[28].
Tal vez sea conveniente exponer algunas ideas que permitan aclarar lo que
pretendemos exponer[29]. En verdad pensamos que este asunto se puede
resolver definiendo la idea del Derecho que tenemos. As, si entendemos que el
derecho no es slo la norma jurdica sino que abarca otros conceptos, como la
moral, los principios jurdicos, la doctrina jurdica y las mximas de experiencia,
tendramos que el campo de anlisis de interpretacin se ampla.
Entonces podramos usar un ejemplo para demostrar que hay reas de
interpretacin que se fundamentan (i) en el iusnaturalismo y (ii) que entraan
que el razonamiento jurdico es inductivo-deductivo y no al revs. En efecto, si
se pretende desvirtuar la presuncin de laboralidad ex artculo 65 de la Ley
Orgnica del Trabajo, se debe plantear el denominado test de laboralidad que
ha elaborado la Sala de Casacin Social en su jurisprudencia. Dicho test
requiere la formulacin de una serie de preguntas consagradas en la sentencia
nmero 489 del 13.08.02 que, al responderlas, arrojan unas respuestas que
nos dirn si estamos o no frente a una relacin laboral[30]. En esta tarea el
razonamiento de quien plantea el test no est dirigido a encuadrar el hecho
concreto en el supuesto abstracto de una norma jurdica sino conectarlo con el
concepto jurisprudencial contenido en el precedente laboral. Desde luego que
el abogado desarrolla un razonamiento inductivo a partir del hecho, para
enlazarlo con el precedente jurisprudencial. Con este ejemplo se advierte, por
una parte, que la idea de derecho laboral no se reduce a la norma jurdica y,
por otra parte, que el razonamiento es inductivo.
Lo anterior nos permite indicar que la discusin entre el positivismo y el
iusnaturalismo se puede ver desde una visin prctica. En efecto, si la norma
jurdica permite resolver un asunto concreto, ste se revolver aplicando dicha
norma. Al contrario, si el mtodo positivista no permite resolver el caso
concreto, entonces se podr apelar a los principios, mximas de experiencia y
los valores reconocidos como tales. No en balde el artculo 4 del Cdigo Civil
autoriza aplicar los principios jurdicos en aquellos casos en los cuales no hay
una norma jurdica para resolver el problema especfico. Por eso la visin
iusnaturalista moderada es ms flexible que el positivismo extremo.
CONCLUSIONES
Lo sealado anteriormente nos permite formular el compendio de conclusiones
que se enuncian a continuacin:
1.
Segn la distincin tradicional, el precedente equivale a jurisprudencia o
doctrina vinculante y es inherente a los sistemas del common law; mientras que
la jurisprudencia corresponde al sistema continental, tiene valor persuasivo y
carece de fuerza vinculante
2.
Sin embargo, esta diferencia -si se admite que ha existido- ensea
Michele Taruffo, no ofrece ya ningn valor descriptivo. En efecto, en el sistema
anglosajn se usa constantemente la ley escrita, al punto que varias reas de

estos sistemas estn codificados, como acontece con el derecho mercantil y

con el derecho procesal[31]. En el sistema del derecho civil, como ocurre en el
caso venezolano, se usan insistentemente ambos conceptos al extremo que,
las ms de las veces, se solapan.
3. No es ajena a la Sala de Casacin Civil la utilizacin combinada de ambos
vocablos cuando se refiere al precedente jurisprudencial[32]. Lo mismo ocurre
con la Sala de Casacin Social que usa indistintamente ambos vocablos como
equivalentes. Como se ver ms adelante, las Salas del TSJ utilizan
precedente como sinnimo de jurisprudencia, lo cual, de entrada, autoriza a
afirmar que las diferencias entre ambos conceptos, si las hay, son sutiles[33].
4. En el esquema del precedente y la jurisprudencia se tiene como referencia
el contenido de los artculos 321 del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC), 177
de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo (LOPT) y 489-J de la Ley Orgnica
para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (LOPNA).
5. El primero (artculo 321 CPC) seala que los jueces procurarn acoger la
doctrina de la Sala de Casacin Civil que haya sido aplicada en casos
anlogos con el propsito de defender la integridad de la legislacin y la
uniformidad de la jurisprudencia. No se trata de que los jueces estn obligados
a seguir las decisiones de la casacin, pero, en la prctica, sino lo hacen, sus
fallos sern probablemente casados por apartarse de la jurisprudencia.
6.
El segundo (artculo 177 de la LOPT) que utiliza el vocablo debern en
lugar del procurarn utilizado en el CPC, lo cual le da un carcter vinculante al
concepto de jurisprudencia y as lo convierte en precedente, es decir, en
jurisprudencia obligatoria, aunque ahora queda debilitado en virtud de la
sentencia de la Sala Constitucional nmero 1380 de fecha 29 de octubre de
2009. Entonces el precedente definido en la LOPT queda convertido en
jurisprudencia pero sigue teniendo alto valor persuasivo.
7.
El tercero (489-J LOPNA) sigue el modelo de la LOPT pero, esta ley -al
igual que su modelo procesal laboral- reproduce en el artculo 490 el motivo del
recurso de control de legalidad al establecer la violacin de la reiterada
doctrina jurisprudencial de la Sala de Casacin Social.
8.
La evolucin del concepto de precedente laboral march sin
contratiempos hasta que la Sala Constitucional en su sentencia nmero 1380
de fecha 29 de octubre de 2009 desaplic en ejercicio del control difuso, el
artculo 177 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo por considerarlo
inconstitucional. Pese a ello, la SC se bas en la tesis segn la cual el nico
precedente que debe seguirse con carcter vinculante es el que dicta la SC al
interpretar normas y/o principios constitucionales. Entonces, el esquema
venezolano queda reducido a un sistema gobernado por el precedente slo en
materia constitucional y por la jurisprudencia en el rea civil y laboral.
[1] Abogado (UCAB). Magister en Administracin de Empresas (UCAB), Doctor
en Derecho UCV. Profesor Titular UCV y UCAB, Jefe de la Ctedra de Derecho
Procesal Civil UCV, Individuo de Nmero de la Academia de Ciencias Polticas
y Sociales y del Instituto Venezolano de Derecho Social. Miembro de los
Centros de Arbitraje de la Cmara de Caracas y del CEDCA.
[2] TARUFFO, Michelle: Precedente y Jurisprudencia. En: Pginas sobre
Justicia Civil, Madrid, Marcial Pons, 2009, Cap. 34, p.557.

[3] Vase, entre otras, sentencia N 441 de fecha 20 de mayo de 2004, en la

cual se lee: La Sala reitera este precedente jurisprudencial, y deja sentado
(Negritas de la Sala).
[4] El artculo 489-J de la LOPNA equivale al artculo 177 de LOPT y el 178 de
sta equivale al 490 de aqulla.
[5] El Precedente y la Interpretacin Constitucional, Caracas, Ed. Sherwood,
2005.
[6] Es posible albergar dudas sobre si la sentencia nmero 1380 contiene un
precedente vinculante, es decir, una regla de derecho abstracto con vigor de
universalidad, por cuanto, como lo seala una doctrina reciente,[6] la SC
declar la inconstitucionalidad del artculo 177 de la LOPT al ejercer el control
difuso y no el control concentrado, que sera la que le dara valor erga omnes.
Esta sentencia fue dictada en una decisin de amparo y la declaratoria de
inconstitucionalidad del artculo 177 de la LOPT lo fue en ejercicio del control
difuso de la Constitucin. En este sentido, y de acuerdo con el precedente de la
SC establecido en la sentencia nmero 833 del 25.05.01 (caso: Instituto
Autnomo Polica Municipal de Chacao) a travs del control difuso la
declaratoria de inconstitucionalidad es para el caso concreto.
[7] Vase mi trabajo El precedente y la Interpretacin Constitucionalcit, pp.
18-20.
[8] Es de advertir que este tema ha sido utilizado indiscriminadamente por la
SC y es difcil determinar cundo estamos ante un precedente vinculante.
[9] El sistema de precedentes constitucional y laboral en el ordenamiento
jurdico venezolano. En: Sobre Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad
Social. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, Coleccin Estudios Jurdicos N
23, 2009, pp. 339-385.
[10] Vase Hernndez lvarez, Oscar: Anotaciones sobre el carcter vinculante
de la doctrina de la Sala de Casacin Social. En: Derecho del trabajo y derecho
de la seguridad social: Normas laborales, decisiones judiciales y Estudios.
Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, serie normativa N 7, 2006, pp. 451464.
[11] Aqu se utiliza la expresin doctrina como equivalente a jurisprudencia.
Vase, BOZA, Natalia: El Valor de la jurisprudencia de la Sala de Casacin
Social. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2010, en prensa, p. 71. As lo
expone esta autora: Sin embargo, cuando el legislador seala que se trata de
la doctrina `de casacin, deja claro que se refiere realmente a la jurisprudencia
de casacin, o doctrina jurisprudencial de casacin; as se evidencia, adems,
en la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica de Nios, Nias y
Adolescentes, en que el legislador utiliza la expresin doctrina jurisprudencial
(Ibd).
[12] Aunque la violacin de un precedente laboral ahora jurisprudencia- se
puede enfocar por la va del desconocimiento de una jurisprudencia reiterada
en casos semejantes. Si bien en estos casos, la indicacin de la separacin por
parte del juez de esa jurisprudencia sirve como argumentacin en la
fundamentacin de la denuncia.
[13] As como la sentencia de la SCS N 2200 de fecha 1.11.07.
[14] Y como veremos la violacin de una jurisprudencia reiterada sigue siendo
un motivo de casacin social.

[15] CUENCA, Humberto: Curso de Casacin Civil. Caracas, Universidad

Central de Venezuela, Ediciones de la Biblioteca, 1980, p.30. Comenta Cuenca
que segn las Partidas se requeran treinta fallos sobre un mismo caso, en un
lapso de veinte o treinta aos, para sentar jurisprudencia. Al mismo tiempo,
Pero una jurisprudencia cargada de rutina y de casustica, que utiliza el aparato
judicial como instrumento de persecucin poltica o como medio de
oportunismo oficialista, destruye la seguridad del Estado y acarrea
escepticismo y decepcin en la obra del Poder Judicial.
[16] Idem.
[17] Segn las Partidas ensea Cuenca- se requeran treinta fallos sobre un
mismo caso, en un lapso de veinte o treinta aos, para sentar jurisprudencia
(Ibd.).
[18] CUENCA: Ibd.
[19] La SCC en su sentencia N 669 del 09.08.06 afirm lo siguiente: De
manera que, desde la fecha en que se publique la presente decisin, la
violacin de las mximas de experiencia se configurar en los casos siguientes:
a) cuando el juez base su decisin en una mxima de experiencia y la viole o
infrinja; y, b) cuando el juez no aplique en su decisin una mxima de
experiencia y, sin embargo, emite pronunciamientos o criterios que estn
reidos con ella, todo lo cual se traduce en que el quebrantamiento de las
mximas de experiencia se puede producir por accin u por omisin,
respectivamente.
[20] Esto sin perjuicio del carcter inconstitucional de las tcnicas de
casacin.
[21] Puigpelat Mart, Francesca: Funciones y Justificaciones de la Opinin
Dominante en el Discurso Jurdico. Barcelona, Bosch, 1994, pp. 15-32.
[22] MORRIS, Clarence: How Lawyers think. Cambridge, Massachusetts.
Harvard University Press, 1937. Hay traduccin al castellano, por Mara Antonia
Baralt, Mxico, Edit. Limusa, 1999.
[23] DELGADO OCANDO, Jos Manuel: Cmo razonan los abogados?. En:
Libro homenaje a Fernando Parra Aranguren, Caracas, Universidad Central de
Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, 2001, T. I, 203-208. Este
trabajo fue reproducido en DELGADO OCANDO, Jos M: Estudios de Filosofa
del Derecho. Tribunal Supremo de Justicia, Coleccin de Estudios Jurdicos N
8, 2003, pp.43-50.
[24] Vase PETZOLD-PERNA, Hermann: Sobre la naturaleza de la
Metodologa Jurdica. En: Frnesis. Revista de Filosofa Jurdica, Social y
Poltica. Maracaibo, Universidad del Zulia, Instituto de Filosofa del Derecho
Dr. Jos M. Delgado Ocando, 2008, pp. 130-132.
[25] Vase DELGADO, Francisco: La Idea de Derecho en la Constitucin de
1999. Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Polticas, Serie Trabajos de Grado N 16, 2008, pp. 104-115.
[26] dem, p. 106
[27] Vase; TOSTA, Mara Luisa: La Filosofa del Derecho y la Doctrina
Venezolana. En: Ensayos de Filosofa del Derecho. Caracas, Facultad de
Ciencias Jurdicas y Polticas, UCV, 2005, pp. 24-26. Vase igualmente y de la
misma autora: Lo racional y lo irracional en el derecho., cit, p. 244.
[28] Dice as la profesora Tosta: De modo que comienza diciendo [Sanojo] que
los ejecutores de la ley no deben aplicarla cuando contrara al Derecho Natural

y luego dice que conocido el sentido de la ley, hay que observarla

puntualmente, por encima de todo, aun si se opone a la equidad o a la razn.
El positivismo contenido en la ltima cita, [transcrita antes en el texto del
trabajo] parece reflejar mejor la ubicacin de este autor si se tiene en cuenta el
mtodo de trabajo que adopta en la obra comentada [Comentarios al Cdigo de
Procedimiento Judicial de Venezuela] y en las obras que escribe a lo largo de
su vida. TOSTA: La Filosofa del Derecho y la Doctrina Venezolana cit, p. 25.
[29] Desde luego que dejamos para otra oportunidad el desarrollo de la tesis
que exponemos, puesto que no es objeto de este trabajo refutar la tesis de los
positivistas. Tan slo pensamos que el mtodo del iusnaturalista puede ser
tomado de iuspositivismo. Lo que ocurre es que hay una tercera va (Dworkin)
que tiene una idea del derecho ms amplia que la que tienen los positivistas.
[30] En sentencia N 489 del 13.08.2 (caso: FENAPRODO) la Sala de Casacin
Social reformul su criterio sobre el denominado test de laboralidad de la
manera siguiente:
No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su
entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real
importancia transcribir los que el reseado autor Arturo S. Bronstein contempla
en la Ponencia citada. A tal efecto, seala:
Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar
el carcter laboral o no de una relacin entre quien ejecuta un trabajo o presta
un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendacin
sobre el trabajo en rgimen de subcontratacin que la Conferencia de la OIT
examin en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c)Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisin y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asuncin de ganancias o prdidas por la persona que ejecuta el
trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no
para la usuaria (...).. (Arturo S. Bronstein, mbito de Aplicacin del Derecho
del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pg. 22).
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios
que a continuacin se exponen:
a) La naturaleza jurdica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurdica, examinar su constitucin, objeto social,
si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza
retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestacin de
servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestacin recibida por el servicio,
mxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan
una labor idntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestacin de un servicio por cuenta ajena.
[31] TARUFFO, Michelle: Precedente y Jurisprudencia cit, p.557.

[32] Vase, entre otras, sentencia N 441 de fecha 20 de mayo de 2004, en la

cual se lee: La Sala reitera este precedente jurisprudencial, y deja sentado
(Negritas de la Sala).
[33] El artculo 489-J de la LOPNA equivale al artculo 177 de LOPT y el 178 de
sta equivale al 490 de aqulla.
Dr. Bernardo van der Laat Echeverria*
INTRODUCCIN:
Con mucho agrado me uno al homenaje que merecidamente se tributa a Rafael
Alburquerque. El conocerlo desde hace bastantes aos me permite valorar sus
mltiples mritos y facetas: acadmico distinguido, cuya opinin siempre se
expresa con la autoridad del maestro; el experto que ha sido reconocido en su
campo por el rgano especializado, la Organizacin Internacional de Trabajo; el
hombre pblico que su pueblo lo ha elevado a las ms altas responsabilidades
polticas y, adems un gran amigo personal y de Costa Rica.
Todo trabajo debe enfrentar diversas limitaciones derivadas, entre otras, del
tema de que va a tratar, de la extensin que se le asigna al autor y del plazo
concedido para su entrega.
El tema de las Fuentes del Derecho en general, es importante, amplio, y
complejo del que, en principio, deberamos ocuparnos como paso previo al
anlisis de la jurisprudencia como fuente del derecho. Pero, si a lo anterior
unimos las particularidades que tienen las fuentes del Derecho del Trabajo, lo
que resulta imprescindible hacer, por ser el destinatario de este homenaje el
distinguido y reconocido especialista en la materia, Dr. Rafael Alburquerque, el
reto
an es mayor.
Por ello, he optado por plantear solo algunos temas especficos y
fundamentales en torno a la jurisprudencia como fuente del Derecho y darle
ms relevancia a algunos
aspectos especficos que se presentan en el Derecho del Trabajo, como son la
trascendencia de la sentencia colectiva, la jurisprudencia emanada de las
decisiones de los rganos de control de la Organizacin Internacional del
Trabajo; y uno de especial relevancia: la jurisprudencia vinculante y la
independencia del Juez.
Vale la observacin de que cuando se hagan referencias al derecho positivo de
algn pas, usualmente introducidas por algn autor citado, se refieren a ese
momento histrico y no tiene la pretensin de actualidad, aunque s la de poder
ilustrar algn aspecto o ejemplo de inters para el tema tratado.
PARTE I
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
1. GENERALIDADES:
Usualmente se reconoce al trmino Jurisprudencia dos acepciones. La
primera como ciencia del derecho y, la segunda, como el conjunto de
principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales.1 Esta
segunda acepcin es a la que nos referiremos en el presente trabajo; y que,
siguiendo a Garca Fernndez, se ha entendido como el conjunto de
resoluciones dictadas por jueces y tribunales al enjuiciar las controversias que
le son sometidas. Lo que complementa el ordenamiento jurdico no es,
exactamente, la jurisprudencia sino en la doctrina que establece el Tribunal

Supremo al resolver las controversias que le son sometidas, normalmente en

recursos de casacin.2
Pero aqu debemos plantearnos la pregunta de si realmente es la
jurisprudencia una fuente de Derecho? Encontramos tanto en la ley como en la
doctrina posiciones encontradas dependiendo de muchos factores como el
sistema del common law o el derecho civil o romanstico, la determinacin
expresa de la ley en un determinado ordenamiento jurdico, las concepciones
doctrinarias.
Una primera posicin es considerar que la jurisprudencia no es norma, aunque
la interpretacin jurisprudencial se compara a la norma.
Es el caso de Espaa. En efecto, se seala3 que los jueces y tribunales no
tienen potestad normativa, solo de resolver conflictos concretos con arreglo a
las fuentes objetivas, pero destacan que al establecer el artculo 205 e) de la
Ley de Procedimiento Laboral, como motivo de casacin infraccin de las
normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fueren aplicables
para resolver las cuestiones objeto de debate significa que la jurisprudencia se
incorpora a la norma como un todo inseparable creando la expectativa de que
los casos futuros sern resueltos por cada tribunal en el mismo sentido que los
anteriores.4
Para Hernando Santiago la jurisprudencia no tiene carcter de fuente del
Derecho; es ms, afirma que la jurisprudencia continental ni es, ni debe ser
fuente del derecho y que la jurisprudencia ser solo un mero recurso o
procedimiento de filtrado, depurado y sobre todo de navegacin- dentro de
esos mismos flujos ordinamentales que ya han introducido por la fuentes
propiamente dichas.5
Para Herrera Carbuccia la jurisprudencia no solo es fuente de derecho, es la
expresin viva del pasado, del presente y de futuro posible del derecho.6
Por lo general, los ordenamientos jurdicos contemplan, formalmente, una
enunciacin de las fuentes. Nada ms, a ttulo de ejemplo, en Costa Rica se
sealan en el artculo 6 de la Ley General de la Administracin Pblica, y se
enumeran fuentes escritas y no escritas. Las primeras, son las siguientes: a) la
Constitucin Poltica; b) los tratados internacionales y las normas de la
comunidad centroamericana; c) las leyes y los dems actos con valor de ley; d)
los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes de los otros
Supremos Poderes en la materia de su competencia.
En tanto se reconocen como normas no escritas, en forma enunciativa y no
preceptiva, a la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del
derecho.
Hay pues un reconocimiento formal de la jurisprudencia como norma no escrita.
Pero sucede que los mismos ordenamientos suelen ser ambiguos, por un lado
la reconocen como fuente, por el otro, le dan otro carcter. Para comprobar lo
apuntado har referencia al derecho costarricense.
As, segn el artculo 9 del Cdigo Civil, la jurisprudencia contribuir a
informar el ordenamiento jurdico.7
En tanto, la Ley General de la Administracin Pblica, artculo 7-1,
expresamente la reconoce como fuente cuando se trate de suplir la ausencia
de disposiciones para regular una materia.8
El artculo 2 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica
(Ley No. 6815 del 26 de setiembre de 1982) dispone: Los dictmenes y

pronunciamientos de la Procuradura General constituyen jurisprudencia

administrativa, y son de obligatorio acatamiento para
la Administracin Pblica.9
El Reglamento del Registro Pblico, reconoce carcter normativo a la
jurisprudencia registral.10 Y el artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional establece que la jurisprudencia de la jurisdiccin constitucional
es vinculante erga omnes, salvo para s misma.11
Sin embargo, independientemente del sistema, lo reconozca la ley
expresamente o no, hay consenso sobre su importancia y de que en la realidad
se comporta como una autntica fuente de derecho. Por lo que adquiere plena
validez lo sealado por Cabanellas al calificar esta discusin como bizantina
al decir Lo mismo supone prcticamente que la ley proclama que la
jurisprudencia es fuente del derecho que el silencio guardado al respecto, y
casi la prohibicin que se osara establecer. La ley hay que aplicarla, incluso
con amenaza penal para el juez que no falle escudndose en su oscuridad o
inexistencia; y como no las hay en todos los casos, ni todos son de meridiana
interpretacin, pues, las partes disienten precisamente en cada litigio sobre
ellas, esa decisin es el sentido de la ley. La jurisprudencia es en definitiva la
ley que vive, dsele el nombre tcnico que se prefiere respecto de las fuentes
jurdicas.12
Si bien, tiene un comportamiento normativo, diferentes razones se apuntan
para considerar que la jurisprudencia es ms una expectativa que una certeza:
a) la independencia y autonoma del juzgador que puede vlidamente discrepar
del criterio del superior; b) la dificultad de prever cmo aplicarn la ley,
tribunales que pertenezcan a jurisdicciones diferentes (como el orden
contencioso administrativo y el orden social en Espaa) c) el principio de
igualdad en la aplicacin de la ley respecto de la jurisprudencia lo que implica
es que si sta es modificada, tiene que ser debidamente justificada; d) la
modificacin de la jurisprudencia no implica revisar sentencias anteriores
basada en igual criterio porque sera incompatible con la seguridad jurdica.13
La opcin de considerar la jurisprudencia como una fuente del Derecho, implica
determinar tambin varias cuestiones: los requisitos que se requieren para que
se pueda considerar establecida una lnea jurisprudencial; la necesidad de
publicarla.
2. REQUISITOS PARA QUE SURJA LA JURISPRUDENCIA
Determinar cundo se considera que ha nacido una jurisprudencia, es algo
que se establecer bsicamente por una disposicin normativa del respectivo
ordenamiento jurdico. Generalmente se exige una reiteracin de fallos
sosteniendo una interpretacin unitaria.14 Por otro lado, vale como
jurisprudencia la doctrina que haya sido motivo decisorio del recurso.15
Adems, debe emanar del tribunal de mayor rango. En el caso de Espaa, el
Tribunal Supremo.16
En el caso de Mxico, segn expone Garca Maynes,17 para que las
decisiones de la Suprema Corte de Justicia obliguen a sta y a los dems
tribunales, se necesita que lo resuelto en ellos se sustente en cinco sentencias
no interrumpidas por otra en contrario. Adems, se requiere de un voto
calificado (14 ministros o integrantes de la Corte).
Citando el artculo 2 de la Ley 3726 de 29 de diciembre de 1953, ley sobre
procedimiento de casacin, Herrera Carbuccia seala que en la Repblica
Dominicana en unos supuestos basta una sola decisin para establecer el

precedente; es el caso de las sentencias llamadas de principio. El otro

supuesto al que hace referencia es el de la jurisprudencia constante que es
la lnea definida judicialmente para determinados casos en una materia de
derecho o procedimiento, jurisprudencia que es formada por los tribunales de
primer, segundo, o de tribunales superiores18
Pero, en general, llama la atencin que un concepto tan importante, sea que se
le considere fuente normativa formal expresa, o con efectos similares, no est
bien regulado en los ordenamientos o lo est en forma insuficiente, quiz con
excepcin del caso de Mxico citado. Podramos hacernos varias preguntas:
si los votos del Tribunal respectivo deben ser unnimes?, bastara un voto
de mayora?, podran los jueces integrantes del respectivo tribunal introducir
notas aclaratorias que varen el fundamento terico de la sentencia, pero no el
por tanto o resultado esencial del fallo?, y por supuesto, el nmero de
sentencias, conformes de toda conformidad, para establecer la doctrina
jurisprudencial.
Por lo dicho hasta ahora, sea cual sea la posicin que adopte un ordenamiento
jurdico respecto a la jurisprudencia es innegable que se le debe dar publicidad,
ms an si expresamente est reconocida como ley formal. Por eso, son
importantes en todos los pases las recopilaciones jurisprudenciales.
Continuando con ejemplos tomados de la experiencia costarricense la ley
estableci la obligacin de la publicacin de las sentencias de las salas de
casacin, lo que se hizo adecuadamente durante muchos aos hasta que la
cantidad de fallos, problemas presupuestarios, entre otros, provoc que, de
hecho, se descontinuara. En la actualidad, las nuevas tecnologas han
propiciado reactivar y mejorar la publicidad de la jurisprudencia. Las diferentes
Salas de Casacin y la Sala Constitucional tienen sitios en la red, en la que es
posible encontrar, debidamente sistematizados cronolgicamente y por materia,
las sentencias. Usualmente el fallo est incluido en la respectiva pgina a ms
tardar al mes de dictado.19
3. PROBLEMAS EN TORNOA LA JURISPRUDENCIA
A la jurisprudencia se le imputan diversos problemas y se le reconocen
variadas virtudes.
Al extremo de las crticas podemos ubicar la hecha por un destacado jurista
costarricense, don Ricardo Jimnez Oreamuno, que en diversos momentos fue
Presidente de la Repblica, en tres perodos constitucionales; Presidente del
parlamento y presidi tambin la Corte Suprema de Justicia, respectivamente,
quien preocupado por la aplicacin mecnica, deca que la jurisprudencia es
el trillo por donde pasan los jueces perezosos.20 Creo que es una forma muy
grfica de presentar lo que ha sido llamado por Herrera
Carbuccia seguidismo, falta de anlisis o reflexin por parte de los
tribunales inferiores que no hacen un anlisis adecuado de la situacin anterior
limitndose a buscar semejanzas o igualdades.21
Otro de los problemas que se seala es derivado del marco institucional de la
justicia del Trabajo, que puede propiciar que los jueces no sean especializados.
Por ejemplo, se seala respecto de Uruguay que el cambio en el proceso
laboral marcha lento y que no puede hablarse de que exista una magistratura
especializada.22 En Costa Rica la situacin es parcialmente similar a la de
Uruguay. Los jueces de primera instancia de la jurisdiccin laboral, de hecho
son especializados (no acadmicamente) por cuanto solo conocen materia
laboral. En cuanto a los tribunales superiores se dan dos situaciones: el del

Primer Circuito Judicial de San Jos, que es el ms importante del pas, es

especializado. Sin embargo, en los dems circuitos judiciales, los tribunales
son mixtos: conocen materia laboral y otras como civil, penal, familia. Si bien se
procura que al menos uno de los tres jueces tenga formacin en laboral se ha
detectado una mala prctica y es que, cuando eso ocurre (y no es en todos los
casos en que se logra designar un juez conocedor de la materia laboral, pues
en un determinado concurso puede que no participen especialistas, etc.) el
tribunal hace una divisin interna de trabajo as el que sabe laboral resuelve
estos asuntos, el penalista los de esa materia, de tal manera que puede
suceder que el tribunal se vuelva, de hecho, unipersonal.
La Sala de Casacin laboral, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia,
que es en realidad una tercera instancia rogada; s tiene una especialidad,
pues aunque conoce adicionalmente otras materias (familia, juicios universales,
responsabilidad civil de jueces superiores, entre otros) un 80% de los casos
son laborales y de seguridad social y actualmente tres de sus cinco integrantes
son profesores universitarios de Derecho del Trabajo.
Pl seala como uno de los problemas ms graves para la jurisprudencia, la
falta de especializacin de los jueces no tanto los de primera instancia, sino los
del Tribunal Superior que le corresponde intervenir. Esta especializacin
debera existir en la formacin, en la carrera y en el ejercicio de la
magistratura.23
Villasmil estima que an la edad del juez es un factor que puede influir, pues
podra determinar una ideologa bsicamente conservadora a la hora de interpretar la ley.24
Otro problema que puede afectar a la jurisprudencia es la dispersin que
seala Javillier, se da cuando en un determinado pas la materia laboral la
conoce la va administrativa y la va judicial, y distintas jurisdicciones como
pueden ser la contencioso administrativa, la social y, en menor grado, agrego,
la penal y constitucional.25
Un problema importante que surge es el de las discrepancias entre diversas
sentencias. Sobre el tema, Pl manifiesta su preocupacin, al estimar que en la
materia laboral tales discrepancias son ms graves que en otras reas, por su
propia naturaleza, ya que afectan a un nmero muy elevado de personas, los
fallos son frecuentes y numerosos y afectan intensamente al trabajador.26
Considera que la solucin adecuada, siguiendo a Deveali, es el mecanismo de
unificacin de la jurisprudencia.27
Para evitar esa dispersin de los diversos tribunales superiores de justicia en
Espaa se prev un recurso de casacin para la unificacin de doctrina,
contra las sentencias dictadas en suplicacin por las salas de lo social de los
tribunales superiores de justicia de las comunidades autnomas, cuando fueren
contradictorias entre s con la de otro u otras salas de los referidos tribunales
superiores, siempre que sean firmes, o con sentencias del Tribunal Supremo28.
Segn indican Alonso Olea y Casas Baamonte, adems de los efectos
jurisprudenciales, al restablecer, confirmar o fijar la doctrina unificada ajustada
a derecho, producen efectos jurisdiccionales sobre las situaciones jurdicas
particulares creadas por las sentencias impugnadas.29
4. FORTALEZAS DE LA JURISPRUDENCIA
De otra parte, a la jurisprudencia se le reconocen diversas caractersticas
positivas como las siguientes:

Tiene una importancia trascendental supliendo las deficiencias de una

determinada legislacin, integrando, completando, esclareciendo normas
excesivamente pocas, insuficientes o notoriamente precarias30 y dando un
sentido exacto a los textos, as como colmando lagunas.
Puede ser modificada por la dinmica judicial sin necesidad de reformas
legislativas.31
Por su parte, Brun le reconoce a la jurisprudencia un espritu innovador.
Sostiene que le da autoridad a los principios en ausencia del texto legal,
tambin indica que neutraliza textos legales peligrosos.32
Villasmil manifiesta que el carcter creativo del juez, propio del sistema
anglosajn, se expresa tambin en los sistemas continentales considerando
que la existencia de clusulas generales (como ejemplo seala la buena fe) y
conceptos jurdicos indeterminados es una forma de delegacin de poder al
juez que gana as capacidad decisoria para llenar los vacos de la propia
legislacin.33
Inspira nuevas leyes o reformas de las existentes. En efecto, se destaca que es
usual en muy diversos ordenamientos que la regulacin de un tema concreto
ya ha sido establecido en las decisiones de los tribunales y que el Poder
Legislativo se inspira en esta lnea de pensamiento a la hora de promulgar
leyes.34
5. ALGUNAS CIRCUNSTANCIAS QUE IMPACTAN LA JURISPRUDENCIA.
La permanencia de una determinada lnea jurisprudencial se ve afectada por
motivos internos
o externos.
En efecto, la jurisprudencia no es inmutable. Por lo tanto, puede ocurrir un
cambio que la modifique. Cuando esto se presenta se produce un fenmeno
negativo porque va a ocurrir el equivalente a darle efecto retroactivo a una ley
con el inconveniente de que no puede preverse en qu momento la variacin
va a producirse y por lo tanto se le aplicar la nueva jurisprudencia a casos
presentados a los tribunales antes de la variacin y en los que seguramente los
abogados y las partes planearon su estrategia tomando en cuenta el criterio
anterior.35 Pero no se pueden afectar los casos ya fallados.
Otro supuesto es lo que ocurre cuando la norma que interpreta la
jurisprudencia es declarada inconstitucional. En este caso la jurisprudencia
decae, pero los casos que ya haban sido fallados no se afectan. Como
seala Alonso Garca, la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma no
crea derecho pero si dice lo que no es derecho y lo deduce del artculo 161.1
de la Constitucin espaola que dice la declaracin de la inconstitucionalidad
de una norma jurdica, con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia,
afectar a sta, si bien la sentencia o sentencias recadas no perdieran el valor
de cosa juzgada.36
Si la jurisprudencia es fuente de Derecho no podra tener carcter retroactivo al
igual que ocurre con la ley. Esto quizs es uno de los temas ms complicados
que plantea la jurisprudencia como fuente del Derecho. Si la jurisprudencia
tuviera efecto retroactivo perdera una de sus caractersticas como es la
posibilidad de cambio y de adaptacin a nuevas circunstancias.
La Sala Constitucional de Costa Rica estim que la jurisprudencia tiene
carcter de fuente material, no escrita cuyo fin es auxiliar, secundaria en
principio- que orienta y ayuda a los operadores del derecho a entender, aplicar
y darle subsistencia a la ley, pero no se considera fuente en s misma creadora

de derecho.
PARTE II
ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL
CAMPO LABORAL
1. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Las caractersticas particulares que ofrece el Derecho del Trabajo, hace que
ms all de la clsica clasificacin de las fuentes, en reales o materiales y
formales, diversos autores intentaron clasificaciones de las fuentes especficas
para esta disciplina.37
Martn Valverde, Rodrguez- Saudo Gutirrez y Garca Murcia38 distinguen
entre fuentes estatales y fuentes extraestatales. Dentro de las extraestatales se
encuentran las supranacionales e internacionales; y las fuentes profesionales.
Tienen en comn la necesidad de lo que los citados autores llaman una norma
de reconocimiento en el ordenamiento estatal.39
Barbagelata enuncia, dentro del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo los
siguientes: los principios y disposiciones constitucionales; los convenios
internacionales del trabajo; la legislacin ordinaria; los convenios colectivos; los
laudos y sentencias normativas; los reglamentos internos; las fuentes no
escritas e informales.40
Por su parte, Palomeque y lvarez de la Rosa destacan que el Derecho del
Trabajo participa, por supuesto, de las fuentes comunes propias del
ordenamiento jurdico espaol como son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho pero adems, cuenta con fuentes especficas y
peculiares propias como el convenio colectivo, expresin de la autonoma
colectiva o poder compartido por los trabajadores y empresarios para que a
travs de sus respectivos representantes, autorregulan sus intereses y, en
particular, establecen autnomamente las condiciones que han de ajustarse las
relaciones de trabajo41
2. PARTICULARIDADES DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO DEL
TRABAJO.
En el Derecho del Trabajo el sistema de fuentes del derecho, tiene una especial
complejidad derivada de factores tales como su nmero, rapidez con que se
suceden en el tiempo, distinta naturaleza y mbitos de aplicacin42, y se
expresa adems en relacin con el principio de jerarqua normativa y el
principio de
orden normativo.43
El principio general en materia de fuentes, es el de la jerarqua normativa en el
sentido de que si sobre un mismo supuesto se aplican simultneamente dos
normas, se impondr la de mayor rango.44 Pero en materia laboral se aplicar
la que sea ms favorable para los trabajadores, aunque sea de menor rango.
Es la regla que Barbagelata llama de la conservacin de las condiciones ms
favorables.45
Otra particularidad del Derecho Laboral en la materia es la que Barbagelata
llama del sobrepujamiento46 que corrige el criterio de la jerarqua normativa
en cuanto una norma posterior, an de jerarqua inferior, puede introducir
mejoras sobre la anterior, de jerarqua superior, en tanto se conservan los
mayores niveles de proteccin que puede contener la norma inferior47,
principio que consagra el inciso 8 del artculo 19 de la Constitucin de la
Organizacin Internacional

del Trabajo.48
Seala Babace, citando a Barbagelata, que una de las formas en que se
manifiesta el particularismo del Derecho del Trabajo es en materia de
fuentes.49
Babace destaca tambin como una de las manifestaciones de los
particularismos del Derecho Laboral el surgimiento de nuevas normas de
derecho internacional de trabajo, derecho comunitario originario y derivado,
clusulas sociales en tratados comerciales y negociacin colectiva regional50,
lo que tiene impacto en el tema que luego veremos de la jurisprudencia en el
plano internacional.
En gran medida las fuentes del derecho del trabajo son compartidas por ste
con las dems ramas o sectores del ordenamiento jurdico.51
Pero el Derecho del Trabajo tiene fuentes propias y caractersticas como el
convenio colectivo.52
Pero las fuentes que el Derecho de Trabajo, comparte, se modelizan de forma
muy singular en la materia laboral que proporciona una perspectiva privilegiada
de contemplacin del sistema global de fuentes del derecho.53
Cabanellas destaca precisamente como uno de los riesgos genricos de la
jurisprudencia laboral el que la sentencia, en algunos casos, origina la creacin
de una norma general, refirindose al supuesto de la sentencia colectiva en los
conflictos colectivos por el carcter erga ommes que tiene, toda vez que se
aplica incluso a quienes no hayan sido parte del juicio al entender que estn
representados por la respectiva asociacin.54
Seala Font, refirindose al caso del Uruguay, que dada la importancia que
tiene la formacin de normas provenientes del poder autnomo y
autorregulador de las partes sociales resultara virtualmente inextricable de no
ser por la labor de interpretacin,
integracin y aplicacin desarrollada por la juris-prudencia con el apoyo y la
orientacin de una profusa y rica doctrina.55
3. IMPORTANCIA CRECIENTE DE LA JURISPRUDENCIA LABORAL
Dentro de la relatividad y subjetividad que conlleva, pueden o suelen
identificarse diversos factores que potencian el papel de la jurisprudencia en el
campo laboral.
Por ejemplo, en Uruguay se sealan las siguientes: a) la prdida de
representatividad del movimiento sindical que lleva a los trabajadores al mbito
judicial para resolver sus problemas; b) derivado de lo anterior, tambin el
decidido ingreso del derecho colectivo en el campo judicial; c) los cambios en la
economa uruguaya y los consecuentes reajustes estructurales en el plano
laboral y; d) la importancia y variedad de los operadores jurdicos.56
4. ANLISIS DE TRES TEMAS ESPECFICOS
a) El carcter normativo de los laudos
y la sentencia colectiva.
Entre las diversas particularidades que presenta la jurisprudencia como fuente
del derecho en el Derecho del Trabajo estn los laudos en los procesos
colectivos y an, como veremos, en el mbito administrativo, en decisiones que
producen efectos similares.
Es lo que se produce en los conflictos colectivos que afecta a una categora
profesional de trabajadores, considerados en abstracto, lo que hace que la
solucin del mismo alcance a todos los trabajadores de la categora, aunque
algunos de ellos no hubieren intervenido en el conflicto.57

Barbagelata58 seala que las sentencias normativas tenan en su pas un

carcter absolutamente excepcional (1978). Igualmente, destaca que desde
que entr en vigencia la ley No. 10.449 de 12 de noviembre de 1943 y hasta
1963 los laudos de los consejos de salarios eran fuente normativa para todos
los empleadores y trabajadores de una actividad o regin dentro del mbito de
su jurisdiccin.
Segn indic respecto de los laudos, luego de amplias discusiones, la doctrina
lleg a aceptar que tenan contenido material de ley en cuanto establecan
reglas generales y objetivas a aplicar en el futuro, dentro de la rbita del
respectivo consejo de salarios.59
Deveali, por su parte,60 indica que estas decisiones, segn el organismo que
las dicte pueden ser de naturaleza oficial, estatal o profesional. Destaca como
ejemplo, la ley No. 14.250, relativa al rgimen legal para los convenios
colectivos de Trabajo que contempla la creacin de unas comisiones paritarias
que tienen la atribucin de interpretar con alcance general la convencin
colectiva y la resolucin ejecutoriada tiene fuerza de obligatoriedad general,
como el convenio colectivo, cumpliendo las formalidades legales que de tal
efecto se establecen en la misma ley.61
En Costa Rica, en los asuntos en que es ilegal la huelga de los trabajadores, y
por lo tanto, es obligatorio el arbitraje, o cuando estos voluntariamente deciden
someterse a un arbitraje, deben iniciarse unas diligencias que se tramitan en
primera instancia, dentro de la jurisdiccin laboral, ante un tribunal tripartito (el
juez, como representante del Estado, y un representante de cada parte social),
que tiene amplsimas atribuciones, pues su laudo, en lo correspondiente a las
reivindicaciones de carcter econmico-social, podr resolver con entera
libertad
y en conciencia, negando o accediendo, total o parcialmente, lo pedido y an
concediendo cosas distintas a las solicitadas.62
Para poder llegar al arbitraje los trabajadores deben cumplir con ciertos
requisitos que indica la ley y otros que ha consagrado la prctica forense, como
firmar un pliego de peticiones. De ah surgi la creencia que la sentencia solo
beneficiaba a los firmantes a diferencia de, por ejemplo, una convencin
colectiva que se aplica a los afiliados al sindicato firmante, a todos los
trabajadores presentes y futuros del respectivo centro de trabajo y, en el
supuesto de extensin, a toda una regin o actividad. Sin embargo, la
jurisprudencia, primero del Tribunal Superior de Trabajo de San Jos, -a la
poca el nico que conoca apelaciones en materia laboral en el pas- luego de
la casacin laboral, indic que el fallo comprenda a todos los trabajadores
actuales de la empresa. Con una diferencia: la Sala distingue la fecha de
vigencia de los derechos que emanan de la sentencia colectiva; para los
firmantes de la demanda desde la presentacin de sta; para los dems
trabajadores, a partir de la firmeza del fallo.
No se aplica a los que se contraten luego de la sentencia.
b- Importancia de la jurisprudencia laboral en el plan internacional.
La jurisprudencia tiene tambin una faceta que se manifiesta en el plano
internacional.
En efecto, desde hace varios aos, como consecuencia de la globalizacin de
la economa, se ha venido estableciendo una estrecha relacin entre el
comercio internacional y los derechos laborales. Se busca evitar el dumping
social. As, desde muy diversos mbitos, como el de los requisitos unilaterales

que establecen los pases para acceder a sus mercados, como es el caso de
los Estados Unidos y la Unin Europea, los tratados de libre comercio, las
normas de responsabilidad social empresarial, las presiones de grupos de
consumidores, etc., es frecuente que para acceder a un determinado mercado,
obtener determinadas ventajas arancelarias, ser aceptado como proveedor de
una empresa, mantener la imagen de una marca, sea necesario respetar los
derechos
fundamentales
de
los
trabajadores
internacionalmente
reconocidos.63
Aparece como un hecho innegable que la determinacin de los alcances de
esos derechos fundamentales de los trabajadores internacionalmente
reconocidos debe ser hecho precisamente, aunque no necesariamente solo por
ella, por la institucin que en el sistema de Naciones Unidas es la especializada
en la materia laboral y aqu adquieren especial relevancia las decisiones de los
rganos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo: la Comisin de
Expertos en aplicacin de convenios y recomendaciones, la Comisin de
aplicacin de normas de la Conferencia, el Comit de Libertad Sindical, las
comisiones de encuesta y los comits tripartitos Ad hoc. Las decisiones de
estos rganos no pueden aplicarse coactivamente, pero su prestigio, seriedad y
autoridad moral es tal que, sin duda, sus decisiones son temidas por los
Estados y, de hecho establecen precedentes que en la prctica tienen los
mismos efectos de la jurisprudencia
a nivel nacional.
Hay que destacar que en Colombia, la Corte Constitucional ha establecido en
su jurisprudencia que, como derivacin de las obligaciones contradas por el
Estado al suscribir y ratificar el Tratado Constitutivo de la OIT, las
recomendaciones de los rganos de control, como los emitidos por el Comit
de Libertad Sindical, no son meras directrices, guas o lineamientos que debe
seguir el Estado colombiano, sino que ellas constituyen un orden expreso
vinculante para el Estado y cada uno de sus rganos.64
Adems, si partimos del hecho de que la Organizacin Internacional del
Trabajo, a travs del Centro Internacional de Formacin de la O.I.T con sede en
Turn, realiza constantemente cursos de capacitacin para jueces y
magistrados en diversas partes del mundo en relacin con los derechos
fundamentales de los trabajadores y su incorporacin al derecho nacional, as
como sobre las decisiones de los rganos de control, es previsible que esa
tendencia que se ha iniciado en Colombia se acente.
En efecto, en estos cursos se promueve el uso del
derecho internacional (del trabajo) por parte de los
tribunales internos desde cuatro perspectivas: la aplicacin directa del derecho
internacional para resolver el litigio, esto en dos sentidos, para apartar una
norma interna cuyo contenido es menos favorable que la norma internacional, y
para colmar una laguna del derecho interno; el derecho internacional como
gua de interpretacin del derecho interno; la creacin de principios
internacionales y la referencia del derecho internacional para reforzar una
solucin basada en el derecho nacional. Adems, entre los instrumentos de
derecho internacional a emplear por los tribunales
internos se enuncia: a) los tratados, pactos y convenciones ratificadas; b) los
tratados, pactos y convenciones an sin ratificar; los instrumentos no sometidos
a
ratificacin y d) la jurisprudencia internacional.

c. La jurisprudencia vinculante y la independencia del juez

No cabe la menor duda de que la independencia del juez es el elemento
esencial para el buen funcionamiento de la administracin de justicia y para
que en definitiva cumpla su importante papel. Implica una independencia
general del Poder Judicial frente a los dems poderes del Estado,
especialmente dotndolo de los recursos necesarios para su adecuado
funcionamiento; dndoles estabilidad a todos los jueces. El Juez debe ser
independiente, no debe aceptarse como recomendable y exigible la
fiscalizacin del superior sobre la labor jurisdiccional (s sera vlido el control
del rendimiento y otros aspectos administrativos), y por lo tanto, la fuerza
vinculante de la jurisprudencia puede violar la independencia, pues le impone
una manera de interpretar la norma.65
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en una
importante sentencia, redactada por el Magistrado Luis Paulino Mora Mora,
manifest lo siguiente: As las cosas, la jurisprudencia obligatoria es otra
manifestacin de ese irrespeto de la independencia del juez que campea en la
regin. Fcilmente se justifica como institucin que propicia la seguridad
jurdica, pues conociendo lo resuelto por los Tribunales Superiores podemos
orientarnos en la interpretacin de la ley y establecer con meridiana seguridad
la forma en que todos los administradores de justicia la harn, pero en realidad
reduce el mbito de interpretacin en que debe actuar el juez y en
consecuencia le afecta en su independencia, pues se le impone una forma de
interpretar la norma. En nuestro sistema, la Ley que rige la jurisdiccin
constitucional, en su artculo 13, dispone la vinculacin de todos a la
jurisprudencia y precedentes de esa jurisdiccin, al sealar que: La
jurisprudencia y los precedentes de la jurisdiccin constitucional son
vinculantes erga omnes, salvo para s misma. Desde luego que esa
vinculatoriedad puede conllevar mayor seguridad y orden en la interpretacin
de las normas, pero esa buena intencin -debe reconocerse- afecta
sensiblemente la independencia del juzgador, que deber atenerse a una
interpretacin que no le es propia. Estimo que s es vlida una salvedad en
relacin con la obligatoriedad de la jurisprudencia, propia de los tribunales
constitucionales cuando utilizan la facultad de la interpretacin conforme, a
efecto de salvar la inconstitucionalidad de una norma, en los casos en que as
se procede y se seala que la dada es la nica interpretacin conforme al
marco constitucional, parece que los jueces deben atenerse a ella, no en
respeto del antecedente sino del
marco constitucional.66
Podemos cuestionarnos, con buen fundamento, si el artculo 13 de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional que consagra ese principio de la obligatoriedad de
las sentencias de ese alto tribunal, puede resultar inconstitucional. El tema es
ms que polmico. En efecto, en Costa Rica, la Constitucin Poltica tiene un
principio similar al que consagra la constitucin espaola y es el de que el
Poder Judicial solo esta sometido a la Constitucin y a la ley (artculo 154). Por
ello, al no estar la jurisprudencia, salvo en el derecho administrativo, incluida
como fuente formal, sino ms bien como informadora del derecho, en una
ocasin fue planteada una consulta judicial de constitucionalidad en la que
expresamente el consultante consideraba que un juez ordinario no puede, ni
debe desacatar una lnea jurisprudencial dictada por la Sala Constitucional. La
Sala deneg evacuar la consulta. Dos de sus siete integrantes salvaron el voto

y evacuaron la consulta en el sentido que es inconstitucional que los jueces y

tribunales del orden comn desapliquen la jurisprudencia constitucional
vinculante.67
Podran surgir cuestionamientos, y ya han ocurrido. En efecto, en una
sentencia, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en forma expresa,
desaplic una jurisprudencia de la Sala Constitucional. El caso concreto trat
de lo siguiente: la mencionada Sala ha establecido que para el despido de
cualquier trabajador(a) pblico es necesario seguir el debido proceso que
establece la Ley General de la Administracin Pblica, an si se trataba de una
trabajadora embarazada. Respecto de estas personas el Cdigo de Trabajo
establece que necesariamente de previo al despido, se debe pedir la
autorizacin del Ministerio de Trabajo, pero la Sala Constitucional consider
que bastaba con el primer procedimiento. Aplicando la jurisprudencia
constitucional se despidi a una trabajadora en estado de embarazo, se le
respet el debido proceso referido, pero no se pidi autorizacin al Ministerio
de Trabajo. En forma expresa la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia
se separ de la lnea jurisprudencial del tribunal constitucional alegando que:
Por lo tanto, en el caso de doa ., el despido fue ilegal por incumplir con el
procedimiento exigido por la norma legal que, como queda dicho, vino a
establecer en forma genrica el fuero de maternidad (reforma al artculo 94 del
Cdigo de Trabajo), que no es excluyente del sistema general del debido
proceso que rige para todos los trabajadores del sector pblico. De modo que
si una trabajadora del sector pblico incurre en una falta que autorice el
despido, este se podr ejecutar hasta que se haya obtenido la autorizacin del
rgano administrativo al que la ley le dio competencia para tutelar el
cumplimiento del fuero por maternidad.
Consider la Sala que adems de no estar permitido distinguir donde la ley no
lo hace, y que los juzgadores solo estn sometidos a la Constitucin y a las
Leyes (artculo 154 constitucional), el artculo 94 no permite hacer la
interpretacin que hizo la Sala Constitucional para excluir a las servidoras
pblicas del fuero contra el despido discriminatorio por maternidad, el cual se
presume salvo prueba idnea en contrario, mismo que por primera vez se cre
con la reforma tantas veces citada, de manera que, acudiendo a la obligacin
emanada del artculo 154 en relacin con los numerales 51 y 71
constitucionales y 94 del Cdigo de Trabajo, desaplic el precedente de la Sala
Constitucional contenido en el voto 780-98, por estimar que ste no puede
limitar la obligacin constitucional que tiene esta Sala de resolver los casos
aplicando las leyes especiales como la que aqu se analiza, que por su
vocacin tutelar de todas las trabajadoras embarazadas o en periodo de
lactancia, mal haramos en desaplicarla para el caso concreto, pues nos
transformaramos tcitamente en legisladores dando una interpretacin
autntica que es competencia del legislador ordinario, de modo que en criterio
de esta juzgadora el precedente constitucional antes citado no tiene la virtud de
legitimar a los juzgadores laborales para dejar de aplicar el artculo 94 a todas
las servidoras del sector pblico que hayan sido objeto de despido sin contar
con la autorizacin de la Inspeccin General de Trabajo del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social68
Pero, ms an, la polmica est ms que planteada cuando la Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia, en forma expresa y convincentemente razonada,
en el fallo 211 de las 11:15 horas del 18 de marzo de 2005, tambin sostuvo

una tesis diferente a la de la Sala Constitucional. As, la Sala Constitucional

haba establecido jurisprudencialmente que el requisito de que se necesita
orden escrita del juez competente para realizar un allanamiento podra ser
cambiado con la presencia del juez y la firma en el acta respectiva. Al respecto,
la Sala Tercera dijo: Ya el Constituyente previ los supuestos en que es
posible allanar sin la existencia de una orden previa, entonces, por qu
extender ms all del marco constitucionalmente definido y autorizar a los
jueces a allanar sin orden en otros casos no previstos, solo porque l estuvo
presente, lo que de por s es su obligacin? La presencia del Juez es exigida
por el espritu mismo de la Constitucin y adems de forma expresa por la ley,
de modo que no le suma ni le resta nada a la exigencia constitucional expresa
de orden previa escrita y, en todo caso, an cuando se acepte la orden verbal,
no exime de la necesidad de exponer los fundamentos de la medida en forma
previa al ingreso.
Seala Herrera Carbuccia que en la Repblica Dominicana las disposiciones
que establecen y mantienen la unidad de la jurisprudencia que son las
decisiones de la Suprema Corte de Justicia no disminuye la independencia
que son propias a sus funciones y que le han sido conferidas por el artculo 16
de la Ley de Organizacin Judicial.69
En Espaa, segn se ha destacado, con base en las disposiciones de la
Constitucin y de la jurisprudencia, que con fundamento en los principios de
autonoma e independencia judicial, aunque exista una determinada lnea
jurisprudencial, los tribunales inferiores pueden lcitamente discrepar del criterio
sostenido por el Tribunal Supremo.70
En Venezuela, la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, artculo 177, incorpor un
elemento que Hernndez califica propio de un sistema de precedentes
judiciales que dispone que los jueces deban acoger la doctrina de casacin
establecida en los casos anlogos, para defender la integridad de la legislacin
y la uniformidad de la jurisprudencia.71
Hernndez lvarez, desde la perspectiva del derecho Venezolano, es muy
crtico de ese carcter vinculante de la jurisprudencia. Ah la Sala de Casacin
Social sostiene tal condicin para su doctrina reiterada y al resolver los
recursos de casacin y de control de la legalidad deja sin efecto los fallos que
se aparten de la misma.72
Hernndez, hace tres observaciones al respecto: 1) partiendo de las
disposiciones constitucionales que consagran el principio de la independencia
de los jueces en su doble dimensin como poder pblico y al resolver los juicios
concluye que esa funcin no puede estar sujeta a subordinacin. Destaca que
la nica excepcin, al igual que ocurre en Costa Rica segn vimos, son las
decisiones de la Sala Constitucional y, por lo tanto, la disposicin de la Ley
Orgnica Procesal del Trabajo no puede establecer otras excepciones al
principio de la independencia de los jueces. 2) la segunda observacin se
refiere a que la fuerza vinculante de la casacin limita el poder creador
innovador de la jurisprudencia de instancia que conoce mejor la realidad de los
hechos; 3) y una tercera observacin, muy importante por cierto, es la dificultad
en identificar cul es la doctrina de casacin, pues no hay elementos para
determinar cuando nace esa doctrina; cuntos fallos en un mismo sentido se
requieren. Reconoce que es evidente que no puede ser uno solo, pero no se
sabe ms de eso. Aparte que tambin, la doctrina de casacin tiende a variar y
es poco sistemtica.73

Lo polmico del tema ha quedado nuevamente de manifiesto en el discurso de

inauguracin del ao judicial espaol del Presidente del Tribunal Supremo don
Jos Hernando Santiago, dado el 13 de setiembre de 2005, quien reconoce
que en el tema las posiciones estn polarizadas y con escasas posibilidades de
concertacin entre ellas.74
El primer tema que le preocupa es la aparicin de sentencias contradictorias
respecto de hechos sustancialmente idnticos y para el que el derecho objetivo
aplicable es el mismo, con la consecuencia de inseguridad jurdica y la ruptura
en la prctica del principio de igualdad ante la ley. Y destaco un hecho de
mucha validez: la jurisprudencia contradictoria deslegitima a los jueces ante los
ciudadanos por la inseguridad que genera75, quienes adems, desconocen
que las verdades procesales pueden ser diferentes que las verdades reales.
Pero en el planteamiento del ilustre magistrado hay un supuesto propio de la
realidad espaola, y seguramente que no podemos generalizar para muchos
pases, que la independencia judicial o la falta de concepcin no son
cuestiones de las que debamos preocuparnos en exceso.76 Y afirma en forma
contundente, tampoco se afectar la independencia judicial. Como es
sabido, esa independencia no es otra cosa que una garanta institucional
encaminada a asegurar la sujecin exclusiva, sin injerencias o presiones de los
jueces al imperio de la ley. Pero poco juego tiene dentro de esa independencia
la libertad de criterio del Juez. La independencia es objetiva, funcionalmente
afectado al imperio de la ley y previsible, pues su contenido es el contenido de
la ley. El criterio resulta sujetivo, personal y por tanto imprescindible. Ningn
problema existe, pues, en mi opinin, para unificar los criterios a travs de la
jurisprudencia, siempre y cuando nos mantengamos dentro de los confines de
la ley, es decir, de la mejor interpretacin y aplicacin de la ley dichos por el
tribunal supremo.77
Adems, a pesar de ser divergente, en lo esencial, con lo que hemos planteado
y con el pensamiento citado de Hernndez, reconoce lo positivo de la riqueza
de anlisis sobre un determinado tema que surge del dilogo permanente
entre los Jueces inferiores y el Tribunal Supremo que propicia las reflexiones,
anlisis y perspectivas, y produce mejores conclusiones finales y ayuda a que
la jurisprudencia no se petrifique.78 Aunque pienso que esos efectos favorables
pueden lograrse por otras vas que no provoque los problemas de las
resoluciones contradictorias, a travs de opciones de poltica legislativa, que no
indica.79
Nos enfrentamos a una opcin entre seguridad jurdica o independencia
judicial:
Lo primero: puede generar todos los vicios o debilidades que se apuntan atrs
a la jurisprudencia.
Lo segundo: el juez independiente y, en general, el Poder Judicial son
fundamentales para la democracia. Pero si se considera de ms valor la
independencia del juez que la seguridad deber ir acompaada de toda una
gama de medidas: preparacin en la formacin universitaria y cursos de
iniciacin en la formacin del juez; carrera judicial mediante concursos de
oposicin; formacin permanente, entre otros, todo de modo tal que, al ser un
juez bien formado y estudioso, que conozca ampliamente la doctrina
jurisprudencial y cientfica, atene las posibles contradicciones y se afecte as
la seguridad jurdica.

En lo personal, opto por la independencia del juez, sin la cual estimo no puede
funcionar la administracin de justicia y por lo tanto la democracia, seguridad
que de todas formas va a sufrir por el carcter cambiante e innovador que an
en los supuestos de jurisprudencia obligatoria y unificacin de sta, se puede
producir.
La jurisprudencia obligatoria y la independencia del juez podrn ser
compatibles en el tanto la nica consecuencia para el juzgador de irrespetar,
sea la de que, al lmite, sus fallos le sean revocados. Pero en el tanto la
sentencia sea razonablemente bien fundada y no incurra en negligencia
manifiesta o dolo, esa sera la nica consecuencia. Diferente sera la situacin
si el irrespeto o violacin de la lnea jurisprudencial que fija quien tiene
autoridad para ello puede dar origen a una causa por desacato.
La independencia judicial llega al punto de que debe aceptar el que el Juez, en
su sentencia, puede llegar a equivocarse sin que tal situacin le genere
responsabilidad, salvo en el caso de dolo en lo penal o culpa grave que le sea
imputable80.
San Jos, marzo de 2007
Notas
*Magistrado de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Catedrtico
de Derecho del Trabajo de la Universidad de Costa Rica, Miembro de la
Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Ex
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Costa Rica.
1 vid. Garca Maynes, Eduardo, Introduccin al estudio del Derecho. Mxico,
Editorial Porra, Vigsima edicin, 1972, pg. 68.
2 Garca Fernndez, Manuel, Manual de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel,
Barcerlona, 1990, pg. 57.
3 vid. Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; Lpez Ganda,
Juan; Sala Franco, Toms. Compendio de Derecho del Trabajo. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2006, Tomo I, pg. 63.
4 Ibdem pg. 63.
5 Hernando Santiago, Francisco Jos, Jurisprudencia vinculante: una
necesidad del Estado de Derecho, discurso dado el 13 de setiembre de 2005.
Crnica de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ao Judicial 2004-2005.
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005.
6 Herrera Carbuccia, Manuel Ramn; Importancia de la Unidad de la
Jurisprudencia laboral, anlisis y discusin. Revista Gaceta Laboral, volumen
12, No. 1, 2006. Universidad de Zulia, pg. 124.
7 El artculo 9 del Cdigo Civil de Costa Rica dispone: La Jurisprudencia
contribuir a informar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezcan las Salas de Casacin de la Corte Suprema de Justicia y
la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho , no se le reconoce expresamente el carcter de fuente formal .
8 El artculo 7 dispone: 1- Las normas no escritas como la costumbre, la
jurisprudencia y los principios generales de derecho servirn para interpretar,
integrar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento escrito y tendrn el
rango de la norma que interpretan, integran o delimitan 2- Cuando se trata de
suplir la ausencia y no la insuficiencia de las disposiciones que regulan una
materia, dichas fuentes tendrn rango de ley. 3- Las normas no escritas
prevalecern sobre las escritas de rango inferior. Gutirrez (Gutirrez

Rodrguez, Marco de Jess, La jurisprudencia como fuente de derecho. San

Jos, Editorial Juriscentro, 1982 pgs. 195 y ss) destaca las siguientes
caractersticas que deduce de la disposicin citada: a) no puede contrariar
normas escritas existentes, aunque stas sean insuficientes, no puede resolver
contra legen; b) la jurisprudencia en esta materia es mutable, no existe la
regla del precedente obligatorio; c) no existe una jerarqua predeterminada por
el legislador, entre jurisprudencia, costumbre y principios generales de derecho.
9 Gutirrez Rodrguez, Marco de Jess, op. cit, pgs. 198 y 199. Seala las
siguientes caractersticas: a) opera el precedente obligatorio; b) no se trata de
decisiones judiciales sino de dictmenes profesionales.
10 Dicho Reglamento dispone: Artculo 45. -Acatamiento de la Jurisprudencia
registral. El Registrador general comunicar mediante circular, aquellas
calificaciones o resoluciones de recursos que considere de importancia para la
solucin de casos similares que se presenten en el futuro. El contenido de
dicha circular ser de obligado acatamiento para los registradores de partida en
casos anlogos a fin de garantizar un principio de unidad de criterio en la
certificacin registral (Reglamento del Registro Pblico, No. 9885-J del 16 de
abril de 1979, reformado por decreto ejecutivo No. 12247-J, de 24 de abril de
1981). Comprende la regla obligatoria las decisiones del Registrador general
(va administrativa) como las resoluciones de ocursos (va judicial).
11 Al desarrollar los alcances de dicha norma la Sala Constitucional estableci
que tiene ese carcter tanto las sentencias que se dicten al resolver un recuro
de inconstitucionalidad como los que se originen en un recurso de amparo. (En
efecto en la sentencia No. 927-94 de las 15 horas del 15 de febrero de 1994 se
estableci que Se da, eso s, la particularidad de que los precedentes cubren
tanto aqullos provenientes de la va del amparo, primero en el tiempo, y que
en realidad determinaron lo resuelto en la accin de inconstitucionalidad citada.
De toda suerte, no importa diferenciar el tipo de precedente o la proveniencia
de la Jurisprudencia constitucional. Sea, en uno otro caso, se ha ido
decantando una doctrina, y no obstante que los efectos de uno u otro difieren,
desde que en la primera va procesal (inconstitucional) la sentencia estimatoria
es anulatoria y con carcter retroactivo a la fecha de vigencia de la norma
impugnada, que en la segunda (amparo) lo resuelto implica una orden
inmediata y directa a la autoridad autora del acto o de decisin concreta y
particularizada). Y el remedio en caso de inobservancia del artculo 13, sera
recurrir por la va del recurso de amparo (As, lo estableci en sentencia No.
115-92 de 17 de enero de 1992 al sealar: De tal forma que quienes se
encuentren en la misma situacin que los que recurren en cualquier
dependencia de la Administracin Pblica, deben ser beneficiados en
acatamiento del fallo y al artculo citado- con lo resuelto en la sentencia; pero si
no pudieren obtener ese beneficio por negativa de la Administracin a
declararlo a su favor, pueden plantear accin de amparo citando como
antecedente la resolucin (previa) de esta Sala.
12 Cabanellas, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral; Buenos Aires,
Bibliogrfica Omeba, 1968, Tomo I, pg. 189.
13 Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; Lpez Ganda, Juan
y Sala Franco, Toms, op.cit, pg. 64.
14 Alonso Olea, Manuel; Casas Baamonte, Mara Emilia. Derecho del Trabajo,
Madrid, Cvitas Ediciones, Salamanca, Vigsima edicin, pg. 803.
15 Ibdem, pg. 804.

16 Ibdem, pg. 804.

17 Garca Maynes, Eduardo, op.cit pg. 69.
18 Herrera Carbuccia, Manuel Ramn, op. cit, pg. 124.
19 Los sitios de las Salas de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica son:
Sala Primera: www.poder-judicial.go.cr/salaprimera
Sala Segunda: www.poder-judicial.go.cr/salasegunda
Sala Tercera:www.poder-judicial.go.cr/salatercera
Sala Constitucional: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional
20 Citado por Gutirrez Rodrguez, Marcos de Jess, op.cit.pg. 178.
21 Herrera Carbuccia, Manuel Ramn, op.cit , pg. 126.
22 Font Bertinot, Bismark, La jurisprudencia laboral como fuente del derecho
en Treinta y seis estudios sobre las Fuentes de Derecho de Trabajo,
Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1 edicin, 1995, pgs. 376 y
377.
23 Pl Rodrguez, Amrico, Algunas reflexiones sobre la jurisprudencia en
materia laboral en estos ltimos veinticinco aos, Derecho Laboral,
Montevideo, Tomo XVI, No. 90, Junio de 1973, pg. 249.
24 Villasmil Prieto, Humberto, Estudios de Derecho del Trabajo, Universidad
Catlica Andrs Bello, Caracas, Segunda Edicin, 2005, pg. 45.
25 Javillier, Jean Claude, Droit du Travail Librairie Generale de Droit et du
Jurisprudence, 2da. Edicin, 1981, pgs. 49-51.
26 Pl Rodrguez, Amrico, op. cit. pgs. 244 y 245.
27 Op.cit. pg. 245.
28 vid. Albiol Montesinos, Ignacio y otros, op.cit. pgs. 129 y 130.
29 Alonso Olea, Manuel, Casas Baamonte, Mara Emilia, Derecho del
Trabajo, Civitas, Madrid, Vigsima Edicin, pg. 810.
30 Pl Rodrguez, Amrico op. cit, pgs. 242.
31 vid. Baudrit Carrillo, Diego. Sobre la funcin de la jurisprudencia, en El
nuevo ttulo preliminar del Cdigo Civil de Costa Rica, San Jos, Editorial
Juriscentro, 2000, pg. 85.
32 Brun, Andre y Galland, Henry, Droit du Travail, Paris,Sirei, 1958, pg 73.
33 Op. cit, pg. 33
34 Ghera, Eduardo, Diritto del Lavoro, Cacucci Editore, Bari, 2000, pg. 13.
35 vid. Gutirrez Rodrguez, Marco de Jess, op.cit. pg 171.
36 Alonso Garca, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, Barcelona. Editorial
Ariel S.A., Novena Edicin, 1985, pgs. 268 y 269.
37 Deveali detalla las siguientes: 1- clasificacin de Paul Durand y R.
Jaussaud: a) derecho interno de origen ettico; b) derecho de origen
profesional; c) derecho internacional del trabajo. 2- Clasificacin de Walter
Keskel y Herman Dersch: a) relacin de trabajo; b) derecho normativo
colectivo; c) Organizacin profesional y social del trabajo; d) Proteccin del
Trabajo; e) Procedimiento. 3- Clasificacin de Bajon Chacn y Prez Botija: a)
fuentes de produccin, fuentes jurdicas positivas. 4- Clasificacin de Ludovico
Barassi: a) por voluntad del Estado; b) por voluntad de los interesados, c) por
voluntad del ambiente. 5- Clasificacin de Francisco De Ferrari: a) Fuente
ettica; b) fuente extraettica; c) fuentes internacionales. 6- Clasificacin de
Guillermo Cabanellas: a) nacionales e internacionales; b) directas o indirectas;
c) generales y especficas; d) legislativas y particulares; e) estatales,
contractuales y extracontractuales; f) reales y formales; g) principales y
supletorias; h) escritas y no escritas; i) normativas y colectivas. 7- Clasificacin

de Ernesto Krotoschin: a) reales; b) formales. 8- Clasificacin de Jean D.

Pozzo: a) fuentes formales de carcter general; b) fuentes formales particulares
del Derecho de Trabajo, vid. Deveali, Mario, Tratado de Derecho del Trabajo
La Ley, Segunda Edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires, pgs. 465 a
474. En Espaa, se seala que el artculo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores,
enumera como fuentes de la relacin laboral las disposiciones legales y
reglamentarias del Estado, las convenciones colectivas, la voluntad de las
partes manifestada en el contrato de trabajo, los usos y costumbres locales y
profesionales. Adems, determinadas internacionales y comunitarias y,
limitadamente normas enmarcadas de las comunidades autnomas. (Albiol
Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; Lpez Ganda, Juan; y Sala
Franco, Toms. Compendio de Derecho del Trabajo. Tomo I. Fuentes y
relaciones colectivas, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, pg. 33.
38 vid. Martn Valverde, Antonio; Rodrguez-Saudo Gutirrez, Fermn y Garca
Murcia, Joaqun, Derecho del Trabajo Tecno, Madrid, Decimotercera Edicin,
2004, pg. 93).
39 Ibid. pg. 93.
40 Barbagelata, Hctor Hugo, Derecho del Trabajo, Fundacin de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1978, Tomo I, pgs. 84 a 100.
41 Palomeque Lpez, Manuel Carkos; lvarez de la Rosa, Manuel, Derecho
del Trabajo, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Madrid,
Duodcima edicin, 2004, pg. 93.
42 vid. Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; Lpez Ganda,
Juan; Sala Franco, Tomas, Compendio de Derecho del Trabajo, Tirant Lo
Blanch, Segunda Edicin actualizada hasta setiembre de 2000, Valencia, 2000,
pg. 123.
43 Ibdem, pg. 123.
44 Ibid. pg. 124.
45 vid. Barbagelata, Hctor Hugo, op.cit, pg. 83.
46 Ibid, pg. 83.
47 Ibdem, pg 84.
48 8. En ningn caso podr considerarse que la adopcin de un convenio o de
una recomendacin por la Conferencia, o la ratificacin de un convenio por
cualquier Miembro, menoscabar cualquier ley, sentencia, costumbre o
acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones ms favorables que las
que figuren en el convenio o en la recomendacin.
49 Babace, Hctor, Particularismo de las fuentes del Derecho del Trabajo en
Treinta y seis estudios sobre las fuentes del Derecho del Trabajo, Montevideo,
Fundacin de Cultura Universitaria, 1995, pg. 50.
50 Op. cit. pg.61.
51 Alonso Olea, Manuel, Las fuentes del derecho en especial del derecho del
trabajo segn la constitucin Editorial Cvitas, Madrid, 1982, pg. 14.
52 Ibdem, pg. 13.
53 Ibdem.
54 Cabanellas, Guillermo, op. cit. pg. 189.
55 Font Bertinot, Bismark, op.cit. pg. 373.
56 Font Bertinot, Bismark, op..cit. pgs. 380-382.
57 Montero Aroca, Juan, El Proceso Laboral, Librera Bosch, Barcelona, 1981,
pg. 274.

58 Barbagelata, Hctor Hugo Derecho del Trabajo, Montevideo, Fondo de

Cultura Universitaria, Vol. I, pgs. 94 y 95.
59 Op. cit, pg. 95.
60 Deveali, Mario L. Tratado de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, La Ley,
Sociedad Annima editora e Impresora, 2da. Edicin 197, Tomo I, pgs. 514 y
515.
61 Deveali, Mario L., op.cit, pg. 514.
62 Cdigo de Trabajo, art. 532.
63 Estos derechos son, por ejemplo, en el tratado de libre comercio concertado
entre los Estados Unidos de Amrica, los pases centroamericanos y la
Repblica Dominicana, conocido como CAFTA-RD, los siguientes: el derecho
de asociacin, el derecho a organizarse y negociar colectivamente; la
prohibicin del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio, una
edad mnima para el empleo de nios, y la prohibicin y eliminacin de las
peores formas de trabajo infantil y condiciones aceptables de trabajo, respecto
a salarios mnimos, horas de trabajo, seguridad y salud ocupacional.
64 Sentencia No. 603-03 del 23 de julio de 2003.
65 van der Laat Echeverra, Bernardo, La Jurisprudencia laboral y el futuro del
Derecho del Trabajo, I Congreso sobre Gerencia, Ley y Jurisprudencia
Laboral, su impacto en el desarrollo socioeconmico, Caracas, 13 al 15 de
noviembre 2005, pgs. 305 y sgtes.
66 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 5798 de
las 16:21 horas del 11 de agosto de 1998. Accin de inconstitucionalidad,
promovida por Saret de Costa Rica S.A.
67 Sala Constitucional voto No. 15957-06.
68 Sentencia Sala Segunda No. 2005-0063, de la 14:45 horas del 20 de julio de
2005.
69 Herrera Carbuccia, Manuel Ramn, op. cit. pg. 136.
70 Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Miguel; Lpez Ganda, Juan y
Sala Franco, Toms, op.cit. pg. 64.
71 Hernndez Alvarez, Oscar, Crtica al carcter vinculante de la doctrina de la
Sala de Casacin Social, Derecho del Trabajo, Fundacin Universitas,
Barquisimeto, Nmero 1 (enero/ diciembre 2005, pg. 338.
72 Ibdem, pg. 340.
73 Ibdem; pgs. 340-436.
74 Hernando Santiago, Francisco Jos, op. cit. pg XIV.
75 Op.cit, pg.XV.
76 Ibdem, pg. XXIII.
77 Ibdem, pg. LXXXIII.
78 Ibdem pg. XXVII.
79 Ibdem pg.XXVII.
80 La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en
reiterada jurisprudencia ha establecido: que no es cualquier infraccin la que
hace surgir la responsabilidad civil del juzgador, pues ello atentara contra la
necesaria independencia y la indispensable tranquilidad, para el Juez, en el
diario desempeo de sus funciones. De esa manera, se ha sealado que la
responsabilidad civil no puede prosperar, sino en el caso de dolo, en lo penal, o
de culpa grave, imputables al juez. Se hace necesario, entonces, que el
funcionario haya actuado con malicia, con el fin de perjudicar a la parte
perdidosa; o bien, que haya procedido con ignorancia grande respecto de las

normas legales aplicables al caso concreto; pero, tambin, la responsabilidad

surge, si ha actuado con descuido evidente en el estudio de la litis, que haga
imposible justificar su proceder. Sentencia nmero 575 de las nueve horas
treinta y cinco minutos del catorce de julio del 2004.
CARACTER VINCULANTE DE LAS DECISIONES DE LA SALA
CONSTITUCIONAL CON RESPECTO A DECISIONES ANTERIORES
En materia de revisin constitucional no vincula a la propia Sala Constitucional
sus criterios de casos anteriores
MIRCOLES, 02 DE JUNIO DE 2010 12:55 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
tsj.gov.ve
"...Desde esta perspectiva, la eficacia persuasiva de las decisiones dictadas en
materia de revisin constitucional no vincula a la propia Sala Constitucional
para resolver un caso similar a otro previamente sometido a su consideracin
en revisin, pues la funcin del juez constitucional en este supuesto est
sometida al imperio de la Constitucin y no al precedente judicial invocado,
ms an cuando este precedente invocado no responde de manera exacta al
caso concreto ni su impacto social es similar; lo contrario implicara ante la
invocacin de situaciones jurdicas aparentemente similares, una suerte de
anclaje de la potestad revisora de la Sala; cuando por su propia naturaleza el
ejercicio de una potestad es impredecible. As se declara...."

"...IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Constitucional pronunciarse acerca de la presente

solicitud de revisin de sentencia, para lo cual estima pertinente hacer las
siguientes consideraciones previas:
En materia de revisin constitucional esta Sala ha reiterado, en ausencia de ley
especial que defina los supuestos conforme a los cuales procedera el ejercicio
de tal atribucin, el criterio establecido en la sentencia N 93 del 6 de febrero
de 2001, (caso: Corpoturismo), referido a que slo de manera extraordinaria,
excepcional, restringida y discrecional, la Sala ejercer la potestad de revisar
aquellos fallos que corresponden a los siguientes supuestos: 1) Las sentencias
definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carcter, dictadas
por las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o
tribunal del pas. 2) Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de
constitucionalidad de leyes o normas jurdicas, dictadas por los tribunales de la
Repblica o las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia. 3) Las
sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las dems Salas
de este Tribunal o por los dems tribunales o juzgados del pas apartndose u
obviando expresa o tcitamente interpretaciones sobre la Constitucin,

contenida en sentencias dictadas por esta Sala con anterioridad al fallo

impugnado, realizando as un errado control de constitucionalidad al aplicar
indebidamente la norma constitucional. 4) Las sentencias definitivamente
firmes que hayan sido dictadas por las dems Salas de este Tribunal o por los
tribunales o juzgados del pas que, de manera evidente, hayan incurrido en un
error grotesco en cuanto a la interpretacin de la Constitucin o que
sencillamente hayan obviado por completo la interpretacin de la norma
constitucional. En estos casos hay tambin un errado control constitucional.
Asimismo, la Sala ha establecido en la citada sentencia que: [] puede en
cualquier caso desestimar la revisin [] motivacin alguna, cuando en su
criterio, constate que la decisin que ha de revisarse, en nada contribuya a la
uniformidad de la interpretacin de normas y principios constitucionales [].
De esta manera, la revisin constitucional ha sido prevista en el artculo 336 de
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela como una de las
atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
especficamente en el numeral 10; ello, con el fin de resguardar el orden
pblico constitucional, y garantizar la debida aplicacin y correcta interpretacin
de los valores constitucionales; de all que la potestad de revisin atribuida a la
Sala Constitucional constituye un mecanismo orientado a la correcta aplicacin
del ordenamiento jurdico, que a su vez garantiza la observancia de las
interpretaciones vinculantes efectuadas por esta Sala Constitucional en tanto
Mximo intrprete de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
La potestad de revisin se asemeja al right of certiorari propio del sistema
anglosajn en cuanto le interesa el conocimiento de aquellos casos de
relevancia constitucional, por lo que en procura del fin antes advertido, la cosa
juzgada de aquellos fallos sometidos a revisin puede verse afectada con el
propsito final de reafirmar los valores supremos del Estado democrtico y
social de Derecho y de Justicia que proclama el artculo 2 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela, y lograr la justicia positiva en el caso
concreto.
As entonces, la revisin constitucional no constituye una tercera instancia, ni
un recurso ordinario concebido como medio de defensa ante las violaciones o
injusticias sufridas por a raz de determinados fallos, sino una potestad
extraordinaria y excepcional de esta Sala Constitucional cuya finalidad es
mantener la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la
garanta de la supremaca y efectividad de las normas y principios
constitucionales, lo cual reafirma otro valor como lo es la seguridad jurdica.
(Sentencia N 1725/2003 del 23 de junio, recada en el caso: Carmen Bartola
Guerra); por lo tanto, no hay ninguna duda sobre el carcter eminentemente
discrecional de la revisin y con componentes de prudencia jurdica, estando
por tanto destinada a valorar y razonar normas sobre hechos concretos a fin de
crear una situacin jurdica nica e irrepetible.
De all que pueda afirmarse que la revisin constitucional tiene como finalidad
hacer valer los principios constitucionales que sustentan el carcter normativo
de la Constitucin y la uniformidad en la interpretacin de las normas

constitucionales y legales, es decir, tiene una funcin nomofilctica, de defensa

de la Constitucin y leyes que conforman el ordenamiento jurdico; y su
consecuencia jurdico procesal: declarar la inexistencia o nulidad de la
sentencia definitivamente firme sometida a revisin, e incluso de todo el
proceso que la precede. As, si ha habido infraccin a principios fundamentales
o a interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, la revisin
posibilita corregir errores, que por estar cubiertos por la cosa juzgada no deben
permanecer inmutables, constituyendo un dao social mayor que el principio de
inviolabilidad de lo juzgado; pudiendo generar una verdadera injusticia, que no
es posible sostener.
Por lo tanto, la Sala Constitucional puede rechazar in limine la solicitud de
revisin constitucional, tal como ha sido expuesto como doctrina en la
Sentencia N 93 de fecha 6 de febrero de 2002, caso: Corpoturismo al sealar
que: [Omissis]esta Sala puede en cualquier caso desestimar la revisin,
sin motivacin alguna, cuando en su criterio, constate que la decisin que ha
de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretacin de
normas y principios constitucionales; lo cual obedece como se seal- a su
carcter eminentemente discrecional.
Precisamente, por ser la revisin constitucional una potestad discrecional, la
Sala no est atada a un precedente de la misma para el caso concreto, pues
pudiera reexaminarse un criterio anterior de la Sala ante nuevas solicitudes de
revisin que conlleven nuevos o distintos alegatos aun cuando exista cosa
juzgada al respecto, pudiendo estimarlas o rechazarlas; pues el precedente
invocado por las partes no puede funcionar stricto sensu con la eficacia
persuasiva del precedente judicial, toda vez que cada caso ser decidido en
atencin al anlisis de los valores jurdicos que rodean una situacin concreta;
aceptar lo contrario conllevara una suerte de petrificacin de la potestad que le
ha sido otorgada a la Sala Constitucional mediante la revisin.
Ciertamente, la doctrina del precedente supone la vinculacin a la ratio
decidendi; pero tratndose de la Sala Constitucional cuya potestad revisora se
asemeja al right of certiorari, es concluyente afirmar que se admite la
desvinculacin al precedente que se le invoca, pues como se ha sealado, la
Sala Constitucional en tanto intrprete supremo de la Constitucin no tiene por
qu estar obligada por la fuerza persuasiva de un criterio adoptado
anteriormente en revisin respecto a un caso que aun cuando se alega es
idntico a otro previamente decidido, efectivamente no lo es; pues las
situaciones jurdicas que se consideraron para resolver un caso concreto
sometido primeramente a la consideracin de la Sala, pudieron haber variado o
presentar una diferencia o impacto social relevante con el caso cuya solucin
ha sido invocada.
Desde esta perspectiva, la eficacia persuasiva de las decisiones dictadas en
materia de revisin constitucional no vincula a la propia Sala Constitucional
para resolver un caso similar a otro previamente sometido a su consideracin
en revisin, pues la funcin del juez constitucional en este supuesto est
sometida al imperio de la Constitucin y no al precedente judicial invocado,
ms an cuando este precedente invocado no responde de manera exacta al

caso concreto ni su impacto social es similar; lo contrario implicara ante la

invocacin de situaciones jurdicas aparentemente similares, una suerte de
anclaje de la potestad revisora de la Sala; cuando por su propia naturaleza el
ejercicio de una potestad es impredecible. As se declara.
Por ello, la revisin constitucional atribuida a esta Sala no puede ni debe
entenderse como una tercera instancia ni como parte de los derechos a la
defensa, a la tutela judicial efectiva y al amparo consagrados en la Constitucin
y en las leyes, sino como un mecanismo extraordinario cuya finalidad consiste
en mantener la uniformidad a la interpretacin de la norma y principios
constitucionales; debiendo entenderse como expresin jerrquica y procesal de
salvaguarda de la Constitucin; por lo tanto, si bien las decisiones dictadas en
ejercicio de dicha potestad constituyen, en caso de que as se disponga,
precedentes vinculantes para los dems tribunales de la Repblica e incluso
para las dems Salas que integran este Alto Tribunal; no pueden las partes
solicitantes en revisin invocarlos para vincular a la Sala Constitucional, ya que
en su condicin de Mximo y ltimo intrprete de la Carta Magna, puede
estimarlo inaplicable al caso concreto o puede incluso modificar o reexaminar
sus criterios, ante nuevos y distintos alegatos que no haban sido expuestos a
su conocimiento con anterioridad, y que la lleven a considerar nuevas
violaciones a principios y derechos constitucionales, para lo cual la Sala deber
motivar sus decisiones para justificar la razonabilidad del fallo contentivo del
nuevo criterio.
Desde esta perspectiva, tiene firme asidero la posibilidad de que esta Sala
Constitucional revise, incluso de oficio, decisiones, autos o sentencias de las
dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia que contraren la Constitucin o
las interpretaciones que sobre sus normas o principios haya fijado la Sala; a fin
de garantizar se insiste- la supremaca constitucional conforme al estado de
derecho y justicia proclamado por la Constitucin.
As entonces, la revisin prevista en el numeral 10 del artculo 336 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, no permite a las partes
una nueva posibilidad de atacar las determinaciones judiciales de primero y
segundo grado. Su sentido y razn consisten en asegurar que, por parte del
tribunal que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremaca de la
Carta Magna, se unifiquen los criterios con base en los cuales ella se interpreta
y aplica en materia de derechos, se elabore la doctrina constitucional y se
tracen las pautas de la jurisprudencia, a propsito de casos paradigmticos,
sobre el alcance de los principios, postulados, preceptos y reglas de la
Constitucin, corrigiendo, si hay lugar a ello, las desviaciones y errores de
equivocadas interpretaciones y decisiones judiciales.
De esta manera, el ejercicio de la mencionada potestad discrecional le permite
a la Sala Constitucional reservarse las razones por las cuales decide revisar o
no un caso en particular; siendo plausible si as lo estima pertinente explicar,
como se seal, el por qu de tal decisin.
Corolario de lo anterior, y sin que ello implique una violacin del principio stare
decisis, la Sala Constitucional decidir cada caso sometido a su consideracin

mediante la revisin considerando una situacin jurdica concreta y sin que est
necesariamente vinculada a la alegada aplicacin de criterios sentados en
casos de revisin previos; pues se insiste que las situaciones jurdicas en que
se encuentran los justiciables son susceptibles de sufrir variaciones de un caso
respecto a otro, por tanto las distintas posturas adoptadas por esta Sala en
ejercicio de su potestad revisora no tienen el mismo valor si las distintas
situaciones alegadas por los particulares han variado; aceptar lo contrario
supondra una especie de petrificacin de su potestad revisora en detrimento
de su funcin de guardin y ltimo intrprete supremo de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela...."