Nmero 20 novembro/dezembro/janeiro - 2009/2010 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1861 -
CONTRATO DE OBRA PBLICA - CIRCUNSTNCIAS QUE
DETERMINAM A ALTERAO DO PROJETO - ACRSCIMO DE VALOR SUPERIOR A 25% DO VALOR INICIAL DO CONTRATO ADITAMENTO - VIABILIDADE JURDICA
Adilson Abreu Dallari
OAB/SP: 19.696
CONSULTA
Oferecendo farto material para exame, compreendendo os contratos
originais, manifestaes de autoridades administrativas e, especialmente, substanciosos estudos tcnicos, a Consulente solicita um estudo jurdico a respeito da viabilidade legal da lavratura de aditamentos contratuais visando possibilitar a execuo de obras regularmente contratadas, com alteraes no tocante ao objeto inicialmente descrito e com repercusses nos valores estipulados. Na elaborao do presente estudo jurdico tomar-se- como pressuposto a efetiva necessidade da realizao de tais obras complementares para assegurar a otimizao das obras virias j contratadas e em fase de execuo, conforme demonstrado nos estudos tcnicos que instruem a consulta. Entretanto, sem qualquer pretenso de invadir o mbito prprio e especfico dos estudos tcnicos, ser necessrio examinar algumas questes tcnicas suscitadas, apenas e na exata medida do necessrio para aferir se as razes invocadas podem ser aceitas como fundamento jurdico para as alteraes contratuais almejadas. Assim, luz dos subsdios de ordem tcnica apresentados, solicita-se sejam respondidos os seguintes quesitos: 1. juridicamente possvel aditar os contratos das obras das passagens em desnvel Faria Lima-Rebouas e Faria Lima-Cidade Jardim tendo em vista que o projeto executivo das obras alterou a concepo da
execuo, acarretando assim acrscimos de valores que extrapolam o limite
imposto pelo 1 do artigo 65 da Lei Federal n 8.666/93? 2. A realizao do aditamento alterando os projetos bsicos das passagens em desnvel Faria Lima-Rebouas e Faria Lima-Cidade Jardim para a nova concepo estabelecida nos projetos executivos pode gerar algum questionamento EMURB pelo fato da mesma ter realizado pr-qualificaes fundamentadas nos projetos bsicos ?
PARECER
I Sntese dos Fatos
O exame cuidadoso dos fatos que ensejaram a presente consulta absolutamente essencial para que se possa dar a devida e correta interpretao s normas aplicveis matria em debate, conforme atesta esta sbia advertncia jurisprudencial: "A norma geral pode ser entendida, claro, pelo sentido abstrato das palavras por ela utilizadas. Trata-se, porm, de mero entendimento prvio. Esse entendimento no exaure o mbito da incidncia normativa, pois ele s se consuma perante os fatos concretos da vida". (Voto do Desembargador Federal Newton De Lucca no MS n 94.03.093099-3-SP - TRF 3 Regio, publicado no Boletim AASP, n. 2043, p. 473)
Ambos os contratos se referem execuo de passagens subterrneas, sob a
Avenida Brigadeiro Faria Lima, respectivamente, no cruzamento com as avenidas Rebouas e Eusbio Matoso, e no cruzamento com as avenidas Cidade Jardim, Europa e Nove de Julho. Em ambos os casos, o objetivo uma nova configurao viria, urbanstica e paisagstica, de molde a conferir maior fluidez ao trnsito e maior segurana para pedestres e motoristas, e, principalmente, propiciar a implantao de instalaes essenciais ao novo sistema integrado de transportes coletivos. Os contratos foram precedidos dos correspondentes procedimentos licitatrios, que foram levados a efeito com base nos respectivos projetos bsicos, em observncia ao que determinam os artigos 7, 2, I e 40, IV, da Lei n 8.666/93. Cabe esclarecer aqui que a Lei de Licitaes exige apenas, como condio de abertura da licitao, a existncia de projeto bsico, que no se confunde com o projeto executivo, conforme definies constantes do artigo 6 (incisos IX e X) dessa mesma lei, das quais se depreende que o projeto bsico
aquele que permite identificar e caracterizar a obra, possibilitando a avaliao dos
custos e a definio dos mtodos e prazos de execuo, enquanto o projeto executivo aquele que contm todos os elementos necessrios para a execuo da obra contratada. O projeto bsico se destina a viabilizar a licitao e o contrato dela decorrente, enquanto o projeto executivo est destinado a viabilizar a execuo do objeto contratado.O projeto executivo, portanto, muito mais detalhado e para sua elaborao, partindo do projeto bsico existente, preciso que se proceda a uma srie de estudos e levantamentos (alm daqueles que serviram para a elaborao do projeto bsico), com o objetivo de determinar e especificar, com preciso, cada parte ou segmento do todo contratado. No incomum, no momento de elaborao do projeto executivo, exatamente em virtude da maior amplitude e do maior detalhamento exigido por esta espcie de projeto, o encontro de dificuldades ou empecilhos anteriormente desconhecidos, ou de intensidade diferente do que era esperado, ou decorrentes de imprecises dos dados disponveis quando da elaborao do projeto bsico. Nos casos em exame, houve um pouco de tudo isso. Por exemplo, no caso do cruzamento com a Avenida Cidade Jardim, foi descoberta existncia de solo contaminado por vazamentos de gasolina e leo, solo esse que teria de ser removido para a execuo do projeto inicialmente concebido, com sensveis custos adicionais. J no cruzamento com a Av. Rebouas o rgo pblico competente (o CONDEPHAAT) exigiu a alterao do eixo da obra, para preservar as caladas da via pblica na parte que tangencia a rea tombada dos Jardins. Em ambos os casos houve problemas com as chamadas interferncias (linhas e dutos da Eletropaulo, Telefnica, Sabesp, Net, AT&T etc.) seja por impreciso das informaes contidas no mapeamento existente, seja pelo estado em que se encontravam algumas galerias, seja,ainda, pelos prazos de remoo de algumas interferncias, incompatveis com a celeridade exigida na realizao das obras. Tudo isso determinou a necessidade e a convenincia de alterao do mtodo construtivo, adotando-se, no projeto executivo, um mtodo no destrutivo, que colocou as obras abaixo das interferncias, permitindo, com isso, uma sensvel reduo do tempo inicialmente previsto para a execuo do projeto inicialmente concebido. extremamente importante ressaltar que, nesse meiotempo, durante a elaborao dos estudos, foi editada a Lei Municipal n 13.614, de 02/07/03, disciplinando a utilizao das vias pblicas municipais, inclusive subsolo e espao areo, no tocante instalao de equipamentos e dutos. Essa lei instituiu o uso oneroso e disciplina detalhadamente a instalao, manuteno e alterao de redes, inclusive as j existentes, de maneira bastante complexa, tendo como uma de suas diretrizes (art. 1, IV) a utilizao de mtodos no-destrutivos.
O ponto fundamental, entretanto, est no art. 7, inciso VIII,
que, expressamente, dispe que os nus decorrentes do remanejamento devero ser inteiramente suportados pelo permissionrio. Ou seja: a Prefeitura no mais indenizar o operador do servio afetado, como sempre ocorreu. Isso gerou um enorme descontentamento e uma enorme resistncia, especialmente quanto a linhas e dutos j existentes antes da lei, como o caso em exame. Ficou patente que, se no fosse encontrada uma forma de evitar o remanejamento, o assunto certamente ira desaguar no Poder Judicirio, podendo ficar pendente por vrios anos e inviabilizando totalmente a execuo dos projetos dos cruzamentos. Diante disso, no restou alternativa seno aprofundar os estudos que vinham sendo feitos. O processo de tomada de deciso no sentido da alterao do projeto inicial foi extremamente cuidadoso e rigorosamente tcnico, tendo considerado uma pluralidade de aspectos que incidem ou repercutem sobre o caso, merecendo estaque um estudo comparativo designado pelo nome tcnico de HDM (Highway Design and Maintenance) que est consignado no documento Estudo de Impacto scio-econmico referente s obras de adequao dos cruzamentos da Av. Brig. Faria Lima com a Av. Rebouas e com a Av. Cidade Jardim, no qual foram comparadas alternativas para a soluo dos problemas detectados e do qual se transcrevem os trechos que se seguem: Individualmente, para cada uma das trs hipteses em questo e em cada cruzamento, foram realizadas modelagens das vias afetadas diretamente pelas obras, utilizando-se o Highway Design and Mantenance (HDM) programa computacional desenvolvido pelo Banco Mundial para anlise de custos virios. Na construo e manuteno de uma rede viria, os rgos e agncias levam em considerao uma srie de fatores, que envolvem o tipo de material empregado, o trfego, freqncia de manuteno e padres de servios, por cruzamento. Paralelamente, so estudadas e analisadas, as polticas, leis vigentes sobre o tamanho dos veculos e o limite de carga por eixo, que afetam diretamente os pavimentos. O nmero de combinaes de polticas alternativas versus projeto, muito extenso e essas decises tm forte influncia nos custos operacionais, nos fretes e transportes de passageiros. Dessa forma, o problema bsico em uma anlise de investimentos em vias a previso do custo total num
perodo de anlise considerado, que ser funo do projeto
original da via, padres de manuteno empregados e outras opes passveis de considerao. Um instrumento de anlise adequado, deve levar em considerao os efeitos de diferentes variveis ambientais como: tipo do solo, clima, trfego, caractersticas regionais, limitaes dos motoristas, caractersticas dos veculos, condicionantes econmicas, dentre outras, nas diferentes inter-relaes de custos. O modelo HDM simula as condies e custos envolvidos no perodo de vida de um projeto virio e fornece parmetros econmicos de deciso entre vrias estratgias de manuteno. O modelo HDM uma ferramenta para a avaliao das estratgias de construo e manuteno de vias pavimentadas e no pavimentadas. A validade de uma estratgia julgada sobre uma base de custos totais que incluem os custos de construo, manuteno e custos dos usurios. Basicamente, o HDM alimentado com dados sobre a via ou conjunto de segmento, onde se incluindo dados fsicos, econmicos e financeiros.
O HDM um modelo computacional para anlise
tcnico-econmica de estratgias alternativas de concepo, de reforo e de manuteno viria. amplamente utilizado em todo o mundo, e tambm no Brasil, no s para estudos de viabilidade e planejamento, como tambm estudos de impacto scio-econmicos e gerenciamento de malhas virias.
O que se desejou evidenciar com as transcries acima foi
a amplitude do estudo efetuado, que no se resumiu a uma comparao aritmtica entre o custo de cada alternativa, nem se limitou aos aspectos econmicos, mas que foi bem mais adiante, preocupando-se com os aspectos econmicos, tcnicos, urbansticos, operacionais, institucionais e, principalmente, com o impacto social de cada alternativa. Muito embora os contratos mencionem dois determinados e especficos cruzamentos de vias pblicas, na verdade as obras afetam uma regio bem mais ampla, afetando um grande nmero de outras vias que se conectam com aquelas especificamente atingidas. Especialmente durante o perodo das obras, muitas atividades (especialmente comerciais) sero afetadas, obrigando a adoo de
percursos alternativos para o trnsito, acarretando incmodos (poeira, barulho)
inevitveis, despertando a ateno da imprensa e gerando reaes perfeitamente compreensveis por parte de segmentos sociais mais diretamente afetados. Qualquer interveno ou alterao urbana de certo porte sempre ir suscitar controvrsias, pois, inevitavelmente, alguns se sentiro prejudicados e outros sero beneficiados. Normalmente os beneficiados ou se acomodam ou se manifestam moderadamente, enquanto os opositores movem cus e terras para impedir a modificao pretendida, suscitando, invariavelmente a ilicitude da atuao governamental. Muitssimas vezes um empreendimento essencial ou benfico para toda uma coletividade, para o conjunto dos muncipes, pode ser prejudicial para um segmento do corpo social, acarretando perdas, inclusive econmicas, para as pessoas que habitam nas proximidades. Muitssimas outras vezes os incmodos ou as perdas so apenas temporrias e inerentes a prpria vida em sociedade. Ao jurista, num estudo jurdico, compete examinar apenas e to somente a viabilidade jurdica da atuao administrativa, sem tomar parte no conflito, nem imiscuir-se na formulao de polticas pblicas. Feitas estas consideraes preliminares e gerais, cabe agora ir diretamente ao ponto ou questo jurdica que ensejou a formulao da consulta.
II Legislao Aplicvel
O contrato em exame foi celebrado com base na Lei
Municipal n 13.278/02 que remete s regras fixadas pela legislao federal, inclusive no que tange aos limites alterao dos contratos. Isso significa que a questo deve ser examinada em face do que est disposto na Lei n 8.666/93, normalmente designada como Estatuto das Licitaes e Contratos Administrativos. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por essa mencionada Lei Federal confere Administrao prerrogativas especiais na forma estabelecida em seu artigo 58, do qual se destaca o que consta de seu inciso I, a saber: Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado:.
O artigo 65 dessa mesma Lei Federal disciplina as hipteses
em que a modificao do contrato possvel, prevendo-se tanto a situao em que a Administrao age unilateralmente, impondo a alterao, quanto os casos em que contratante e contratado acordam para a realizao da modificao. Diz o dispositivo, na parte que interessa soluo do problema em exame: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; (...).
Evidentemente, nos casos em que a lei permite alteraes
consensuais no dado Administrao impor sua vontade unilateral ao contratado, mas, ao contrrio, nada impede que uma alterao passvel de ser feita de maneira unilateral conte com a concordncia do contratado. No caso em exame, os fatos descritos apontam para uma das formas de alterao unilateral, sendo conveniente examinar os dois nicos casos possveis de modificao unilateralmente promovida pela Administrao, para que, em seguida, sejam destacadas as diferenas entre um e outro: a) modificao qualitativa do objeto contratual - quando houver alterao do projeto ou de suas especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; caso em que, se decorrer aumento dos encargos do contratado, caber o correspondente direito ao restabelecimento da equao financeira (art. 65, 6); b) modificao quantitativa do objeto contratual - quando for necessria a alterao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites estabelecidos no pargrafo 1 do mesmo artigo (at 25% do valor inicial atualizado do contrato para obras, servios ou compras, e at 50% para reforma de edifcio ou equipamento). Neste ponto, preciso esclarecer que o aditamento pretendido no corresponde a uma simples alterao quantitativa do objeto de cada contrato; no se trata de fazer mais do mesmo (maior quantidade de uma mesma coisa), no se aplicando ao caso, portanto, os limites previstos no supracitado 1 do artigo 65, que se dirigem apenas aos casos de modificao quantitativa do contrato.
As alteraes contratuais pretendidas se referem a obras e
servios decorrentes de aperfeioamentos feitos nos projetos bsicos que foram apresentados para a realizao dos certames licitatrios, em funo de problemas que foram detectados por ocasio da elaborao dos respectivos projetos executivos e com o propsito de aumentar a funcionalidade do que havia sido originariamente contratado, bem como minimizar o impacto social das obras, configurando aquilo que a lei define como melhor adequao tcnica aos objetivos do contrato, sem estabelecer qualquer limite de valor para que isso seja feito. No h necessidade de maiores consideraes quanto a este ponto, porque j consenso, atualmente, que a necessidade de adequao tcnica verificada durante a execuo do contrato no obedece a qualquer limite de natureza quantitativa, pois isso seria negar a prpria finalidade da lei, que alcanar a plena eficincia da prestao contratada. Obras pblicas de grande vulto demandam longo espao de tempo, no transcorrer do qual podem ocorrer alteraes no suporte ftico que levou a que se contratasse determinado objeto para ser executado de determinada forma, com determinadas especificaes. Realidades emergentes podem exigir, e normalmente exigem, alteraes no objeto contratado, de maneira a possibilitar o efetivo ou melhor atingimento das finalidades almejadas pela contratao. ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL, em seu Ato Administrativo, Licitaes e Contratos Administrativos, Malheiros, 1995, p. 126 a 128) descreve com muita propriedade a ocorrncia de eventos dessa natureza: As licitaes para construo de obras pblicas devem ser precedidas de projeto bsico (art. 7, 2, da Lei 8.666/93). Na execuo do objeto contratual, o projeto vai sendo detalhado e desse detalhamento decorrem modificaes (alteraes, adaptaes ou complementaes) do projeto inicial, que muitas vezes elevam substancialmente o custo de sua execuo. Surgida uma necessidade, o contrato pode ser estendido, a fim de adequar-se o projeto realidade. Essa extenso tem por limite o interesse coletivo primrio. Vale dizer: somente so admissveis modificaes do projeto que visem ao melhor entendimento do interesse da parcela da sociedade afetada pela obra a ser construda. A modificao do projeto pode acarretar extenses contratuais independentemente de o fato motivador ser superveniente ou de conhecimento superveniente. Por outro
lado, esse fato tanto pode ser um fato de natureza quanto
outro, como alterao da configurao urbana de Municpios a serem atravessados por uma rodovia, alterao essa posterior elaborao do projeto e que torne impossvel ou excessivamente onerosa a observncia do traado previsto; alterao de legislao federal, estadual ou municipal que impea a execuo do projeto tal como inicialmente concebido; ou reivindicao poltico-social com vista preservao do meio ambiente, todos fatos extrnsecos relao contratual. Ou, ainda, domnio de tecnologia mais avanada, inclusive disponibilidade de equipamentos tecnicamente mais aperfeioados.
Diante de tais fatos, que ocorrem com certa freqncia e so
inevitveis, a doutrina unnime no sentido de afirmar a viabilidade de alteraes contratuais qualitativas, destinadas melhor execuo das obras e servios contratados, sem limitaes percentuais quanto ao valor do contrato. Maral Justen Filho, em seus Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (So Paulo, 1999, Dialtica, p. 610) expressamente afirma que os limites previstos na lei de licitaes no se reportam s situaes de alterao qualitativa do projeto contratado, esclarecendo o que deve ser entendido como tal: A melhor adequao tcnica supe a descoberta ou a revelao de circunstncias desconhecidas acerca da execuo da prestao ou a constatao de que a soluo tcnica anteriormente adotada no era a mais adequada. Os contratos de longo prazo ou de grande especializao so mais suscetveis a essa modalidade de alterao.
De fato, por mais minucioso que se pretenda um projeto
bsico, uma obra pblica sempre pode enfrentar eventos imprevistos de maior complexidade. De seu turno, a Administrao no pode estar impedida de promover as modificaes necessrias no ajuste a fim de atender o interesse coletivo traduzido na utilidade pblica da obra acabada.
III - Limites e Responsabilidades
O fato da lei no estipular qualquer medida de limite para as
alteraes qualitativas no significa que a Administrao livre para agir, promovendo a alterao que lhe aprouver. Sua atuao est circunscrita aos estritos contornos da legalidade, e, por conseqncia, sobretudo ao cumprimento do interesse pblico, que precisa ser efetivamente demonstrado.
Direito limitao. Todo direito limitado, todo direito tem
um contedo definido, tem uma determinada abrangncia, compreende um certo nmero de atuaes possveis. Quando o mbito daquilo que est juridicamente assegurado extravasado, chega-se ao campo do no-direito, do ilcito, do que pode resultar a responsabilidade pela conduta no amparada pelo direito. Fica evidente, portanto, que os dispositivos legais invocados no autorizam, ilimitadamente, toda e qualquer alterao contratual, mesmo que sob a correta invocao de melhor adequao tcnica ou melhor satisfao do interesse pblico. A exemplo de todas as demais situaes erigidas sob o signo da Administrao Pblica, o primeiro limite que se impe ao poder de determinar a alterao do contrato, a que alude citado artigo 65, o prprio interesse pblico. Ele deve estar presente e ser a baliza, o fundamento da deciso administrativa. Impende no perder de vista que a tnica do contrato administrativo se desloca do simples atendimento de interesses privados para a satisfao do interesse coletivo. Da que o motivo ensejador da alterao qualitativa do objeto, via aditamento contratual, deve ser devidamente explicitado nas razes de decidir a fim de possibilitar o correspondente cotejo para aferio da legalidade do ato. O segundo limite da mutabilidade do contrato repousa na correspondente imutabilidade do objeto, ou seja: a adequao tcnica que ser promovida no poder ser de tal ordem que altere radicalmente o objeto avenado. O contrato originariamente estabelecido no pode ser desnaturado. No possvel contratar uma coisa e, via aditamento, executar outra coisa totalmente distinta. A prerrogativa atribuda ao ente pblico contratante de alterar o objeto para adequ-lo s novas necessidades tcnicas no autoriza a substituio da prpria essncia do contrato, nem a execuo de algo sem qualquer vnculo ou liame com o objeto contratado. Confiram-se as precisas palavras de Caio Tcito a respeito: As alteraes qualitativas, precisamente porque so, de regra, imprevisveis, seno mesmo inevitveis, no tm limite preestabelecido, sujeitando-se a critrios de razoabilidade, de modo a no se desvirtuar a integridade do objeto do contrato. Da porque as alteraes qualitativas exigem motivao expressa e vinculao objetiva s causas determinantes, devidamente explicitadas. (Contrato administrativo. Alterao quantitativa. Alterao qualitativa. Limites de valor. Boletim de Licitaes e Contratos, n. 3, 1997, p. 119).
De fato, a substituio do objeto contratual por outro que no
guarde qualquer coerncia com o original representaria flagrante violao a todos
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os princpios que regem o procedimento licitatrio, mormente os princpios da
igualdade e da moralidade administrativa. A modificao qualitativa haver de se operar circunscrita rbita do objeto original, respeitando-se a finalidade que inspirou o contrato e a pertinncia lgica e fsica entre os servios contratados e os complementares a serem executados. Sem dvida, para fins de verificao da necessria pertinncia absolutamente indispensvel perquirir a finalidade almejada com a realizao das obras e servios inicialmente contratados, para constatar se a essncia do contrato est sendo respeitada e mantida. O objeto contratual traz nsita a idia de fim, de uma razo de ser, em face das circunstncias que determinaram a contratao. Todo contrato feito para ser fielmente executado conforme o que deve constar como sendo o seu objeto. Portanto, toda e qualquer alterao do objeto contratado deve ser perfeitamente justificada. Sempre ser preciso investigar se a alterao contratual no decorre de dolo ou culpa da autoridade responsvel pelo contrato. Por exemplo, freqente a invocao da urgncia como justificativa seja para a dispensa de licitao seja para a alterao do cronograma do contrato. Em tais casos sempre ser necessrio verificar se a urgncia invocada no derivou de simples negligncia (ou mesmo dolo) da autoridade responsvel. Outro exemplo freqente o sub-dimensionamento do objeto ou do valor, para burlar a legislao oramentria, especialmente a Lei de Responsabilidade Fiscal. Em sntese, preciso verificar se as circunstncias invocadas como determinantes da necessidade das alteraes destinadas melhor adequao tcnica do contrato so reais, plausveis, pertinentes ou, ao contrrio, foram provocadas pela autoridade responsvel. No caso deste estudo, a documentao oferecida para exame deixa claro que os projetos bsicos que serviram para a realizao das licitaes eram materialmente exeqveis e correspondiam a opes tcnicas usuais e correntes em trabalhos da mesma natureza. Dizendo de outra forma, mais direta e claramente: pode-se concluir, com segurana, que os projetos bsicos no eram artificiais, no eram aberrantes, no foram feitos para serem alterados, mas, sim, foram elaborados em funo dos dados disponveis no momento de sua elaborao, que atestavam sua viabilidade. Entretanto, fazia parte do objeto contratual, era uma das obrigaes do contratado, em ambos os casos, a elaborao dos projetos executivos, ou projetos completos, que se caracterizam por um nvel de detalhamento muito maior. E foi exatamente quando do desenvolvimento dos trabalhos necessrios realizao dos projetos executivos que os problemas comearam e foram se avolumando, chegando-se ao ponto de se evidenciar a necessidade de alterao do projeto original.
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Um dos problemas que emergiram est naquilo que
tecnicamente designado como interferncias, ou interferncias imprevistas, conforme a denominao e a conceituao dada pelo inesquecvel HELY LOPES MEIRELLES, constantes de seu Licitao e Contrato Administrativo (11. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 210): Interferncias imprevistas (sujtions imprvues, dos franceses; changed conditions, dos norte-americanos), para autores ptrios agravaes ou sujeies imprevistas, so ocorrncias materiais no cogitadas pelas partes na celebrao do contrato, mas que surgem na sua execuo de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a concluso dos trabalhos. o que se verifica, por exemplo, com o encontro de um subsolo rochoso e inesperado para o local, ou de um lenol anormal de gua subterrnea, ou de canalizaes de servios pblicos no indicados no projeto e que exigem remoes especiais. O que caracteriza a interferncia imprevista e a distingue das demais supervenincias a descoberta de obstculos materiais, naturais ou artificiais, depois de iniciada a execuo do contrato, embora sua existncia seja anterior ao ajuste, mas s revelada atravs das obras ou servios em andamento, dada sua omisso nas sondagens ou sua imprevisibilidade para o local em circunstncias comuns de trabalho.
A essa objetiva definio cabe acrescentar apenas os
obstculos no-materiais, mas decorrentes de determinaes legais, de opes tcnicas ou de polticas pblicas, que, supervenientemente produzidas ou conhecidas, de qualquer modo, interferem na execuo do projeto original. Evidentemente, quando da elaborao dos projetos bsicos j se tinha conhecimento da existncia de redes e dutos subterrneos nos cruzamentos em questo. A Municipalidade efetivamente dispe de um mapeamento de redes subterrneas. Mas, por ocasio dos levantamentos necessrios elaborao dos projetos executivos foi possvel constatar tanto a impreciso dos dados disponveis quanto a existncia de outras interferncias realmente imprevistas. Alm disso, a prpria realizao das licitaes, a assinatura dos contratos, as sondagens que comearam a ser feitas e os trabalhos iniciais de instalao dos canteiros de obras despertaram a ateno dos opositores dos empreendimentos, que acionaram as associaes de moradores, o Ministrio Pblico, os parlamentares oposicionistas, a imprensa, suscitando inmeros problemas tcnicos, prticos, ambientais e de proteo ao patrimnio pblico, em
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seu sentido mais amplo, suscitando at mesmo medidas judiciais impedindo a
execuo das obras conforme haviam sido planejadas. O governo democrtico se caracteriza exatamente por ser permevel s presses sociais, na medida da possibilidade de compor conflitos de interesses. Por isso, sem sacrificar os objetivos fundamentais das obras pretendidas e sem desnaturar os projetos iniciais, algumas adaptaes e alteraes tiveram que ser feitas.
IV Aspectos Tcnicos Relevantes
Convm estabelecer com clareza os trs planos nos quais a
questo em exame pode ser abordada: o poltico, o tcnico e o jurdico. As polticas pblicas so opes polticas e, por isso, so formuladas por quem dispe de capacidade poltica, por quem recebeu da ordem jurdica competncia para decidir sobre o que bom, necessrio, conveniente, oportuno e prioritrio para a satisfao dos interesses qualificados como pblicos. Por isso mesmo que so condicionantes da atuao administrativa, na prtica de atos especficos e determinados, conforme ensina a doutrina: A escolha das diretrizes da poltica, os objetivos de determinado programa no so simples princpios de ao, mas so os vetores para a implementao concreta de certas formas de agir do Poder Pblico, que levaro a resultados desejados. E essa a conexo das polticas pblicas com o direito administrativo. Cada vez mais os atos, contratos, regulamentos e operaes materiais encetados pela Administrao Pblica, mesmo no exerccio de competncias discricionrias, devem exprimir no a deciso isolada e pessoal do agente pblico, mas escolhas politicamente informadas que por essa via demonstrem os interesses pblicos a concretizar. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 267-268.
Diante de polticas pblicas formuladas pelas autoridades
para isso competentes, caber aos setores tcnicos identificar os meios e modos mais eficientes e mais econmicos para execut-las. Num terceiro plano, aps identificados os melhores , mais convenientes e oportunos processos para a execuo das polticas pblicas, que caber ao jurista verificar a sua viabilidade luz dos princpios e normas que integram o sistema jurdico.
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No cabe discutir neste estudo jurdico se as obras em
questo so ou no prioritrias, pois isso uma questo de ordem poltica (no sentido de poltica de administrao, de formulao de polticas pblicas). Cabe aos representantes do povo, democraticamente eleitos, a formulao de polticas pblicas, inclusive e principalmente a determinao de prioridades. Tambm no cabe ao jurista discutir a maior ou menor adequao deste ou daquele processo construtivo. No pode o jurista ingressar no campo do mrito das opes tcnicas. Os aspectos tcnicos relevantes para os fins deste estudo jurdico so somente aqueles que, direta ou indiretamente, permitam aferir a verossimilhana das razes invocadas para a melhor adequao tcnica dos projetos aos objetivos almejados, visando sempre, em ltima anlise, a melhor satisfao do interesse pblico, entendido como tal o interesse da coletividade, do conjunto dos cidados. Melhor dizendo: no se trata de julgar o mrito das opes tcnicas, mas, sim, apenas a relao de pertinncia entre elas e as alteraes contratuais almejadas.
Conforme j foi dito, o presente estudo abrange,
conjuntamente, dois contratos, mas ambos se referem execuo de passagens subterrneas sob a Avenida Brigadeiro Faria Lima (um no cruzamento com a Avenida Rebouas e outro no cruzamento com a Avenida Cidade Jardim), tendo como objetivo estabelecer uma nova configurao urbanstica e paisagstica, de molde a conferir maior fluidez ao trnsito e maior segurana para pedestres e motoristas, e, principalmente, propiciar a implantao de instalaes essenciais ao novo sistema integrado de transportes coletivos. So, portanto, dois contratos, referentes a locais distintos, mas que se referem a obras da mesma natureza, visando as mesmas finalidades e apresentando, em princpio, os mesmos problemas. Cada um tem peculiaridades, mas que so irrelevantes para o estudo jurdico, pois as pretendidas alteraes contratuais podem ter como supedneo, em ambos os casos, o mesmo dispositivo legal (art. 65, I, a, da Lei n 8.666/93, que se refere a modificaes do projeto ou de suas especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos), justificando-se, portanto, plenamente que se faa um nico estudo jurdico abrangendo ambos os contratos. Questiona-se, entretanto, a necessidade da realizao simultnea das duas obras, propugnando alguns no sentido de que a Municipalidade realizasse primeiro uma e, depois, a outra, sob o argumento de que isso causaria menor impacto no trnsito. No cabe aqui discutir se tal argumento vlido ou no. Ou seja, no cabe discutir aqui qual das alternativas (realizao simultnea ou realizao subseqente) seria melhor em termos de fluidez do trnsito, pois a justificativa para a execuo simultnea outra. Conforme est destacado na documentao tcnica enviada para exame, ambas as obras esto ligadas ou so decorrentes da implantao do
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sistema integrado de transportes coletivos, que exige a instalao de corredores
exclusivos, estaes de transferncia e terminais urbanos. A implantao desse sistema que exige a adoo simultnea de diversas providncias, incluindo a execuo de obras virias. O erro de perspectiva est no arraigado costume de se executarem obras virias para melhorar o fluxo dos automveis (veculos de transporte individual), ao passo que, no caso das obras em exame esse apenas um dos objetivos, mas no o nico, nem o principal. Os estudos tcnicos deixam claro que as duas obras em questo servem ao mesmo propsito de melhorar o transporte coletivo para a parte da cidade que fica alm do Rio Pinheiros, somando-se ao esforo do Governo do Estado no mesmo sentido (implantao da linha do Metr Capo Redondo), motivo pelo qual a Municipalidade e o Governo Estadual desenvolvem conjuntamente os trabalhos do terminal intermodal, margem do Rio Pinheiros, que vai integrar o sistema de nibus ao Metr e ao trem urbano. Estas consideraes so feitas para afastar qualquer conjectura de aodamento, de criao de uma urgncia artificial, como desculpa para as alteraes contratuais. Na verdade, ocorre o contrrio: o impacto da necessria realizao simultnea das obras que determina a adoo de alteraes nos projetos, para que os trabalhos possam ser concludos em menor tempo. Resumindo. A maior alterao, ou a alterao fundamental, em ambos os projetos ser o aprofundamento do tnel sob a Avenida Brigadeiro Faria Lima, de molde a evitar o problema gerado pelas interferncias. Mas essa alterao qualitativa acarreta a necessidade de que as rampas de acesso tenham maior extenso, do que resulta, por decorrncia, um aumento quantitativo de obras e servios e uma correspondente alterao no valor dos contratos. Mas, conforme especialmente salientado nos estudos tcnicos, numa viso mais ampla, abrangendo a economicidade dos empreendimentos e muito especialmente o menor impacto no funcionamento da cidade, pela diminuio do perodo de realizao das obras, a Administrao Pblica ter atuado com maior eficincia e o resultado final ser amplamente mais satisfatrio ao interesse pblico. A verificao da economicidade exige muito mais do que uma simples operao aritmtica. No se trata de apurar se houve maior ou menor volume de gastos. O que interessa verificar o resultado da atuao administrativa, examinando a relao custo/benefcio, para que se possa saber, em ltima anlise, se os recursos foram bem aplicados: O controle da economicidade entende com o exame e fiscalizao material da execuo oramentria, em contraponto com o formal, que o da legalidade. Aparece pela primeira vez na Constituio do Brasil, embora j fosse
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reclamado h muito tempo pela doutrina. A Constituio
alem (art. 114, 2) utiliza o termo Wirtschaftlichkeit, que se traduz exatamente por economicidade. O conceito de economicidade, originrio da linguagem dos economistas, corresponde, no discurso jurdico, ao de justia. Controle da economicidade significa controle da eficincia na gesto financeira e na execuo oramentria, consubstanciada na minimizao de custos e gastos pblicos e na maximizao da receita e da arrecadao. TORRES, Ricardo Lobo. O Tribunal de Contas e o Controle da Legalidade, Economicidade e Legitimidade. RIL, 121-267.
Os Tribunais de Contas, constitucionalmente dotados de
competncia expressa para examinar a economicidade da gesto financeira e oramentria, pouco a pouco vo se distanciando do controle meramente formal, para ingressar no exame dos resultados alcanados com a aplicao de recursos pblicos; Observa-se, de logo, que o Tribunal julgar, sem ressalvas, as contas de todo o universo de rgos da administrao direta e das entidades da administrao indireta. Controlar, em suma, de forma irrestrita, todos os gastos oriundos de recursos pblicos, todas as contas da Unio em seus aspectos contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial. A incluso, pela primeira vez, do controle operacional -- medida altamente louvvel -- permitir a avaliao do desempenho da gesto pblica, no somente da legalidade, legitimidade e probidade de seus atos, como tambm da economicidade dos valores aplicados, comparando dispndios efetivados e resultados colhidos SOUZA, Luciano Brando Alves de. A Constituio de 1988 e o Tribunal de Contas da Unio. RDA, 175/38.
Essa questo da economicidade foi abordada com rara
felicidade e de maneira invejavelmente sinttica e objetiva por EDGAR GUIMARES, em seu Controle das Licitaes Pblicas (So Paulo: Dialtica, 2002, p. 89), ao analisar a natureza do exame efetuado pelos Tribunais de Contas: O exame realizado pelas Cortes de Contas ultrapassa a anlise meramente burocrtica. Verifica no s os elementos formais que norteiam o processo de despesa, como tambm a relao custo benefcio, a aferio da atuao tima das aes administrativas, a mais rentvel
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possvel em envolvido,...
se
considerando
interesse
pblico
O princpio da eficincia, hoje com status constitucional,
determina que se deve buscar a forma mais eficiente de cumprir a lei, deve buscar, entre as solues teoricamente possveis, aquela que, diante das circunstncias do caso concreto, permita atingir os resultados necessrios maior e mais completa satisfao do interesse pblico. Atualmente, alm de acatar o princpio da legalidade, preciso dar atendimento tambm a um outro novo e significativo princpio constitucional da administrao pblica, o princpio da eficincia, introduzido no cenrio jurdico nacional pela Emenda Constitucional da reforma administrativa, sobre o qual, em obra escrita em parceria com SRGIO FERRAZ, j fizemos algumas ponderaes: "A Emenda Constitucional 19, de 04/06/98, conhecida como Emenda da Reforma Administrativa, trouxe profundas modificaes na Administrao Pblica brasileira. O propsito fundamental dessa reforma era a substituio do antigo modelo burocrtico, caracterizado pelo controle rigoroso dos procedimentos, pelo novo modelo gerencial, no qual so abrandados os controles de procedimentos e incrementados os controles de resultados. Essa linha de pensamento, esse novo valor afirmado pela Constituio, no pode ser ignorado pelo intrprete e aplicador da lei. No por acaso, aos princpios j previstos na redao original do art. 37, foi acrescentado o princpio da eficincia. obvio que esse princpio j estava implcito. Ao torn-lo explcito, ao afirm-lo expressamente, o que se pretendeu foi demonstrar a redobrada importncia que ele passou a ter. Em termos prticos, deve-se considerar que, quando mera formalidade burocrtica for um empecilho realizao do interesse pblico, o formalismo deve ceder diante da eficincia. Isso significa que preciso superar concepes puramente burocrticas ou meramente formalsticas, dandose maior nfase ao exame da legitimidade, da economicidade e da razoabilidade, em benefcio da eficincia. No basta ao administrador demonstrar que agiu bem, em estrita conformidade com a lei; sem se divorciar da legalidade (que no se confunde com a estrita legalidade), cabe a ele evidenciar que caminhou no sentido da obteno dos melhores resultados. (FERRAZ, Srgio; DALLARI,
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Adilson Abreu. Processo
Malheiros, 2000, p. 77-78).
Administrativo.
So
Paulo:
Nos casos em exame, fica evidente a maior eficincia da
atuao administrativa, pois em virtude da melhor adequao tcnica dos projetos (de maneira a superar as interferncias e atender s imposies ambientais), tpica alterao qualitativa, haver um decorrente aumento quantitativo de obras, mas em compensao, haver tambm uma significativa diminuio do tempo de execuo inicialmente previsto.
Por outro lado, por no se tratar de alterao radical do
projeto original, mas, sim, exatamente, apenas de melhor adequao, os servios a serem especificamente realizados sero basicamente os mesmos, no havendo maiores dificuldades para o clculo das alteraes dos valores contratados. Uma grande parte ter como base os preos unitrios j estabelecidos nos respectivos contratos e o remanescente poder ser fixado mediante acordo, conforme previsto no 3 do art. 65 da Lei n 8.666/93. Fica, portanto, afastada qualquer cogitao de desvio de poder, de favorecimento indevido ou de superfaturamento, que poderia inquinar as alteraes pretendidas.
V - Concluses
Diante do que foi acima exposto, pode-se agora apresentar objetivamente as
seguintes concluses: 1. O objeto de cada um dos contratos em exame no ser desnaturado, pois fica patente que haver apenas modificao do projeto e de suas especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos. 2. Os estudos tcnicos evidenciam que os projetos bsicos estavam corretos e eram viveis, mas circunstncias justificadamente no previstas nos projetos bsicos e somente detectadas por ocasio da elaborao dos projetos executivos dificultaram de forma extraordinria a execuo dos contratos na forma inicialmente prevista. 3. Os aditamentos pretendidos decorrem de alteraes qualitativas ao objeto de cada um dos contratos, destinadas a melhor atender a finalidade pblica que determinou a celebrao do contrato originrio, sendo as alteraes quantitativas decorrentes das modificaes ou alteraes dos projetos, e no de simples aumento de quantidades inicialmente contratadas. 4. A Lei Federal n 8.666/93, aplicvel ao caso em exame por fora da Lei Municipal n 13.278/02, prev em seu artigo 65, inciso I, alnea a, 18
a possibilidade de alterao contratual, via aditamento, para fins de modificao
qualitativa do objeto, sem sujeio aos limites previstos em seu 1, quando evidenciada a efetiva necessidade para melhor adequao tcnica aos seus objetivos. 5. A necessidade das obras e servios a serem realizados mediante a celebrao dos pretendidos aditamentos contratuais ficou exaustivamente comprovada, inclusive no tocante simultaneidade. 6. Pode-se afirmar, portanto, com segurana, que em face da presena dos pressupostos fticos e da expressa previso legal, plenamente vivel o aditamento de ambos os contratos, para dar maior eficincia atuao administrativa, alcanar mais rapidamente os objetivos que determinaram a celebrao dos contratos, assegurar a economicidade dos empreendimentos numa viso mais ampla e melhor atender ao interesse pblico, entendido como o interesse de toda a coletividade paulistana. Em face das concluses acima enumeradas, pode-se, agora, responder direta e objetivamente ao que foi textualmente perguntado:
1. juridicamente possvel aditar os contratos das obras
das passagens em desnvel Faria Lima-Rebouas e Faria Lima-Cidade Jardim tendo em vista que o projeto executivo das obras alterou a concepo da execuo, acarretando assim acrscimos de valores que extrapolam o limite imposto pelo 1 do artigo 65 da Lei Federal n 8.666/93? Resposta - Sim. As alteraes qualitativas dos projetos, para melhor adequao aos seus objetivos, no esto sujeitas a limites quantitativos. 2. A realizao do aditamento alterando os projetos bsicos das passagens em desnvel Faria Lima-Rebouas e Faria Lima-Cidade Jardim para a nova concepo estabelecida nos projetos executivos pode gerar algum questionamento EMURB pelo fato da mesma ter realizado pr-qualificaes fundamentadas nos projetos bsicos ? Resposta - No. A licitao foi feita com estrita observncia das exigncias legais pertinentes, que condicionam a abertura do certame existncia apenas de projeto bsico.
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Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: DALLARI, Adilson Abreu. Contrato de Obra Pblica - Circunstncias ue Determinam a Alterao do Projeto - Acrscimo de Valor Superior a 25% do Valor Inicial do Contrato - Aditamento - Viabilidade Jurdica. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 20, novembro/dezembro/janeiro, 2009/2010. Disponvel na Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-20-NOVEMBRO-2009-ADILSONABREU-DALLARI.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx Observaes: 1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A REDAE - Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico - possui registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-1861 3) Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, acompanhados de foto digital, para o e-mail: redae@direitodoestado.com.br 4) A REDAE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito pblico. Os textos podem ser inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaamento simples, com indicao na abertura do ttulo do trabalho da qualificao do autor, constando ainda na qualificao a instituio universitria a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificaes das novas edies da REDAE Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da REDAE Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico atravs do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDeDireitoAdministrativoEconomico
Publicao Impressa / Informaes adicionais:
DALLARI, Adilson Abreu. Contrato de Obra Pblica - Circunstncias ue Determinam a Alterao do Projeto - Acrscimo de Valor Superior a 25% do Valor Inicial do Contrato - Aditamento - Viabilidade Jurdica. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 2, n. 5, p. 191-209, abr./jun. 2004