O presente texto representa a verso ampliada do roteiro da palestra proferida no 9 Seminrio Internacional
do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM) no centro de eventos do Hotel Maksoud Plaza, So
Paulo, dia 03.10.03, sobre o tema Constituio, Proporcionalidade e Direito Penal. Na elaborao do trabalho
escrito, contamos com a decisiva participao (especialmente na parte relativa ao Direito Penal) do eminente
colega JAYME WEINGARTNER NETO, ilustre Promotor de Justia no RS, Mestre em Direito pela
Universidade de Coimbra e Doutorando em Direito pela PUC-RS. Pelos seus aportes em termos de sugestes,
indicaes especficas de literatura e pela sua crtica, no poderamos aqui deixar de lhe render a pblica e
justa homenagem.
2
Arthur Kaufmann, Derecho, moral e historicidad, Madrid: Marcial Pons, 2000, pp. 48-9.
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artigo de Ingo W. Sarlet
Eduardo Galeano, De pernas pro ar: a escola do mundo ao avesso, Porto Alegre: L&PM, 1999, p. 49.
Convm lembrar que Welzel no participaria de um Livro Homenagem por ocasio dos 70 anos de Mezger,
organizado em 1954, cfr. anota Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, pp. 16-36.
5
Cfr. Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, p. 39.
6
Cfr; Gustav Radbruch. Filosofia do Direito, Cinco Minutos de Filosofia do Direito Apendice II, 6 ed.
revista e acresc. (trad. Cabral de Moncada), Coimbra: Armnio Amado, 1979. Entre ns, vale conferir o
estudo de Plauto Faraco de Azevedo, Limites e justificao do poder do Estado, Petrpolis: Vozes, 1979,
especialmente pp. 85-190, ao versar sobre o relativismo jurdico, a filosofia de Gustav Radbruch e a
esperincia jurdica na esfera do III Reich.
4
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artigo de Ingo W. Sarlet
Eric Hobsbawm, A Era dos Extremos, 2 ed., So Paulo: Companhia das Letras, 1996.
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artigo de Ingo W. Sarlet
alcanar composies em que haja espao no s para uma, e sim para muitas razes.
Trata-se, pois, no do absolutismo de uma s razo e tampouco do relativismo das distintas
razes (uma ou outra, iguais so), e sim do pluralismo (uma e outras de uma vez, na medida
em que seja possvel). Retornam, neste ponto, as imagens de ductibilidade (...). 8 Em
termos gerais, verifica-se que a concepo de Zagrebelsky no que diz com um direito mite
(a traduo espanhola utilizou o termo dctil) est conectada configurao de um sistema
mais dinmico, plural e complexo, no deixa de guardar relao com o pensamento de
Norberto Bobbio, tal qual exposto no seu Elogio della mitezza (o tradutor portugus optou
pelo substantivo serenidade)9. A serenidade, como postulada por Bobbio, uma virtude
ativa e uma virtude social (ao passo que temperana e coragem seriam virtudes individuais)
que se ope frontalmente arrogncia, insolncia e prepotncia do homem poltico, 10
guardando, portanto, estreita relao com a postura que pretendemos sustentar neste ensaio.
Renunciando pelas limitaes de uma trajetria acadmica estranha ao universo
penal - a uma ingnua tentativa de aprofundamento das complexas questes que subjazem
ao debate aqui proposto, anima-nos, todavia, o singelo propsito de contribuir ao menos
para a discusso em torno da construo de uma poltica criminal e de um garantismo (j
que deste no h como abrir mo) verdadeiramente proporcional (e, portanto, sereno), tudo
luz de algumas categorias dogmticas e exemplos extrados do nosso cotidiano normativo
e forense. Antes, contudo, de ingressarmos nesta anlise, importa uma breve referncia ao
contexto no qual a problemtica encontra sua insero, alm de uma definio mnima dos
principais pressupostos jurdico-dogmticos do estudo, designadamente a questo da
dimenso objetiva dos direitos fundamentais e a correlata teoria dos deveres de proteo no
mbito de um Estado democrtico (e garantista) de Direito, bem como a dupla perspectiva
do princpio da proporcionalidade como proibio de excesso e de insuficincia.
2 A crise do Estado Democrtico de Direito e dos Direitos Fundamentais: breves
notas sobre o contexto
Mesmo que no se possa avanar para alm de algumas observaes de carter
genrico, no h como negligenciar que a temtica aqui versada encontra-se inserida e
relacionada, com o atual contexto social, econmico e poltico-institucional. Da mesma
forma, por mais que se procure evitar discursos de carter maniquesta (inevitavelmente
sectrios e carentes de cientificidade) e mesmo reconhecendo que tambm a globalizao
(nas suas diversas manifestaes) possui aspectos positivos 11 , limitar-nos-emos aqui a
8
Gustavo Zagrebelsky. El derecho dctil. 3 ed. Madrid: Editorial Trotta, 1999, pp. 146-7. Para o autor, a
relao de tenso entre o caso e a regra introduz inevitavelmente um elemento de eqidade na vida do
direito (p. 148).
9
Cfr. Norberto Bobbio. Elogio da serenidade e outros escritos morais. So Paulo: Editora Unesp, 2002.
10
Na definio lapidar de Bobbio, op. cit., p. 35, sereno o homem de que o outro necessita para vencer o
mal dentro de si, destacando a serenidade na sua condio de potncia,.consistindo em deixar o outro ser
aquilo que .. Mais adiante, Bobbio , aps apresentar a serenidade como oposto da arrogncia e, neste
sentido, como a outra face da poltica, que ajuda a definir os limites entre o poltico e o no poltico (p.42),
justifica sua escolha por uma virtude que a anttese da poltica, aproximando a serenidade de duas outras
virtudes complementares: a compaixo (conectada misericrdia) e a simplicidade, visa como a capacidade
de fugir intelectualmente as complicaes inteis e praticamente das posies ambguas (pp. 43-6).
11
Poderamos referir aqui, em carter meramente ilustrativo, a internacionalizao do discurso e da cultura
dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana (desde que no resulte num processo de
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artigo de Ingo W. Sarlet
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vez mais entrincheirados no prprio Estado (governo), e que esto capitaneando o processo
de flexibilizao e, por vezes, chegando-se no quase aniquilamento de boa parte das
conquistas sociais.15
Colocada em risco a democracia e enfraquecido o papel do Estado na sua condio
de promover e assegurar os direitos fundamentais e as instituies democrticas16, a prpria
noo de cidadania como direito a ter direitos 17 encontra-se sob grave ameaa,
implantando-se, em maior ou menor grau, aquilo que Boaventura Santos denominou de
fascismo societal. 18 Para alm disso, o incremento assustador dos ndices de excluso
social em boa parte tributvel aos efeitos negativos da globalizao econmica
igualmente constitui fator de risco para a democracia. Como bem lembra Friedrich Mller,
excluso social e democracia (esta considerada na sua dimenso material) so categorias
incompatveis entre si: a primeira leva inexoravelmente ausncia da segunda.19
Neste mesmo contexto, h que deixar registrada a observao de Jos Eduardo
Faria, para quem os segmentos excludos da populao, vtimas das mais diversas formas
de violncia fsica, simblica ou moral resultantes da opresso scio-econmica acabam
no aparecendo como portadores de direitos subjetivos pblicos, no podendo, portanto,
nem mesmo ser considerados como verdadeiros sujeitos de direito, j que excludos, em
maior ou menor grau, do mbito de proteo dos direitos e garantias fundamentais. 20
Assim, percebe-se que a reduo do Estado, que, de h muito especialmente sob a forma
de Estado democrtico (e social) de Direito transitou do papel de vilo (no sentido de
principal inimigo da liberdade individual) para uma funo de protetor dos direitos dos
15
Cf. Luigi Ferrajoli. El Estado Constitucional de Derecho Hoy: el Modelo y su Divergncia de la Realidad,
p. 16 e seguintes.
16
Cumpre registrar, neste sentido, a advertncia de Jos Eduardo Faria. "Democracia e Governabilidade: os
Direitos Humanos Luz da Globalizao Econmica". In: Jos Eduardo Faria, (Org.). Direito e Globalizao
Econmica: Implicaes e Perspectivas. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 127 e seguintes, em instigante ensaio
sobre o tema.
17
Cf. a noo cunhada por Hannah Ahrendt, recolhida e divulgada, entre ns, por Celso Lafer. A
Reconstruo dos Direitos Humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1991, especialmente p. 146 e
seguintes.
18
Cf. Boaventura Souza Santos, op. cit., p. 23 e ss., dentre as diversas manifestaes desta nova e perversa
forma de fascismo, tpica dos pases tidos como perifricos ou em desenvolvimento, assume especial
relevncia a crescente segregao social dos excludos (fascismo do apartheid social), de tal sorte que a
cartografia urbana passa a ser caracterizada por uma diviso em zonas civilizadas, onde as pessoas ainda
vivem sob o signo do contrato social, com a manuteno do modelo democrtico e da ordem jurdica estatal,
e em zonas selvagens, caracterizadas por uma espcie de retorno ao estado de natureza hobbesiano, no qual
o Estado, a pretexto de manuteno da ordem e proteo das zonas civilizadas, passa a atuar de forma
predatria e opressiva, alm de subverter-se virtualmente a ordem jurdica democrtica, o que, por sua vez,
leva afirmao tambm a expresso cunhada por Boaventura Santos - do fenmeno dofascismo do
Estado paralelo.
19
Com efeito, para Friedrich Mller. Que Grau de Excluso Social ainda pode ser tolerado por um Sistema
Democrtico?. Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre. Porto Alegre: Unidade
Editorial da Secretaria Municipal da Cultura. Edio Especial Outubro 2000, especialmente p. 45 e
seguintes, desenvolve a idia de que a excluso social acelerada e aprofundada pela globalizao econmica,
revela-se incompatvel com um sistema democrtico que efetivamente venha a merecer esta designao.
20
Cf. Jos Eduardo Faria, Democracia e Governabilidade..., cit., p. 145-146.
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Neste sentido, Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 344
e seguintes, que, ao retratar a evoluo do Estado liberal de matriz burguesa para o assim denominado Estado
Social, destaca que com este modelo de Estado o Estado-inimigo cedeu lugar ao Estado-amigo, o Estadomedo ao Estado-confiana, o Estado-hostilidade ao Estado-segurana....
22
Cf. a lio, entre outros, de Jacob Gorender, Estratgias dos Estados Nacionais diante do Processo de
Globalizao,in: Regina M. F. Gadelha (Org.). Globalizao, Metropolizao e Polticas Neoliberais. So
Paulo: EDUC, 1997, p. 80 e seguintes, que, no entanto, sustenta a manuteno do papel de destaque do Estado
nacional, muito embora com contornos diversos e mais atenuados.
23
A este respeito, v. tambm Jos Eduardo Faria, Democracia e Governabilidade..., cit., p. 143 e seguintes.
24
em face da eroso crescente dos direitos sociais,e econmicos e culturais, agregada ao aumento da
pobreza e dos nveis de desemprego estrutural, que Boaventura Souza Santos fala na transio para os
integrantes das classes despossudas de um estatuto da cidadania para um estatuto de lumpencidadania,
isto , para uma cidadania de trapos, em se fazendo uma traduo literal do alemo (op. cit., p. 19). A
respeito deste fenmeno v. ainda dentre outros Plauto Faraco de Azevedo. Direito, Justia Social e
Neoliberalismo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, especialmente p. 96 e seguintes (versando a
respeito das conseqncias da globalizao e do iderio neoliberal em geral), assim como, mais recentemente,
Daniel Sarmento. "Direitos Sociais e Globalizao: Limites tico-Jurdicos ao Realinhamento
Constitucional". Revista de Direito Administrativo n 223: 154-155, 2001, destacando que, no mbito do
quadro de desemprego, diminui e, por vezes, desaparece o poder de barganha dos trabalhadores e de seus
sindicatos, contribuindo para o processo de flexibilizao dos direitos trabalhistas.
25
Neste sentido, v. tambm Jos Eduardo Faria. "Direitos Humanos e Globalizao Econmica: Notas para
uma Discusso", in: O Mundo da Sade 22: 74, 1998, alertando para a perda de uma parte significativa da
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esfera da criminologia e do direito penal, seja na esfera das polticas penais em geral26)
dispensa, por ora, maiores comentrios, bastando uma referncia no apenas ao incremento
da criminalidade em geral, mas especialmente ao crescimento e expanso do crime
organizado, que igualmente atua alm das estritas fronteiras dos Estados e, de resto, servese das inovaes tecnolgicas para aumentar ainda mais o seu poder e dificultar o seu
combate.
Esta assim denominada crise dos direitos fundamentais, ao menos na sua feio
atual, a despeito de ser aparentemente mais aguda no mbito dos direitos sociais (em
funo da reduo da capacidade prestacional dos Estados, para citar o aspecto mais
candente) , contudo, comum a todos os direitos fundamentais, de todas as dimenses (ou
geraes, se assim preferirmos), alm de no poder ser atribuda o que parece elementar,
mas convm seja frisado apenas ao fenmeno da globalizao econmica ou mesmo ao
crescimento da pobreza. Basta, para ilustrar tal assertiva, apontar para o impacto da
tecnologia sobre a intimidade das pessoas, no mbito da sociedade informatizada, bem
como sobre o meio ambiente, assim como no que diz com o desenvolvimento da cincia
gentica, demonstrando que at mesmo o progresso cientfico pode, em princpio, colocar
tambm em risco direitos fundamentais da pessoa humana, o que nos remete problemtica
das funes do direito penal na assim designada sociedade de risco contempornea27.
jurisdio por parte do direito positivo e das instituies oficiais, em face do policentrismo que caracteriza a
economia globalizada, gerando, para alm disso, um avano de formas inoficiais ou no-oficiais de resoluo
dos conflitos, de tal sorte que se coloca a indagao de como os direitos fundamentais podem ser assegurados
de forma eficiente pelo poder pblico quando este relativizado pelo fenmeno da globalizao, no mbito do
qual a poltica (ao menos tendencialmente, poderamos acrescentar) perde para o mercado seu papel de
instncia privilegiada de deliberao e deciso.
26
No que diz com um ponto de vista criminolgico da problemtica remetemos aqui a Eugenio Zaffaroni,
para quem a globalizao econmica enterrou definitivamente o velho paradigma do simplismo etiolgico, o
que o autor exemplifica com um episdio banal e cotidiano, mas indicador da grande complexidade do
problema, ao referir o caso de um adolescente que, em qualquer cidade latino-americana, ameaa outro, com
arma de fogo, para roubar-lhe o tnis de grife. A seguir, o ilustre jurista elenca quatorze consideraes
relacionadas com o caso: 1) a res furtiva foi fabricada na sia, com trabalho infantil; 2) o roubo no se motiva
por necessidade de sobrevivncia, mas pela busca de um smbolo de status propagandeado mundialmente; 3)
os pais do assaltante foram despedidos, para reduzir custos, pela mesma empresa (ou subsidiria) que explora
o trabalho infantil na sia; (...) 10) no raro que o pai da vtima reclame pena de morte, menos garantias e
mais ao policial e que vote em polticos que propugnem tais recursos; 11) estes polticos desviam o
investimento social, j escasso, para o sistema penal e seu clientelismo (corrupo), reduzindo ainda mais as
oportunidades dos netos do pai do assaltado; 12) a polcia mais arbitrria ser mais corrupta e permitir maior
contrabando e mercado negro de armas (maior violncia); 13) a maior corrupo do sistema penal determinar
que as prprias agncias executivas convertam-se em engrenagens das organizaes criminosas; 14) isso
aumentar as chances da vitimizao por seqestro do investidor de classe mdia (pai do assaltado), e a
conseqente perda de seu capital (Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, La globalizacin y las actuales orientaciones
de la poltica criminal, in: Jos Enrique Pierangeli (Coord.), Direito Criminal, Belo Horizonte: Del Rey,
2000, pp. 18-20.
27
A respeito das questes genricas que envolvem a noo e implicaes da sociedade de risco, v. o clssico
Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986;
. Na esfera jurdico-penal, destacamos o estudo de Jorge de Figueiredo Dias, O direito penal entre a
Sociedade Industrial e a Sociedade de Risco, in: Revista Brasileira de Cincias Criminais n 33, pp. 4351, ao qual remetemos para maior desenvolvimento e que voltar a ser objeto de referncia mais adiante.
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Para alm disso, cumpre sinalar que a crise de efetividade que atinge os direitos
sociais, diretamente vinculada excluso social e falta de capacidade por parte dos Estados
em atender as demandas nesta esfera, acaba contribuindo como elemento impulsionador e
como agravante da crise dos demais direitos, do que do conta e bastariam tais exemplos
para comprovar a assertiva os crescentes nveis de violncia social, acarretando um
incremento assustador dos atos de agresso a bens fundamentais (como tais assegurados
pelo direito positivo) , como o caso da vida, integridade fsica, liberdade sexual,
patrimnio, apenas para citar as hipteses onde se registram maior nmero de violaes,
isto sem falar nas violaes de bens fundamentais de carter transindividual como o caso
do meio ambiente, o patrimnio histrico, artstico, cultural, tudo a ensejar uma constante
releitura do papel do Estado democrtico de Direito e das suas instituies, tambm no
tocante s respostas para a criminalidade num mundo em constante transformao28.
A partir destes exemplos e das alarmantes estatsticas em termos de avanos na
criminalidade, percebe-se, sem maior dificuldade, que crise de efetividade dos direitos
fundamentais corresponde tambm uma crise de segurana dos direitos, no sentido do
flagrante dficit de proteo dos direitos fundamentais assegurados pelo poder pblico, no
mbito dos seus deveres de proteo, que ainda sero objeto de desenvolvimento logo mais
adiante. Por segurana no sentido jurdico (e, portanto, no como equivalente noo de
segurana pblica ou nacional) compreendemos aqui na esteira de Alessandro Baratta
um atributo inerente a todos os titulares de direitos fundamentais, a significar, em linhas
gerais (para que no se recaia nas noes reducionistas, excludentes e at mesmo
autoritrias, da segurana nacional e da segurana pblica) a efetiva proteo dos direitos
fundamentais contra qualquer modo de interveno ilegtimo por parte de detentores do
poder, quer se trate de uma manifestao jurdica ou ftica do exerccio do poder29.
Oportuno que se consigne, ainda, que a crise dos direitos fundamentais no se
restringe mais a uma crise de efetividade, mas alcana inclusive a esfera do prprio
reconhecimento e da confiana no papel exercido pelos direitos fundamentais numa
sociedade genuinamente democrtica. Sem que se possa aqui desenvolver este aspecto,
constata-se, com efeito, uma progressiva descrena nos direitos fundamentais. Estes, ao
menos a partir da compreensvel tica da massa de excludos , ou passam a ser encarados
como verdadeiros privilgios de certos grupos (basta apontar para a oposio entre os
sem-terra e os com terra, os sem-teto e os "com teto", bem como os "com-sade" e os
"com-educao e os que aos mesmos no tm acesso). Da mesma forma, chama a ateno
o quanto tm crescido as manifestaes, nos mais variados segmentos da populao, em
prol da pena de morte, da desconsiderao pelos mais elementares garantias da ampla
defesa e do devido processo legal, do apoio reduo da idade penal para os adolescentes,
da presso em prol do agravamento significativo das penas ou mesmo pela introduo de
um sistema similar (e altamente questionvel) ao modelo da tolerncia zero tal como
28
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praticado em alguns pontos dos EUA,30 tudo revelando que cada vez menos se toma a srio
os direitos fundamentais, inclusive no que diz com a sua dimenso solidria, emancipatria
e promocional.
Com efeito, quando ao abrir as pginas de um expressivo peridico depara-se com
depoimentos de cidados apoiando e at mesmo elogiando a atitude de integrantes da
polcia militar que, aps terem detido e imobilizado o autor de um simples furto, passaram
a espanc-lo diante das cmeras da televiso 31 , evidentemente no se poder deixar de
repetir a pergunta to significativa que foi feita a todos - e que todos deveriam repetir
diariamente - em conhecida cano do repertrio nacional (Renato Russo): "Que pas
este?!", sintomaticamente um brado da Legio Urbana.
O quanto a constitucionalizao dos direitos sociais e das promessas veiculadas
pelas diversas normas de cunho programtico inseridas na Constituio de 1988 (e bastaria
lembrar o teor dos diversos e generosos objetivos fundamentais da Repblica constantes do
artigo 3, a comear pela erradicao da pobreza e superao das desigualdades), no mbito
daquilo que Marcelo Neves, em impactante estudo, designou de constitucionalizao
simblica, 32 tem contribudo para um sentimento generalizado de frustrao das
expectativas criadas pelo discurso constituinte e em que medida tais frustraes acabaram
por se converter em condutas agressivas aos direitos fundamentais, no nos parece tenha
condies de ser avaliado com razovel margem de acerto, muito embora no se possa
descartar de plano tal efeito colateral. De certo modo ainda que aqui no se possa
desenvolver o ponto e a despeito do nosso ceticismo em relao a tais posies os riscos
daquilo que chegou a ser chamado de uma hipertrofia dos direitos fundamentais, no sentido
de uma espcie de panjusfundamentalismo33, poderiam, de fato, contribuir de algum modo
para uma simultnea maximizao das esperanas e das frustraes, concorrendo para o
agravamento da j referida crise de confiana e identidade dos direitos fundamentais,
outorgando infelizmente uma atualidade surpreendente (ainda que diverso o contexto e em
boa parte diferenciadas as razes) aluso feita pelo conhecido filsofo existencialista
30
Basta lembrar aqui a experincia (intolerante e , portanto, desproporcional) patrocinada a partir da gesto de
Giuliani na Prefeitura de Nova Iorque, movida pelo intento de libertar o cidado de bem das garras do
crime, bem como a teoria das janelas quebradas, idealizada tambm nos EUA por James Q. Wilson e
George Kelling, no incio da dcada de 1980, que partem da idia de que a relao entre desordem e
criminalidade mais forte que outras causas (pobreza, discriminao das minorias raciais, etc.), alm de
tentarem demonstrar a relao de causalidade entre criminalidade violenta e a no represso a pequenos
delitos e contravenes. Para maiores detalhes, confira-se Daniel Sperb Rubin, Janelas quebradas, tolerncia
zero e criminalidade, in: Revista do Ministrio Pblico RS, n 49, Porto Alegre:, jan/mar/2003, pp. 175-200,
se que se esteja a endossar todas as concluses do autor.
31
Cuida-se de apenas um dos inmeros fatos veiculados pelos diversos meios de comunicao nos ltimos
anos, de tal sorte que a referncia feita em carter meramente ilustrativo.
32
Cfr. Marcelos Neves, A Constitucionalizao Simblica, So Paulo: Acadmica, 1994, onde o autor, entre
outros aspectos, contrape a constituio simblica (considerada em parte na sua condio de instrumento de
manipulao social por meio de proposital insero de promessas no destinadas a uma implementao
efetiva no texto constitucional) constituio normativa. Neste mesmo contexto, o autor invoca a figura
simblica da legislao-libi, inclusive no mbito penal, ao ressaltar com inteira razo - que nesta seara
as reformas legislativas surgem muitas vezes como reaes simblicas presso pblica por uma atitude
estatal mais drstica contra determinados crimes (op. cit., p. 38).
33
Cfr. Jos Casalta Nabais, Algumas Reflexes Crticas sobre os Direitos Fundamentais, in: AB VNO AD
OMNES 75 anos da Coimbra Editora, Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 965 e ss.
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34
Cfr. Karl Jaspers, Wahrheit und Bewhrung, Mnchen-Zrich: R. Piper & Co. Verlag, 1983, p. 192-93,
lembrando, contudo, que mesmo a mera formulao e reconhecimento dos direitos humanos (que segundo
Jaspers alcanam eficcia jurdica apenas quando acolhidos na condio de direitos fundamentais nas
Constituies, ob. cit., p. 189), acaba fortalecendo o respeito do ser humano por seus semelhantes, alm de
clarificar as conseqncias jurdicas dos direitos juridicamente assegurados. Vale lembrar que o pensamento
de Jaspers foi elaborado (ainda que j aps a segunda guerra mundial) quando ainda no estava devidamente
implantado o sistema europeu e internacional de proteo dos direitos humanos e ainda se faziam sentir de
modo agudo os reflexos das experincias totalitrias na prpria Alemanha e o fracasso da Liga das Naes.
35
Cfr. Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen , 6 ed. (reimpresso da edio de 1963) Berlin: Duncker &
Humblot, 1996.
36
Cfr. Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad: bases para uma teoria de la imputacin e n
Derecho Penal, Valncia: Tirant lo Blanch, 1999, onde tal temtica desenvolvida em alguns dos expressivos
ensaios que compe a obra.
37
A palestra do autor foi proferida em 22 de agosto de 2003, no Hotel Meridien, Rio de Janeiro, encontrandose em vias de publicao. Outrossim, convm relembrar aqui o exemplo da assim designada Lei dos Crimes
Hediondos (Lei n 8072 /90) a partir das presses feitas pela atriz, diretora e produtora de teatro, televiso e
cinema Glria Perez por intermdio da grande mdia, aps o lamentvel assassinato de sua filha Daniela
Perez, sem que se v aqui (ainda) adentrar o mrito desta e de outras providncias tomadas pelo legislador.
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Neste mesmo contexto insere-se a discusso em torno dos riscos de um direito penal emergencial e de uma
legislao movida mais pelo calor do momento do que por uma preocupao com a efetiva proteo dos
direitos fundamentais, de tal sorte que as palavras lei e ordem passam a assumir um papel de destaque nos
dicursos oficiais, tal como bem lembra Diego Camao Viera,Ley de urgncia y derecho penal de la
emergncia, in: Revista de Estudos Criminais, n 6, 2002, p. 78 e ss. Entre ns, v., entre outros, os diversos
ensaios que integram a obra de Luiz Flavo Gomes e Alice Bianchini, O Direito Penal na Era da
Globalizao, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, assim como a anlise de Jos Eduardo Faria, Estado,
Direito e Sociedade, in: Jos Eduardo Faria e Rolf Kuntz, Qual o futuro dos direitos? Estado, mercado e
justia na reestruturao capitalistas, So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 114 e ss., analisando o impacto da
globalizao econmica sobre o direito penal, inclusive com a tendencial flexibilizao de princpios
fundamentais como o da territorialidade (seja pela criao de instncias supranacionais de persecuo e
julgamento, seja pela impossibilidade de a ordem jurdica estatal combater a criminalidade internacional e
organizada que no restringe sua prtica delitiva s fronteiras do Estado atingido), da legalidade e tipicidade,
mediante a utilizao de regras com conceitos deliberadamente ambguos e indeterminados, etc.
39
Cfr. Jayme Weingartner Neto, Honra, Privacidade e Liberdade de Imprensa. Uma pauta de justificao
penal, Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2002, p. 108 e ss. (especialmente pp. 113-14).
40
Cfr. Alessandro Baratta, Kriminalpolitik und Verfassung, p. 213-14.
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Neste sentido, as ponderaes de Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituio..., p. 22-23.
Como contraponto, vale destacar sem que aqui se v desenvolver este aspecto - a ausncia de um
desenvolvimento dogmtico similar no direito constitucional norte-americano, o que no significa que no
exista uma profcua e influente produo versando sobre os valores constitucionais no mbito das discusses
em torno dos limites e da legitimao da interpretao constitucional. Neste sentido, v. o contributo de Daniel
Sarmento, A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: fragmentos de uma teoria, in: Ricardo Lobo
Torres e Celso Albuquerque Mello (Org), Arquivos de Direitos Humanos, vol. 04, Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p. 73 e ss, o qual bem aponta que a objeo de um ilegtimo ou pelo menos exagerado ativismo
judicial, especialmente por conta dos rgos encarregados da jurisdio constitucional, assim como de uma
espcie de hipertrofia dos direitos fundamentais, notadamente em funo dos desdobramentos de sua
dimenso objetiva, tambm tem sido constantemente argida na Alemanha (basta referir aqui autores do porte
de Habermas, Hesse e Bckenfrde), de tal sorte que tambm aqui existem importantes convergncias com o
direito norte-americano (op. cit., p. 75 e ss.).
43
Esta a advertncia de Robert Alexy, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, in: Der
Staat 29 (1990), p. 51, que, em carter meramente exemplificativo, refere as seguintes expresses ligadas
42
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Em face de sua relevncia para o desenvolvimento, fora da Alemanha, do entendimento de que os direitos
fundamentais apresentam uma dupla dimenso objetiva e subjetiva, passamos a transcrever os trechos do
acrdo prolatado em 1981 (STC 25/1981, FJ 5), tal como citado na coletnea de Francisco Rubio Llorente
(Org.), Derechos Fundamentales y Princpios Constitucionales ( doctrina jurisprudencial), Barcelona: Ariel,
p. 77:En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los ciudadanos no
slo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurdico o la
libertad en un mbito de existencia. Pero al proprio tiempo, son elementos essenciales de un ordenamiento
objetivo de la comunidad nacional, en cuanto sta se configura como marco de una convivencia humana justa
y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de derecho y, ms tarde, en el Estado social y democrtico
de derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin [...] Esta doble naturaleza de los derechos
fundamentales [...] se recoge en el art. 10.1 de la CE. Cumpre aduzir, em homenagem completude, que o
artigo 10.1 da Constituio Espanhola de 1978 reza que La dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems
son fundamento del orden poltico y de la paz social.
49
Esta a oportuna advertncia de Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, Coimbra: Almedina, 1987, p. 144. Na verdade, toda norma que contm um direito
fundamental constitui sempre direito objetivo, independentemente da viabilidade de uma subjetivao (Assim,
cf. Horst Dreier, Subjektiv-rechtliche und objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte, in: JURA 1994, p. 509).
50
Cf., dentre tantos, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 143.
51
Neste sentido, por exemplo, Horst Dreier, in: JURA 1994, p. 509.
52
Cfr. leciona Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 165. Saliente-se, todavia, que a
expresso mais-valia no deve ser considerada no sentido negativo que lhe atribuiu a doutrina marxista, mas,
sim, como expresso de uma fora jurdica reforada dos direitos fundamentais.
53
Citem-se aqui, pela sua importncia, o desenvolvimento da categoria dos deveres de proteo do Estado
(Schutzpflichten), da dimenso organizatria e procedimental dos direitos fundamentais (status activus
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Ainda que para alguns (e no sem razo) a questo ora referida no integre a
problemtica propriamente dita da perspectiva objetiva como funo autnoma dos direitos
fundamentais,59 importa consignar aqui que ao significado dos direitos fundamentais como
direitos subjetivos de defesa dos indivduos contra o Estado corresponde sua condio
(como direito objetivo) de normas de competncia negativa para os poderes pblicos, no
sentido de que o status fundamental de liberdade e igualdade dos cidados se encontra
subtrado da esfera de competncia dos rgos estatais, contra os quais se encontra
simultaneamente protegido, demonstrando que tambm o poder constitucionalmente
reconhecido , na verdade, juridicamente constitudo e desde sua origem determinado e
limitado, de tal sorte que o Estado somente exerce seu poder no mbito do espao de ao
que lhe colocado disposio. 60 Tendo em mente que, sob este aspecto, os direitos
fundamentais continuam sendo direitos subjetivos individuais, cuida-se aqui, na verdade, de
uma troca de perspectiva, no sentido de que aquilo que os direitos fundamentais concedem
ao indivduo em termos de autonomia decisria e de ao eles objetivamente retiram do
Estado.61 Aqui estamos diante de uma funo objetiva reflexa de todo direito fundamental
subjetivo, que, todavia, no exclui os efeitos jurdicos adicionais e autnomos inerentes
faceta objetiva, tal como j foi objeto de referncia, includa aqui a existncia de posies
jurdicas fundamentais com normatividade restrita perspectiva objetiva.
Como uma das implicaes diretamente associada dimenso axiolgica da funo
objetiva dos direitos fundamentais, uma vez que decorrente da idia de que estes
incorporam e expressam determinados valores objetivos fundamentais da comunidade, est
a constatao de que os direitos fundamentais (mesmo os clssicos direitos de liberdade)
devem ter sua eficcia valorada no s sob um ngulo individualista, isto , com base no
ponto de vista da pessoa individual e sua posio perante o Estado, mas tambm sob o
ponto de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade, j que se cuidam de valores e
fins que esta deve respeitar e concretizar.62 Com base nesta premissa, a doutrina aliengena
chegou concluso de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui
funo axiologicamente vinculada, demonstrando que o exerccio dos direitos subjetivos
individuais est condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na
qual se encontra inserido e da qual no pode ser dissociado, podendo falar-se, neste
contexto, de uma responsabilidade comunitria dos indivduos. 63 neste sentido que se
justifica a afirmao de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais no s
legitima restries aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitrio
prevalente, mas tambm e de certa forma, que contribui para a limitao do contedo e do
59
Este o entendimento, dentre outros, de Horst Dreier, in: JURA 1994, p. 509.
Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20 ed., Heidelberg:
C.F. Muller, 1995, p. 133.
61
Esta a observao pertinente de Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte. Staatsrecht II, 11 ed.,
Heidelberg: C.F. Muller, 1995, p. 23.
62
Neste sentido, dentre outros, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., pp. 144-5.
63
A idia de uma responsabilidade comunitria dos indivduos, em que pese sua posterior recepo na
doutrina lusitana (cf., dentre outros, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 146),
encontra-se formulada j na jurisprudncia constitucional alem do incio da dcada de cinqenta. Neste
sentido o Tribunal Federal Constitucional (BVerfGE 4,7 e ss.), j se havia posicionado a favor de uma
concepo do indivduo como inserido numa comunidade e vinculado aos valores fundamentais desta (die
Gemeinschaftsgebundenheit des Individuums = vinculao comunitria do indivduo).
60
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alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o ncleo
essencial destes 64 e desde que estejamos atentos ao fato de que com isto no se est a
legitimar uma funcionalizao (e subordinao apriorstica) dos direitos fundamentais em
prol dos interesses da coletividade 65 , aspecto que, por sua vez, guarda conexo com a
discusso em torno da existncia de um princpio da supremacia do interesse pblico que
aqui no iremos desenvolver 66 . neste contexto que alguns autores tm analisado o
problema dos deveres fundamentais, na medida em que este estaria vinculado, por conexo,
com a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais na sua acepo valorativa. Tendo em
vista, contudo, que os deveres fundamentais no constituem o objeto precpuo deste estudo,
deixaremos aqui de adentrar o exame desta matria complexa e controversa, em que pese
sua reconhecida relevncia67.
Outro desdobramento estreitamente ligado perspectiva objetivo-valorativa dos
direitos fundamentais diz com o que se poderia denominar de eficcia dirigente que estes
(inclusive os que de modo incontroverso exercem a funo de direitos subjetivos, como
ocorre com os direitos de liberdade, entre outros) desencadeiam em relao aos rgos
estatais. Neste contexto que se afirma conterem os direitos fundamentais uma ordem
dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe a obrigao permanente de
concretizao e realizao dos direitos fundamentais. 68 Cumpre assinalar, ainda no que
concerne a este aspecto, que esta ordem genrica de efetivao inerente a todos os direitos
fundamentais obviamente no se confunde e no afasta a existncia de normas (princpios
ou regras) de direitos fundamentais especficas de cunho impositivo, que - exclusivamente
ou para alm de consagrarem direito subjetivo individual - impem ao legislador (ao menos
em primeiro plano) a concretizao de determinadas tarefas, fins e/ou programas mais ou
64
Sobre o sentido e o alcance desta dimenso comunitria e valorativa da funo objetiva dos direitos
fundamentais no direito luso-brasileiro h que destacar a obra j citada de Jos Carlos Vieira de Andrade, Os
Direitos Fundamentais..., pp. 145 e ss., da qual extramos a noo referida.
65
Cfr. a oportuna lembrana de Daniel Sarmento, A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais..., p. 67.
66
A respeito da prevalncia, ou no, do interesse pblico sobre o interesse privado registra-se fecunda e
ampla discusso na doutrina, inclusive ptria. Desde logo, destacamos que aderimos, em princpio, posio
bem fundamentada de Juarez Freitas, O Controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, So
Paulo: Malheiros, 1997, pp. 52-56, que, em linhas gerais, sustenta a inexistncia de uma supremacia
apriorstica do interesse pblico em face do privado, pois tal hierarquizao demanda o exame das
circunstncias do caso concreto, de tal sorte que as aes estatais estaro sempre subordinadas ao princpio da
dignidade da pessoa humana (no mesmo sentido v. os desenvolvimentos mais recentes do autor, no seu A
Interpretao Sistemtica do Direito, 3 ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 225, luz da idia de uma
superao da dicotomia rgida entre pblico e privado). Sustentando posio diversa, no poderamos deixar
de referir, pela sua influncia e justa autoridade, a tese em prol de uma supremacia do interesse pblico,
esgrimida por Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 15 ed., So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 87 e ss., assim como o debate travado entre Humberto Bergmann vila, Repensando o
princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, in: Ingo Wolfgang Sarlet (Org), Direito
Pblico em Tempos de Crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999, pp. 99-127, e Fbio Medina Osrio, Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o
privado no direito administrativo brasileiro?, in: Revista de Direito Administrativo n 220, abr;/jun. 2000, pp.
69-107.entre outros.
67
Para quem quiser desenvolver a questo dos deveres fundamentais, remetemos profunda anlise - dentre
a literatura em lngua portuguesa de Jos Casalta Nabais, O Dever Fundamental de Pagar Impostos,
Coimbra: Almedina, 1998.
68
Neste sentido, v. a lio de Konrad Hesse, Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der Bundesrepublik
Deutschland, in: EuGRZ (Europische Grundrechte Zeitschrift) 1978, p. 433.
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menos genricos, o que nos remete - entre outros aspectos - ao exame das normas assim
denominadas de programticas e atual discusso em torno do constitucionalismo dirigente
e da eficcia dos assim denominados direitos sociais 69 . Ainda que no se possa aqui
desenvolver este aspecto, no h como deixar de destacar que tanto as normas de cunho
programtico (que so programticas pelo seu contedo, mas no por falta de eficcia e
aplicabilidade) quanto as normas definidoras de direitos sociais servem de paradigma na
esfera jurdico-penal, pois impe e legitimam a proteo de bens fundamentais de carter
social e, portanto, podem balizar a discusso em torno at mesmo da criminalizao ou
descriminalizao de condutas no mbito de um garantismo integral e no meramente
negativo.
Sem prejuzo das demais funes j referidas, os direitos fundamentais, na condio
de normas que incorporam determinados valores e decises essenciais que caracterizam sua
fundamentalidade, servem, na sua qualidade de normas de direito objetivo e
independentemente de sua perspectiva subjetiva, como parmetro para o controle de
constitucionalidade das leis e demais atos normativos estatais. 70 Ainda que aqui nos
estejamos situando no terreno da obviedade e que no se trate, neste contexto, propriamente
de um reforo autnomo da juridicidade dos direitos fundamentais, j que toda norma
constitucional, inclusive as que outorgam direitos subjetivos, necessariamente pode servir
(em maior ou menor grau) de referencial para a aferio da validade do restante do
ordenamento jurdico, julgamos oportuno frisar que tambm esta conseqncia se encontra
vinculada condio de direito objetivo peculiar a todos os direitos e princpios
fundamentais, sendo versada habitualmente no mbito de uma eficcia negativa das normas
constitucionais71.
Se at agora nos estivemos movimentando no mbito da perspectiva objetiva na sua
acepo valorativa, e no na esfera do desenvolvimento de novos contedos que podem
integrar, de acordo com a distino feita por Vieira de Andrade, a perspectiva jurdicoobjetiva sob o aspecto de sua caracterizao como um reforo (no sentido de
complementao) da eficcia normativa dos direitos fundamentais, impe-se que nos
posicionemos tambm nesta seara. Mais propriamente, para evitar eventual confuso com
os pontos que acabamos de desenvolver, cuida-se aqui de apontar para os desdobramentos
da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais na qualidade de efeitos potencialmente
autnomos, no sentido de no necessariamente atrelados aos direitos fundamentais na sua
condio de normas de direito subjetivo.72 Como bem lembra K. Hesse, a multiplicidade de
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Neste sentido, Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte..., pp. 26-7; a respeito de exemplos
expressamente positivados, Gerrit Manssen, Staatsrecht I - Grundrechtsdogmatik, Mnchen: Franz Vahlen,
1995, p. 17, que menciona os arts. 1, inc. I (dignidade humana), e 6, inc. IV (proteo da maternidade), da
Lei Fundamental.
86
Assim, poder-se-ia cogitar de um dever geral de proteo decorrente expressamente do artigo 5, caput,
da CF, que menciona expressamente o direito segurana, assim como a proteo do consumidor na forma da
lei (art. 5, inc. XXXII), do dever de assegurar-se a proteo das participaes individuais em obras coletivas
(art. 5, inc. XXVIII). No mbito dos direitos sociais dos trabalhadores, merecem destaque as normas do art.
7, inc. X (proteo do salrio, na forma da lei), art. 7, inc. XXVII (proteo legal contra a automao) e
art.7, inc. XX (proteo do mercado de trabalho da mulher), apenas para que se fique na esfera das hipteses
que de forma mais evidente anunciam deveres expresssos de proteo por parte do Estado, por meio de
medidas legislativas na esfera dos direitos fundamentais.
87
Sobre este fundamento da teoria dos deveres de proteo, v. Ingo von Mnch, Die Drittwirkung von
Grundrechten in Deutschland, Frankfurt am Main: Peter Lang, p. 26.
88
Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, p. 72 e ss.
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89
Sobre o ponto, v., dentre outros, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2 ed., Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1994, p. 410 e ss.
90
Neste sentido, a paradigmtica deciso encontrada em BVerfGE vol. 39, especialmente p. 49 e ss (houve
uma segunda deciso a respeito da descriminalizao do aborto, do dia 28.05.93, {BVerfGE 88, p. 203 e ss.}
que acabou chancelando a figura da assim denominada proibio de insuficincia, que ser objeto de anlise
um pouco mais detida neste estudo, mas que, em linhas gerais, no desbordou naquilo que interessa aos
deveres de proteo essencialmente da primeira) Nesta mesma linha (notadamente no concernente ao
reconhecimento de deveres de proteo estatais) situam-se importantes decises de outros Tribunais
Constitucionais, com destaque para a deciso do Tribunal Constitucional da Espanha (Sentena n 53, de
1985), e, mais recentemente, do Tribunal Constitucional de Portugal (Acrdo n 288, de 18.04.98). Em todas
estas decises assumiu papel de destaque o argumento de que o Estado tem um dever de proteo da vida
mesmo contra a pessoa da me e que tal dever exige a implementao de um sistema legal de proteo da
vida, que, considerando a natureza do valor em causa, inclui uma proteo na esfera jurdico-penal, de tal
sorte que tambm a descriminalizao de condutas ofensivas a bens fundamentais pode ser impugnada por
inconstitucional.
91
A respeito desta problemtica, v., entre outros, as crticas e eruditas ponderaes de Maria da Conceio
Ferreira da Cunha, Constituio e Crime, uma perspectiva da criminalizao e da descriminalizao,
Porto: Universidade Catlica Portuguesa Editora, 1995.
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O ponto de interrogao entre parnteses nos remete discusso em torno da qualificao jurdiconormativa da proporcionalidade, j que se discute a sua condio de princpio ou de regra (tomando-se aqui
ambas as noes tal qual formuladas teoricamente por Robert Alexy e seus seguidores), isto sem falar nas
consideraes mais recentes questionando a condio propriamente principiolgica da proporcionalidade
(especialmente em se partindo dos referncias apresentados por Alexy) que, segundo esta doutrina,
notadamente quando se cuidar do controle de constitucionalidade (proporcionalidade) de atos estatais, assume
feies de postulado normativo-aplicativo, razo pela qual se faz referncia a um dever de proporcionalidade.
Neste sentido, v. a contribuio crtica de Humberto Bergmann vila, Teoria dos Princpios. Da definio
aplicao dos princpios jurdicos, So Paulo: Malheiros, 2003, especialmente p. 104 e ss (no que diz com a
proporcionalidade).
93
Restringindo-nos produo monogrfica nacional especfica (at mesmo em face do nmero de
publicaes registradas entre ns), que aqui vai citada em carter no exaustivo, reportamo-nos s obras de
Raquel Denize Stumm, Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1995, Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 1996, Paulo
Armnio Tavares Buechele, O princpio da proporcionalidade e a interpretao da constituio, Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da
proporcionalidade, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
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Por outro lado, o Estado - tambm na esfera penal - poder frustrar o seu dever de
proteo atuando de modo insuficiente (isto , ficando aqum dos nveis mnimos de
proteo constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese, por sua vez,
vinculada (pelo menos em boa parte) problemtica das omisses inconstitucionais.
neste sentido que como contraponto assim designada proibio de excesso expressiva
doutrina e inclusive jurisprudncia tem admitido a existncia daquilo que se convencionou
batizar de proibio de insuficincia (no sentido de insuficiente implementao dos deveres
de proteo do Estado e como traduo livre do alemo Untermassverbot).
Com efeito, a partir de desenvolvimentos teorticos formulados especialmente por
Claus-Wilhelm Canaris94 e Josef Isensee,95 o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha,
por ocasio da sua segunda deciso sobre o aborto, em maio de 1993, considerou que o
legislador, ao implementar um dever de prestao que lhe foi imposto pela Constituio
(especialmente no mbito dos deveres de proteo) encontra-se vinculado pela proibio de
insuficincia96, de tal sorte que os nveis de proteo (portanto, as medidas estabelecidas
pelo legislador) deveriam ser suficientes para assegurar um padro mnimo (adequado e
eficaz) de proteo constitucionalmente exigido97. A violao da proibio de insuficincia,
portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omisso (ainda que parcial) do
poder pblico, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso,
um imperativo de tutela ou dever de proteo, mas no se esgota nesta dimenso (o que
bem demonstra o exemplo da descriminalizao de condutas j tipificadas pela legislao
penal e onde no se trata, propriamente, duma omisso no sentido pelo menos habitual do
termo), razo pela qual no nos parece adequada a utilizao da terminologia proibio de
omisso (como, entre ns, foi proposto por Gilmar Ferreira Mendes 98 ) ou mesmo da
terminologia adotada por Joaquim Jos Gomes Canotilho, que embora mais prxima do
sentido aqui adotado - fala em proibio por defeito, referindo-se a um defeito de
proteo99.
94
Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, in: AcP (Archiv fr die civilistische Praxis) n
184, 1984, p. 228 e ss., posteriormente ratificado e desenvolvido na obra Grundrechte und Privatrecht, de
1999, j referida.
95
Cfr. Josef Isensee, in: Josef Isensee e Paul Kirchhof (Org), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, vol. V, Heidelberg: C.F. Mller, 1992, 111, onde, alm de analisar a funo defensiva dos
direitos fundamentais, versa com profundidade sobre a funo dos direitos fundamentais como deveres de
proteo.
96
No mbito do direito brasileiro, parece-nos que o pioneirismo na utilizao desta terminologia deva ser
atribudo a Lus Virglio Afonso da Silva,O proporcional e o razovel in: Revista dos Tribunais, n 798,
abril de 2002, p. 23 e ss. (especialmente p. 27), anotando, com preciso, que a utilizao desta categoria j
justificaria, por si s, o abandono do tratamento como sinnimos dos conceitos de proporcionalidade e
proibio de excesso.
97
Cfr. BverfGE 88, pp. 203 (254).
98
Cfr. Gilmar Ferreira Mendes, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: Gilmar
Ferreira Mendes; Inocncio Mrtires Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica Constitucional e
Direitos Fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 209.
99
Cfr. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 ed., Coimbra:
Almedina, 1998, p. 267. A terminologia adotada pelo ilustre catedrtico (a despeito da correta explanao de
seu significado) de Coimbra no traduz com preciso a idia de proteo insuficiente (j que o defeito poderia
der diverso, alm do que possvel afirmar que defeito tambm ocorrer na incorreta aplicao do princpio da
proibio de excesso) e a noo de que se cuida de categoria contraposta proibio de excesso.
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outras palavras, a exigncia da opo pelo meio restritivo menos gravoso para o direito
objeto da restrio, para alguns designada como critrio da exigibilidade, tal como prefere
Gomes Canotilho) e c) a proporcionalidade em sentido estrito (que exige a manuteno de
um equilbrio (proporo e, portanto, de uma anlise comparativa) entre os meios utilizados
e os fins colimados, no sentido do que para muitos tem sido tambm chamado de
razoabilidade102 (ou justa medida, de acordo novamente com a terminologia sugerida por
Gomes Canotilho) da medida restritiva), j que mesmo uma medida adequada e necessria
poder ser desproporcional103. Ao critrio da proporcionalidade em sentido estrito, contudo,
h quem tenha (inclusive com base na prtica jurisprudencial do Tribunal Constitucional
Federal da Alemanha) atribudo significado mais terico do que prtico, sustentando que,
de modo geral, no plano do exame da necessidade (exigibilidade) da medida restritiva que
se situa, de fato, a maior parte dos problemas e, neste sentido, o teste decisivo da
constitucionalidade da restrio104, aspecto que aqui no pretendemos desenvolver e que
reclama uma digresso calcada na anlise sistemtica da jurisprudncia constitucional. Por
outro lado e isto convm seja frisado resta evidente o papel central da idia de
necessidade como elemento legitimador da interveno estatal, o que, em se tratando
justamente da esfera jurdico-penal, assume ainda maior relevncia, como ainda teremos
condies de avaliar.
J no que diz com a proibio de insuficincia, verifica-se a ausncia (pelo menos
ainda) de uma elaborao dogmtica to sofisticada e desenvolvida quanto a registrada no
mbito do princpio da proporcionalidade compreendido como proibio de excesso, o que
encontra sua explicao tanto no carter mais recente da utilizao especialmente no
plano jurisprudencial - da noo de proibio de insuficincia105 (que, em termos gerais e
102
Importa registrar, neste ponto, a discusso doutrinria a respeito da fungibilidade dos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade, especialmente a existncia de fortes posies que, tambm entre ns,
sustentam a ausncia de identidade entre ambos, notadamente quanto ao fato de que o princpio da
proporcionalidade tal como desenvolvido dogmaticamente na Alemanha (embora tambm l no de modo
completamente uniforme e incontroverso quanto a uma srie de aspectos) no equivale pura e simplesmente
razoabilidade dos americanos (como, por exemplo, chega a sugerir Suzana de Toledo Barros, O princpio da
proporcionalidade...., p. 57, e que possui, portanto, um sentido e contedo distintos (pelo menos
parcialmente, considerando especialmente as noes de proporcionalidade em sentido amplo e em sentido
estrito dos alemes. A respeito deste ponto, remetemos especialmente aos estudos de Wilson Antnio
Steinmetz, Coliso de direitos...., p. 173 e ss., e, mais recentemente, Lus Virglio Afonso da Silva, Do
proporcional e do razovel, p. 27 e ss.
103
A respeito destes trs critrios e sua aplicao, v., dentre tantos, Heinrich Scholler, O Princpio da
proporcionalidade..., p. 97 e ss. e Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, p. 264-65; Entre ns, v., entre outros, tambm neste sentido (pelo menos em linhas gerais e no
que diz com a adoo deste exame da proporcionalidade em trs nveis, consoante o paradigma germnico) as
j clssicas contribuies de Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 360 e ss., Suzana de
Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de
direitos fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 1996 , Willis Santiago Guerra Filho, Direitos
fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade, in:, Willis Santiago Guerra Filho (Coord), Dos
direitos humanos aos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 25 e ss., (o autor
possui outros estudos importantes sobre o tema) Gilmar Ferreira Mendes, Os direitos individuais e sua
limitaes..., p. 246 e ss., Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos e princpio da proporcionalidade, p.
137 e ss., e, por ltimo, Humberto Bergmann vila, Teoria dos Princpios, p. 108 e ss.
104
Cfr. Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalidade, p. 101-2.
105
Cfr. Johannes Dietlein,Das Untermassverbot, in: Zeitschrift fr Gesetzgebung (ZG), 1995, p. 132-33,
apontando que, a despeito de se tratar de um conceito to aberto e indeterminado quanto o da proibio de
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Cfr. deciso do Tribunal Constitucional Federal do dia 28.02.2002, in: DV (Die ffentliche Verwaltung)
2002, p. 521.
111
Cfr. Johannes Dietlein, in: ZG 1995, p, 136-7. Para Dietlein, a autonomia das duas categorias pode ser
demonstrada plasticamente com base na problemtica do aborto, j que se o legislador formulasse um
regramento exigindo das mulheres com inteno de abortar a aquisio e leitura de um informativo a respeito
da vida intrauterina, tal exigncia dificilmente poderia ser considerada uma violao da proibio de excesso,
por interveno na esfera de liberdade da mulher, j que justificada pela finalidade legtima da interveno,
pela adequao da medida e sua exigibilidade. Em contrapartida, resulta igualmente evidente que o dever de
proteo do estado em relao vida intrauterina de longe no resta implementado pela simples exigncia da
aquisio de um boletim informativo.
112
Cfr. Juarez Freitas. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, So Paulo:
Malheiros, 1997, p. 56-57, colacionando exemplos na esfera de atuao do administrador.
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Isto no significa, na esteira de anterior voto do saudoso Min. Assis Toledo, que a arma de brinquedo no
possa caracterizar a grave ameaa que transforma o furto em roubo (ainda que, tecnicamente, ocorresse um
furto mediante fraude), mas afasta o grave equvoco de consider-la para os efeitos do disposto no pargrafo
2o do art. 157, cuja expresso verbal emprego de arma.
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A 8a. Cmara Criminal do TJRS, entretanto, entende a Argio de inconstitucionalidade sem concretude.
A diferenciao na exasperao da pena, ocorrente entre o furto e o roubo em relao ao concurso de pessoas,
deflui da prpria sistemtica penal, no se constatando, no caso, qualquer pecha de inconstitucionalidade no
artigo de lei fustigado. invivel a aplicao, por analogia, da majorante prevista para o roubo ao furto
qualificado pelo concurso de agentes, pois se est diante de norma expressa, inexiste lacuna da lei. (Apelao
crime n. 70004326609, Rel. Des. Roque Miguel Fank, 09.10.2002. No mesmo sentido: Embargos
Infringentes, 3o Grupo de Cmaras Criminais, Rel. Des. Lus Gonzaga da Silva Moura, n 70002636892
(17.08.2001) e n. 70001362482 (15.09.2000).
115
A respeito do tema da priso provisria e da inconstitucionalidade da vedao da liberdade provisria nos
casos dos assim chamados crimes hediondos, v. a pioneira contribuio de Odone Sanguin,
Inconstitucionalidade da Proibio de Liberdade Provisria do Inciso II do Artigo 2 da Lei 8.072, de 25 de
julho de 1990, in: Revista dos Tribunais, n 667, pp. 252-58, maio de 1991. Dentre a produo monogrfica
nacional, remetemos aqui ao excelente texto de Norberto Flach, Priso Processual Penal: discusso luz dos
princpios constitucionais da proporcionalidade e da segurana jurdica, Rio de Janeiro: Forense, 2000.
Mais recentemente, embora enfoque mais especfico, v. Daniel Gerber, Priso em Flagrante: uma abordagem
garantista, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
116
Cfr. j reconhecido, de modo irreparvel, pelo TJRS, colacionando-se aqui o Acrdo prolatado no Agravo
n 698 287 661 (Cruz Alta), pela 5 Cmara Criminal, tendo como Relator o Des. Amilton Bueno de
Carvalho, na linha do que j tem decidido, em alguns casos, o nosso Superior Tribunal de Justia.
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Sobre este ponto, e, de modo geral, abordando vrias questes polmicas no mbito da execuo penal e
do seu controle de constitucionalidade, v., dentre tantos a importante coletnea organizada por Salo de
Carvalho, Crtica Execuo Penal. Doutrina, Jurisprudncia e Projetos Legislativos, Rio de Janeiro:
Lmen Juris, 2003.
118
Na fundamentao da abolio da reincidncia seguiu-se as lices de Zaffaroni e de Ferrajoli. Para maiores
detalhes, inclusive instigante comentrio de Salo de Carvalho, na Revista Jurdica, ano 47, n. 268, fevereiro
de 2000, pp. 119-35. Uma anlise (no caso, endossando as concluses do TJRS) desta e de outras decises
encontra-se na obra de Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, Aplicao da Pena e Garantismo, 2
ed., Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2002, especialmente p. 61 e ss. no concernente reincidncia.
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a nica forma de perceber o fenmeno, j que a agravante incide justamente pelo fato da
prtica de um novo delito e somente por esta razo. De qualquer modo, no parece
necessariamente ilegtimo que um Estado democrtico de Direito, por assumir a condio
de garante dos bens fundamentais (e bastaria aqui mencionar a dignidade, a vida e a
igualdade) de toda e qualquer pessoa humana, possa exigir do cidado que no viole os
direitos fundamentais de seus semelhantes e que, nesta perspectiva, mantenha uma atitude
socialmente adequada, respeitando-se, por bvio, os elementos nucleares de sua prpria
personalidade121. Assim, uma coisa exigir - apenas para citar um exemplo j discutido
entre ns - o arrependimento do apenado como condio para a concesso do livramento
condicional (o que manifestamente inconstitucional por ofensa ao princpio da dignidade
da pessoa humana122), ao passo que outra impor a quem comete um segundo crime uma
sano penal mais elevada do que receberia se tivesse violado apenas uma vez um bem
fundamental de outro ser humano, ainda mais em se considerando condutos ofensivas a
bens de alto valor como a vida e a dignidade. No se poder olvidar que proporcionalidade
e isonomia so grandezas indissociveis e que tambm entre ambas importa manter um
adequado equilbrio.
Se formos, ainda nesta quadra, atentar para a dimenso da proibio de
insuficincia, que exige a tomada de medidas necessrias proteo dos direitos
fundamentais, talvez possamos tambm questionar que a pura e simples declarao de
inconstitucionalidade do instituto da reincidncia, pelo menos sem uma correspondente
alternativa (que at poderia ser a sua anlise no mbito da fixao da pena-base, ao avaliarse a culpabilidade do agente, como j proposto tambm entre ns), poderia contribuir no
mnimo para estimular uma reiterao na prtica delitiva, ainda que esta linha
argumentativa certamente esteja a reclamar maior desenvolvimento.
Para alm do exposto, a despeito da habilidade do argumento, no nos parece seja
necessrio declarar a inconstitucionalidade da agravante da reincidncia por ser invivel
(em virtude da expresso sempre contida no artigo 61, inciso I, do Cdigo Penal, que, de
fato, a exemplo do argumento utilizado no caso da vedao da liberdade provisria na
hiptese de crime hediondo, ofende frontalmente as exigncias da proporcionalidade) uma
interpretao conforme a Constituio. Com efeito, sabe-se que sempre possvel a
121
Nesta quadra, tambm o j referido argumento do cunho estigmatizante do instituto da reincidncia, talvez
possa ser repensado, pois no h como negar que uma simples condenao criminal (para muitos at mesmo o
simples fato de ser processado) j possuem um carter mais ou menos estigmatizante. claro que o carter
estigmatizante, somado discusso em torno da falncia do sistema penal em termos de preveno e
ressocializao, acaba por reforar a tese tambm da inconstitucionalidade da reincidncia, mas tambm no
afasta o argumento de que independentemente de qualquer carter ressocializador, existem casos em que a
conteno da pessoa no sentido de evitar graves violaes de bens jurdicos relevantes, segue sendo um
problema a ser resolvido.
122
Nesta linha situa-se o Acrdo da 8 Cmara Criminal do TJRS, proferido no Agravo n 699128922, Porto
Alegre, Relatado pelo Des. Tupinamb Pinto de Azevedo, considerando que a exigncia de arrependimento
no pode, por si s, obstar a progresso de regime, pois o Estado no est legitimado a modificar a
personalidade do agente e a priso no lavagem cerebral. Sustentando a mesma tese, agora diretamente
embasada na dignidade da pessoa humana, v. Natlia Gimenes Pinzon, Uma perspectiva transdisciplinar da
violncia no discurso ressocializador e o princpio da dignidade da pessoa humana, Dissertao de Mestrado
orientada pelo Prof. Dr. Salo de Carvalho, apresentada em junho de 2003, no Mestrado em Cincias Criminais
da Pontifcia Universidade Catlica do RS, ainda no publicada.
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123
Neste linha, embora no nos mesmos termos, situa-se a proposta de Luiz Vicente Cernicchiaro,
Reincidncia, in: Informativo do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC), ano 1, n 3, 1999,
p. 3, sugerindo, em sntese, uma anlise guiada pelo caso concreto, aplicando-se a agravante da reincidncia
apenas quando houver uma conexo direta e inequvoca com o fato e entre os delitos.
124
Cuida-se de Apelao Criminal julgada pelo TJRS (o processo tramitou na Comarca de Cachoeira do Sul)
e que, por no ter sido publicada, vai aqui referida sem a identificao de qualquer um dos envolvidos j que a
utilizao no presente texto teve o intuito apenas de apresentar um exemplo suficientemente ilustrativo para a
discusso aqui empreendida.
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125
Cfr. Eric Lotke, A dignidade humana e o sistema de justia criminal nos EUA, in: Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n 24, pp. 39-41.
126
A respeito desta perspectiva, v. o j referido ensaio de Daniel Sperb Rubin, Janelas quebradas, tolerncia
zero e criminalidade, in: Revista do Ministrio Pblico RS, n 49, Porto Alegre: jan/mar/2003, pp. 175-200,
destacando mais uma vez que no endossamos boa parte das posies sustentadas.
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Para alm da discusso sobre a real eficcia (e os custos) da tolerncia zero nas
cidades em que foi implantada complexa e ainda em aberto especialmente nos EUA
preocupa a filosofia intolerante (desproporcional) e uma leitura, feita por polticos e alguns
operadores jurdicos, de que o oposto da tolerncia zero o direito penal mnimo, que seria
um ovo de serpente a engendrar criminalidade violenta acusado, a nosso sentir por
equvoco, de preconizar que apenas condutas que configurem um ato de violncia fsica ou
uma ameaa grave devem ser criminalizadas, quando seria preciso sinalizar ao
desordeiro que sua conduta grave e no ser tolerada pelo Estado. A identificao,
simplificadora, indevida, mas adverte para uma ambincia cultural que no ,
especialmente na populao em geral, favorvel maximizao dos espaos de liberdade
da cidadania e nos remete s consideraes tecidas na primeira parte deste estudo, no
tocante crise dos direitos fundamentais num contexto crescentemente marcado pela
polarizao e desconfiana.
Bastariam estas breves notas para que se perceba que, de qualquer modo, necessrio
focar a questo da segurana e da polcia no mbito do Estado Democrtico de Direito.
Neste contexto, Winfried Hassemer bem demonstra o carter regressivo dos atuais
movimentos de lei e ordem, mas especialmente analisa a experincia dos riscos e da eroso
normativa que determinam nossa vida cotidiana, provocando uma sensao de paralisia, de
tal sorte que o Estado, antes um Leviat, passa a ser companheiro de armas dos cidados,
disposto a defend-los dos perigos e dos grandes problemas da poca127. Enquadrando a
problemtica na teoria dos direitos fundamentais, estes, consoante j frisado, expressam
tambm uma ordem objetiva de valores e so objeto de deveres de proteo (e, portanto, de
prestaes protetivas) por parte do Estado. medida, todavia, em que crescem tais
expectativas, um direito segurana, ainda de acordo com a lio de Hassemer, traduz-se
na atitude do cidado comum, que trocaria liberdade por segurana, tarefa de que se
encarregaria a polcia. Entretanto, a tolerncia zero promete ainda mais, ordem e
segurana. Simbolicamente, o delito, antes que leso de bens, passa a ser visto como leso
ao direito, revelador de uma atitude inamistosa (Life style crimes), ainda que nas suas
manifestaes mais leves justamente onde a idia tradicional de proporcionalidade
conduz a um castigo leve ou alternativo, de menor custo social 128. Na seqncia, Hassemer
adverte contra a tendncia de uma ampliao massiva do arbtrio para decidir tanto o se
como o como da interveno, oferecendo um modelo de reao desligado das leis ou de
qualquer outro tipo de normas, para alcanar maior flexibilidade e eficcia. Tal concepo
deve ser rechaada, inclusive porque um dos fortes limites do Estado de Direito a
proporcionalidade entre o delito e a reao ao mesmo129.
Na prxis social, todavia, ressoa de modo cada vez mais intenso o coro dos
intolerantes a indicar o quanto importa um questionamento sereno entre outras indagaes
que aqui poderiam ser levantadas - a respeito de quais alternativas eficazes o direito penal
pode ofertar, bem como de se um minimalismo extremado (e progressivamente autista)
seria a nica alternativa, ainda mais desconsiderando a necessidade social.
127
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130
Cfr. Jess-Mara Silva Snchez, Retos cientficos y retos polticos de la cincia Del derecho penal,
Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 36, pp. 44-5.
131
Cfr. Jess-Mara Silva Sanches, Retos cientficos y retos polticos..., pp. 48-9. De acordo com o autor,
cuida-se de uma desafio Poltico, porque nem tudo que acontece na referida prxis merece uma idntica
desqualificao global e preciso assentar as bases de uma aproximao diferenciadora da mesma.
Cientfico, porque a teorizao das referidas tendncias e a sua reconduo , na medida em que procedam, ao
sistema comum da teoria do delito, haveria de ser a mostra da efetiva flexibilidade e viabilidade do
propugnado sistema aberto (p. 49).
132
Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, O Direito Penal entre a Sociedade Industrial e a Sociedade de Risco,
Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 33, pp. 43-51.
133
Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, O Direito Penal..., pp. 56-7.
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ecolgicos134. Aqui, apenas como pistas, inserem-se uma srie de problemas dogmticos
em aberto, que reclamam ainda maior investimento em termos de investigao: a
responsabilidade penal das pessoas jurdicas, o enfrentamento do crime organizado, a
legitimidade e constitucionalidade de dos crimes de perigo abstrato, questes de autoria
mediata, distino entre dolo eventual e culpa consciente. Sem descurar que o direito penal
deve continuar a resguardar-se de tentativas de instrumentalizao como forma de
governo, de propulso e promoo de finalidades da poltica estadual, ou de tutela de
ordenamentos morais porque a mesmo abica o movimento de secularizao que se
apresenta como um dos fatores mais importantes de superao da razo instrumental 135.
Na mesma direo apontam os ensinamentos de Claus Roxin, que, rejeitando
expressamente o minimalismo da Escola de Frankfurt, consigna que o Direito Penal no
pode retroceder, por princpio, diante da tarefa de lutar contra os riscos que so mais
perigosos para a sociedade e para o indivduo do que a criminalidade clssica,
exemplificando com um delito de perigo abstrato como a direo de veculo sob efeito de
bebida alcolica, que entende necessrio e justificado, pois frente aos condutores brios s
se pode reagir com xito no momento em que ainda no aconteceu nada. Assim, ainda
segundo Roxin, eventuais anomalias ou exageros no devem tratar com a renncia
interveno penal nestes mbitos, mas sim, pelo contrrio, mediante o cultivo de sua
dogmtica136.
Tudo somado, salta aos olhos que entre o extremo do abolicionismo desenfreado
(que, alis, no integra a pauta genuinamente garantista 137) ou mesmo um minimalismo
unilateral e cego, que no faz jus a um sistema de garantias negativas e positivas tal qual
exige o Estado Democrtico de Direito comprometido com os direitos fundamentais de
todas as dimenses, e um sistema de interveno mxima na esfera penal, h que relembrar
constantemente que tambm o Estado Democrtico de Direito (e, portanto, o sistema
jurdico estatal) haver de atuar nos limites do necessrio consecuo dos seus fins
134
Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, O Direito Penal..., p. 59. Entre ns, recentemente, cumpre colacionar a
lio de Lnio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituio..., especialmente p. 39 e ss.,
argumentando que o manejo do Direito Penal fica, portanto, subordinado como no poderia deixar de ser
materialidade da Constituio. Criminalizaes e descriminalizaes devem estar umbilicalmente ligadas
aos propsitos do ncleo poltico essencial da Constituio... (p. 39), destacando, mais adiante, que as
baterias do Direito Penal do Estado Democrtico de Direito devem ser igualmente direcionadas para o
combate dos crimes que impedem a realizao dos objetivos constitucionais do Estado e daqueles que
atentam contra os direitos fundamentais, bem assim os delitos que afrontam bens jurdicos inerentes ao
exerccio da autoridade do Estado e a dignidade da pessoa, isso sem falar nos bens jurdicos de ndole
transindividual (p. 42).
135
Cfr., tambm, Jorge de Figueiredo Dias, O Direito Penal..., p. 65.
136
Cfr. Claus Roxin, La evolucin de la poltica criminal, el derecho penal y el proceso penal, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2000, pp. 89-94.
137
Cfr. bem lembra Salo de Carvalho, Teoria Agnstica da Pena: O Modelo Garantista de Limitao do
Poder Punitivo, in: Salo de Carvalho, (Org), Crtica Execuo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
p. 17 e ss., criticando enfaticamente o modelo abolicionista. Tambm colacionando algumas crticas em
relao ao abolicionismo, v. ainda e entre tantos, Paulo de Souza Queiroz, Do carter subsidirio do direito
penal, 2 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, especialmente p. 49 e ss.
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138
Adotando a idia de um Estado essencial, nem mnimo nem mximo, mas necessrio realizao dos seus
fins ancorados na Constituio, v. Juarez Freitas, Estudos de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros,
1995, p. 31 e ss.
139
A respeito da dignidade da pessoa humana, remetemos ao nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituio Federal de 1988, 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
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