Lecturas Der Const II Interpretando La Constitución Tribe

Interpretando la Constitucin
-1-
-2-
H. T
C. D
Interpretando la
Constitucin
Traduccin:
A
G
Presentacin y revisin de la traduccin:

C
L
A
P
L
E
2010
-3-
Introduccin
n su discurso en la Universidad de San Diego, en el ao

1984, el Juez STEVENS de la Corte Suprema de los Estados
Unidos dijo que la Constitucin de los Estados Unidos
es un documento misterioso1. Qu llev al Juez STEVENS a
decir algo as? Un cnico bien podra pensar que l, como juez
de la Corte Suprema, buscaba magnificar su propia importancia.
Despus de todo, si la Constitucin es realmente misteriosa,
si est llena de adivinanzas y acertijos, entonces los laicos han
de buscar la orientacin de los sumos sacerdotes para poder
discernir su significado. Y quines son los sumos sacerdotes
de la interpretacin constitucional si no los propios jueces
supremos.
Sin embargo, no tenemos razones para imputarle semejante motivo al Juez STEVENS, cuyo enfoque moderado hacia
su rol judicial parece ser enteramente genuino. As que resulta
necesario preguntarnos si la Constitucin es realmente mis1
STEVENS, John Paul. Judicial Restraint. En: San Diego Law Review.
No. 22. 1985, p. 437.
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L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f
teriosa en algn escenario real. Uno de los misterios de la

Constitucin es explorado en el excelente trabajo de Michael
KAMMEN sobre la historia social: A Machine That Would Go of
Itself*. KAMMEN seala que si bien los Primeros Autores de la
Constitucin quisieron que sta fuera accesible a las personas,
a lo largo de la mayor parte de la historia de nuestra nacin,
la Constitucin ha sido reverenciada como un objeto sagrado
al que debe rendirse culto u no ha sido entendida como texto
que debe ser ledo e interpretado2.
En efecto, incluso al momento en que terminamos este libro, algunos eventos actuales nos proveen un ejemplo resaltante
de la paradoja que KAMMEN identifica. Tenemos en mente la
controversia surgida alrededor de la propuesta del Presidente
Bush para una enmienda constitucional que permita que tanto
el Gobierno Federal como Estatal puedan imponer sanciones
penales a aquellos que profanen la bandera de Estados Unidos.
Esta propuesta es una respuesta a las decisiones de la Corte Suprema de 1989 y 1990 las que aplaudimos que establecen
que la quema de banderas es una forma de expresin poltica
protegida por la Primera Enmienda3.
Uno podra pensar que aquellos que se oponen a esta enmienda se encargaran de mencionar por qu una modificacin
que incluya tal previsin en la Constitucin resultara inferior
a lo estipulado en nuestra Constitucin actual. Por ejemplo, no
es para nada obvio por qu entre todas las formas de expresin
poltica protegidas constitucionalmente que podra encontrarse
ofensiva (incluyendo mtines nazis, pornografa en la que se
muestre a la mujer como objeto de dominacin, lenguaje racista,
entre otros) una mayora local o nacional considera que slo
la quema de banderas debe ser castigada. Adems, existiran
dificultades prcticas reales al aplicar tal norma de manera
2
3
*
KAMMEN, Michael. A Machine That Would Go of Itself: the Constitution

in American Culture. Nueva York: Knopf, 1986, p. 3.
Texas v. Johnson, 109 S. Ct. 2533 (1989); United States v. Eichman, 110
S. Ct. 2404 (1990).
Nota del Traductor (N. del T.): Una mquina con voluntad propia.
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I n t ro d u cc i n
justa. Qu pasara si alguien quema la foto de una bandera o

una bandera con cuarenta y nueve estrellas?
Tales argumentos han sido presentados en la prensa y otros
lados. No obstante, debido a que es percibido generalmente
como un suicidio poltico el apoyar pblicamente la tolerancia
gubernamental de la quema de banderas, la enmienda fue
derrotada en la Cmara de los Representantes por una razn
distinta: no debemos manipular nuestra Carta Magna. Como
dijo el congresista representante de Colorado, David SKAGGS:
Qu seguridad podemos tener de que esta modificacin a
nuestra Carta Magna, una vez dada, no nos llevar a otras?4.
Apoyndose en la inviolabilidad de la Carta Magna, los oponentes de la enmienda propuesta han usado el nico cono poltico
lo suficientemente fuerte como para igualar a la bandera en su
valor simblico: la misteriosa Constitucin.
En este libro, nos centramos en una fuente del misterio
que rodea a la Constitucin: Cmo puede ser que distintos
intrpretes de la Constitucin puedan obtener conclusiones tan
distintas sobre sus normas? La importancia de tal desacuerdo es
enorme. Por ejemplo, un da de junio de 1990, la Corte Suprema decidi dos casos sobre el aborto5 y uno sobre el derecho a
morir6. Dos de esos casos fueron decididos por un margen de
un voto. En efecto, 37 de 129 casos vistos por la Corte Suprema en 1990 produjeron votaciones de cinco contra cuatro7.
Cuando asuntos tan fundamentales como la vida y la muerte se
ven confiados un juez no electo que ser quien interprete este
misterioso documento, vale la pena develar sus misterios.
5
6
7
SKAGGS, David. Constitutional amendment to bar flag burning fails

in House. En: New York Times. No. 22. 1990, p. A14, col. 5. Ver:
Senate Rejects New Move to Outlaw Flag Burning. En: New York
Times. No. 27. 1990. p. B6, col. 4.
Ohio v. Akron Center for Reproductive Health. 110 S. Ct. 2972, 1990;
Hodgson v. Minesota. 110 S. Ct. 2926, 1990.
Cruzan v. Missouri Department of Health. 110 S. Ct. 2841, 1990.
GREENHOUSE, Linda. A divided Supreme Court end the term with a
bang. En: New York Times. 1990, p. E3e.
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Otra forma de plantear la pregunta sera: Qu significa interpretar esta Constitucin? Qu es lo que hacemos
cuando la interpretamos? Por qu existe tanta controversia
sobre cmo ha de ser interpretada? Y, por qu tanto de esa
controversia en particular en estos tiempos no se limita
a la doctrina o a la profesin legal, sino que es tan pblica que
puede verse incluida en las noticias vespertinas y los titulares
de los peridicos?
La controversia lleg a su punto ms lgido durante las
audiencias de nominacin del Juez Robert H. BORK a la Corte
Suprema. Aunque la trayectoria del Juez BORK fue distorsionada
por aquellos que estaban en contra de su nominacin8, la decisin del Senado para abstenerse de dar su consentimiento se
debi en parte a su rechazo a la creencia del Juez BORK de que la
bsqueda de la intencin original de los Primeros Autores de
la Constitucin es el nico mtodo adecuado para interpretarla9. El tema de si la intencin original de los Primeros Autores
debe controlar nuestra interpretacin de la Constitucin lo
veremos en este libro.
El furor causado por las decisiones de la Corte Suprema sobre
la quema de banderas y la controversia sobre la nominacin de
BORK son, por supuesto, slo algunos de los ms recientes ejemplos sobre el desacuerdo generalizado en relacin a cmo es que
la Constitucin debe ser interpretada. Las decisiones de la Corte
Suprema de 1960 sobre los rezos en las escuelas, su decisin sobre el
aborto en 1973 y la reafirmacin de estas decisiones controversiales
a mediados de 1980 incentiv a muchos a criticar la interpretacin
de la Constitucin realizada por la Corte10. As tambin las ltimas
8
Ver: BORK, Robert. The tempting of America. Nueva York: The Free
Press, 1989, pp. 281-293.
9 Ver: BRONNER, Ethan. Battle for Justice: how the Bork nomination shook
America. Nueva York: W. W. Norton, 1989.
10 Abington School Dist. v. Schempp. 374 U. S. 203, 1963; y Engel v. Vitale,
370 U. S. 421, 1962 rezos en las escuelas; Roe v. Wade. 410 U. S.
113, 1973 aborto. Como reafirmaciones de la Corte Suprema:
Wallace v. Jaffree. 472 U. S. 38, 1985 rezos en las escuelas; Thornburgh
v. American Collage of Obstetrician and Gynecologists. 476 U. S.
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I n t ro d u cc i n
decisiones de la Corte Suprema que limitan el antes reconocido

derecho al aborto y que cuestionan la constitucionalidad de
algunos planes de acciones afirmativas han generado crticas11.
Ciertamente, tales crticas han sido la regla y no la excepcin a
lo largo de la centuria. El desacuerdo con las decisiones a favor
del laissez faire de la Corte Suprema durante los primeros aos del
siglo veinte, y la invalidacin de medidas clave del New Deal en
los aos treinta dieron muchas armas a los crticos en esos aos12.
Similarmente, dcadas despus, el desacuerdo con las decisiones
sobre la desagregacin tambin generaron reacciones altisonantes
contra la Corte WARREN13. Pero el nivel y el tono del debate pblico
alcanz un nuevo rcord a fines de 1980, uno que ha sido visto a
tal intensidad y de forma tan sostenida desde el ataque de Franklin
Delano Roosevelt a los nuevos hombres viejos en la eleccin
presidencial de 1936.
Trataremos de tomar seriamente la disputa y no verla
simplemente como una mscara de nuestro desacuerdo con las
decisiones de la Corte en ciertos asuntos en particular o como
una excusa para oponerse a uno u otro juez nominado, aunque
hasta cierto punto se trata simplemente de una cuestin sobre
los intereses que estn siendo afectados. El reconocer que tal
desacuerdo sustantivo juega un rol muy grande para atraer crticos a la arena, no justifica la desatencin del contenido de tal
desacuerdo. Partiendo de la premisa de que existe una disputa
real sobre las formas de interpretacin de la Constitucin, trataremos de entender la estructura de la mencionada disputa.
Uno de nuestros principales propsitos es desmitificar el
proceso de interpretacin de la Constitucin. Sin duda, porque
747, 1986; y Akron v. Akron Center for Reproductive Health inc. 462 U.
S. 416, 1983 aborto.
11 Ver: Webmaster v. Reproductive Health Services. 109 S. Ct. 3040, 1989;
casos Ohio y Minnesota aborto Richmond v. J. A. Croson Co. 109 S.
Ct. 706, 1989 acciones afirmativas.
12 Ver: TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Segunda edicin.
Mineola: Fundation Press, 1988, 8-6, p. 580.
13 Ibdem. 13-7, p. 1074; y 13-8; p. 1076; 16-18, p. 1488.
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en parte es ms fcil destruir que crear, ms fcil derrumbar

que construir, comenzamos en el Captulo 1 buscando formas
en que no debe interpretarse la Carta. En el Captulo 2 nos
preguntamos si lo que sabemos que la Constitucin no es puede decirnos algo sobre lo que en realidad es. Concluimos que
s puede y esquematizaremos un mtodo para aquellos cuyos
despachos les exigen que interpreten la Constitucin con el fin
de proteger derechos fundamentales.
En el Captulo 3, exploramos la raz del desacuerdo en
muchos de los casos del Derecho Constitucional moderno,
el que llamamos problema de los niveles de generalidad. El
problema es este: virtualmente, toda forma de comportamiento
al ser descrita en trminos suficientemente generales, podr
calificar como parte de un derecho protegido por la Constitucin, as como tambin por las primeras decisiones de la
Corte Suprema. Entonces, cmo deben los jueces escoger un
nivel de generalidad sin imponer us propios valores? Antes de
proponer una respuesta parcial a esta pregunta fastidiosa, el en
Captulo 4, nos detendremos y veremos hacia fuera del Derecho
y nos preguntamos qu tiene de especial leer la Constitucin.
En qu se diferencia a leer una novela? Y en qu se distingue
el escribir una opinin legal de la elaboracin de una prueba
matemtica?
Finalmente, en el Captulo 5 nos referimos a la sugerencia
sobre cmo resolver el problema de los niveles e generalidad
ofrecida por el Juez SCALIA en 1989. Analizaremos su propuesta de solucin y concluiremos que es inadecuada. Luego,
ofreceremos nuestra modesta proposicin para limitar, aunque
no eliminar, la decisin judicial valorativa al momento de la
elaboracin de los derechos constitucionales.
El lector que espera encontrar en estas pginas un sistema
de decodificacin para solucionar todos los acertijos constitucionales se sentir decepcionado. Nuestro propsito es
desmitificar, s, pero no a travs de la prescripcin de alguna
interpretacin ortodoxa, sino proponiendo las que esperamos
sern preguntas fructferas.
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Captulo I
Cmo
interpretar la Constitucin
esde su creacin, la Constitucin fue percibida como

un documento que buscaba establecer un equilibrio
delicado entre el poder del gobierno para lograr los
grandes propsitos de la sociedad civil, por un lado, y la libertad individual, por el otro. Tal como lo dijo James MADISON
en The Federalist Papers: Si es que los hombres fueran ngeles,
entonces no habra necesidad de la existencia de un gobierno. Y si
los ngeles gobernaran a los hombres, los controles internos y externos del gobierno seran totalmente innecesarios. Al disear un
gobierno de hombres para hombres, la gran dificultad radica
en lo siguiente: primero se permite que el gobierno controle a
los gobernados y despus se le obliga a controlarse a s mismo.
La dependencia del gobierno por el pueblo es sin lugar a dudas
su primer control, pero la experiencia le ha enseado a la humanidad que algunas precauciones auxiliares son necesarias1.
Aunque MADISON inicialmente se opuso a la inclusin de la Bill
1
MADISON, James. The Federalist No. 51. En: The Federalist Papers.
Nueva York: Random House, 1973, p. 337.
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of Rights* en la Constitucin como se puede constatar en su

correspondencia con Thomas Jefferson luego se convenci
de que los derechos judicialmente exigibles estn dentro de las
precauciones auxiliares necesarias contra la tirana2.
En la Constitucin de los Estados Unidos, hombres como
MADISON heredaron a las generaciones posteriores un marco
para equilibrar la libertad y el poder. No obstante, ste es solo
un marco; no es algo indeleble. Su Octava Enmienda prohbe
infligir castigos crueles e inusuales. El Artculo IV establece
que Los Estados Unidos garantizan a cada Estado en esta
Unin una Forma Republicana de Gobierno, pero no define lo
que es un gobierno republicano. La Dcimo Cuarta Enmienda
proscribe la reduccin de los privilegios o inmunidades de los
ciudadanos de los Estados Unidos pero no contiene un catlogo
de dichos privilegios e inmunidades.
Siendo esto as cmo debemos encontrar mandatos
concretos en las disposiciones majestuosamente vagas de la
Constitucin? Si existe una genuina controversia sobre cmo
debe interpretarse la Constitucin, ciertamente no es porque
existan dos fuentes distintas para las tesis en competencia.
Despus de todo, todos ellos tienen exactamente el mismo texto
frente a ellos y tal texto tiene la misma historia, sea compleja
o multifactica. Es obvio que personas distintas tendrn ideas
diferentes sobre el peso de la historia en la tarea de la interpretacin constitucional.
Thomas GREY de la Universidad de Standford, en un ensayo maravilloso titulado The Constitution as Scripture** escribe
sobre la base de algunos trabajos previos de Sanford LEVINSON
de la Universidad de Texas, Robert BURT de Yale y el fallecido
Ver: Letter from Thomas Jefferson to James Madison. Pars, 15

de Marzo de 1789. En: KOCH, Adrienne y William PEDEN. The Life
and Selected Writing of Thomas Jefferson. Nueva York: Modern Library,
1972, p. 462; KOCH, Adrienne. Jefferson and Madison: The Great Collaboration. Nueva York: Oxford University Press, 1964, p. 58.
* N. del T.: se puede interpretar como Declaracin de Derechos.
** N. del T.: La Constitucin como Sagrada Escritura.
2
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C m o n o i n te r p re tar la Co n s t i t u c i n
Robert COVER tambin proveniente de esta universidad3. GREY

pregunta, provocativamente, si es que algunos ven a la historia
de la Constitucin, tanto anterior a su adopcin como la que
le sigue automticamente, de algn modo como parte de la
Constitucin de la misma forma en que algunos telogos
consideran a la tradicin, los sacramentos y pronunciamientos provenientes de altas autoridades como parte de la Biblia.
Y cuestiona si es que quiz otros entienden a la historia y
ciertamente la tradicin posterior a la adopcin y la larga lnea
de precedentes como entidades enteramente separadas de la
Constitucin, esclareciendo su significado pero no formando
parte de tal significado, de la misma forma que algunos telogos consideran que slo las palabras contenidas en la Biblia
son la nica fuente autorizada de la Revelacin, igualmente
accesible para todos aquellos que la leen, sin necesidad de la
intervencin de intrpretes especializados, evitando de esta
forma la mediacin de cualquier tipo de clero. Qu rol debe
jugar la historia?
Quiz los litigantes estn de acuerdo en lo que cuenta
como parte de la Constitucin y solamente abordan el texto
mismo y los hechos histricos con diferentes visiones, premisas y
convicciones. Sin embargo, esa suposicin genera una pregunta
obvia: cmo es que esas visiones, premisas y convicciones van
a ser relevantes en cuanto a cmo debe ser ledo ese corto texto? Es que quiz la interpretacin del texto es slo un pretexto
para expresar el punto de vista del intrprete en los trminos
augustos y casi sagrados del Derecho Constitucional? Es la
Constitucin quiz, simplemente, un espejo en el que uno ve
lo que quiere ver?
GREY, Thomas. The Constitution as Scripture. No. 37. En: Stanford

Law Review, 1984; LEVINSON, Sandford. The Constitution in American Civil Religion. En: Supreme Court Review. 1979, p. 123; BURT,
Robert A. Constitutional Law and the Teaching of the Parables.
En: Yale Law Journal. No. 93. 1984, p. 455; COVER, Robert M. Foreword The Supreme Court, 1982 Term: Nomos and Narrative.
En: Harvard Law Review. No. 97. 1983, p. 4.
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El carcter del debate contemporneo parece sugerir esto.

Los liberales acusan usualmente a los conservadores de interpretar dentro de la Constitucin sus deseos de preservacin de
la riqueza y el privilegio, y del tipo de distribucin de ambos. Los
conservadores acusan tpicamente a los liberales de interpretar en
la Constitucin sus deseos de redistribucin de la riqueza, la igualdad de oportunidades entre las razas y los sexos, la exclusin de la
religin de la esfera pblica, y la proteccin de la libertad personal.
Cmo entender tales argumentos y contraargumentos?
De vuelta a las bases
Quiz nos sea de ayuda empezar por el principio. Un observador
astuto del Lenguaje y el Derecho, el profesor James WHITE, del
Departamento de Lengua Inglesa de la Universidad de Michigan y de la Facultad de Derecho de esta misma universidad,
encontr una diferencia entre la Declaracin de Independencia
y la Constitucin4. l seala que la Declaracin es una proclamacin hecha por trece estados soberanos en un momento
de crisis. Es un grito de esperanza. Es el intento de justificar
una revolucin. Est dirigido al Rey de Inglaterra y, acaso ms
significativamente, a la consciencia de Europa. Es un pedido
de ayuda y apoyo.
La Constitucin contrasta fuertemente con ese texto. No
es una justificacin ni un pedido. Es una proclamacin hecha
en el nombre de Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos.
Su prembulo declara un propsito ambicioso: formar una
Unin ms perfecta, establecer la Justicia, asegurar la Tranquilidad domstica, prestar una defensa comn, promover el
Bienestar general y asegurar las Bendiciones de la Libertad para
nosotros y la posteridad. Luego procede a ordenar y establecer esta Constitucin para los Estados Unidos de Amrica al
WHITE, James. When Words Lose Their Meaning: Constitutions and Reconstitutions of Language, Character, and Community. Chicago: University of Chicago Press, 1984, pp. 231-247.
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implementar la distribucin de poderes y al declarar numerosos

lmites a los mismos.
sta parece una accin bastante confiada y valerosa crear
una nacin mediante palabras: palabras que no se dirigen a un
rey forneo o a un poder distante sino a la propia entidad que se
crea a travs de estas palabras; palabras que van dirigidas a un
gobierno que pretenden constituir; palabras que van dirigidas
a las futuras generaciones de ciudadanos que darn vida a ese
gobierno en aos venideros.
La idea de que las palabras, de alguna manera, puedan darle
a un gobierno cierta estructura y adems imponerle lmites es
decir, que el lenguaje puede empoderar directamente al Estado ha jugado un rol importante en lo que los estadounidenses
han tendido a creer sobre la Constitucin, particularmente
durante los primeros aos y, en cierta medida, hasta ahora.
Como James Russel Lowell escribi en 1888 despus de que
nuestra Constitucin empez a aplicarse, de pronto fue como
si se hubiera inventado una mquina con voluntad propia5.
El Juez Oliver Wendell HOLMES present una imagen similar
aunque no comparta las mismas ilusiones cuando dio su
opinin en el caso Missouri v. Holland6. Escribi:
(...) cuando lidiamos con palabras que a la vez son actos constituyentes, como es el caso de la Constitucin de los Estados
Unidos, debemos darnos cuenta que se ha dado vida a una entidad cuyo desarrollo no poda haber sido previsto completamente
por el ms dotado de sus Primeros Autores. Fue suficiente para
ello () esperanzarse en que estaban creando un organismo; ha
tomado un siglo y le ha costado a sus sucesores sangre, sudor y
lgrimas probar que en realidad haban fundado una nacin7.
En el caso que tenemos frente a nosotros, prosigui HOL-
MES, han de ser considerados a la luz de toda nuestra experiencia
KAMMEN, Michael. A Machine That Would Go of Itself: The Constitution

in American Culture. Nueva York: Knopf, 1986, p. 125 (nfasis agregado por el autor).
6
7
252 U.S. 416 (1920).

Ibdem. p. 433 (nfasis agregado por el autor).
- 43 -
y no simplemente sobre la base de aquello que fue dicho cien

aos atrs () Debemos considerar lo que el pas ha decidido
lo que la Constitucin debe significar8. HOLMES no tuvo duda
de que el significado de lo que llamamos la Constitucin si
bien su texto, registrado en un papel cuidadosamente preservado en los Archivos Nacionales, permanece inalterado era
una realidad reconstruida parcialmente por cada generacin de
intrpretes. Y tampoco dudaba de que fuera eso precisamente
lo que sus autores quisieron originalmente. Despus de todo,
estaban enmarcando la Constitucin y no pincelando sus detalles. Sino por qu los llamaramos Framers*?
Qu imagen tan diferente a la presentada por Gary WILLS
en su libro Inventing America**9. WILLS escribe que para entender
el verdadero significado de un texto debemos olvidar lo que
hemos aprendido de los eventos transcurridos entre la creacin
del texto y el presente. Incluso aceptando la postura de WILLS
en sus propios trminos, podemos encontrar una paradoja en la
misma. Ya que muchos de aquellos que escribieron el texto de
la Constitucin original o votaron para aprobarla, o escribieron
o votaron a favor de la aprobacin de algunas de sus enmiendas, supusieron que el significado de al menos algunos de los
trminos cambiados era inherentemente variable. Supusieron
que los eventos que les podran haber ocurrido al tiempo de su
creacin no permaneceran fijados por siempre en el significado
del texto. As, incluso suponiendo que los Primeros Autores
pensaran que la Constitucin debiera ser la piedra de toque
de la interpretacin constitucional, no puede entenderse que
8
9
Ibdem. pp. 433-434.

WILLS, Gary. Inventing America: Jeffersons Declaration of Independence.
Nueva York: Doubleday, 1978, pp. xxiv-xxvi.
* N. del T.: en ingls, a los Primeros Autores de la Constitucin se
les llama Framers cuya traduccin literal sera enmarcadores, es decir,
aquellos que se dedicaron a crear el marco principal de la Constitucin de 1787. De ah la analoga del autor sobre el marco y la pintura.
A lo largzo de este texto se ha preferido usar la expresin Primeros
Autores como traduccin de Framers.
** N. del T.: Inventando los Estados Unidos.
- 44 -
la Constitucin deba ser interpretada de forma tal que slo se

refiera a los temas que existieron doscientos aos atrs.
Raoul BERGER, otro propulsor de la bsqueda de la intencin original de los Primeros Autores de la Constitucin, ha
sostenido que la intencin original de estos est escrita en
el texto de la Constitucin10. Tal punto de vista se convirti
en un manifiesto para el antiguo Fiscal General MEESE quien
usualmente habl y escribi sobre la jurisprudencia acorde a la
intencin original11. Sin embargo, considrense las dificultades
prcticas a que conlleva la aplicacin de tal teora, por ejemplo, cuando BERGER se refiere a la Dcimo Cuarta Enmienda,
un texto propuesto a los Estados por el Congreso y aprobado
por nada ms y nada menos que treinta y siete asambleas nacionales12. BERGER pretende decirnos que el propsito original
de esta enmienda era bastante menos noble de lo que algunos
de nosotros podramos creer; los principales beneficiarios originales de la Dcimo Cuarta Enmiendaafirma fueron los
republicanos blancos racistas13. Por tanto, nos dice, dotarla del
significado que la Corte Suprema le ha otorgado en tiempos
modernos no es ni histrico ni legtimo.
Supongamos por un momento que lo que BERGER afirma
es correcto, es decir, que uno realmente puede confiadamente
dar una opinin sobre algo tan elusivo como la intencin colectiva. Es ms, asumamos que el propsito real de aquellos que
escribieron la Dcimo Cuarta Enmienda era negar la igualdad a
los esclavos liberados a cualquier nivel que pudiera haber sido
polticamente posible. Vamos a suponer que la Dcimo Cuarta
Enmienda fue un paliativo designado para preservar la paz, pero
que la razn para no escribir tal credo racista en el texto de la
10 BERGER, Raoul. Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment. Cambridge: Harvard University Press, 1977, p. 7.
11 Ver, por ejemplo: MEESE, Edwin. Toward a Jurisprudence of Original Intention. En: Benchmark. No. 2. 1986, p. 1.
12 Ver: The Constitution of the Unite States of America: Analysis and Interpretation, S Doc. 92-82, 92nd Cong. 2d sess., 1972, p. 31 n. 6.
13 BERGER. Government by Judiciary. Ob. cit. pp. 10-19.
- 45 -
Constitucin fue que tal inclusin podra no haber logrado ser

aceptada con los brazos abiertos.
Incluso si es que esta suposicin fuera histricamente
correcta, e incluso si es que uno creyera que la intencin
original debe controlar la interpretacin constitucional, no
puede concluirse que sera legtimo interpretar la Dcimo
Cuarta Enmienda de tal forma que se permitan las veladas
intenciones racistas mencionadas lneas arriba. Por qu no?
Por una simple razn: la Dcimo Cuarta Enmienda pas a
formar parte de la Constitucin de acuerdo con el Artculo
V, que es la provisin constitucional que describe cmo las
enmiendas se convierten en normas. Estas se convierten
en normas cuando son ratificadas a travs de un proceso
especfico aprobado por determinado nmero de Estados.
En el Artculo V no se establece nada sobre la ratificacin
de intenciones secretas y ocultas, de deseos especficos o
de expectativas concretas de un grupo de personas involucradas en el proceso de promulgacin de una garanta
constitucional.
Los comentaristas de la Constitucin algunas veces
parecen olvidar que si bien la historia sirve para iluminar
el texto, slo el texto es considerado ley. Considrese, por
ejemplo, la Segunda Enmienda que dice: Siendo que una
milicia bien regulada es necesaria para la seguridad de un
Estado libre, el derecho de las personas de poseer y portar
armas no podr ser infringido. nica dentro de las previsiones de la Constitucin, la Segunda Enmienda viene con
su propio mini prembulo: fomentar una milicia bien regulada. Este propsito tiene muy poco que ver con que los
individuos posean armas que puedan ser usadas contra sus
vecinos; como resultado se tiene que la Segunda Enmienda
no ha sido interpretada por las Cortes de tal forma que se
prohba la regulacin de la propiedad privada de armas14.
Sin embargo, en un ensayo titulado provocativamente como
14 Ver: United States v. Miller, 307 U.S. 174 (1939)

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The embarrassing Second Amendment*, Sanford LEVINSON de la

Universidad de Texas sostiene que, ya que la promulgacin
de la Segunda Enmienda se dio durante una era en que se
crea que si los ciudadanos estaban armados constituiran
un baluarte cvico republicano contra la tirana, la Segunda
Enmienda debe interpretarse de acuerdo a las tradiciones
cvicas republicanas15. LEVINSON puede tener razn en que la
Segunda Enmienda fue promulgada dentro de un contexto
cvico republicano que vea a la posesin individual de armas
como parte del derecho de las personas de poseer y portar
armas que a la vez promova una milicia bien regulada. No
obstante, con esta enmienda no se promulg la interpretacin
del contexto. El nico propsito que promulg es el que est
contenido en el texto, ya que slo sus palabras son ley. Y en
circunstancias modernas estas palabras pueden ser ledas con
la intencin de preservar el poder de las milicias frente a una
posible abolicin del gobierno federal, y no como el derecho de
los individuos para poseer toda clase de armas letales.
As, el texto constitucional por s mismo parece excluir un mtodo interpretativo que se apoye demasiado
en la historia por s sola; pero incluso si el paradigma de
lo original no fuera internamente inconsistente existiran
buenas razones para cuestionar sus suposiciones bsicas. El
decano de Standford, Paul BREST, en un artculo titulado
The Misconceived Quest for the Original Understanding** nos
sugiere que una vez que tomamos en cuenta la elaborada
evolucin de la doctrina constitucional y los precedentes,
no podemos evitar ver cmo el documento original y su
historia se van perdiendo ms y ms en el pasado distante16. Nos dice que es casi como tener un ancestro remoto
15 LEVINSON, Sandford. The Embarrassing Second Amendment. En:

Yale Law Journal. No. 99. 1989, p. 637.
16 BREST, Paul. The Misconceived Quest for the Original Understanding.
En: Boston University Law Review. No. 60. 1980, p. 204.
* N. del T.: La embarazosa Segunda Enmienda.
** N. del T.: La mal interpretada bsqueda de la intencin original.
- 47 -
que vino en el Mayflower*17. Claro, BREST slo nos ofrece

una descripcin de cmo son las cosas. Incluso si la descripcin es certera, alguien bien podra decir que no es
una muy buena prescripcin de lo que las cosas debieran
ser. Quiz la Corte, y los intrpretes, debieran volver con
ms frecuencia al Mayflower y prestarle menos atencin a
todos los percebes** acumulados. Pero as como sucede con
el barco navegante, este Mayflower es venerado menos por
la nave que fue que por el viaje que comenz. As tenemos
que volvemos al origen y encontramos una invitacin a no
permanecer obsesivamente en el pasado.
Considrese, por ejemplo, a aquellos de la generacin
de los Primeros Autores que pensaron que la prctica generalizada de descalificar al clero para los puestos pblicos
era consistente con la Constitucin. Entre ellos Thomas
Jefferson, quien pens que el clero deba ser excluido de
las asambleas legislativas. Pero, queran decirnos que
esta descalificacin del clero nunca podra ser declarada
inconstitucional? En realidad, algunos de los Primeros Autores, incluido Jefferson, luego concluyeron que el clero no
podra ser vlidamente excluido. Cuando la Corte Suprema
finalmente vio un caso del Estado de Tennessee a finales de
los aos setenta en el que se descalific a un miembro del
clero de un puesto pblico y decidi que esto era inconstitucional, el Juez BRENNAN apunt correctamente que: el
hecho que funcionarios pblicos responsables de aquellos
tiempos, incluyendo algunos de los Primeros Autores de la
Constitucin, estuviesen de acuerdo con la descalificacin
del clero () no ofrece apoyo histrico alguno para concluir
17 Ibdem. p. 234.
* N. del T.: Mayflower era el nombre del barco en el que los Peregrinos
provenientes de Inglaterra llegaron a las costas atlnticas de Amrica
del Norte a poblarla.
** N. del T.: el percebe, o barnacle en ingls, es un crustceo marino
que, as como la lapa, vive adherido a las rocas y a los barcos.
- 48 -
que tales previsiones estn en armona con la Establishment

Clause*18.
O considrese de nuevo a aquellos que votaron para
proponer la Dcimo Cuarta Enmienda, o los que votaron para
ratificarla. Es casi indudable que la mayora asumi que las escuelas pblicas segregacionistas eran en ese tiempo enteramente
consistentes con la Dcimo Cuarta Enmienda. Sin embargo,
podra alguno de ellos haber afirmado que tal enmienda nunca
podra ser invocada con el fin de lograr fines totalmente opuestos al fin originalmente planteado, como al final realmente
sucedi? Quin entre nosotros puede dudar que la Corte Suprema tena toda la razn cuando en 1954 finalmente decidi
que no poda seguir estndares del ao 1868, sino que tena que
considerar en lo que la educacin pblica se haba convertido
para examinar su estatus a la luz de su desarrollo integral y
su actual lugar en la vida estadounidense para decidir si la
segregacin poda ser aceptada como constitucional?19.
No es que el significado de la Dcimo Cuarta Enmienda
haya cambiado. Desde su promulgacin se entendi que la
Equal Protection Clause** buscaba que la subyugacin de una
raza por medio de la fuerza de la ley sea inconstitucional. Nos
tom ms tiempo del debido entender que la segregacin de
personas en las escuelas pblicas equivala a la subyugacin de
toda una raza con la fuerza de la ley. Pero el principio bsico
se mantuvo constante20. Es bastante probable que muchos de
18 McDaniel v. Paty, 435 U.S. 618, 637 (1978). Ver: TRIBE, Laurence.
American Constitutional Law. Segunda edicin. Mineola: Foundation
Press, 1988, 14-8.
19 Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483, 492 - 493 (1954).
20 Ver: DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986, pp. 387-389. Tambin TRIBE, Laurence. American
Constitutional Law. Ob. cit. 16-15, pp. 1477-78; 16-21, p. 1514.
* N. del T.: se puede interpretar como Clusula del Estado Laico. Esta
clusula es parte de la Primera Enmienda que estipula que el Congreso se encuentra impedido de establecer una religin oficial.
** N. del T.: se puede interpretar como Clusula de Proteccin Igualitaria.
Esta clusula es parte de la Dcimo Cuarta Enmienda que estipula
que ningn Estado puede negar a cualquier persona dentro de su
- 49 -
los Primeros Autores y aquellos responsables de promulgar las

subsecuentes enmiendas, aunque quizs no todos, se hubieran
horrorizado ante la prescripcin ofrecida por WILLS que aconseja
la amnesia como mtodo apropiado para aplicar el texto de la
Constitucin a una realidad cambiante.
Tratamos de interpretar la Constitucin o reescribirla?
La idea de que debemos ver ms all de las posturas especficas
de los Primeros Autores para aplicar la Constitucin a problemas
contemporneos no es necesariamente una posicin liberal.
Ciertamente ni siquiera los jueces ms conservadores hoy en
da creen en una jurisprudencia de la intencin original que
slo se apoya en las ideas de los Primeros Autores sobre algunas
prcticas o instituciones en particular. Considrese la declaracin siguiente de un juez de la Corte Suprema en 1976:
Los Primeros Autores de la Constitucin hablaron sabiamente
en un lenguaje general y dejaron a las generaciones venideras
la tarea de aplicar tal lenguaje al ambiente incesantemente
cambiante en que les tocara vivir () Cuando los Primeros
Autores () usaron un lenguaje general, ellos (dieron) latitud
a aquellos que luego interpretaran el instrumento para hacer
ese lenguaje aplicable a los casos que los Primeros Autores no
hubieran previsto21z.
El autor no es el Juez William BRENNAN o el Juez Thurgood

MARSHALL, sino el entonces Juez William REHNQUIST. Vase
tambin la declaracin del Juez WHITE en una opinin conjunta
con el Juez RHENQUIST para la Corte en 1986: As como los anteriores casos muestran claramente () esta Corte no suscribe la
posicin simplista de que la interpretacin constitucional puede
ser limitada al significado simple del texto Constitucional o a la
intencin subjetiva de los Primeros Autores. La Constitucin
escribi el Juez WHITE no es un escrito que establezca
jurisdiccin la misma proteccin de la ley.
21 REHNQUIST, William. The Notion of a Living Constitution. En:
Texas Law Review. No. 54. 1976, pp. 693, 694.
- 50 -
las medidas y lmites precisos de un asunto en particular; en

realidad, es un documento que anuncia los principios fundamentales en trminos cargados de valor que dejan un amplio
terreno para el ejercicio del juicio normativo de aquellos que
tienen por funcin interpretarla y aplicarla22.
As, tanto los conservadores de la Corte como los liberales opinan que la interpretacin de la Constitucin requiere
mucho ms que descubrir pasivamente un significado fijo dado
tres generaciones atrs. Aquellos que escribieron el documento
y los que votaron para ratificarlo estaban sin lugar a dudas
proyectando sus deseos a un futuro indefinido. Si escribir es
proyectar un deseo, interpretar es acaso meramente un ejercicio dedicado a cumplir deseos, y no el cumplimiento de los
deseos de los autores, quienes no pudieron haber previsto el
giro que las cosas tendran, sino de los deseos de los intrpretes,
quienes quiz usan el lenguaje de la Constitucin simplemente
como un espejo para disfrazar sus propias preferencias morales
o polticas en el sagrado lenguaje de nuestro documento ms
fundamental? El Juez Joseph STORY tema que esto pudiera suceder cuando escribi en 1845: Cun fcilmente los hombres
se satisfacen al pensar que la Constitucin es exactamente lo
que ellos quieren que sea23.
Algo as sera intolerable. La autoridad de la Constitucin,
su exigencia de obediencia, y la fuerza que nosotros permitimos que ejerza en nuestro derecho y sobre nuestras vidas,
perdera todo tipo de legitimidad si slo fuera un espejo para
las ideas e ideales de los intrpretes. As como la intencin
original de los Primeros Autores incluso si pudiera ser
capturada en un laboratorio, embotellada y cuidadosamente
inspeccionada bajo un microscopio no ofrece una determinada interpretacin satisfactoria de la Constitucin, tambin
del otro lado del espectro debemos rechazar como completamente insatisfactoria la idea de una Constitucin vaca o
22 Thornburgh v. American College of Obstetricians, 476 U.S. 747, 789
(1986) (J. WHITE, opinin discrepante).
23 KAMMEN, Michael. A Machine That Would Go of Itself. Ob. cit. p. 1.
- 51 -
infinitamente maleable. Debemos encontrar los principios de

interpretacin que puedan anclar la Constitucin en alguna
realidad externa ms segura y determinada. Ciertamente no
es una tarea simple
Un problema bsico es que el texto deja de por s demasiado lugar a la imaginacin. Simplemente considrese el
prembulo que habla de la promocin de conceptos como
la Justicia y las Bendiciones de la Libertad. No es tan
difcil crear, en base a conceptos tan flexibles y tan plsticos, un argumento lingsticamente plausible que apoye
ms de unas cuantas conclusiones que con certeza seran
incorrectas. Quiz podra imponerse una regla que estipule
que no puede uno referirse al prembulo en un argumento
constitucional sobre la base de la idea de que es slo una
introduccin, un prefacio, y no parte de la Constitucin
como ha sido promulgada. Pero incluso si uno inventara tal
norma, que no tiene base aparente en la misma Constitucin, no es novedad que lo que queda del documento est
cargado de palabras grandilocuentes como la libertad, el
debido proceso, los cateos e incautaciones no razonables,
etc., palabras que, si bien no son infinitamente maleables,
son capaces de soportar significados que se encuentran en
lados totalmente opuestos dentro de virtualmente cualquier
espectro legal, poltico o ideolgico.
Es por eso que no es sorprendente que los intrpretes tanto
de la derecha como la izquierda de la vida poltica estadounidense hayan invocado la Constitucin como fundamento de
conclusiones totalmente divergentes sobre la legitimidad de las
instituciones y prcticas existentes, y que ningn partido ha
dejado de citar captulos y prrafos para apoyar su interpretacion de nuestra ley fundamental. Como es cierto para otras
reas del Derecho, los materiales del Derecho Constitucional
requieren construccin, dan espacio a la argumentacin sobre
su significado y tientan al interprete a importar su visin de lo
que es una sociedad justa al significado de los materiales que
estn siendo considerados.
- 52 -
En el libro Constitutional Choices*, uno de nosotros argument

que como resultado de esta fluidez, los jueces, al interpretar la
Constitucin, no pueden evitar hacer al menos algunas elecciones
bsicas al darle contenido24. Para el Juez Richard POSNER, quien
hizo una resea del libro, tal idea constituye una hereja. En su
opinin, desde el momento en que aceptamos abiertamente la
necesidad de una eleccin, entonces sostenemos que en efecto
() la Constitucin es exactamente lo que queremos que sea25.
Tngase en cuenta que el Juez POSNER no ha sido en otras ocasiones
tan hostil con la interpretacin. Por ejemplo, en un artculo publicado en una revista en 1987, l denunci un construccionismo
estricto, haciendo notar que nunca ha existido un momento,
y demostrando que, por razones de pragmatismo y poltica, no
podra llegar el momento () en que las Cortes de los Estados
Unidos, estatales o federales puedan simplemente encontrar y
aplicar la ley26. La esencia de la crtica particular del Juez POSNER
en su resea del libro es la sospecha de que nosotros los liberales
queremos que la Constitucin sea la carta de una sociedad radicalmente igualitaria27.
Qu pensar entonces el Juez POSNER del hecho de que
el tipo de Constitucin que un igualitarista quisiera, es decir,
el tipo de Constitucin que ste escribira si le fuera conferida
tal responsabilidad, difiere en muchos aspectos significativos de
la Constitucin que actualmente tenemos, una Constitucin
que sin duda fue escrita de forma significativa para proteger a
una minora propietaria de aquellos con menos riqueza? Qu
otro significado puede uno posiblemente dar a las clusulas sobre
propiedad y contratos de la Constitucin? De forma contraria,
24 TRIBE, Laurence. Constitutional Choices. Cambridge: Harvard University Press, 1985.

25 POSNER, Richard. Book Review. En: Michigan Law Review. No. 84.
1986, p. 551.
26 POSNER, Richard. What am I? A Potted Plant?. En: New Republic. 28
de Setiembre, 1987, p. 23.
27 POSNER. Book Review. Ob. cit. p. 551.
* N. del T.: Elecciones Constitucionales.
- 53 -
qu podemos pensar del hecho de que el Juez POSNER parece

interpretar que en la Constitucin existe una prohibicin
generalizada de las acciones afirmativas para algunas razas en
especfico aunque el texto no diga absolutamente nada al
respecto y, hasta donde podemos determinar, la historia no lo
apoya requiriendo, as, que el gobierno no distinga en razn
del color cuando busque erradicar la discriminacin histrica28.
Debemos entonces suponer que la Constitucin del Juez POSNER es lo que l quiere que sea?
Cualquier intrprete de la Constitucin como tal podra
estar en condiciones de imaginar numerosas formas en las que
sta difiere de su constitucin ideal. Si nosotros escribiramos
una Constitucin para los Estados Unidos quiz podramos
favorecer una norma que garantice viviendas y empleo para
todas las personas; incluso podramos favorecer una previsin
constitucional que ponga lmites a la transmisin de riqueza
intergeneracional. Sin embargo, habiendo ledo y reledo el
documento tal como est, y habiendo meditado bastante sobre
ella, ambos estamos de acuerdo en que nuestra Constitucin, tal
como existe actualmente, no incluye estas dos previsiones. Y es
cierto que la idea que cada uno tiene de lo que su Constitucin
ideal debe incluir nos puede volver escpticos a un argumento
que pretenda excluir tales previsiones del texto actual y, as,
evitar caer en la trampa de creer, como lo manifiesta el Juez
STORY, que la Constitucin es exactamente lo que (cada interprete) quiere que sea29.
En este sentido, si bien estamos de acuerdo con mucho de
lo que Ronald DWORKIN ha escrito en su poderoso libro, Laws
Empire*, el alcance de su nocin de la interpretacin parece preocupante. Desde este punto de vista, interpretar una prctica
28 Ver: POSNER, Richard. The DeFunis Case and the Preferential Treatment of Minorities. En: Supreme Court Review. 1974, pp. I, 25; TRIBE,
Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. 16-22, p. 1526.
29 KAMMEN, Michael. A Machine That Would Go of Itself. Ob. cit. p. I.
* Nota del Editor (N. del E.): existe traduccin al espaol de Claudia
FERRARI. El Imperio de la justicia. Barcelona: Gedisa, 1988.
- 54 -
cultural o social, o un texto legal, es hacer de cada una de stas

lo mejor que uno puede creer que son capaces de ser. Como
DWORKIN lo entiende, por ejemplo, el intrprete de un poema
o una puesta en escena busca entenderlos de tal forma que se
conviertan en el mejor poema o la mejor obra teatral posible.
Y urge al intrprete de un concepto constitucional, como lo
son el debido proceso o la proteccin igualitaria de la ley, a
buscar entender estos conceptos de acuerdo con la visin ms
amplia del intrprete de lo que una Constitucin debera ser30.
Este punto de vista ciertamente no es excluido a priori en forma alguna por el significado del concepto de interpretacin;
trabajos sobre la teora interpretativa o la hermenetica nos
sugieren que el concepto es lo suficientemente amplio como
para contener lo que escritores como DWORKIN tienen en mente,
y nosotros argumentamos en el Captulo 4 que la posicin de
DWORKIN sobre la interpretacin aporta bastante al Derecho
Constitucional.
Sin embargo, lo que nos debera preocupar cuando proponemos un argumento a nombre de la Constitucin es que est ms
delimitado que lo propuesto por DWORKIN. Ya que desde el momento que una perspectiva como la de este autor es adoptada, la lnea
entre lo que uno piensa que la Constitucin dice y lo que deseara
que dijera se vuelve tan tenue que resulta extraordinariamente
difcil tratar de mantener tal lnea. Cmo puede mantenerse
esa lnea a pesar de la ambigedad del texto Constitucional, la
plasticidad de sus trminos, la indeterminacin de su historia y la
posibilidad de interpretar la Constitucin hasta el punto de parecer
un argumento a favor de cualquier cosa? Qu significa sugerir
que la Constitucin impone serios lmites a la decisin? En otras
palabras, cmo puede uno sostener que interpretar la Constitucin
difiere de escribir una?
Algo que s es claro es que no habr diferencia real entre
ambas si lo que queremos decir con Constitucin incluye no
slo el texto sino la historia y la tradicin de su interpretacin
30 DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Ob. cit. pp. 379-389.

- 55 -
sino tambin algo tan vago e inefable como la esencia del espritu estadounidense lo que Thomas GREY ha descrito como la
gran y nebulosa Constitucin que representa nuestros Estados
Unidos ideal, la ltima esperanza de la tierra, la ciudad en la
colina31. Esa Constitucin, que parece ser aquella que comentadores como Michael PERRY de Northwestern ocasionalmente
evocan cuando pretenden estar discutiendo algo ms modesto,
bien podra ser el centro de las celebraciones del Bicentenario,
pero es difcil entenderla como una norma vinculante, una cuya
ejecucin deba confiarse a jueces que no han sido elegidos32.
Uno de nosotros (Laurence TRIBE) es evidentemente
reconocido por algunos como un admirador de este tipo de
Constitucin translcida, figurando como uno de los villanos
ms grandes en trabajos como el ensayo de Henry MONAGHAN,
Our Perfect Constitution*, donde es acusado de ver siempre algn
resquicio de esperanza incluso en el lenguaje gris y muchas veces
sombro del documento33. Haya o no existido base alguna para
la caracterizacin hecha por MONAGHAN, nosotros no pretendemos defender una posicin tan mstica como la referida ah.
Si bien la Constitucin puede ser misteriosa, como lo refiri
el Juez STEVENS34, no es mstica ni est perdida entre la neblina
de lo ideal.
Si prestamos especial atencin a la historia, esto evitar
que usemos a la Constitucin como una bola de cristal en
la que veamos lo que queramos ver. Sin embargo, si bien la
historia puede sernos muy til y aunque sea insostenible el
ignorarla la historia por s sola no puede servir para domesticar, disciplinar y atar al texto. La historia no puede por s sola
31 GREY, Thomas. The Constitution as Scripture. Ob. cit. p. 19.
32 Ver, por ejemplo: PERRY, Michael. The Constitution, The Courts, and
Human Rights: An Inquiry into the Legitimacy of Constitutional Policymaking by the Judiciary. New Haven: Yale University Press, 1982.
33 MONAGHAN, Henry. Our Perfect Constitution. En: New York University Law Review. No. 56. p. 353.
34 STEVENS, John Paul. Judicial Restraint. En: San Diego Law Re*
view. No. 22. 1985, p. 437.
N. del T.: Nuestra perfecta Constitucin.

- 56 -
eliminar la posibilidad de construir a partir de la Constitucin

por lo menos un argumento terico para casi cualquier conclusin deseada.
Sin embargo, tal argumento terico no necesariamente
sera un argumento que merecera ser tomado en serio, mucho menos uno que pueda persuadir justamente. Quiz no
sea posible probar de la forma que uno prueba que una
conjetura matemtica es verdadera o falsa que un argumento
particularmente ingenioso y caprichoso sobre la Constitucin
simplemente no cuenta como una interpretacin plausible. Pero
ante la imposibilidad de tal clase de prueba, la norma, como la
literatura, no es lo mismo que las matemticas, como lo explicamos mejor en el Captulo 4. No debera resultarnos demasiado
sorprendente entender que la deliberacin judicial, como toda
discusin legal, no puede reducirse a procesos cientficos de
deduccin e induccin, si bien algunas personas aparentemente
continan sorprendindose ante esta obviedad.
La imposibilidad de una prueba hermtica, no obstante,
no se traduce como algunos creen en una total indeterminacin que nos lleve a pensar que todas las interpretaciones de
la Constitucin son igualmente aceptables. Tampoco se puede
deducir de esto que la nica forma de juzgar una interpretacin
es preguntarnos si avanza o retarda nuestra visin de lo que
es una sociedad buena. Es posible hacer mucho ms que eso
aunque nunca tan bien como algunos quisieran.
Parte de la dificultad no es de ninguna manera peculiar al
derecho, sino que se relaciona, ms bien, con el gran problema de cmo imaginar, conceptualizar y entender el proceso y
la prctica de dar razones, de involucrarse en una persuasin
racional, sin apoyarse en nociones de verdades universales,
incuestionables y eternas. Una gran cantidad de gente ha perdido la fe en lo universal, lo incuestionable y lo eterno. Pero
de algn modo, en sus vidas ordinarias, an pueden distinguir
lo que les suena a un buen argumento de lo que les suena a
un sofisma: ellos saben que la esclavitud y el asesinato estn
mal incluso si es que no pueden derivar estas verdades de los
principios primarios. Tampoco es necesario tratar a los jueces o
- 57 -
a otros intrpretes de la Constitucin como si tuvieran acceso a

algn algoritmo matemtico de interpretacin para concluir que,
por razones prcticas, tiene sentido confiar a personas alejadas del
campo poltico el proceso de elaboracin de razones, incluso en
un ambiente en que se presenta una falta de mtrica de medida
externa para probar de manera concluyente que la razn X no
es buena mientras que la razn Y s es decisiva. Un nmero de
filsofos, entre ellos notablemente Hilary PUTNAM, han hecho
contribuciones extremadamente tiles para el entendimiento de
lo que significa ofrecer razones en un mundo en el que no existe
una verdad absoluta35. Pero el proceso de la interpretacin constitucional y la adjudicacin obviamente no pueden ser desactivados,
especialmente si se cree que stas se darn por siempre.
Dos falacias interpretativas
Por el momento podemos concentrar nuestra energa interpretativa en algunas caractersticas concretas de la Constitucin
que actualmente tenemos. Al comenzar a ordenar buenas y
malas formas de argumentar sobre lo que esta Constitucin
significa, podemos progresar considerablemente al preguntarnos
qu existe dentro de algunas formas de discurso o conversacin
que se presentan como argumentos constitucionales que los
hace sospechosos desde un comienzo. Qu sucede con algunos
modos de anlisis constitucionales que los vuelven candidatos
no indicados para la interpretacin de la Constitucin que
actualmente tenemos?
En efecto, queremos ofrecer algunas observaciones negativas sobre las formas en que no debe interpretarse la Constitucin
para luego avocarnos en los prximos captulos al proyecto ms
35 Ver: PUTNAM, Hilary. Reason, Truth, and History. Cambridge: Harvard
University Press, 1981; MICHELMAN, Frank I. Justification (and Justifiability) of Law in a Contradictory World. En: PENNOCK, J. Roland
y John CHAPMAN (editores). NOMOS: Justification. Vol. 28. Nueva
York: New York University Press, 1986. Vase la discusin sobre el
nihilismo en NIETZSCHE, Friedrich. The Will to Power. Traducido por
A. LUDOVIC. Nueva York: Russell and Russell, 1964.
- 58 -
afirmativo de la interpretacin de la Constitucin y, como teln

de fondo, presentar muchos casos actuales e hipotticos. Ya
hemos negado al originalismo por ser una forma en que no
debe interpretarse la Constitucin. Otras dos formas en que no
debe interpretrsela son aparentes; las llamaremos interpretacin de des-integracin y de hper-integracin.
Cuando se interpreta de una forma des-integrada queremos
darle una aproximacin a la Constitucin de forma tal que ignore
el hecho saltante de que sus partes estn relacionadas y forman
un todo que es la Constitucin y no solamente un grupo
desconectado de clusulas separadas y previsiones con historias
separadas que deben ser interpretadas. Cuando hablamos de una
interpretacin de hper-integracin se habla de una interpretacin de la Constitucin que ignore el hecho no menos importante
de que este todo contiene distintas partes, las mismas que fueron,
en algunos casos, agregadas en distintas pocas histricas; partes
que fueron favorecidas y opuestas por grupos muy disparejos; partes
que reflejan premisas muy definidas y con frecuencia radicalmente
incompatibles. Al comienzo, la Constitucin, como fue propuesta
por el Congreso de 1787, fue ratificada por el nmero requerido
de Estados en 1787 y 1788. Veintisis enmiendas fueron agregadas
ms tarde, diez de ellas en 1791 y las restantes de 1795 a 1971;
y as se volvieron vlidamente, sobre la base del Artculo V,
como parte de la Constitucin para todo propsito. Adems,
otros eventos de la historia estadounidense como el cambio de
postura de la Corte Suprema de 1937 sobre la legislacin del New
Deal, que previamente haba sido estimada inconstitucional,
han sido vistos por algunos como enmiendas informales de
la Constitucin36. La Constitucin de los Estados Unidos es
entonces, simultneamente, una entidad o estructura nica y
una coleccin de promulgaciones de la gente; el todo no es una
proclamacin unitaria y sin lmites. Sin embargo, sirven para
descalificar mucho de lo que pasa como una interpretacin y
un argumento constitucional. Aquellos que tratan de encontrar
36 Ver: ACKERMAN, Bruce A. The Storrs Lectures: Discovering the
Consitution. En: Yale Law Journal. No. 93. 1984, p. 1013.
- 59 -
una sola visin en este complicado collage de compromisos a

lo largo del tiempo y, luego, proceden a argumentar a partir de
tal visin, pierden de vista los lmites impuestos por nuestras
experiencias bajo una constitucin escrita. Ellos no leen la
Constitucin que tenemos sino una constitucin hper-integrada
que aoran.
Des-integracin
Consideremos atentamente, entonces, la primera falacia
aquella que nos habla de la des-integracin. Comencemos
con un ejemplo simple, el favorito del Juez Supremo BURGER.
En la Quinta Enmienda se lee que: Ninguna persona ()
ser privada de su vida, libertad o propiedad sin el due process
of law*. El Juez Supremo BURGER sola argumentar, as como
tambin otros, que los autores de este texto obviamente contemplaron que, con un debido proceso legal, una persona
poda ser privada de su vida. Por tanto, segn este argumento,
la pena de muerte es constitucional. Siendo as de simple, por
qu la Corte se hace tantos problemas?
La conclusin bien puede ser cierta como no. El que la
pena de muerte sea inconstitucional en una era en que la
abrumadora mayora de las naciones industrializadas la han
rechazado es una cuestin difcil. No obstante, la respuesta
propuesta por el Juez Supremo BURGER est profundamente
des-integrada y no es realmente una forma de interpretar esta
Constitucin, ya que la Quinta Enmienda es slo parte del
documento. Tambin est la Octava Enmienda, ratificada
como otra parte de la Constitucin, que nos dice que no
podrn ser impuestos castigos crueles e inusuales. Entonces, es la pena de muerte cruel e inusual? Es muy claro que
no era considerada cruel o inusual en 1791 cuando tanto la
Quinta como la Octava enmiendas fueron ratificadas. Pero
s podra serlo hoy en da, como ha sido argumentado por el
N. del T.: se puede interpretar como debido proceso legal.

- 60 -
Juez BRENNAN37. El hecho de que otra clusula constitucional

contemple evidentemente que el gobierno pueda dictar la
muerte de una persona sin faltar a esa parte de la Constitucin
no responde esa pregunta. En realidad, si la Quinta Enmienda
s la absolviera, nos quedaramos con otro dilema, siendo que
sta tambin parece permitir desmembrar a las personas, al
estipular que ninguna persona podr ser puesta dos veces en
una situacin en que peligre su vida o una extremidad. Aun
as, nadie podra argumentar seriamente hoy en da que la
mutilacin corporal, usada ocasionalmente como un castigo
durante los tiempos coloniales, pueda aprobar un escrutinio a
la luz de la Octava Enmienda. Una vez ms parece que lo que
la Quinta Enmienda propone como respuesta se vuelve una
pregunta slo cuando se consulta la Octava Enmienda.
Consideremos otro ejemplo. Ha sido propuesto por algunos,
incluyendo a Mark TUSHNET de la Universidad de Georgetown,
que la Constitucin debe interpretarse como lo requiere el socialismo, es decir, dejando de lado la institucin de la propiedad
privada. Cmo si no se pregunta puede tener sentido el
ideal de igualdad que se encuentra en la base del mandato constitucional de una proteccin igualitaria de las leyes?38 Si todo lo
que la Constitucin contuviera fuera una Equal Protection Clause,
quiz podra decirse algo al respecto. Pero esta postura se vuelve
insostenible si es que tambin recordamos que la Constitucin,
en varias de sus partes, afirma, santifica y protege expresamente
la institucin de la propiedad privada. Dice que ni los Estados ni
el gobierno federal podrn privar a alguien de la propiedad sin el
debido proceso legal y que la propiedad privada (no ser)
usada para uso pblico sin una compensacin justa39. En
37 Ver: BRENNAN, William J. Constitutional Adjudication and the

Death Penalty: A View from the Court. En: Harvard Law Review.
No. 100. 1986, pp. 313, 323-331.
38 Ver: TUSHNET, Mark V. Book Review. En: Michigan Law Review. No.
78. 1980, pp. 694, 696-702.
39 Enmiendas Quinta y Dcimo Cuarta, 1 (debido proceso), Enmienda Quinta (propiedad privada).
- 61 -
efecto, muchas constituciones estatales durante la poca de la

Revolucin no incluyeron tal clusula, reflejando quiz una idea
de que toda propiedad finalmente pertenece al Estado como
custodio de todas las personas en general. Su inclusin en la
constitucin federal marc un rechazo significativo del modelo
del Estado como propietario ltimo40. Tomar una norma de
la Constitucin y darle la interpretacin ms amplia posible,
mientras se ignora el hecho de que se encuentra inmersa en un
todo an ms grande, es realizar una lectura des-integrada
de la Constitucin.
Consideremos un ejemplo final de des-integracin. De
tiempo en tiempo, la Corte Suprema ha invocado la Dcima
Enmienda como fundamento para decir que algunos poderes
delegados al Congreso por la Constitucin como el poder para
imponer impuestos o el poder de gastar violan los derechos
reservados a los Estados. El Juez BRENNAN y otros de la Corte
han respondido que sta es una imposibilidad lingstica porque
la Dcima Enmienda seala que todos los poderes no delegados
a los Estados Unidos por la Constitucin, ni prohibidos por la
misma a los Estados, estn reservados a los Estados respectivamente, o a las personas. Parece inferirse que, si un poder es
delegado a los Estados Unidos delegado al Congreso por
el Artculo I en el terreno del comercio interestatal, por ejemplo entonces el poder en cuestin no puede estar reservado
a los Estados. De esta forma, los Estados no tienen derechos
reservados, sin importar cun grande se vuelva el gobierno
federal, ni cun amplios puedan llegar a ser sus poderes41.
Si la Dcima Enmienda estuviera sola, el argumento del
Juez BRENNAN tendra fuerza considerable. Pero pinsese en la
Dcima Enmienda empotrada en una Constitucin que incluye
tambin otras previsiones. Qu es lo que tenan los Primeros
Autores por cierto sobre la Constitucin cuando escribieron
40 Ver: TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. 9-7, pp.
607-608.
41 Ver: National League of Cities v. Usery, 426 U.S. 833, 856 (1976) (J.
BRENNAN, junto con J. WHITE y J. MARSHALL, opinin discrepante).
- 62 -
la Dcima Enmienda de la forma que lo hicieron, reservando

expresamente a los Estados solo aquellos poderes respecto de los
cuales la asamblea nacional no tena autoridad delegada por la
Constitucin? Una de las cosas que saban era que la asamblea
nacional estaba estructurada de tal forma que representaba
directamente los intereses institucionales de esos Estados, ya
que cuando la Dcima Enmienda fue agregada a la Constitucin, el Senado de los Estados Unidos estaba compuesto por
dos senadores de cada Estado elegidos por la Legislatura de
turno42. No fue hasta que la Dcimo Sptima Enmienda fuera
ratificada en 1913 que los senadores fueron elegidos por el
pueblo directamente.
As, parte de lo que la estructura de la Dcima Enmienda
presupuso fue alterado en 1913. El cambio parece relevante
en relacin a cmo la cuestin de los derechos reservados de
los Estados debe ser considerada en las postrimeras del siglo
veinte. Si los Estados ya no pueden ver sus intereses institucionales directamente representados en el Senado quiz exista
la posibilidad de reexaminar las premisas base de la Dcima
Enmienda anteriores a 1913. La Corte Suprema dio a entender
que esta consideracin es al menos relevante cuando en 1985
la postura del Juez BRENNAN sobre la Dcima Enmienda finalmente prevaleci43. Si esto es o no dispositivo genera preguntas
complejas de mtodo interpretativo al que nos referiremos en el
Captulo 2. Ya que, para entender la Dcima Enmienda, adems
de considerar el efecto de la Dcimo Sptima Enmienda debemos centrarnos en bastante ms que eso. No obstante, el punto
bsico aqu es que, sean cuales sean nuestras teoras generales
sobre el conocimiento y la interpretacin, podemos avanzar
mucho en la interpretacin de la Constitucin si eliminamos
desde el principio argumentos que no son elegibles para la interpretacin constitucional, pues conducen a interpretar no esta
Constitucin, sino una versin des-integrada de la misma.
42 Art. I, 3, cl. I.
43 Ver: Garcia v. San Antonio Metropolitan Transit Authority, 469 U.S.
528, 554 (1985).
- 63 -
Hper-integracin
Al otro extremo est la falacia de la hper-integracin, al
tratar a la Constitucin como un tipo de red ilimitada, una
omnipresencia meditativa que nos habla con una voz nica,
simple y sagrada que expresa una visin unitaria de una sociedad
poltica ideal. Por supuesto que sa hubiera sido una posicin
imposible de mantener en los orgenes de nuestra historia teniendo en cuenta la clusula del esclavo fugitivo, la prohibicin
constitucional sobre cualquier interferencia del Congreso con
el trfico de esclavos hasta el ao 1808, la clusula que incluye
la frmula de asignacin para la Cmara de los Representantes, que consideraba a un esclavo como equivalente a los tres
quintos de una persona, y otras clusulas sobre la institucin
de la esclavitud que hubieran sido difciles de encuadrar con
muchos de los ideales que pueden encontrarse en otras partes
del documento44.
Pero podra cometerse un error fundamental al suponer
que, tras la ratificacin de las enmiendas de la Guerra Civil,
todas estas contradicciones bsicas fueron eliminadas de la
Constitucin y sta sbitamente se volvi un documento coherente y consistente. Posturas en conflicto individualismo
liberal por un lado y republicanismo civil por el otro; la supremaca nacional opuesta a los derechos de los Estados; el positivismo
opuesto al derecho natural estn dentro de la Constitucin
en muchas partes. La nocin de que la Constitucin personifica un grupo inmanente, unitario y permanente de valores o
principios base sean estos procedimentales, estructurales o
sustantivos parece ser de una vanidad intelectual extraordinaria, inconsistente con el carcter de las varias previsiones
de la Constitucin, como lo son las normas polticas concretas
que representan compromisos histricamente contingentes, y
44 Ver: BELL, Derrick. The Supreme Court, 1984 Term-Foreword: The
Civil Rights Chronicles. En: Harvard Law Review. No. 99. 1985, pp.
4-7, 7 n. 9. Ver en general: MARSHALL, Thurgood. Commentary:
Reflections on the Bicentennial of the United States Constitution.
En: Harvard Law Review. No. 101. 1987, p. I.
- 64 -
no siempre totalmente coherentes, de un documento hecho

en etapas, de manera progresiva, a lo largo de un periodo de
dos siglos.
Esto no quiere decir que compartimos la postura de Bruce
ACKERMAN, de la Universidad de Yale, quien propuso en sus
Conferencias Storrs que tenemos muchas Constituciones,
algunas de ellas esencialmente no escritas pero reflejadas durante crisis nacionales y los reajustes hechos en tiempos como la
Gran Depresin y el New Deal45. Es cierto que la Constitucin
entendida como un grupo de principios y premisas resultado de
una evolucin histrica ha soportado discontinuidades cruciales
en muchas coyunturas de este tipo. Aun as, sigue existiendo
una sola Constitucin de los Estados Unidos. La Constitucin
no puede ser confundida con la expresin unitaria de una sola
idea, sea sta un enorme diseo newtoniano de pesos y contrapesos, una gran idea social darwiniana de evolucin moral,
una construccin burkeana para perpetuar la tradicin, un
esquema para la perfeccin de una democracia representativa
u otra cualquiera del gran nmero de otros ideales a los que
los intrpretes a lo largo de los aos han buscado subordinar la
poco ordenada Constitucin como existe actualmente. Nosotros
iremos ms all: la naturaleza innegablemente plural e internamente dividida de la Constitucin no es una triste realidad;
ms bien podra tratarse de una de las mayores fortalezas de la
Constitucin.
Parece que se ha convertido en un hbito profesional de
los intrpretes constitucionales el imponer su visin preferente
de lo que la Constitucin est destinada realmente a hacer y
luego barrer con todos los aspectos de su texto, historia y estructura que no se acomodan bien al gran diseo preferido por ellos.
Esa no es una interpretacin constitucional deseable, aunque
cualquier intrprete de la Constitucin pueda a veces estar muy
cerca de reducir la Constitucin a algn tipo de unidad central
que le servir para derivar corolarios de la visin central que
45 Ver: ACKERMAN, Bruce. The Storrs Lectures. Ob. cit.

- 65 -
considere que sta representa. En un ensayo publicado muchos

aos atrs, uno de nosotros propuso que, de no ser por su manifiesta inaceptabilidad institucional, la Corte Suprema puede, en
teora, hacer que una enmienda constitucional sea incompatible
con el gran diseo de la Constitucin, es decir, con las normas y
premisas extendidas a lo largo del documento como un todo46.
Aunque el artculo jams sugiri que la Corte podra propiamente
derogar una enmienda debidamente ratificada (es ms, expresaba
lo contrario), se acerc mucho a la postura de Walter MURPHY de
la Universidad de Princeton: que la Constitucin, entendida correctamente, expresa una visin suficientemente coherente sobre
la tesis de que las enmiendas que son radicalmente incompatibles
con esa visin no son normas47.
Consideremos, por ejemplo, la tarea que enfrentara la Corte
Suprema si para revertir las decisiones de 1989 y 1990 sobre la
quema de banderas, la Constitucin tuviera que ser enmendada
para permitir que los gobiernos federal y estatales impongan sanciones criminales a quienes intencionalmente mutilen, desfiguren,
corrompan fsicamente, quemen, mantengan en el piso o tierra, o
caminen sobre cualquier bandera de los Estados Unidos. se fue
el lenguaje de la ley federal que fue dejada sin efecto propiamente
en United States v. Eichman48. Presumiblemente los trminos de
cualquier enmienda que pudiera ser ratificada alguna vez sobre la
profanacin a la bandera no afectaran la Primera Enmienda per
se. Sera una enmienda sumada a la Primera Enmienda, es decir,
ambas seran parte de la Constitucin enmendada.
Supongamos que despus de la ratificacin de la enmienda
que contemple el castigo para la profanacin de la bandera,
el Congreso volviera a promulgar la norma de profanacin
46 Ver: TRIBE, Laurence. A Constitution We are Amending: In De-
fense of a Restrained Judicial Role. En: Harvard Law Review. No.

97. 1983, pp. 433, 438-443.
47 MURPHY, Walter F. An Ordering of Constitutional Values. En:

Southern California Law Review. No. 53. 1980, pp. 703, 755-756.
48 110 S. Ct. 2404, 2407 (1990). Ver tambin: Texas v. Johnson, 109 S.
Ct. 2533 (1989).
- 66 -
de la bandera que fue dejada sin efecto en el caso Eichman.

Sera entonces evidentemente constitucional? En el caso de
la quema de banderas de 1989, la Corte Suprema mencion
que la proteccin de la expresin de insatisfaccin hacia las
polticas de este pas (est) situada en el corazn de los valores de nuestra Primera Enmienda49. La norma golpeara el
corazn de la Primera Enmienda ya que es difcil imaginar
que alguien que queme una bandera estadounidense exprese
otra cosa que insatisfaccin con las polticas de este pas.
Dada la importancia de esta Primera Enmienda para nuestro
esquema constitucional de libertad individual y autogobierno,
podra esto dar derecho a los jueces para decidir que, siendo
que la Primera Enmienda es todava parte de la Constitucin,
prevalece sobre la enmienda de profanacin de la bandera y,
por tanto, sostener que la quema de la bandera es una expresin protegida a pesar de la enmienda sobre la profanacin
de la misma? Tal posicin hper-integracionista sera, desde
nuestro punto de vista, ilegtima. Es cierto que puede que no
exista teora poltica alguna que pueda llegar a conciliar generalmente una libertad de expresin de amplio alcance con una
excepcin exclusiva para la bandera de los de Estados Unidos;
sin embargo, la necesidad de consistencia doctrinal no le da
el poder a la Corte Suprema de ignorar el texto o el propsito
innegable de una enmienda debidamente promulgada. Aun si
la tarea es difcil, la Corte Suprema tendra que, por un lado,
establecer delimitaciones entre la expresin protegida y, por el
otro, la profanacin de la bandera desprotegida.
Un enfoque que permita a la Corte Suprema invalidar una enmienda debidamente promulgada constituye un sntoma claro de que
no se est interpretando la Constitucin. Pocos otros casos podran
ilustrar mejor la falacia hper-integracionista. Atribuir cualquier misin
unitaria a la Constitucin como un todo es cruzar la lnea entre lo
que es interpretar el documento y escribir uno propio.
49 109 S. Ct. at 2543 (cita las sentencias Boos v. Barry, 108 S. Ct. 1157
(1988), y Frisby v. Schultz, 108 S. Ct. 2495 (1988)).
- 67 -
John Hart ELY, antiguo Decano de la Facultad de Derecho

de Stanford, en un trabajo elegante y brillante, si bien profundamente equivocado al menos desde una arista, titulado
Democracy and Distrust*, pudo haber cruzado tal lnea cuando
propuso interpretar el documento completo teniendo en cuenta
el propsito central y no sustantivo de perfeccionar la democracia al reforzar el trabajo efectivo del gobierno representativo50.
Desde esa perspectiva, existen clusulas especialmente problemticas en la Constitucin. Hay una clusula en particular
que suena terriblemente sustantiva al decir que ningn Estado
recortar los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los
Estados Unidos51. Y tambin est la Novena Enmienda, sobre la
que comentaremos en abundancia en los Captulos 2 y 5. ELY no
dice que el texto de estas clusulas, o su historia, slo ponga especial nfasis en el gobierno representativo. Sostiene, ms bien,
que ya que la premisa general de la Constitucin, entendida
como un todo, es preservar el gobierno representativo, y siendo
que el activismo judicial es defendido entusiastamente cuando
refuerza y no cuando reduce la representacin debemos tratar
de introducir esas clusulas dentro de dicha visin.
Pero interpretar ciertos asuntos a partir de la Constitucin
para adecuar el documento a una teora no parece ser ms
defendible que interpretar esos asuntos dentro de la Constitucin por la misma razn. Para parafrasear las opiniones de ELY
hechas en otro contexto, una forma de control constitucional
que refuerce la representacin y que perfeccione la democracia
una que busque que los jueces slo hagan funcionar mejor
el gobierno representativo y nunca protejan derechos humanos
sustantivos independientes del gobierno representativo puede ser una belleza y una alegra imperecedera pero si no es
50 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review.

Cambridge: Harvard University Press, 1980.
51 Dcimo Cuarta Enmienda, 1.
N. del E.: existe traduccin al espaol de Magdalena HOLGUN.

Democracia y desconfianza. Bogot: Universidad de los Andes,
Siglo del Hombre Editores, 1997.
- 68 -
parte de la Constitucin, no tenemos por qu proclamarla en

nombre de la misma52.
El Decano de Berkeley, Jesse CHOPER, peca de la misma
falacia cuando desarrolla su idea de que el control constitucional debera ser excluido totalmente en cuestiones sobre el
federalismo y la separacin de poderes, principalmente para
que el sistema judicial federal en general, y la Corte Suprema
en particular, puedan conservar sus recursos para los casos que
CHOPER cree que realmente requieren un compromiso judicial
activo por ejemplo, casos en los que la Corte deba proteger
minoras maltratadas y reclamos impopulares sobre derechos
humanos en la medida que las ramas separadas del gobierno
nacional, y los Estados, son capaces de solucionar sus propios
intereses sin ayuda judicial53. Este tipo de anlisis poltico parece
no ser persuasivo incluso en sus propios trminos: el pueblo
proclive a protestar contra la proteccin de la Corte a algn
grupo maltratado estara ms conforme si este Colegiado se
apartara escrupulosamente de disputas referidas a la separacin
de poderes y las relaciones del gobierno con los Estados? La idea
de que la Corte pueda cuidar sus recursos de esa forma parece
bastante ingenua.
Pero incluso si aceptramos las premisas de CHOPER, no
podramos aceptar su conclusin. La proteccin constitucional de una rama del gobierno federal en vez de otra la
clase de cosa que vimos en la decisin de veto legislativo de
la Corte Suprema de 198354 y en su decisin Gramm-Rudman
de 198655 o la proteccin constitucional de la soberana
estatal, que analizamos con mayor detalle en el Captulo 2,
no pueden ser propiamente substradas del texto sobre la base
52 ELY, John Hart. The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v.

Wade. En: Yale Law Journal. No. 82. pp. 920, 949.
53 CHOPER, Jesse. Judicial Review and the National Political Process: a functional Reconsideration of the Role of the Supreme Court. Chicago: University of Chicago Press, 1980.
54 Immigration and Naturalization Serv. v. Chadha, 462 U.S. 919 (1983).
55 Bowsher v. Synar, 478 U.S. 714 (1986).
- 69 -
instrumental o como resultado de que la Corte Suprema crea,

plausiblemente o no, que sus recursos estn mejor invertidos
en otro lado. Sea cual fuere su naturaleza, la Constitucin no
es una carta pensada para maximizar la influencia del sistema
judicial federal en defensa de causas liberales o conservadoras.
Cualquier modo de interpretacin que distorsione las partes
constitucionales en apoyo de cualquiera de estas teoras no es
para nada un modo de interpretacin.
Ni la izquierda ni la derecha poltica tienen monopolio
alguno sobre estas visiones unitarias de la interpretacin
constitucional. Uno de los ejemplos ms extraordinarios en
dcadas recientes se puede encontrar en un libro llamado
Takings* de Richard EPSTEIN de la Universidad de Chicago56.
EPSTEIN desarrolla un argumento extremadamente inteligente,
y a la vez sorprendentemente reduccionista, para sustentar
que la Constitucin en su totalidad est en realidad diseada
para proteger la propiedad privada. Thomas GREY ha llamado
muy acertadamente a sta la Constitucin Maltusiana57. Es
una Constitucin en cuyo nombre EPSTEIN estara evidentemente
preparado para traer abajo los impuestos progresivos, el sistema
de seguridad social, las leyes de remuneracin mnima y, adems,
todas las leyes que la teora general econmica condena como
tendientes a reducir la riqueza global58. Una Constitucin como la
nuestra, que refleja una diversidad de visiones y aspiraciones, puede
ser reductible a una visin tan tristemente nica como sa?
Es ms, incluso si es que esa visin fuera moralmente superior, la idea de que toda la Constitucin pueda estar atada a
ella parece ser incorrecta. David RICHARDS de la Universidad de
Nueva York, en un libro titulado Toleration and the Constitution**,
56 EPSTEIN, Richard. Takings: Private Property and the Power of Eminent

Domain. Cambridge: Harvard University Press, 1985.
57 GREY, Thomas C. The Malthusian Constitution. En: University of
Miami Law Review. No. 41. 1986, pp. 21, 22.
58 EPSTEIN, Richard. Takings. Ob. cit. pp. 200-201.
* N. del E.: Expropiaciones.
** N. del E.: La Tolerancia y la Constitucin.
- 70 -
se esfuerza en promover una visin constitucional conforme a

la cual muchas de las disposiciones del documento que expresan respeto por la dignidad personal y la diversidad individual
estn entrelazadas en un telar unificado59. Su ambicin ltima
es tomar en cuenta seriamente el ms amplio significado histrico de una Constitucin escrita como expresin de una teora
poltica coherente60. Pero la Constitucin, desde nuestro punto
de vista, no podra expresar una teora poltica coherente, no
obstante cun compasiva o humana pueda ser su sustancia. Parece casi una contradiccin de trminos suponer que uno puede
interpretar una Constitucin compuesta como la nuestra como
si fuera una expresin de cualquier filosofa unificada.
Una sospecha saludable de hper-integracin tiene importancia ms all de lo negativo. En vez de servir para descalificar
candidatos atractivos para mtodos de interpretacin constitucional, el anlisis podr proveer de algo parecido a una
respuesta a aquellos que atacaran aproximaciones particulares
hacia la interpretacin como sujeto de contradicciones internas
y anomalas. Muchos investigadores legales crticos, por ejemplo,
han desarrollado anlisis elaborados y frecuentemente reveladores diseados para demostrar que lo que llaman la escuela
constitucional liberal no responde a numerosas demandas de
coherencia y que contiene contradicciones internas61.
Es comn en los comentarios constitucionales burlarse de
muchas posturas llamndolas poco democrticas o de carcter
insuficientemente mayoritario y, por tanto, contradiciendo
una supuesta necesidad de que la Constitucin como un todo
afirme la democracia 62. Pero, dnde est esa necesidad
59 RICHARDS, David. Toleration and the Constitution. Nueva York: Oxford
University Press, 1986.
60 RICHARDS, David. Interpretation and Historiography. En: Southern
California Law Review. No. 58. 1985, pp. 489, 542.
61 Ver, por ejemplo: TUSHNET, Mark. The Dilemmas of Liberal Constitutionalism. En: Ohio State Law Journal. No. 42. 1981, p. 411.
62 Ver en general: BREST, Paul. The Fundamental Rights Controversy:
The Essential Contradictions of Normative Constitutional Scholarship. En: Yale Law Journal. No. 90. 1981, p. 1063.
- 71 -
de la Constitucin como una unidad? Despus de todo, cada

derecho protegido por la Constitucin es un derecho protegido
contra la legislacin mayoritaria. Sera ciertamente ilegtimo
para un hper-integracionista mayoritario declarar que las libertades individuales son inaplicables por ser antimayoritarias.
Es claro que del reconocimiento de que nuestro sistema de
gobierno limita lo que las mayoras democrticas puedan hacer no se colige que los jueces puedan sustituir libremente sus
valores por aquellos producidos en el proceso electoral. Como
uno de nosotros lo ha sealado, alguien que se adhiriera a la
teora de la eleccin social del premio Nobel Kenneth ARROW
quien sostiene que no hay forma de combinar preferencias
individuales para producir una preferencia verdadera de la
sociedad en su conjunto puede presumir que las Cortes, antes que los legisladores elegidos o ejecutivos, estn en la mejor
posicin para determinar lo que es correcto para la sociedad63.
Pero esa observacin sobre las consecuencias de una teora
sobre cmo es que el gobierno realmente trabaja no debera
ser confundida (como aparentemente algunos lo han hecho64)
con una prescripcin sobre la forma en que los jueces que interpretan nuestra Constitucin deben actuar. Ya que a pesar de
sus prohibiciones especficas en ciertas acciones mayoritarias, la
Constitucin establece como mnimo una fuerte presuncin a
favor de dejar la totalidad de decisiones polticas a las mayoras
democrticas siempre que no exista alguna prohibicin aplicable. La Constitucin, aunque no democrtica en su conjunto,
es democrtica en general.
Cuando todas las supuestas partes de la Constitucin son
expuestas al escrutinio, las crticas sobre su inconsistencia con
las ideas de los numerosos intrpretes sobre lo que sta debera ser se vuelven menos impresionantes. No toda necesidad
puede reducirse a un solo tema. La inconsistencia incluso la
inconsistencia con la democracia es difcilmente demoledora.
63 Ver: TRIBE. American Constitutional Law. Ob. cit. p. 12, n.6.
64 Ver, por ejemplo: NAGEL, Robert F. y Jack H. NAGEL. Theory of
Choice. En: New Republic. 1990, p. 16.
- 72 -
Escchese a Walt WHITMAN: Me contradigo a m mismo?

Muy bien pues, me contradigo a m mismo. La Constitucin
responde: Soy muy amplia, contengo multitudes65.
65 WHITMAN, Walt. Song of Myself. En: Leaves of Grass. Novena edicin. 1891-92, lneas 1324-26.
- 73 -

Lecturas Der Const II Interpretando La Constitución Tribe

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Lecturas Der Const II Interpretando La Constitución Tribe

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Interpretando la Constitucin

Presentacin y revisin de la traduccin:

n su discurso en la Universidad de San Diego, en el ao

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

teriosa en algn escenario real. Uno de los misterios de la

KAMMEN, Michael. A Machine That Would Go of Itself: the Constitution

justa. Qu pasara si alguien quema la foto de una bandera o

SKAGGS, David. Constitutional amendment to bar flag burning fails

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

decisiones de la Corte Suprema que limitan el antes reconocido

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

en parte es ms fcil destruir que crear, ms fcil derrumbar

esde su creacin, la Constitucin fue percibida como

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

of Rights* en la Constitucin como se puede constatar en su

Ver: Letter from Thomas Jefferson to James Madison. Pars, 15

Robert COVER tambin proveniente de esta universidad3. GREY

GREY, Thomas. The Constitution as Scripture. No. 37. En: Stanford

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

El carcter del debate contemporneo parece sugerir esto.

implementar la distribucin de poderes y al declarar numerosos

En el caso que tenemos frente a nosotros, prosigui HOL-

MES, han de ser considerados a la luz de toda nuestra experiencia

KAMMEN, Michael. A Machine That Would Go of Itself: The Constitution

252 U.S. 416 (1920).

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

y no simplemente sobre la base de aquello que fue dicho cien

Ibdem. pp. 433-434.

la Constitucin deba ser interpretada de forma tal que slo se

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

Constitucin fue que tal inclusin podra no haber logrado ser

14 Ver: United States v. Miller, 307 U.S. 174 (1939)

The embarrassing Second Amendment*, Sanford LEVINSON de la

15 LEVINSON, Sandford. The Embarrassing Second Amendment. En:

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

que vino en el Mayflower*17. Claro, BREST slo nos ofrece

que tales previsiones estn en armona con la Establishment

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

los Primeros Autores y aquellos responsables de promulgar las

El autor no es el Juez William BRENNAN o el Juez Thurgood

las medidas y lmites precisos de un asunto en particular; en

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

infinitamente maleable. Debemos encontrar los principios de

En el libro Constitutional Choices*, uno de nosotros argument

24 TRIBE, Laurence. Constitutional Choices. Cambridge: Harvard University Press, 1985.

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

qu podemos pensar del hecho de que el Juez POSNER parece

cultural o social, o un texto legal, es hacer de cada una de stas

30 DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Ob. cit. pp. 379-389.

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

view. No. 22. 1985, p. 437.

N. del T.: Nuestra perfecta Constitucin.

eliminar la posibilidad de construir a partir de la Constitucin

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

a otros intrpretes de la Constitucin como si tuvieran acceso a

afirmativo de la interpretacin de la Constitucin y, como teln

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

una sola visin en este complicado collage de compromisos a

N. del T.: se puede interpretar como debido proceso legal.

Juez BRENNAN37. El hecho de que otra clusula constitucional

37 Ver: BRENNAN, William J. Constitutional Adjudication and the

L a u ren ce H. Tr ibe y Mich ael C . D o r f

efecto, muchas constituciones estatales durante la poca de la

la Dcima Enmienda de la forma que lo hicieron, reservando