TEMA 1

DERECHO MERCANTIL: CONCEPTO Y FUENTES

Concepto y contenido sistemtico del derecho mercantil espaol.
1. Concepto : El dcho mercantil es un sector del OJ privado. Se viene desarrollando con el objeto de
atender a las exigencias del trfico econmico, para las que el dcho civil se mostr desde el primer
momento insuficiente.
Es comn aceptar que fue en la baja edad media cuando comienza a originarse un verdadero cuerpo de
normas mercantiles, creadas por los empresarios de la poca, los comerciantes, para atender a las exigencias
propias de los empresarios de la poca.
Su nacimiento se produjo como consecuencia de la progresiva transformacin de la vida rural en urbana.
El dcho mercantil viene experimentando constantes transformaciones. En sus orgenes estuvo ligado a la
actividad comercian, por ser esta la actividad econmica por excelencia de la poca. Posteriormente se
produjo la expansin del dcho mercantil, que ampli su contenido para convertirse en el dcho de la empresa
y de su trfico.
En definitiva, la existencia de un rgimen particularizado de la materia mercantil se anuda a la figura del
empresario y de la empresa como sucesores del comerciante y del comercio. Desde aqu el dcho mercantil
puede definirse como aquella que disciplina al empresario y la particular actividad que este desarrolla en el
mercado, es decir, la actividad empresarial.
La calificacin del Dcho Mercantil como Dcho de los empresarios y de la actividad empresarial no est
expresa en el Ccom. ste atiende a un criterio objetivo para determinar la materia mercantil, pues considera
que es sta la que regula los actos de comercio.
El Ccom no define este tipo de actos, lo que impide contar con un concepto de acto de comercio.
2. Contenido sistemtico
Empresario y actividad empresarial deben ser determinados despus con mayor precisin. Al empresario
estn conectadas las normas que delimitan su estatuto, y otras como la responsabilidad del empresario y el
Dcho de organizacin. A la actividad empresarial se enlazan los preceptos reguladores de los instrumentos
jurdicos para su realizacin ( obligaciones y contratos mercantiles y los valores y derecho de mercado de
valores, el del mercado de capitales, proteccin de consumidores, etc )
A la dimensin objetivo o jurdico patrimonial de la empresa se ligan los pp que permiten su tratamiento
como conjunto organizado de bienes y la regulacin de su transmisin, as como arrendamiento de inmuebles
para negocios y los bienes de la propiedad industrial.
El derechos concursal est incluido en el estatuto del empresario.
3. Del Derecho de la empresa hacia el derecho del mercado: el DM contina en permanente
evolucin hacia las nuevas necesidades del trfico econmico y obligando a quienes participan en l.
No hay motivos para excluir del Dm a quienes no sean empresarios siempre que ejerciten su actividad en y
para el mercado. Son datos relevantes asimismo el mbito subjetivo de aplicacin de la legislacin sobre
competencia, su funcin y la disciplina de la propiedad intelectual.
El DM anterior se anudaba a las exigencias funcionales del empresario y de la empresa como sucesores del
comerciante y el comercio. Y hoy en da se ligan a los operadores econmicos y al mercado como sucesores
del empresario y de la empresa.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1. Fuentes. Jerarqua: las fuentes del DM estn relacionadas con el art 2 Ccom que las jerarquiza: 1
Ccom, en su defencto (2) los usos del comercio y a falta de ambos (3) Derecho comn, es decir,
Derecho civil.
El art 50 Ccom trata de los contratos mercantiles y antepone el dcho comn a los usos en lo relativo a sus
requisitos, modificaciones, excepciones, interpretacin y extincin y a la capacidad de los contratantes. La
primaca del dcho comn sobre los usos nicamente rige cuando incluya normas imperativas y no
dispositivas.
El art. 2 alude a esta sistema como actos de comercio. No resulta aplicable a la materia mercantil que no
sea acto de comercio, como ocurre con el Registro Mercantil.
2. La ley mercantil
a. mbito: como fuente se concibe en un sentido amplio. La nocin incluye tanto las normas
jurdicas de rango superior y toda norma escrita de carcter general emanada el poder
soberano del Estado, cualquiera que sea su rango o categora.
Cabe citar el Cdigo de comercio de 22 de agosto de 1885. Tiene carcter orgnico y funcin
sistematizadota.
El Ccom se inspira en el Cdigo derogado de 1829, el llamado Cdigo de Sainz de Andino, que
constituy una obra jurdica de superior valor al del Cdigo actual. Se dice que el Ccom naci ya
obsoleto, pues es incapaz de dar respuesta a las exigencias del trfico mercantil.
En lugar de emprender la elaboracin de un nuevo Cdigo capaz de restablecer la perdida
correlacin entre instituciones jurdicas y socioeconmicas, el legislador se inclin por seguir el
llamado proceso de descodificacin que pronto se convirti en un propsito de antcodificacin.
Hoy en da la mayor parte de la legislacin mercantil se encuentra en leyes especiales.
El movimiento anticodificador ha cedido en la actualidad a un nuevo proceso llamado
recodificador. Aqu se encuentra la conviccin de que el Cdigo es el nico instrumento que est
en condiciones de crear un cuerpo orgnico y sistemtico de normas capaz de cumplir el mandato
constitucional que obliga al legislador a promover la seguridad jurdica. El modelo que optar ser
el del Ccom francs vigente.
b. Distribucin de competencias entre el Estado y las CCAA: la legislacin mercantil es
competencia exclusiva del Estado. Segn el mandato constitucional, el Estado tiene atribuida
la competencia no solo para elaborar normas con rango de ley, sino tambin para disponer
los instrumentos normativos de menor rango en ejecucin de aquellas.
La imprecisin tcnica en que incurre nuestro texto constitucional ha propiciado que amplios
sectores de materia tcnica mercantil se hallen mencionados en otros apartados del mismo, que
ha permitido a las CCAA legislar acerca de ellos, o al menos, ejecutar la normativa estatal.
Tal es el caso de la ordenacin del crdito, banca, seguros o de determinadas disposiciones normativas
relativas a la propiedad industrial dictadas en ejecucin de leyes estatales.
Asimismo, existen otros sectores como las cooperativas y mutualidades que, pese a versar sobre materias
mercantiles de competencia estatal, han sido declaradas de competencia exclusiva o compartidas con las
CCAA.
Los criterios sentados por la jurisprudencia del TC distan en muchas ocasiones de ofrecer firmeza y claridad
que es exigible a un Tribunal que debera decidir en atencin a parmetros jurdicos, lo que ha dado lugar a
innumerables conflictos y tensiones. E impide conseguir la unidad de mercado amparada
constitucionalmente y que los operadores econmicos demandan, por encima de pretensiones polticas de
quienes asumen competencias que no tienen o que no deberan tener, puesto que rompen la coherencia

interna exigible a todo sistema, provocando su ineficiencia y generando enormes gastos injustificados.
2.3 derecho comunitario
La adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas oblig a someterse a un intenso proceso de
armonizacin jurdica con los Derechos estatales de los restantes pases miembros, que, en un alto
porcentaje, afecta a sectores normativos de ndole mercantil. Bsicamente se proyecta en el mbito del
derecho institucional del mercado, en el derecho de proteccin de los consumidores y en el derecho de los
operadores econmicos del mercado, con particular referencia al derecho de sociedades y al derecho
contable.
Los instrumentos normativos de los que se vale el derecho comunitario son dos. Los Reglamentos y las
directivas.
Los reglamentos son normas de directa aplicacin en el territorio espaol, sin necesidad de adopta medida
alguna de ejecucin o incorporacin. Constituyen normativa interna espaola desde el momento de su
aprobacin por el rgano competente de la Unin europea.
Por el contrario las directivas estn desprovistas, en principio, de tales efectos directos, ya que precisan la
transposicin al ordenamiento nacional. Sus destinatarios son los estados miembros, que se ven compelidos a
incorporarlas a la legislacin conveniente, dentro de los plazos en ellas establecidos. Eso no obstante, existen
supuestos especiales en que cabe su aplicacin directa, pudiendo sus normas ser invocadas por los
particulares ante los tribunales espaoles.
2.4 derecho mercantil internacional
Segn lo dicho, la legislacin comunitaria es derecho mercantil interno. Se diferencia de la legislacin
mercantil internacional, constituida por los Convenios internacionales, porque su incorporacin al
ordenamiento interno, como normas directamente aplicables, se produce solo en virtud de explicito y puntual
reconocimiento por parte del Estado de conformidad con lo dispuesto en la CE y en el Cciv.
La intensificacin de los intercambios internacionales como consecuencia de la creciente interdependencia
de las econmicas nacionales, a partir de la Segunda Guerra mundial, puso de manifiesto la inadecuacin de
los cauces jurdicos a travs de los cuales se desenvolvan las relaciones mercantiles internacionales de
carcter privado.
La disparidad de ordenamientos que pueden confluir en la regulacin de un determinado contrato en
aplicacin de las normas de derecho internacional privado del foro, sus soluciones muchas veces
inconciliables, as como la propia inadaptacin de la normativa material interna a la realidad del trfico
mercantil internacional impuls a un nuevo proceso unificador que afect tanto al aspecto conflictual como
al material.
Nuevo porque este proceso recuerda la uniformidad o internacionalidad con que se configur el Derecho
Mercantil del medioevo y que determin la coincidencia bsica de los Cco europeos del siglo XIX en cuanto
a sus contenidos, frente a la diversificacin que supuso despus la Ley como fuente del derecho, y ms
actualmente, la progresiva y abundante legislacin especial.
Ahora bien, la unificacin actual no obedece en forma absoluta al sentido con que naci el derecho mercantil
del Medioevo. Aquel fue un derecho de origen consuetudinario; mientras que la unificacin actual aparee
propiciada en parte desde el poder de los Estados.
Este origen peculiar de lo que ha dado en llamarse nuevo derecho mercantil internacional se proyecta sobre
sus fuentes, una de las cuales son, los Convenios internacionales.
En razn del mbito de aplicacin subjetivo, se caracterizan porque se aplican nicamente cuando exista un
elemento internacional que, normalmente, suele ser la distinta nacionalidad de las partes de la relacin.
Los primeros integran normas de conflicto, esto es, preceptos que no disciplinan directamente la relacin de
que se trate. Se limitan a sealar el OJ estatal que la regula. Histricamente fueron los primeros en surgir.
Con los segundos se pretende la unificacin y armonizacin gradual de las normas materiales. Nacen con el
objetivo de superar los postulados tradicionales de derecho internacional privado para la solucin de
controversias a travs de mtodo clnico de las normas de conflictos de leyes, sistema insuficiente, desde el
angulo de la seguridad jurdica y de su acomodacin a las particulares exigencias del trfico internacional.
Estas disfunciones pusieron de manifest la necesidad no de sustituirlo, pero al menos de completarlo con el
mtodo preventivo en que se resuelve la unificacin material.
Destacan los esfuerzos de unificacin material legislada efectuados por el instituto internacional para la
unificacin del derecho privado y asimismo los de naciones unidas, por medio de la comisin de naciones
unidas para el derecho mercantil internacional.
Espaa se adhiri a la convencin por instrumento publicado en el BOE de 30/01/91. Por esos sus

disposiciones han pasado a formar parte de nuestro OJ como derecho directamente aplicable, de modo que
nuestros rganos jurisdiccionales han de aplicar la convencin como derecho propio y no como derecho
extranjero. La Convencin prevalece no slo sobre las normas dispositivas, sino tambin sobre las
imperativas del derecho interno. Y procesalmente, las resoluciones que resuelven las controversias a las que
resulte de aplicacin son objeto de mecanismos de control y susceptibles de los mismos recursos que prev el
derecho interno para el resto de sus resoluciones.
3. El uso mercantil
3.1 caracterizacin y clases
El uso mercantil o de comercio surge por la observancia repetida, uniforme y constante de una prctica
determinada de los empresarios en sus negocios. Los usos pueden ser normativos e interpretativos.
Cuando a la prctica repetida y uniforme se une la conviccin generalizada de que tal prctica constituye una
norma jurdica, el uso se denomina normativo. Este tipo de usos se identifica con la costumbre mercantil, por
lo que son normas de derecho objetivo que constituyen fuente el derecho mercantil.
Se trata de una fuente supletoria de segundo grado puesto que se aplica en defecto de la Ley mercantil, salvo
en materia de requisitos, modificaciones, excepciones, interpretacin y extincin de contratos mercantiles y
de capacidad de los contratantes, en que ese lugar es ocupado por el derecho comn interpretativo. Si la
norma es dispositiva prevalece el uso sobre a Ley, aunque en tal caso su fuerza de obligar deriva de su
voluntad de las partes.
Por el contrario, el uso interpretativo es un simple medio de interpretacin del contrato.
Su finalidad es variada. Unas veces es meramente declarativa, en la medida en que se trata de averiguar lo
que las partes han querido realmente. Otras veces, en que se desconoce la voluntad real de los intervinientes,
su propsito es tratar de averiguar lo que razonablemente estos han podido querer. En tales casos la
interpretacin persigue fines integrativos.
Este tipo de uso corresponde con una fase inferior del proceso de formacin del uso en que, tras la repeticin
de la prctica, acaba por sobreentenderse entre los contratantes y el reducido nmero de personas dedicadas
al mismo gnero de operaciones, pero sin que todava se asle la voluntad de los sujetos intervinientes, ni se
les imponga con independencia de ella, como sucede en el uso normativo. Por consiguiente, no es fuente del
derecho. nicamente entra a disciplinar una determinada relacin jurdica en la medida en que se presuma
que ha sido querido por las partes. En consecuencia es preciso que las partes no hayan excluido su
aplicacin.
En cualquier caso, debido a la dificultad de conocer su existencia, los usos han de ser probados como hecho
por quien los alegue.
3.2 la nueva lex mercatoria
La lentitud con que progresa la unificacin legislativa internacional ha venido a favorecer la progresiva
formacin de un derecho autnomo de comercio internacional que, en la medida que tiende a desconectarse
de todo OJ nacional, crea una uniformidad jurdica promovida por la existencia de una instancia de
aplicacin tambin autonoma, el arbitraje internacional.
Ha surgido as una nueva lex mercatoria constituida, de una parte, por usos comerciales internacionales y de
otra por contratos-tipo y condiciones generales elaborados por las asociaciones mercantiles profesionales o
por organismos internacionales.
No conviene exagerar las actuales dimensiones de la misma. Su importancia tiene menos que ver con el
nmero de reglas y amplitud del campo abarcado que con su preciso y fcil conocimiento por los
empresarios. La venta comercial y el crdito bancario son dos sectores en los que parece haber crispado un
avance ms significativo.
Adems, no puede identificarse con la antigua lex mercatoria, esto es, con los usos que originaron el derecho
mercantil. En primer trmino porque su consistencia jurdica tiende a situarse en el plano de las normas
individuales ex contractu, incluyendo los usos interpretativos, ms que con el propio derecho
consuetudinario. En segundo lugar, porque la nueva lex mercatoria surge en nuestro tiempo con el
consentimiento expreso o tcito de las soberanas nacionales. En ltimo termino la autonoma radica en un
acto de tolerancia de los estados, al reconocer el principio de pacta sunt servanda y al prestar su aparato
coercitivo a la ejecucin de los laudos o decisiones de los tribunales internacionales de arbitraje.
4. las condiciones generales de la contratacin
4.1 concepto
Se consideran condiciones generales de la contratacin aquellas clusulas que, habiendo sido redactadas con

la finalidad de pasar a formar parte de una pluralidad de contratos, se incorporan al contrato la imposicin
de una de las partes.
La ordinaria determinacin bilateral del contenido del contrato es sustituida por la adhesin al clausulado
unilateralmente predeterminado por la parte econmicamente ms fuerte. Su utilizacin es tpica de las
grandes empresas, en especial las bancarias y de seguros, de las de suministro, energa y medios de
comunicacin.
4.2 su exclusin de las fuentes del derecho
Ninguna de las circunstancias mencionadas en el epgrafe anterior autoriza a estimar que constituyan fuente
autnoma del derecho mercantil. Su fuerza de obligar deriva en exclusiva del contrato, sin perjuicio de que
sern impuestas por el Estado, derivando entonces su fuerza de obligar de la disposicin legal en la que se
contengan.
La LCGC constata esta orientacin al disponer que no resulta de aplicacin a aquellos contratos en los que
las condiciones generales vengan determinadas por una disposicin legal o administrativa de carcter general
y de aplicacin obligatoria para los contratantes
Son obvios los riesgos que las condiciones generales de la contratacin encierran para el adherente. Las
clausulas que merezcan esta consideracin no tienen por qu ser abusivas, pero la especificidad de esta forma
de contratar exige en cualquier caso su sumisin a normas y controles especiales.